universidad san carlos de guatemala, Apuntes de Derecho Mercantil

¡Descarga universidad san carlos de guatemala y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity! UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES LA PERSONALIDAD DE LA EMPRESA MERCANTIL JOSÉ ORLANDO LÓPEZ ROJAS GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2007 UNIVERSIDAD SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LA PERSONALIDAD DE LA EMPRESA MERCANTIL TESIS Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala Por JOSÉ ORLANDO LÓPEZ ROJAS Previo a conferírsele el grado académico de LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES y los títulos profesionales de ABOGADO Y NOTARIO Guatemala, noviembre dos mil siete ♣ Licda. Emilia Carolina Cabrera Rosito Abogada y Notaria 4. Recomendación: Congruente con el desciframiento hipotético, el investigador propone bases para reformar al sistema legal inherente a la materia; cuyo aporte dimensiona con trascendencia su cometido. 5. Bibliografía: Se clasifica con idoneidad y con suficiencia. 6. Notas de pie de página: Se enuncian como su nombre lo indica al pie de la página; y en congruencia con su bibliografía. 7. Anexos: Se incorpora la muestra que promueve la confianza y la credibilidad de la investigación. 8. Forma y fondo del trabajo de investigación: Reúnen los requisitos formales adecuados y pertinentes inherentes a la materia, en virtud de que: a) el título del trabajo es congruente con su contenido; b) el plan aprobado lo desarrolla con lógica; c) la investigación se diseña con claridad; y d) su estructura es de fácil comprensión. La introducción, desarrollo, conclusión, bibliografía y notas de pie de página, se llevan en forma satisfactoria para la investigación. En vista de lo anterior; y en atención a sugerencias que propuse y fueron aceptadas por el investigador, me perito, en mi calidad de asesora de tesis, aprobar la investigación denominada: REPLANTEAMIENTO INSTITUCIONAL DEL COMERCIANTE EN LA EMPRESA MERCANTIL; del estudiante JOSÉ ORLANDO LÓPEZ ROJAS; pues su investigación es idónea en cuanto a sus requisitos de forma y fondo para el programa de grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Este dictamen se fundamenta en lo regulado por las autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de nuestra Universidad, especialmente el punto 5º, numeral 5.1 del acta 11-98 del 13 de abril de 1998. DEJO A SALVO LO RELATIVO A LA GRAMATICA Y ORTOGRAFÍA, PUES LA RESPONSABILIDAD ES EXCLUSIVA DEL ESTUDIANTE INVESTIGADOR. Licda. Emilia Carolina Cabrera Rosito. Abogada y Notaria Colegiada 6685 7ma. Ave. 8-56 Zona 1, Edificio El Centro, Of 4-01 Tel: 59863177. ♣ Dr. Marío Armando Cabrera Márquez Abogado y Notario Guatemala, 6 de Septiembre de 2007 Licenciado: Marco Tulio Castillo Lutín. Coordinador de la Unidad de Asesoría de Tesis De la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad San Carlos de Guatemala Ciudad Universitaria. Respetable Licenciado Castillo: Me es grato dirigirme a usted, en mi calidad de Revisor del trabajo de investigación: LA PERSONALIDAD DE LA EMPRESA MERCANTIL; del estudiante JOSÉ ORLANDO LÓPEZ ROJAS. El nombre de la investigación sustituye con idoneidad al propuesto inicialmente. Para realizar mi labor de Revisor, se consideró el dictamen aprobatorio de la Asesora; y para expeditar mi tarea, nos reunimos en varias sesiones con el investigador, con el fin de: a) Desplegar su plan de investigación, aprobado oportunamente por la Unidad de Asesoría de Tesis de la Facultad; y b) Evaluar la forma y fondo. La forma y fondo del trabajo de investigación, reúnen los requisitos adecuados y pertinentes para esta clase de investigación, en virtud de que: a) El título del trabajo es congruente con su contenido; b) El plan aprobado lo desarrolla con lógica; c) La investigación se diseña con claridad; y d) Su estructura es de fácil comprensión. La introducción, desarrollo, conclusión, recomendación, bibliografía y notas de pie de página, se llevan en forma satisfactoria para esta clase de investigación. De la misma manera, en la investigación, en que se enfatizan los métodos: empírico y mixto, se descifra apropiadamente la hipótesis derivada del problema planteado. En vista de lo anterior; y en atención a sugerencias que propuse y aceptadas por el investigador, me permito, en mi calidad de Revisor de tesis, aprobar la investigación denominada: LA PERSONALIDAD DE LA EMPRESA MERCANTIL, del estudiante: JOSÉ ORLANDO LÓPEZ ROJAS pues su investigación es idónea en cuanto a sus requisitos de forma y fondo para el programa de grado en Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. “Id y enseñad a todos” Dr. Marío Armando Cabrera Márquez Abogado Y Notario Colegiado 954 7ma. Av. 8-56 Zona 1, Guatemala TELEFONO: 22327652 fax: 22533116 acabrera@amigonet.gt Pág. 2.4.3 La empresa como actividad económica…………………24 2.5 Teorías que explican la naturaleza de la empresa mercantil…………..25 2.5.1 Teoría de la cosa mueble…………………………………………25 2.5.2 Teoría de la empresa mercantil como patrimonio afectación…25 2.5.3 La empresa mercantil como una universalidad jurídica……… .26 2.5.4 La empresa mercantil como universalidad de hecho………….26 2.6 La empresa como objeto, sujeto, persona o “tertium genus”…………...27 2.7 La empresa y su régimen constitucional.…………………………………30 2.8 Origen histórico………………………………………………………………32 2.9 Elementos que lo forman……………………………………………………34 2.10 Elementos de la empresa mercantil de conformidad con el ordenamiento jurídico guatemalteco…………………………………………..34 2.10.1 Bienes corporales………………………………………………..34 2.10.1.1 El establecimiento……………………………………..34 2.10.1.2 Mobiliario y equipo…………………………………….35 2.10.1.3 Las mercancías y las relaciones de crédito………...35 2.10.1.4 Criterios de clasificación empresarial………………..36 2.10.2 Bienes incorporales………………………………………………36 2.10.2.1 La clientela y la fama mercantil………………………36 2.10.2.2 El nombre comercial…………………………………..37 2.10.2.3 La marca………………………………………………..37 2.11 Criterios económicos………………………………………………………39 2.12 Definiciones…………………………………………………………………40 2.13 Funciones y fines particulares de la empresa…………………………..42 Pág. 2.14 Factores de producción……………………………………………………44 2.15 Libertad económica………………………………………………………...48 2.16 Libertad de contratación / libertad de empresa………………………….49 2.17 Libertad económica y libertad de contratación…………………………..49 2.18 Quienes son los sujetos del derecho mercantil………………………….50 2.19 ¿Como crear una empresa? ……………………………………………....51 2.20 Elección de la forma jurídica……………………………………………....51 2.20.1 La persona natural………………………………………………..52 2.20.2 La persona jurídica……………………………………………….53 2.21 ¿Que es una escritura pública?............................................................54 2.22 ¿Qué son los estatutos?.......................................................................54 2.23 Forma jurídica……………………………………………………………….55 2.24 Tipo de empresa…………………………………………………………....57 2.25 Formas que puede adoptar una empresa………………………………..57 Capítulo III 3. Personalidad jurídica………………………………………………………….59 3.1 Problema de la personalidad jurídica de la sociedad anónima………....59 3.1.1 Planteamiento del problema………………………………………60 3.1.2 Ofensiva contra el reconocimiento de personalidad jurídica….62 Capítulo IV 4. La empresa mercantil individual…………………………………………….67 4.1 Definición de empresa……………………………………………………...67 4.2 Empresario…………………………………………………………………..67 4.3 Empresa individual………………………………………………………….67 Pág. .4.4 Empresa mercantil…………………………………………………………69 4.5 Actividades de la empresa mercantil de conformidad con la doctrina mexicana……………………………………………………………….72 4.6 Causas de disolución de la empresa individual………………………….74 4.7 Relación existente entre el patrimonio personal y la empresa…………75 4.7.1. Disminución de capital…………………………………………..75 4.7.2. Aumentos de capital……………………………………………..75 4.8 Tratamiento contable de los resultados de la gestión empresarial……76 4.9 Tipos de empresas de conformidad con la doctrina ecuatoriana……...77 4.10 Diversos tipos de empresa de conformidad con la doctrina mexicana………………………………………………………………………….79 4.11 Empresario………………………………………………………………….82 4.12 Ventajas y desventajas de la empresa mercantil………………………84 4.13 Nombre comercial………………………………………………………….84 Capítulo V 5. Marco metodológico………………………………………………………….87 5.1 Sistema en que serán medidos los cuestionarios………………………..87 5.2 Objetivos: General y especifico…..…..…..…..…..…..…..…..…..…..…...88 5.3 Población……………………………………………………………………...88 Capítulo VI 6. Marco Operativo……………………………………………………………….89 6.1 Presentación de los datos derivados de la técnica investigativa…..…...89 6.2 Interpretación e inferencia de los datos, conceptos y definiciones Inherentes a la técnica investigativa………..………………………………....111 ( ii ) Investigar sobre la empresa mercantil es importante, porque la misma es considerada como bien mueble. Ello impide una relación jurídica directa entre los comerciantes y la misma empresa mercantil, entre los acreedores, los proveedores y el público en general. Como consecuencia, existe falta de confianza en las relaciones mercantiles. Asimismo, es imposible demandar a la empresa mercantil, en virtud que es un bien mueble mercantil sin derechos ni obligaciones. Por tal motivo, la confianza se ve afectada. El propósito de la investigación, es darle personalidad jurídica a la empresa mercantil, para que sea considerada como un ente que posea relaciones jurídicas en el ámbito mercantil. El problema consiste en considerar la empresa mercantil como bien mueble, sin personalidad jurídica. Tomando en cuenta que la empresa mercantil genera relaciones jurídicas mercantiles, las cuales no están reguladas, es necesario investir la empresa mercantil de personalidad jurídica ajena a la de sus propietarios, sean éstos una sociedad mercantil o una persona individual. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades trae consecuencias, tales como: El tipo de responsabilidad es diferente cuando es una empresa, y ya convertida en cosa mercantil dentro de la sociedad anónima, cae en abusos como por ejemplo evasión fiscal. La investigación busca una solución a la precariedad institucional que conlleva a la falta de seguridad que se da en las relaciones comerciales entre acreedores, proveedores, y ( iii ) el público en general con la empresa. Para lograrlo, es necesario que la empresa mercantil tenga vida jurídica por medio de la personalidad jurídica. El trabajo se sustenta sobre varias suposiciones y, forman un todo sistemático. La hipótesis propone una explicación de los hechos que no se encuentra en las teorías existentes. Los métodos utilizados para elaborar dicha explicación son: LA ANALOGÍA, LA INDUCCIÓN INCOMPLETA POR SIMPLE ENUMERACIÓN Y LA DEDUCCIÓN. Dicha metodología servirá como punto de partida para elaborar deducciones teóricas intermedias. La hipótesis llena los siguientes requisitos científicos: NO SE HALLA EN CONTRADICCIÓN CON LA CONCEPCIÓN CIENTÍFICA DEL MUNDO, NO ES AUTOCONTRADICTORIA, SE FUNDAMENTA EN CONOCIMIENTOS CIERTOS, EXPLICA LOS HECHOS QUE PRETENDE ABARCAR, ESTÁ ARTICULADA CON EL SISTEMA DE CONOCIMIENTOS Y TEORÍAS CIENTÍFICAS EXISTENTES CON RELACIÓN A LOS HECHOS O FENÓMENOS QUE SE TRATA DE EXPLICAR Y CONDUCE A LA PREVISIÓN LÓGICA DE ALGUNOS HECHOS REALES QUE PUEDEN PERMITIR SU COMPROBACIÓN. En este trabajo se plantea la hipótesis por un lado, porque es una forma universal de desarrollo del conocimiento científico, cuya finalidad principal consiste en explicar la realidad objetiva. Por otro, los procesos arriba mencionados deben realizarse en forma sistemática, para llegar a determinar las interacciones entre ellos, las leyes que los rigen y su esencia, para concluir en nuevos conocimientos o nuevas teorías. La hipótesis que guía este trabajo es: ( iv ) Para que el comerciante de la empresa mercantil acreciente su confiabilidad, es recomendable establecer bases jurídicas sólidas, por medio de una nueva normativa legal, que permita sugerir preceptos inherentes a la reconceptualización institucional de su personalidad en el marco del derecho positivo, para generar confianza, seguridad y responsabilidad en el tráfico mercantil. Y su objetivo es el siguiente: Demostrar la necesidad de reconceptualizar institucionalmente a la empresa mercantil como persona jurídica en el marco del derecho positivo, para dar mayor seguridad jurídica en las relaciones de tipo comercial. Asimismo se evidenciará la carencia de la seguridad jurídica en el ámbito mercantil; lo que debe superarse y dar como resultado una nueva normativa que conlleve a un nuevo y mejor ordenamiento jurídico, estando así a la vanguardia de la normativa a nivel global. 3 1.3 Definiciones: Se da el nombre de sujeto a toda persona o todo ente capaz de tener facultades y deberes. La persona jurídica, se refiere a los asociados dotados de personalidad (una sociedad mercantil). Otras perspectivas se refieren a la existencia de cuatro diferentes sujetos de derecho en vez de los dos sujetos de derecho referidos en la dogmática jurídica tradicional (la persona natural y la persona jurídica). Esta nueva categorización fue incorporada por primera vez al Código Civil Peruano de 1984, la misma que es de constante aplicación jurisprudencial. Los sujetos de derecho referidos en el Código Civil Peruano son: dos de carácter individual (concebido y persona natural) y dos colectivos (organización de personas “no inscritas” y organización de personas “inscritas” o “personas jurídicas”). Con relación a los alcances de la protección de la persona, ésta debe ser preventiva, unitaria e integral. Esta visión se concretó normativamente en el Código Civil Peruano de 1984. La materia a la que nos referimos es, incuestionablemente, una de las más arduas de la ciencia jurídica. Una de las principales causas de que en este punto no haya sido posible encontrar soluciones que gocen de una aceptación más o menos general, debe verse en la gran diversidad de puntos de vista en que los autores se han colocado al abordar el problema. Tomando en cuenta esta circunstancia, nuestra primera 4 preocupación consistirá en distinguir las diversas cuestiones que pueden darse acerca de la personalidad jurídica. Eduardo García Maynez, filósofo del derecho, indica que: “Debemos encontrar la esencia de la persona jurídica, ya que la noción de persona es uno de los conceptos jurídicos fundamentales y su definición incumbe a la filosofía jurídica. Otra cuestión que cabe mencionar consiste en establecer quienes son considerados como sujetos en un determinado ordenamiento positivo. Por ejemplo, ¿a qué entes reconocen personalidad jurídica el derecho alemán o el mexicano?. Este problema tiene que ver con la necesidad de determinar a qué individuo o asociaciones considera la ley como sujetos de derecho.”1 El problema de establecer qué entes tienen personalidad en determinado orden jurídico, pertenece a la Jurisprudencia Técnica. Su solución incumbe a la sistemática del orden positivo que trate. Otra cuestión que cabe distinguir de las precedentes, es investigar a qué individuos o grupos de individuos, y bajo qué condiciones, debe otorgársele o reconocérseles personalidad jurídica. Esta interrogante es de índole legislativa, cuya actividad es la del legislador. Como dice el tratadista García Maynez: “Lo que interesa saber no es qué entes sean en realidad personas jurídicas, sino a cuáles convenga reconocerlas con tal carácter.”2 1 Cf. García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Edit. Porrua, México, 2004, pág. 272. 2 García Maynez, Eduardo, Obra Citada, pág. 273 5 La declaración legal de que tales o cuales entes son personas es un mero acto de creación. Al discutir el problema de la personalidad no hay que olvidar, por consiguiente, la posibilidad de esta doble interpretación del concepto de sujeto de derecho, análoga a la que existe con relación a las nociones de deber jurídico y derecho subjetivo. 1.4 Principales acepciones del vocablo “persona” Entre los latinos, el sentido originario del vocablo “persona” fue el de “máscara”, una careta que cubría la faz del actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; poco después, la palabra pasó a significar al mismo actor enmascarado como personaje. Por un ulterior desarrollo lingüístico pasó a denotar al ser humano mismo, en cuanto reviste aquel estatus, aquella determinada cualidad. Así se habla de persona consulis, de persona sociis, en vez de socius; tal como indica el autor Francesco Ferrara: “Estas formas de conformación de la palabra persona va perdiendo gradualmente todo significado, y se reduce a un simple sufijo estilístico, un rudimento sin contenido. Se llega a ver en el término persona la indicación genérica de ser humano. De este modo “persona” termina por indicar independientemente al individuo humano y este es el significado más común que persiste hasta hoy”.3 Desde el punto de vista ético, “persona” es el sujeto dotado de voluntad y razón; es decir, un ser capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos. 3 Ferrara, Francesco, Teoría de las Personas Jurídicas, Edit. Camares, España, 2006, pág. 274. 8 Advierte Savigny que su teoría se refiere exclusivamente a que el elemento necesario de la personalidad jurídica, es la capacidad de tener un patrimonio. Al tratar diversas especies de personas jurídicas, dice que algunas tienen existencia natural y necesaria, en tanto que la de otras es artificial y contingente, lo que no excluye, por supuesto la posibilidad de formas intermedias; tal es el caso de la empresa mercantil. Dice Savigny, que: “Unas tienen una existencia natural o necesaria; otras artificial o contingente. Existen naturalmente comunidades en su mayor parte del Estado, al menos bajo su forma actual, siendo sus elementos constitutivos, y su cualidad como personas jurídicas innegables”.6 Tienen una existencia artificial o contingente todas las fundaciones, asociaciones a las cuales se da el carácter de personas jurídicas, y en verdad que no vivirán sino por la voluntad de uno o de muchos individuos. Por lo demás, estas distinciones no son absolutas, y hay personas jurídicas que guardan una condición intermedia entre ambas especies, tal es el caso de la empresa mercantil. Los actos de las personas físicas que desempeñan la función orgánica en las personas individuales, no valen como actos de las primeras, sino de la persona jurídica. La persona jurídica, como ente ficticio, se halla completamente fuera del terreno de la imputabilidad. Los actos ilícitos solo pueden ser cometidos por los individuos que forman parte de ella. La creación de una persona jurídica es creación de la nada. La ley hace surgir a un sujeto ideal invisible. 6 Federico Carlos de Savigny, Sistema del Derecho Privado Romano, traducción de J. Mesia y Manuel Poley, Madrid, 1879, Tomo II, pág. 63. 9 1.5.2 Teorías realistas: Se da este nombre a las diversas doctrinas que, declaran que las personas jurídicas, tanto privadas como públicas, son realidades. Los partidarios de tales doctrinas afirman que el concepto de sujeto de derecho no coincide con el del hombre, ni se halla referido exclusivamente a los seres dotados de voluntad. De aquí que puedan existir y de hecho existen múltiples sujetos de derechos diversos de las llamadas personas físicas. Las teorías realistas son numerosas. Como ejemplos podemos citar el organicismo, en sus distintas manifestaciones y la tesis del organismo social; y varias doctrinas que atienden esencialmente al aspecto jurídico del problema, como las de Ferrara y Kelsen. De cuerdo con la tesis organicista, las personas jurídicas son verdaderos organismos comparables al humano individual. Organismo es un todo viviente formado por partes vivientes. Desarrollando esta idea, establecen un curioso paralelismo entre el individuo y persona jurídica y descubren numerosas analogías con los organismos individuales. Entre las teorías de tipo realista destaca la teoría del organismo social. De acuerdo con ella, la persona jurídica no se contrapone a los miembros como un tercero, sino que está en ligazón orgánica con ellos; de aquí la posibilidad de una conexión de los derechos a la unidad y la pluralidad. Constituye una inmanente unidad con él. Esta asociación tiene una voluntad general propia, que no es la 10 simple suma de varias voluntades autónomas, una voluntad de unidad ideal separada de los particulares, una voluntad plural y única. Las personas jurídicas tienen capacidad volitiva, lo mismo que las personas físicas. Precisamente porque pueden ser portadoras de una voluntad unitaria, el derecho objetivo las considera como sujetos de obligaciones y facultades. Así pues, subsiste aquí la idea de que la voluntad constituye el núcleo de la personalidad jurídica. Es cierto que las personas jurídicas quieren y actúan por medio de sus órganos; pero lo propio ocurre en el caso de las físicas, ya que estas sólo pueden manifestar su actividad a través de los suyos. No se trata de una simple relación de representación, porque la persona jurídica expresa su voluntad valiéndose de órganos que le son propios. Y la voluntad expresada no es del órgano, sino de la persona jurídica. Postulada la tesis de que el ente jurídico tiene voluntad, no hay dificultad ninguna en admitir que puede ejecutar actos ilícitos, de los que debe responder. El paralelismo entre personas individuales y jurídicas es constante en la teoría que analizamos. Así como la persona física se extingue por la muerte, la jurídica por la destrucción o desaparición del organismo social. 1.5.3 Tesis de Francisco Ferrara: La palabra persona posee, según el maestro italiano, tres acepciones principales, a saber: “1.- Biológica = hombre; 2.- Filosófica, es decir la persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos; 3.- Jurídica = sujeto de 13 Otro elemento esencial de la persona jurídica es el fin a cuyo logro se encuentra destinada. La existencia de una finalidad hace posible; de acuerdo con la índole del fin, que las corporaciones puedan ser clasificadas en personas jurídicas de interés privado y personas jurídicas de interés público. Los fines de las personas jurídicas se clasifican en generales y especiales. Tienen una finalidad general (bienestar común) por ejemplo los estados y los municipios. Las demás persiguen fines especiales definidos. Los fines singulares se subdividen en fines típicos fijados por la ley y finalidades no establecidas por los estatutos siempre con arreglo a la ley. Las personas jurídicas pueden perseguir uno o varios fines, y lo último ocurre con las de carácter mixto, que tratan de realizar finalidades de diversa índole. Los fines que deben de reunir las personas jurídicas son: Determinación, posibilidad, vicisitud. “Una absoluta vaguedad de fines no seria compatible con el surgir de una institución, que en su fin encuentra su individualidad, quedando en la incertidumbre su campo de acción, y dejando sin freno la potestad de los que la representan y administran. Del mismo modo el fin no debe ser objetivo y permanente imposible, por razones naturales o jurídicas, porque en tal caso la persona jurídica vería desde su origen, interdicta su actividad. Por último, debe exigirse la licitud del fin, esto es, el objeto que se proponen las asociaciones no debe ir contra la ley, la moral social y el orden público”.9 9 Ferrara Francesco, obra citada, pág. 372. 14 La persona jurídica en que concurren los elementos que acabamos de examinar tiene la aptitud para convertirse en persona de derecho. Lo que hace que llegue a ser tal es un tercer elemento, a saber: su reconocimiento por el derecho objetivo. Gracias al reconocimiento la pluralidad de individuos consagrados a la consecución de un fin, se transforman en un sujeto único diverso de las personas físicas que la integran. “La personalidad únicamente puede emanar del orden jurídico. Por tanto, es inexacto el pensamiento de los que consideran la capacidad de las personas jurídicas como un efecto de la voluntad del fundador o socios, porque la voluntad humana no tiene el poder de producir sujetos de derecho”.10 Largamente se ha discutido el valor y alcance del tercero de los mencionados elementos. El reconocimiento valdría para la seguridad del comercio en interés de los terceros, que verían en el acto político un testimonio del nacimiento del nuevo ente, ya que todo ente capaz de tener derechos y obligaciones es persona jurídica, a través del reconocimiento que tiene carácter confirmativo. De acuerdo con esta teoría, cuando el derecho reconoce a una persona no hace sino confirmar la existencia de una realidad jurídica anterior, por lo cual, efectuada la confirmación, los actos ejecutados anteriormente por el ente o persona jurídica resultan convalidados. Son pluralidades que sólo adquieren unidad jurídica al ser reconocidas. Ferrara señala que: “La elevación a sujeto de derecho no es comprobación de lo que ya existe, no es perfeccionamiento o confirmación de lo que está en vías de formarse, sino creación y atribución de una cualidad jurídica que deriva del derecho objetivo y 10 Ferrara Francesco, obra citada, Pág. 375. 15 tiene el carácter técnico de una concesión administrativa; el estado obra como órgano del derecho concediendo la personalidad, y obra constitutivamente.11 1.7 Tesis de la tridimensionalidad de la persona jurídica Otra teoría sobre la naturaleza de la persona jurídica, es la llamada tesis de la tridimensionalidad de la persona jurídica. Esta teoría que supera la tradicional concepción formalista, es insuficiente para su cabal comprensión por ser incompleta en tanto unidimensional admitida internacionalmente una nueva concepción del derecho en la cual interactúan dinámicamente tres dimensiones: la existencial-sociológica, la axiológica y la normativa. La que se concibió, en la segunda mitad de los años cuarenta. Fernández Sessarego manifiesta: "Expresar que la persona jurídica es distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa la creación de un ente específico distinto, diferente a tales personas o miembros. Aludir al concepto de persona jurídica no supone encontrar un "algo" diverso a aquellas personas naturales. Decir “Persona Jurídica” no conduce a ningún ente o cosa u organismo alguno, a ningún ente real o abstracto, sino sólo a una organización de personas que realizan fines valiosos". 12 11 Ferrara Francesco, obra citada, Pág. 379. 12 www.asesor.com.pe/teleley/311c.htm Fernández Sesarrego, Carlos, Subjetividad de la Empresa, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Perú 1981. 18 19 CAPÍTULO II 2. Empresa mercantil. 2.1 El fenómeno de la empresa: Hablar de empresa mercantil, implica reconocer que existe la posibilidad de que las consecuencias del otorgamiento de personalidad sean desconocidas. Hay una vinculación entre el objeto social de la sociedad anónima y la capacidad jurídica de la empresa mercantil. Es así que una sociedad constituida con un objeto social centrado en la minería, no puede dedicarse a la prestación de servicios aeronáuticos. Al hablar de empresa mercantil se hace referencia a un universo extremadamente heterogéneo desde la micro y pequeña empresa, hasta las grandes corporaciones y sus redes transnacionales. La empresa constituye un actor central en la sociedad moderna. Se considera la piedra angular de la economía, el principal agente de la producción y de la creación de fuerza, un protagonista estratégico del desarrollo local y de la producción y de la creación de fuerza. Un protagonista estratégico del desarrollo local y de la competencia internacional. Lugar de encuentro entre capital y trabajo. En su libro “El concepto de estrategia de la empresa”, Keneth Andrews escribe: “La empresa es la mayor y mas heterogénea de todas las actividades humanas. Tiene 20 aún más que otras áreas de la actividad humana, pasadizos secretos y de encubrir, tanto como sea posible, los costes sociales de una actividad económica descuidada y otros perjuicios al público”.13 ¿Puede considerarse a la empresa como un sujeto socialmente responsable? El tema que nos convoca es de una importancia y actualidad máxima. Empero, es preciso dejar bien delineado su contorno, su alcance. Ocuparse de su naturaleza jurídica, la carencia de la personalidad jurídica que debe de conllevar al tener vida jurídica, y sus relaciones con los comerciantes que una empresa celebra para posibilitar e intensificar sus objetivos. De ahí que sólo superficialmente, y en la medida de la utilidad para el logro de nuestro propósito, se hará referencia a otras cuestiones tales como: la noción de empresa; la empresa como objeto, sujeto, persona o tertium genus; el derecho comercial como derecho de la empresa; relaciones entre los comerciantes y público en general con la empresa misma; grupo de intereses que trasciende el interno de la empresa; la protección de la concurrencia; y tantas otras que brotan o confluyen al conjuro de esa idea casi mágica que es la empresa. 2.2 Noción de empresa: Hay tantas nociones como autores se han ocupado del tema. Ocurre que en las discusiciones sobre esta noción han encontrado campo propicio quienes se solazan, al de exégesis profundizada sobre el tema revesado e intrascendente, para el bienestar 13 Andrews Keneth, Concepto de Estrategia de la Empresa, Jhon Whiley, Estados Unidos de Norteamérica, 1962, pág. 131. 23 2.3 Principios mercantiles que se relacionan con la Empresa Mercantil 2.3.1 Principio de tracto sucesivo: Llamado también de tracto continuo, porque es un principio de sucesión, ordenación, es indispensable que haya una continuidad perfecta de todas las inscripciones dándonos como consecuencia, no sólo la situación real del objeto investigado así como su historia completa. Con base al principio que se analiza, se considera importante señalar que la empresa mercantil se perfecciona durante el transcurso del tiempo, lo cual crea la necesidad de dotarle de personalidad jurídica. 2.3.2 Principio de rogación: Este principio significa que toda empresa mercantil, para ser como tal, debe ser solicitada, lo cual permite que la empresa mercantil por solicitud de parte presentada en el registro mercantil, pueda inscribirse. 2.4 Distintos enfoques de la noción de empresa: En este apartado, se hará referencia únicamente a los distintos enfoques de los cuales se pueden partir para concluir en la noción de empresa: 2.4.1 La empresa como patrimonio autónomo: Se concibe a la empresa como un patrimonio separado del civil, afectado a la actividad del empresario; se le critica que sólo aprehende el aspecto estático de 24 la empresa y no la subjetividad que imprimen el empresario y los trabajadores, que olvida el aspecto dinámico: la actividad. El patrimonio es uno de los aspectos y corresponde a lo que en la doctrina se ha denominado “hacienda”, “fondo de comercio” o “establecimiento”. 2.4.2 La empresa como objeto: El concepto de empresa como objeto consiste en que toda empresa en funcionamiento es un conjunto dinámico de elementos heterogéneos integrado por cosas corporales, derechos y relaciones materiales de puro hecho. 2.4.3 La empresa como actividad económica del empresario: Se encuentra plasmada en el artículo 2082 del código civil de Italia (1942) dentro del Libro V, del trabajo, Titulo II, del trabajo en la empresa, Capitulo I, de la empresa en general; “El empresario. Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con la finalidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios”. Y en el artículo 969 del proyecto de código civil de Brasil, Libro II, Derecho de la empresa, Titulo, del Empresario, capitulo I, de la caracterización y de la inscripción: “... se considera empresario a quien ejerce profesionalmente una actividad económica organizada para la producción o circulación de bienes o servicios”. Cae en el error de no separar la EMPRESA del EMPRESARIO. Ya que la empresa 25 es la creación del empresario, PERO UNA CREACIÓN QUE COBRA AUTONOMÍA FRENTE A ÉL.14 2.5 Teorías que explican la naturaleza de la empresa mercantil 2.5.1 Teoría de la cosa mueble: Conforme a esta teoría la empresa, en principio, es una unidad; pero, también puede ser considerada en sus elementos. En Guatemala, la empresa mercantil tiene la naturaleza de “Bien Mueble”, reiterándose tal calidad en el artículo 655 decreto 2-70 emitido por el congreso de la república (Código de Comercio), en su ultimo párrafo estipula que: “La empresa mercantil será reputada como un bien mueble”. 2.5.2 Teoría de la empresa mercantil como un patrimonio afectación: Esta teoría se basa en que la empresa mercantil es como un patrimonio autónomo, distinto del patrimonio civil del comerciante. Siendo del caso mencionar que el propietario de la empresa mercantil aparece con una doble personalidad, la de comerciante y la de no comerciante, en consecuencia deviene entonces decir que es titular de dos patrimonios distintos. Esta teoría ha sufrido entre otras las siguientes críticas. • Falta de patrimonio mercantil, nota esencial del patrimonio autónomo que 14 Código civil italiano, Artículo 2082 Libro V, del trabajo, Titulo II, Trabajo en la empresa, Capitulo I, año 1942. 28 obligación del empresario confrontar sus propios intereses con los de los diversos grupos en juego al interior de la empresa e incluso de la comunidad. En Argentina la Ley de Concursos Nº 19,551 hace clara mención a la empresa como sujeto al disponerse la continuación de la actividad de la empresa en el caso de declaración de quiebra de la persona dueña del capital (Arts. 183 a 186), prescribe que los contratos de trabajo no se disuelven con la falencia. En el Perú se ha defendido, desde tiempo atrás, la posibilidad de otorgar “PERSONALIDAD JURIDICA a la EMPRESA, independientemente de la personalidad que se le atribuya a la sociedad o al titular de ella, la sociedad. Fue la tesis de Carlos Fernández Sessarego, defendida en distintas publicaciones y ponencias desde 1960. Se adhiere Carlos Torres y Torres Lara, quien considera: “La tesis de la empresa como sujeto de derecho “Teoría en Tránsito”, mientras madura y se consolida la teoría de la personalidad jurídica de la empresa.16, con las siguientes cualidades: • La empresa como sujeto de derecho ocupa el lugar central en las preocupaciones del derecho contemporáneo en virtud de su importancia social económica y política. • La empresa es un sujeto de derecho en cuanto está regulada como centro unitario de referencias jurídicas. • La empresa se distingue, en cuanto sujeto de derecho, de los elementos o factores que la integran en tanto unidad de producción de bienes y servicios a favor de la comunidad de personas. 16 http//hechosdelajusticia.org/cuarta/.13.rtf 29 • La empresa no se identifica o confunde con la sociedad que generalmente la integra como detentora del capital. • La sociedad tiene como finalidad primaria hacer lucro mientras que la función primordial de la empresa es el bien común. • La empresa en cuanto sujeto de derecho, no puede reducirse al patrimonio o medios de producción de los cuales se vale para cumplir con su función social. El patrimonio es un objeto mientras que la empresa es un ”sujeto”. • La empresa como institución jurídica, tiene una estructura tridimensional compuesta por la organización de personas que constituye su dimensión sociológica existencial, por los valores jurídicos que realiza, presididos por el valor utilidad y por el conjunto de normas que a ella se refieren como centro de imputación de derechos y obligaciones. • La empresa es un sujeto de derecho en un sentido técnico-formal. • La empresa en cuanto sujeto de derecho está integrada a su vez por otros sujetos de derecho como serían las organizaciones de personas que detentan el capital o que aportan trabajo. • La empresa, en cuanto sujeto de derecho, no se confunde con ninguno de los otros sujetos individuales o colectivos que la integran. Tampoco puede deducirse a un inanimado patrimonio que es solo el necesario instrumental del cual se vale la empresa para operar. • La empresa puede adquirir la categoría formal de “DE PERSONA JURÍDICA”. • La empresa cumple una función social. Su eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el estado de acuerdo a la ley. De ahí que en la 30 estructura de la empresa estén presentes intereses tanto de los consumidores como del propio Estado en cuanto garante del bien común receptor del impuesto”. 17 2.7 La empresa y su régimen constitucional: La empresa ha llegado ha ser de gran importancia en diversos países, a tal magnitud de enmarcarse en el ámbito constitucional. Un ejemplo lúcido es el que nos brinda la Constitución del Perú del año 1979. En ella la empresa se institucionaliza, al decir de Torres y Torres Lara. En el titulo III, del régimen económico, el Capitulo IV se ocupa de la empresa, a partir del artículo 133 hasta el artículo 137: “artículo 130: Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado de acuerdo con la ley”.18 El artículo 131 estipula que “El estado reconoce la libertad de comercio e industria. La ley determina sus requisitos, garantías, obligaciones y limites, su ejercicio no puede ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pública”.19 La empresa ha evolucionado de modo que muchas veces se le denomina al Derecho Mercantil como “Derecho de la Empresa”, puesto que el objeto empresarial y la actividad de las empresas no sólo se relaciona con el mundo del derecho, en el plano 17 Fernández Sesarrego, Carlos, Subjetividad de la Empresa, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Perú, 1981. 18 Constitución del Perú del año 1979. titulo III, del régimen económico, el Capitulo IV, artículo 130. 19 Constitución del Perú del año 1979. titulo III, del régimen económico, el Capitulo IV, artículo 130. 33 • Como se trata de vender la mayor cantidad posible al mejor precio, eso sólo se consigue mediante la especialización. Así, la empresa acaba por producir uno o pocos artículos. La experiencia enseña, en efecto, que casi todas las grandes casas de comercio tienen su origen en modestos negocios fundados por una sola persona. Las empresas fundadas en el siglo XVII para el comercio ultramarino. Pero eran al mismo tiempo empresas colonizadoras y armadas con grandes privilegios y prerrogativas políticas, que les daban carácter muy diferente al de las empresas comerciales de la actualidad. Al lado de la empresa individual encontramos la sociedad colectiva, con pocos socios; cada uno de los cuales responde con todos sus bienes de las resultas de las operaciones de la sociedad. Frecuentemente la sociedad colectiva al fallecer el propietario de un negocio individual y al ser continuado el negocio por los herederos da como resultado la sociedad colectiva. Otras veces se produce por la asociación de dos o más comerciantes, cada uno de los cuales carece por sí mismo del capital necesario par dar al negocio la conveniente extensión. El reducido número de participantes y la división del trabajo permite entre ellos dar al negocio la unidad y flexibilidad necesarias ante las condiciones del mercado. En la sociedad anónima los socios sólo responden por la cantidad por ellos suscrita en forma de acciones; su número acostumbra a ser considerable las acciones, tanto nominativas como al portador, son fácilmente transferibles. Los directores o gerentes acostumbran a ser empleados ajenos al capital social. 34 2.9 Elementos que lo forman: En la empresa mercantil pueden distinguirse tres elementos: actividades industriales, bienes patrimoniales, y relaciones de valor económico. • Actividades industriales: caracterizado por el esfuerzo personal del comerciante y sus auxiliares para la obtención de una ganancia. La empresa es ante todo un circulo de actividades, de trabajo, que le da vida. • Bienes patrimoniales: cosas, derechos por un lado y obligaciones mercantiles por otro. • Relaciones de hecho: clientela, las expectativas, que son consecuencia directa de la organización, ya que según sea esta buena o mala, se creará o no en mayor o menor grado una posibilidad potencial de éxito. La empresa es el principal agente de la economía del mercado. 2.10 Elementos de la empresa mercantil de conformidad con el ordenamiento jurídico guatemalteco 2.10.1 Bienes Corporales. 2.10.1.1 El Establecimiento: Es el asiento material de la Empresa, el lugar geográfico donde en forma permanente se desenvuelven sus negocios. 35 El asiento de la empresa es el punto geográfico con carácter permanente, desde donde se dirige el negocio y en el que se cierran las operaciones que constituyen el objeto de la empresa. Establecimiento mercantil, en el derecho francés se le conoce con el nombre de fondo de comercio, en el Derecho Italiano con el de Hacienda Comercial, en el Derecho Mexicano Establecimiento Comercial. 2.10.1.2 Mobiliario o equipo: El mobiliario esta compuesto por todos lo muebles que le sirven a la empresa, tales como escritorios, sillas, y otros. La maquinaria está integrada por todas aquellas que utiliza la empresa mercantil. Es decir, aquellas máquinas que se utilizan dentro de la empresa para poder transformar las materias primas en un producto terminado. 2.10.1.3 Las mercaderías y las relaciones de crédito: Las cosas toman el carácter de mercaderías en un determinado momento en la función de satisfacer las necesidades humanas. De ahí se toma dicho nombre, en cuanto pertenecen a la circulación o al tráfico mercantil propiamente dicho, pues todo aquello que no sea susceptible de tráfico mercantil no se puede considerar como mercancía. 38 marcas persigue la finalidad de crear una clientela para el producto proporcionando a los consumidores, el medio fácil y cómodo de identificar la mercancía que se propone adquirir y un signo de distinción. La marca es el signo distintivo por excelencia que los comerciantes, fabricantes o prestadores de servicios utilizan para distinguir un producto o servicio de otros de su misma clase o especie, para atraer la preferencia de la clientela en el mercado. Es decir, con una marca se puede proteger cualquier producto o servicio que exista en el mercado o en la naturaleza, basándose en una clasificación de productos o servicios que establece el reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. Una marca registrada se identifica porque tiene un pequeño símbolo que consiste en una letra "R" encerrada en un círculo. Una marca en sí, no puede registrarse para proteger todos los productos o servicios que existen en la naturaleza o en el mercado. Por ello, para poder brindar una asesoría adecuada en cuanto a la protección legal que se requiere, es necesario que se haga una descripción amplia de los productos que la empresa elabora, los mercados a los que se destinan o bien los servicios que se relacionan con su objeto social, a fin de poderlos clasificar en forma debida. Para garantizar la propiedad sobre la marca debe de registrarse, dando derecho a utilizarla de manera exclusiva. 39 Sin embargo, la única forma de obtener el derecho al uso exclusivo sobre un nombre o un slogan publicitario, es mediante el registro, de forma que si no se tiene la marca registrada y un competidor comienza a hacer uso de ella sin permiso, no se puede llevar a cabo ninguna acción legal en su contra y se corre el riesgo de perder a la clientela conseguida y las inversiones efectuadas. Por lo que es necesario registrar todos los signos distintivos que se utilicen. El Registro Mercantil de Guatemala es el ente el que inscribe las sociedades mercantiles. El nombre comercial, al ser registrado en el Registro de la Propiedad Industrial, le otorga un derecho exclusivo de uso a nivel nacional a su titular de utilizar la marca en forma exclusiva en el ámbito comercial. 2.11 Atendiendo a los criterios económicos: La estructura económica se suele dividir en tres grandes sectores: Sector primario: en donde se encuadran las empresas agropecuarias y forestales. Sector secundario o industrial: en donde se integran las empresas industriales. Sector terciario: que incluye las empresas de servicios (personales, enseñanza, y otras) 40 Existen otros criterios económicos de clasificación, destacando el tamaño, clasificándolas en grandes, medianas y pequeñas. 2.12 Definiciones: ¿Qué es una empresa?. Quien quiera que intente formular una definición, se da cuenta de la complejidad de este fenómeno y de la variedad de puntos de vista a los cuales se presta. Llama también la atención, que las disciplinas académicas que tratan el tema (el derecho, la economía, la sociología y las ciencias administrativas), enfrentan serias dificultades al momento de caracterizar a la empresa como conjunto. Los juristas tratan generalmente a la empresa como un nudo de contratos y como una institución, los economistas como un “agente económico”, o una caja negra que recibe favores y de la cual salen productos; los sociólogos “como un espacio de relaciones de trabajo”, de socialización y cultura, de conflicto y de negociación social. Si preguntamos a distintas personas que forman parte de una empresa, que es para ellas la empresa, seguramente nos darán diferentes respuestas. Un obrero podrá decirnos que la empresa es el lugar de trabajo donde obtiene los medios necesarios para subsistir, como pago de una determinada cantidad de trabajo que ha realizado en ella. Un accionista de la sociedad anónima, nos dirá que la empresa es la unidad económica donde ha invertido su capital, sobre el cual espera una rentabilidad variable. El gerente dirá que la empresa es una organización que debe dirigir y administrar con eficiencia, para cumplir determinados objetivos económicos. Un abogado dirá que la 43 accionistas ajenos al proyecto empresarial, el objeto es simplemente rentabilizar su capital. Para los promotores, directivos, accionistas y los mas involucrados en el proyecto empresarial: obtener una ganancia o el fin público que puede desempeñar. Los empleados juegan un papel importante como representantes de la empresa al prestar el servicio a los clientes y a los usuarios. El fin que legitima la empresa ante la sociedad, es su contribución al bien común, a través de la prestación de servicio de ésta como ente jurídico con capacidad de contraer obligaciones y derechos. En ello reside el aporte insustituible de la empresa, su principal responsable ante los clientes, usuarios y la sociedad misma. A esta función central se agregan otros aportes como el pago de impuestos al estado, así como la generación de ingresos. El propio fin de la ganancia se legitima socialmente si la empresa cumple con su función y su responsabilidad social, si cumple con sus clientes, sus trabajadores, y sobre todo si contribuye al desarrollo de su entorno en general. En este caso, la ganancia es considerada como algo merecido, se justifica como incentivo para desarrollar nuevas iniciativas económicas, producir y difundir innovaciones tecnológicas y responder a nuevas necesidades de manera más eficiente. En ello reside la revaloración de la empresa. La empresa es aquella que sin desatender la rentabilidad del capital y la producción de utilidades para los accionistas, se programa en la actividad productiva que la legitima socialmente. Considerando el sistema empresarial en su conjunto, podemos decir que la empresa se caracteriza por ser un tipo de institución autónoma que se propone alcanzar fines 44 particulares mediante una actividad económica que ha de cumplir necesariamente una función social. Su fin es cumplir las expectativas de la ganancia. Las empresas comerciales y financieras son fundamentales para el desarrollo de las actividades de producción y de consumo. Dichas empresas, sin embargo, suelen producir también algún valor agregado para sus clientes. En el caso de las empresas comerciales, el valor agregado producido reside en los servicios de distribución, de información al cliente y de post-venta. La empresa no puede cumplir una función social sin asegurar la reposición y la valoración del capital invertido. Esto significa, en primer lugar; que la actividad empresarial tiene que dirigirse hacia una demanda solvente atendiendo a clientes que tienen capacidad de pago, (razón por la cual la empresa se diferencia de una institución de beneficencia, que atiende necesidades mediante donaciones o transferencias de recursos públicos). En segundo lugar, la actividad ha de ser competitiva, ofreciendo sus productos con una ventaja de precio-calidad respeto a otras ofertas. En tercer lugar, la actividad debe resultar rentable económicamente, es decir, cubrir sus gastos y generar un excedente sobre el capital invertido y estar en situación de proporcionar una ganancia satisfaciendo sus expectativas de corto plazo. 2.14 Factores de producción: Para realizar su actividad la empresa necesita movilizar y combinar un conjunto de recursos materiales y/o humanos, que sirvan de insumos o medios para producir un valor agregado. Estos recursos constituyen factores de producción. 45 Los economistas clásicos resumían los factores de producción en tres: Las tierras, el trabajo y el capital. Este último engloba a los demás medios no naturales y no humanos (instalaciones, herramientas, máquinas y equipos.), así como al dinero convertido en bienes aplicables a la producción. En la sociedad post-industrial y la economía globalizada actual, los conocimientos y la información se han convertido en recursos claves. Como dice, Peter Drucker: “El recurso económico básico, el medio de producción para usar el término de los economistas, ya no es el capital ni los recursos naturales, ni la mano de obra. Será el valor que se crea mediante la productividad y la innovación ambas aplicaciones del saber al trabajo”.23 Podemos distinguir los recursos de la manera siguiente: Los activos sociales: Reputación de la empresa, imagen de una marca, prestigio, disposición de las personas para cooperar, comunicar, negociar, existencia de lazos de confianza y lealtad; así como la transmisión de valores culturales y étnicos. Los recursos naturales: Espacios ecológicos, materia prima, fuentes de energía, procesos bio-genéticos. Los artefactos materiales: Instalaciones, instrumentales, máquinas, equipos que incorporan ingenio humano y la tecnología. 23 Drucker Peter, La gerencia de la empresa, Harper Collins, Estados Unidos de Norteamérica, 1993, pág. 120. 48 También cabe recordar que existen gran cantidad de definiciones de lo que es la cultura empresarial. La mayoría de ellas enfocan rasgos y valores de la empresa, pero aquí lo enfocamos hacia los valores promovidos desde la dirección que guían la política de la empresa, hacia los clientes como fuente primordial de entrada de ingresos de capital a la empresa. La cultura empresarial constituye un recurso para producir, un capital social basado en valores y normas de comportamiento recíproco, que contribuyen a incrementar la eficiencia y competitividad de la empresa. 2.15 Libertad económica: La libertad económica ha sido concebida en la doctrina como: la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a las limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social. En términos más generales la libertad económica se encuentra limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la clasificación de una determinada actividad como un servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales. 49 2.16 Libertad de contratación/ libertad de empresa Es un elemento protegido de la libertad de empresa. En efecto, el contrato resulta un instrumento indispensable para el desarrollo de la libertad de empresa, ya que sin éste no se concibe la interacción entre los diferentes agentes y unidades económicas, la configuración y funcionamiento de los mercados. Resulta imperioso decir que la libertad negocial, en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal así como, poder obligarse frente a otras personas con el objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas, es un modo de estar y de actuar en sociedad y de ser libre, por todo ello, es el elemento que se encuentra en la base misma del derecho comercial. No sólo en la distribución y movilidad de la riqueza, derivada de la garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria, sino del reconocimiento de la personalidad jurídica; del derecho al libre desarrollo de la personalidad; y del derecho a la libre asociación en todos los órdenes. 2.17 Libertad económica y libertad de contratación. 2.17.1 Límites: La libertad del individuo en materia económica, si bien está protegida por la Constitución, también se encuentra limitada por la prevalencia del interés general, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado. La libre competencia económica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado, en ejercicio de su básica dirección general de la economía. Sin embargo, las limitaciones a la libertad económica y de contratación tampoco pueden 50 inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. Las limitaciones de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial del derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. 2.18 ¿Quiénes son los sujetos del derecho mercantil? De conformidad con el código de comercio de Guatemala en sus artículos 2 y 3 se estipula que: “Son comerciantes quienes ejerzan en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades a que se refiera, a lo siguiente: 1. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. 2. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. 3. La banca, seguros y fianzas. 4. Los auxiliares de los anteriores.” “Comerciantes sociales, las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen calidad de comerciante cualquiera que sea su objeto.” De lo anterior se extrae la siguiente conclusión: 53 2.20.1 La persona natural: Es el individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, linaje o condición económica. Es decir, es toda persona que ejerce derechos, contrae y cumple obligaciones. 2.20.2 La persona jurídica: Las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas, fundadas con algún fin o motivo, de utilidad pública y particular conjuntamente, que en sus relaciones civiles representan una individualidad jurídica. Cuando una empresa se forma como persona jurídica, debe tomarse la decisión sobre constituirla haciendo uso de cualquiera de las diferentes formas de las preestablecidas y estas son: 1. Sociedad colectiva. 2. Sociedad en comandita simple. 3. Sociedad en comandita por acciones. 4. Sociedad de responsabilidad limitada. 5. Sociedad anónima. En todos esos casos es necesario constituirla mediante escritura pública autorizada por un notario. 54 2.21 ¿Qué es una escritura pública? Es el instrumento legal que contiene entre otras referencias: los nombres de las personas que conforman la organización, el nombre de la organización, razón social o denominación social (cuando se trate de la conformación de una sociedad), explicando el tipo de ésta, el capital con que inician sus operaciones, la duración de la organización, la naturaleza de ésta y su objeto. 2.22 ¿Que son los estatutos? Dentro de la escritura pública puede contenerse los estatutos, los cuales explican las responsabilidades de cada persona asociada. Asimismo, específica los objetivos, como se ha de administrar el patrimonio, quiénes son los miembros de la junta directiva y cuáles son las funciones que deberán desempeñar todos y cada uno de sus miembros. Constituida la empresa es necesario efectuar su legalización e inscripción ante las diferentes instituciones estatales. También las empresas constituidas como persona natural deben proceder a legalizarse e inscribirse en las mismas instituciones. La diferencia en este proceso está referida a ciertos requisitos y trámites. Las micro, pequeñas y medianas empresas, en Guatemala, pueden adoptar diferentes tipos de organización empresarial; pero para ello es necesario que el empresario analice las diferentes formas de organización con sus ventajas y desventajas, sobre todo el capital con que cuenta, los beneficios que la ley le 55 otorgaría y en caso de decidirse por una de las sociedades; además deberá de conocer sus obligaciones tributarias. 2.23 Forma jurídica La estructura empresarial articula dos componentes básicos: 1. Un núcleo estratégico de centro de poder y de dirección que reúne a promotores, gerentes, en torno a una sociedad de capitales, a un liderazgo individual empresarial, y a un empresario individual. 2. Una actividad productiva y comercial, la cual opera mediante un sistema socio- técnico y está planificada, coordinada y controlada por un sistema administrativo. Alrededor de la actividad intervienen trabajadores, proveedores, contratistas y su producto está destinado a los clientes. Entre el núcleo estratégico y la actividad, interviene una regulación institucional, es decir; el sistema de mediación normativo que establece las reglas del juego en el seno de la empresa y sus relaciones con los comerciantes. Algunos elementos personales que surgen en las relaciones con la empresa mercantil son: Promotores estratégicos: quienes aportan iniciativa, creatividad innovadora y visión de futuro. 58 59 CAPÍTULO III 3. La personalidad jurídica: En los países de América hay investigaciones sobre la naturaleza jurídica de la empresa. Un notable antecedente, lo constituye una ponencia presentada en las “Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Privado”, celebrada en Buenos Aires en homenaje a los 150 años de la Revolución de Mayo en noviembre 1960. Se trata de un trabajo que concluye que: “La empresa es un sujeto de derecho y no sólo, como se afirmaba hasta entonces, una mera realidad económica. Dicha investigación fue publicada posteriormente en la “Revista Peruana del Derecho de la Empresa” bajo los títulos de Empresa, Persona Jurídica y Constitución (1986). Roberto Mantilla Molina, por su parte, señala que: “…es fácilmente comprender el orden de ideas que conduce a la personificación de las sociedades: carácter esencial de las personas es el estar dotadas de voluntad; pero la voluntad presupone un fin a cuya realización está encaminada. Si el pensar sigue ahora un orden inverso, se presenta así: la existencia de un fin que realizar, implica una voluntad y esta, a su vez, una persona. Como es la esencia de las sociedades. Se continúa razonando la existencia de un fin común, debe conducirse que las sociedades son personas.”26 26 Mantilla Molina, Roberto, Carácter Participativo y Transf., Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 2002, pág. 191 60 3.1 Problema de la personalidad jurídica de la sociedad anónima. 3.1.1 Planteamiento del problema: El problema de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil es simple con relación a nuestro derecho positivo. En efecto, al tenor del artículo 14 del código de comercio y en concordancia con el artículo 15, numeral catorce del código civil, toda sociedad mercantil en Guatemala tiene personalidad jurídica, cualesquiera sea su forma. Veamos algunos aspectos sobre este tema en particular. Hay sistemas jurídicos como el francés, en los que se reconoce que toda sociedad tiene personalidad, que es un ente independiente de los socios individualmente considerados. A la vez, hay sistemas como el alemán y el italiano, en los que se hace una distinción entre sociedades de personas y sociedades de capital. Y por ultimo, está el sistema inglés, en el que únicamente se le atribuye personalidad a la sociedad anónima. De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que la ley guatemalteca es receptora de la tendencia francesa en materia de personalidad jurídica de la sociedad mercantil. Si nos damos cuenta no se contempla a la empresa mercantil en nuestro país como persona jurídica, pero sin embargo en otros países como el Perú, es reconocida la empresa mercantil como persona jurídica, con personalidad diferente de la propia sociedad mercantil y del propietario individual. 63 conectando sociedades, en perjuicio a veces de las obligaciones, de los acreedores, del fisco, del público en general también”.28 “Este abuso de confianza por parte del sector privado, al explotar una obvia debilidad, indudablemente ha dañado la imagen de la empresa privada en el mundo libre. La economía mixta es claramente la única forma de salir adelante, con adecuados controles que aseguren la probidad financiera.”29 La interpretación del instituto "DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA" a la luz del orden público societario. La personalidad jurídica que gozan en Argentina las sociedades comerciales (Art. 2º, L. 19550), encuentra como límite o contrapeso, impuesto por el orden público societario, la normativa del artículo 54, tercer párrafo, que consagra la: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica."30 Dicha normativa reconoce como antecedentes desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales originados en el derecho anglosajón, luego adoptados en el derecho continental y en Argentina por los célebres casos "Cía. Swift de La Plata s/quiebra" y "Parke Davis", los que motivaron una importante producción doctrinaria sobre el tema”.31 28 Varios autores Vásquez del Mercado, La Personalidad Moral y sus Límites, Revista de Estudios de Derecho Comparado y Derecho público. Instituto de Derecho Comparado Universidad de Paris, 1960 29 Montgomery, David, Tiempo para un Cambio en Chile, Artículo Revista Visión Guatemala, pág... 34 30 www.legalmania.com.ar/derecho/ desestimacion_personalidad_juridica.htm - 75k 31 www.legalmania.com.ar/derecho/ desestimacion_personalidad_juridica.htm - 75k 64 La ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades, la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Discrepamos con tal posición ya que entendemos que la situación es inversa: la regla es que los sujetos (socios) responden con todos sus bienes por el resultado de sus actividades. Por ello, la personalidad diferenciada, y consecuente limitación de responsabilidad, implica un privilegio de excepción, reconocido por el derecho sólo con determinadas finalidades que, de no presentarse, la dejan sin sustento. Este principio debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico, que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por el artículo 2do. de la ley 19,550 (año 1760). Pero ello no impide que se aplique la doctrina de la penetración de la persona jurídica cuando se advierte la utilización abusiva. Cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido al otorgársele esa prerrogativa, debe correrse el velo de su personalidad, para penetrar en la real esencia de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras su máscara. La "Doctrina de la penetración" o "Teoría de la desestimación de la persona jurídica" puede aplicarse en el derecho del trabajo, cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador, se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia de la sociedad interpuesta. La aplicación de la "teoría de la penetración" implica, fundamentalmente, la existencia de un abuso que 65 causa un agravio a la justicia o equidad en perjuicio de alguien, por lo que, en el caso concreto de situaciones producidas en el derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad "pantalla" del empleador real sea insolvente, ya que si no, no habría razón para aplicar el remedio, pues no se produciría una utilización abusiva de la misma. La aplicación de la "Teoría de la penetración" requiere, además, de la existencia de un agravio a la justicia, la demostración de que hay un "socio controlante o socios controlantes" de la sociedad "interpuesta", porque entonces se dan los argumentos requeridos para que, prescindiendo de la forma jurídica empleada, se responsabilice al o a los socios controlantes en la medida que ha utilizado una "pantalla", para evadir sus responsabilidades como sujeto de derecho, con entidad jurídica diversa y distinta de los socios que la integran. Este principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria se haya utilizado para violentar los derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios, o cuando constituye un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe. Partiendo de la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica, se ha dicho que si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho a que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios. La aplicación de la doctrina de la penetración de la personalidad, debe efectuarse con criterio restrictivo; la esencia de tal aseveración debe buscarse 68 producción, intercambio de bienes o servicios en el mercado. Esta actividad internamente supone la organización de los medios productivos, externamente, la actuación en el mercado. Todo negocio, establecimiento u organización cualquiera que sea el giro o actividad a que se dedique. 4.2 Empresario: Empresario es: “La persona física con capacidad legal de ejercer el comercio. El que organiza, explota o dirige alguna empresa. Patrono, contratista, arrendador de obra o trabajo.” 32 El empresario aporta el capital, asume la dirección de la empresa y contribuye con su propio trabajo a lograr los objetivos. 4.3 Empresa individual: Es aquella cuyo propietario es una persona natural física o individual. En este tipo de empresa el dueño aporta el capital y el trabajo de dirección. La empresa individual se considera bien mueble mediante el cual una persona natural (comerciante), que en este caso se denomina empresario, destina parte de sus activos para la realización de una o varias actividades mercantiles. Las características de estas empresas son: 1.- El volumen de las inversiones suele ser de pequeña cuantía. 2.- Muchas veces el oficio del empresario es el objeto fundamental de la actividad. 32 www.dlh.lahora.com.ec/paginas/ judicial/PAGINAS/Diccionario. 69 3.- La organización y los requisitos jurídicos de constitución son simples. a. Para su constitución es suficiente que la persona tenga capacidad legal. b. Es inscribible en el Registro Mercantil. c. No es de aplicación el principio de determinación del capital. El capital que asigne a la empresa puede variar a voluntad del empresario, aunque su responsabilidad supera el ámbito de la empresa y alcanza todo su patrimonio. d. Le son de aplicación las normas contenidas en los artículos del 1 al 13 del código de comercio. e. No puede emitir ni garantizar emisiones de obligaciones u otros valores. 4.4 Empresa mercantil: Organización lucrativa de personal, capital y trabajo, con una unidad de nombre, permanencia en la actividad y finalidad definida. Se distinguen dos aspectos básicos de la empresa capitalista. Por un lado una entidad con cierto patrimonio que le permite realizar sus funciones y por el otro, un empresario con variadas actividades tales como: • Afrontar los riesgos que implica la producción. • Asegurar la unidad de la empresa, si ésta comprende varios emplazamientos y unidades técnicas, diversos y aislados unos de otros. • Competir ventajosamente en el mercado, para lo cual tiene que buscar la mejor combinación de los factores productivos y sus precios. 70 • Asegurar la unión entre los mercados de factores y de productos. • Vender los bienes y servicios producidos de acuerdo a la demanda, al mejor precio para obtener la mayor ganancia posible. En sentido amplio podemos definir a la empresa como: Una forma de producción por medio de la cual, en el seno de un mismo patrimonio, se combinan los precios de los factores de la producción, aportados por sujetos distintos al propietario de la empresa, en vista de vender una producción en el mercado, un bien o un servicio y obtener una renta monetaria igual a la diferencia entre dos series de precios. En sentido estricto, las empresas; son las personas y organismos que intervienen en una función directora y coordinadora en el proceso de producción, coordinados por el propietario de la empresa individual. Aunque algunos autores señalan que la empresa individual surge cuando no es la misma persona que aporta todos los factores de la producción, sino son varios, es decir, unos aportan bienes, otros trabajos, otros coordinan y entre todos logran producir. Las empresas se forman con la finalidad primordial y principal de obtener un lucro o ganancia. La función social de la empresa se cumple con la producción de bienes y servicios, es decir en el momento en que una empresa brinde a la comunidad más bienes y servicios que aquellos que utilizó en el proceso de producción. 73 El documento para poder inscribirse como comerciante debe contener la siguiente información, sin la cual el Registro Mercantil de Guatemala no podrá efectuar el registro: • “Nombre y apellidos completos, edad, estado civil, nacionalidad, domicilio y dirección. • Actividad a que se dedica. • Régimen económico de su matrimonio, si fuere casado o unido de hecho. • Nombre de su empresa y sus establecimientos y sus direcciones. • Fecha en que haya dado principio su actividad mercantil. El Registrador razona la cédula de vecindad del interesado.”34 Y para la inscripción de la empresa del comerciante individual llevará los siguientes requisitos: • “Nombre de la empresa o establecimiento. • Nombre del propietario o establecimiento. • Dirección de la empresa o establecimiento. • Objeto: enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio”. 35 34 Decreto 2-70 código de comercio, emitido por el Congreso de la Republica de Guatemala, artículo 335. 35 Decreto 2-70 código de comercio, emitido por el Congreso de la Republica de Guatemala, artículo 336. 74 4.6 Causas de disolución de una empresa individual: La misma norma, establece las razones por las cuales una empresa individual se puede disolver: • Por voluntad del empresario. • Por vencimiento del término de duración. • Por muerte del constituyente, salvo estipulación en contrario. • Por imposibilidad de desarrollar el objeto. • Por orden de autoridad competente. En el caso de la empresa, sin embargo, el sometimiento al derecho privado tiene una particular justificación que es necesario tener presente a fin de apreciar el fenómeno en su exacto alcance. La empresa debe por si misma tender a fines económicos y esto aunque deba estar sometida a las directrices de otro ente u órgano. Por tanto, la ganancia podrá perseguirse en los limites que permita la observancia de las directrices. De acuerdo a la legislación peruana, al igual que la legislación guatemalteca, todas las empresas requieren estar constituídas legalmente para poder funcionar. En el entendido de que una empresa es una acción individual o conjunta para lograr un fin determinado, en la cual se aportan esfuerzos o patrimonios. Generalmente, la primera pregunta que se hace una persona que desea iniciar una actividad empresarial es: ¿lo hago solo o busco socios?. Esa es una decisión que se debe meditar muy bien, porque cuando vengan los primeros problemas en la empresa 75 se puede lamentar no haber sabido escoger bien a los socios, o tal vez, recién se comprenda que se necesita el apoyo de alguien más para despegar. 4.7 Relación existente entre el patrimonio personal y la empresa: El empresario individual, como propietario de la explotación, puede mover bienes de su explotación para destinarlos a su patrimonio y a la inversa. Estos movimientos darán lugar a disminuciones y aumentos del capital de la empresa. 4.7.1 Disminución del capital a. La retirada de fondos para atenciones personales del o los empresarios. b. El exceso de disponibilidades dinerarias sobre las necesidades de la empresa puede propiciar la retirada de estos excedentes por el empresario. c. Elementos ineficaces o innecesarios para la explotación que pueden llevar al empresario a retirarlos de la empresa. La contabilidad siempre reflejará la realidad de la empresa. La reducción de capital se haría con un cargo provisional a la cuenta titular de la explotación. 4.7.2 Aumentos del capital: Cuando la empresa requiera mayores recursos para su expansión y el empresario los aporte. Se realiza un abono a la cuenta titular de la explotación. Por tanto la cuenta titular de la explotación, representa al final de cada ejercicio la situación neta de bienes apartados y retirados. 78 Empresa mercantil: Organización lucrativa de personal, capital y trabajo, con una unidad de nombre y permanencia en la actividad y finalidad definida42. Empresa pública: Concepto genérico con el que se pretende aludir a todo tipo de organizaciones de este carácter (público) que actúan en el campo de la producción de bienes y servicios de modo semejante a como lo hacen las empresas de titularidad privada. Es un concepto de escaso valor jurídico, pues se refiere a numerosos tipos de organizaciones que, desde el punto de vista jurídico, son muy diversas: sociedades de capital establecidas y reglamentadas por la ley, propiedad total de las administraciones públicas (del Estado, comunidades o corporaciones locales), y cuyo personal de dirección se designa por decisión de la autoridad; sociedades de capital privado cuando se considera que están controladas por las autoridades públicas; instituciones creadas bajo una forma de personificación pública, pero que por disposición de ley han de sujetar su actuación al derecho privado43. Empresa pública municipal: Entidad creada por ordenanza, con personería jurídica, administrativa, patrimonial y autónoma, que opera sobre bases comerciales y cuyo objetivo es la prestación de un servicio público por el cual se cobra una tasa o precio y las correspondientes contribuciones44. 42 www.dlh.lahora.com.ec/paginas/ judicial/PAGINAS/Diccionario. 43 www.dlh.lahora.com.ec/paginas/ judicial/PAGINAS/Diccionario. 44 www.dlh.lahora.com.ec/paginas/ judicial/PAGINAS/Diccionario. 79 4.10 Diversos tipos de empresas de conformidad con la doctrina mexicana. Empresas de abastecimiento y suministros: Es la empresa que tiene por objeto proporcionar a sus clientes, en épocas generalmente periódicas, determinadas cosas o servicios, mediante el precio y en las cantidades y demás condiciones de antemano convenidas. Como ejemplos muy conocidos de este género de empresas, son las que tienen por objeto suministrar a sus clientes energía eléctrica, las de servicios fúnebres y las que se organizan para proveer de víveres o vestuario a la tropa. La empresa de suministros, ofrece una gran analogía con estas operaciones (la compra para revender); existe en ambos casos el propósito de especular con la diferencia entre el precio de compra y el de reventa. Lo que hay de particular en la empresa de suministros, es que en ella se promete entregar lo que todavía no se ha comprado, la operación se inicia por la venta, que, en principio, no es comercial sino cuando viene precedida de una compra. Empresas de construcciones y trabajos públicos y privados: Estas empresas tienen por objeto la construcción, demolición o transformación de algún inmueble, como la construcción de edificios, puentes, carreteras, canales, drenajes y pavimentos. 80 Empresas de fábricas y manufacturas: Así se denominan las que tienen por objeto transformar la materia prima o la ya trabajada, a fin de ponerla en aptitud de satisfacer las necesidades del consumo. Independientemente de todo patrón, se encarga de un trabajo que un consumidor le confía. ¿Qué decidir acerca de la naturaleza de sus actos?, es ésta una materia delicada por las múltiples formas y matices que suele presentar la actividad del artesano, lo que hace difícil establecer reglas absolutas que sirvan para resolver todos los casos dudosos que ocurren en la práctica. Empresas de transportes de personas o cosas, por tierra o por agua, y empresas de turismo Se entiende por éstas, las empresas que se organizan con el fin de transportar de un lugar a otro, por tierra, por agua, por aire y usando cualquier medio de locomoción, a personas o mercaderías de toda especie. En los comercios primitivos, el mismo comerciante es quien asume el cargo de hacer que lleguen las mercancías vendidas al punto de su destino. En sí, reúne la doble calidad de vendedor y de porteador. Mas con la división técnica del trabajo, la industria de los transportes constituye una especulación autónoma. El comerciante atiende al propio y verdadero cambio, de la transacción jurídica de la propiedad y de la posesión de las mercaderías enajenadas; en tanto que el empresario de transportes toma a su cargo y responsabilidad de conducirlas de un lugar a otro. Entre el industrial que transforma la materia para que pueda venderse, y el porteador que transporta el