2007 - Contratti preliminari di compravendita, Appunti di Diritto Civile

Scarica 2007 - Contratti preliminari di compravendita e più Appunti in PDF di Diritto Civile solo su Docsity! CONTRATTI PRELIMINARI DI COMPRAVENDITA CONTENUTI, REGISTRAZIONE E TRASCRIZIONE A cosa serve la trascrizione del contratto preliminare, ed in cosa differisce dalla registrazione? La trascrizione del contratto preliminare, prevista dall'art. 2645-bis del codice civile, è finalizzata a tutelare il promissario acquirente dal pericolo di formalità pregiudizievoli (cessione dell'immobile promesso a terzi o costituzione di diritti reali sullo stesso; pignoramenti; sequestri; ipoteche; ecc.), che potrebbero essere trascritte o iscritte contro il promittente venditore nel periodo che va dalla sottoscrizione del preliminare alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Una volta trascritto il preliminare, invece, le successive trascrizioni o iscrizioni contro il promittente venditore non sono opponibili al promissario acquirente, che quindi sotto questo profilo è pienamente tutelato. Contemporaneamente, la trascrizione tutela però anche il promittente venditore, ponendolo al riparo da responsabilità nei confronti del promissario nel caso in cui si verificasse uno dei suddetti eventi. Inoltre la trascrizione del contratto preliminare attribuisce al promissario acquirente un privilegio in caso di fallimento del promittente venditore (art. 2775-bis del codice civile); ciò significa che, a seguito della vendita forzata dei beni del fallito ed in sede di distribuzione del ricavato ai creditori, il promissario acquirente è preferito agli altri creditori, anche ipotecari, del fallito medesimo. La registrazione del contratto preliminare non attribuisce invece al promissario acquirente alcuna tutela sostanziale (se si eccettua il vantaggio della data certa del contratto preliminare, di cui infra); essa ha valenza essenzialmente fiscale, è cioé finalizzata al pagamento delle relative imposte allo Stato. Qual è la forma necessaria ai fini della trascrizione del contratto preliminare? Ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile, per la trascrizione del contratto preliminare è richiesta la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata da notaio. Se non si ritiene necessaria - perché ad esempio vi è un rapporto di fiducia con la parte promittente venditrice - la trascrizione suddetta, è sufficiente invece una scrittura privata non autenticata (art. 1351 del codice civile). Nel caso in cui le parti decidano di non trascrivere il contratto preliminare, quali possono essere le cautele opportune a tutela del promissario acquirente? Un'esigenza di tutela del promissario acquirente si pone soprattutto in relazione alle somme anticipate al promittente venditore (acconti, caparre): nel caso in cui non si addivenga alla stipula del contratto definitivo per un inadempimento imputabile al promittente venditore, la restituzione di tali somme può essere a rischio, soprattutto se il (dal sito http://www.gaetanopetrelli.it) 2 soggetto obbligato non è solvibile. Il rischio è tanto più elevato quanto maggiore è la somma pagata anticipatamente, e quanto più lungo è il lasso di tempo che intercorre tra la data del preliminare e la data di stipula del contratto definitivo. Nei casi di maggior rischio, è assolutamente consigliabile trascrivere il contratto preliminare. Negli altri casi, può essere opportuno - oltre a limitare il pagamento di caparre ed acconti - incaricare un professionista esperto come il notaio di: a) - effettuare preliminarmente gli accertamenti ipotecari e catastali, onde evitare sorprese e rischi di perdere le somme anticipate in conseguenza di eventuali ipoteche, pignoramenti, sequestri, ecc.; b) - redigere il contratto preliminare, ancorché come scrittura privata non autenticata (che come tale ha un costo inferiore rispetto a quella autenticata), completandola con tutte le clausole idonee a tutelare le parti; c) - ricevere in deposito, al momento del contratto definitivo di compravendita, il prezzo (al netto di caparre e acconti già pagati), svincolandolo a favore della parte venditrice solo dopo aver trascritto l'atto, ed aver accertato che fino alla data di trascrizione non esistono formalità pregiudizievoli (risulta quindi assolutamente opportuna una clausola nel contratto preliminare che preveda tale deposito). La registrazione del contratto preliminare di vendita è obbligatoria? Bisogna distinguere tre casi: 1) - Preliminare concluso per atto pubblico o scrittura privata autenticata da notaio: la registrazione è sempre obbligatoria (art. 11 della tariffa, parte prima, allegata al d.p.r. n. 131/1986); 2) - Preliminare concluso per scrittura privata non autenticata; promittente venditore è un privato: anche in tal caso le parti contraenti sono sempre obbligate a registrare il preliminare nel termine fisso di venti giorni dalla data del contratto (artt. 1 e 2, comma 1, del d.p.r. n. 131/1986; art. 10 della tariffa, parte prima, della relativa tariffa); 3) - Preliminare concluso per scrittura privata non autenticata; promittente venditore è un imprenditore, o comunque un soggetto IVA: in questa ipotesi, occorre invece distinguere tre sottocasi: 3a) - il contratto preliminare riguarda fabbricati, abitativi o strumentali per natura, sia che l'operazione sia imponibile Iva, sia che la stessa sia esente da Iva (art. 5, comma 2, del d.p.r. n. 131/1986, come modificato dall'art. 35, comma 10, del d.l. n. 223/2006): in tal caso è sempre obbligatoria la registrazione nel termine fisso di venti giorni dalla data del contratto (v. sopra); 3b) - il contratto preliminare di vendita riguarda terreni edificabili, e non prevede dazione di caparra: in tal caso tutte le disposizioni del preliminare sono soggette ad Iva, e le parti contraenti non sono obbligate a registrare in termine fisso il preliminare (art. 5, comma 2, del d.p.r. n. 131/1986). Se invece il contratto preliminare di vendita prevede una caparra, non essendo la caparra, secondo l'orientamento dell'amministrazione finanziaria, soggetta ad Iva (nota Min. Fin. 3 gennaio 1985, n. 251127), è sempre obbligatoria la registrazione nel termine fisso di venti giorni dalla data del contratto (v. sopra); 3c) - il contratto preliminare di vendita riguarda terreni non edificabili: in tal caso il preliminare non è soggetto ad Iva, e quindi è sempre obbligatoria la registrazione nel termine fisso di venti giorni dalla data del contratto (v. sopra). Occorre, però, fare un'importante precisazione: nel caso in cui il contratto preliminare sia stato stipulato a seguito dell'attività compiuta da un mediatore immobiliare per la conclusione dell'affare, la legge impone anche al suddetto agente immobiliare l'obbligo di richiedere la registrazione, e pone a carico dello stesso la responsabilità solidale per 5 dell'obbligo previsto dall'art. 1, comma 46, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, anche ai mediatori immobiliari. Cosa accade in caso di inadempimento del promittente venditore all'obbligo di trasferire la proprietà dell'immobile promesso in vendita? Il promittente venditore è innanzitutto responsabile in via contrattuale dell'inadempimento; il promissario acquirente ha, quindi, a propria disposizione il rimedio del risarcimento dei danni subìti (artt. 1218 e seguenti del codice civile). Detta responsabilità sussiste sia in caso di inadempimento totale, sia in caso di inadempimento inesatto (ad esempio, consegna dell'immobile in stato diverso da quello pattuito, con qualità diverse da quelle promesse, in presenza di vizi occulti, di oneri e diritti di terzi pregiudizievoli, ecc.), sia infine in caso di adempimento ritardato (ad es., ritardo nella consegna dell'immobile promesso, o nella stipula del contratto definitivo). Ovviamente, il promissario acquirente dovrà dimostrare di aver subìto un danno dall'inadempimento del promittente venditore (prova, questa, che può presentarsi in concreto molto difficile). Per risolvere il problema probatorio, nel contratto preliminare può essere prevista una clausola penale per l'inadempimento di determinati, specifici obblighi del venditore. Oltre al risarcimento del danno, il promissario acquirente può chiedere l'esecuzione in forma specifica del contratto preliminare: può cioé, con apposita azione giudiziale, chiedere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (art. 2932 del codice civile). E' obbligatorio, nei preliminari aventi ad oggetto fabbricati, indicare gli estremi della concessione o del permesso di costruire; e nei preliminari aventi ad oggetto terreni, allegare il certificato di destinazione urbanistica? A norma dell'art. 46 del d.p.r. n. 380/2001, e dell'art. 40 della legge n. 47/1985, occorre indicare gli estremi dei titoli abilitativi edilizi, a pena di nullità, negli atti di trasferimento della proprietà di fabbricati; ai sensi dell'art. 30 del d.p.r. n. 380/2001, agli atti di trasferimento della proprietà di terreni deve essere allegato, a pena di nullità, il certificato di destinazione urbanistica. La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto che le sanzioni di nullità sopra indicate non si applicano al contratto preliminare; tuttavia, secondo la giurisprudenza prevalente, se non sono rispettate nel preliminare le disposizioni sui titoli abilitativi edilizi e sul certificato di destinazione urbanistica, sopra indicate, non potrà essere richiesta l'esecuzione in forma specifica ai sensi dell'art. 2932 c.c., sopra illustrata. E' quindi importante inserire nel contratto preliminare i suddetti elementi, ed allegare il certificato relativo ai terreni promessi in vendita. Qual è il contenuto obbligatorio od opportuno di un contratto preliminare di compravendita? Il contratto preliminare deve necessariamente identificare le parti (promittente venditore e promissario acquirente), e l'oggetto del contratto (con dati sufficientemente precisi, al fine di evitare future controversie); deve prevedere gli obblighi assunti dalle parti, in particolare dal promittente venditore, ed il prezzo di compravendita. Oltre al contenuto strettamente obbligatorio, è poi opportuno, a diversi fini, che il contratto preliminare contenga una serie di indicazioni: precisazione delle formalità pregiudizievoli attualmente in essere e degli obblighi relativi in capo al promittente venditore; eventuali pattuizioni relative alla continuità delle trascrizioni; termini per la consegna dell'immobile e per la stipula del definitivo, con precisazioni riguardo all'essenzialità del termine e relative conseguenze; eventuali pattuizioni sulla 6 conformità dell'edificio alle norme urbanistiche e ad eventuali abusi, come pure riguardo alla conformità degli impianti; clausole particolari sul pagamento del prezzo (ad esempio, circa il deposito dello stesso presso il notaio in attesa della trascrizione del contratto definitivo e dei successivi accertamenti); eventuali clausole penali per il caso di inadempimento; eventuale scelta del notaio rogante; eventuale richiesta delle agevolazioni per la prima casa (importante negli atti soggetti ad Iva); garanzie del venditore, riguardo ai vizi occulti, all'evizione, al pagamento delle imposte relative all'immobile; eventuali pattuizioni su oneri condominiali e imposte patrimoniali; eventuali clausole arbitrali; clausole sulle spese dell'atto ed accessori; eventuali clausole fiscali (ad esempio, sull'opzione Iva in caso di cessione di immobili strumentali); ed altro ancora. E' quindi estremamente importante, al fine di evitare future controversie e problemi in sede di stipula del contratto definitivo, ma anche per evidenziare circostanze che potrebbero consigliare la conclusione dell'affare a condizioni diverse, che il contratto preliminare sia redatto con l'assistenza di un giurista esperto come il notaio (salvi i casi in cui, ad esempio per l'esistenza di particolari rapporti di fiducia tra le parti, si ritenga di non aver necessità di particolari garanzie). Qual è il contenuto obbligatorio del contratto preliminare relativo ad immobili da costruire? Oltre a quanto sopra specificato, il contratto preliminare avente ad oggetto immobili da costruire - nell'ipotesi in cui promittente venditore sia un imprenditore, e promittente acquirente sia una persona fisica - è soggetto a particolari disposizioni, dettate a tutela dell'acquirente dal d. lgs. n. 122/2005. A) - Fideiussione. Innanzitutto, il promittente venditore deve rilasciare una fideiussione o polizza fideiussoria, avente specifici requisiti indicati agli artt. 2 e 3 del suddetto decreto legislativo; gli estremi di tale fideiussione devono essere citati, a pena di nullità, nel contratto preliminare (questa disposizione non si applica in caso di permesso di costruire richiesto anteriormente al 21 luglio 2005). B) - Contenuto obbligatorio del contratto preliminare: L'art. 6 del decreto legislativo dispone che il contratto preliminare deve contenere: a) le indicazioni previste agli articoli 2659, primo comma, n. 1), e 2826 del codice civile; b) la descrizione dell'immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto; c) gli estremi di eventuali atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l'elencazione dei vincoli previsti; d) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti; e) i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione; f) l'indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice ed alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento; g) gli estremi della fideiussione di cui all'articolo 2; 7 h) l'eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull'immobile con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita; i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione; l) l'eventuale indicazione dell'esistenza di imprese appaltatrici, con la specificazione dei relativi dati identificativi. Al medesimo contratto preliminare devono essere allegati: a) il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l'elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti; b) gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l'ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali. Inoltre, al fine di evitare l'azione revocatoria fallimentare, il promissario acquirente deve impegnarsi - nel contratto preliminare - a stabilire, entro dodici mesi dalla data di acquisto o di ultimazione del fabbricato, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado (art. 10 del d. lgs. n. 122/2005). La complessità del contenuto di questo tipo di contratto preliminare rende ancor più necessario l'intervento del notaio in fase di conclusione del medesimo. Cosa può accadere in caso di fallimento del promittente venditore? A) - PRINCIPI COMUNI. Ai sensi dell'art. 72, commi 1 e 3, del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (legge fallimentare), come modificato dal d. lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, in caso di fallimento del promittente venditore l'esecuzione del contratto preliminare rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo. Sono peraltro previsti alcuni rimedi a favore del promissario acquirente (per cui bisogna distinguere, come di seguito illustrato, a seconda che il preliminare abbia ad oggetto un immobile da costruire, ovvero altro immobile). Tutti i rimedi - di seguito illustrati - sono però subordinati a condizione che il contratto preliminare abbia data certa (in caso contrario non è neanche opponibile al fallimento); secondo una possibile interpretazione, la mancanza di trascrizione del contratto preliminare potrebbe rendere in ogni caso inopponibile lo stesso al fallimento, ai sensi dell'art. 45 della legge fallimentare. Se il preliminare è trascritto, sussiste inoltre a favore del promissario acquirente il privilegio previsto dall'art. 2775-bis del codice civile (già sopra illustrato). E' quindi estremamente importante, quando il promittente venditore sia imprenditore, la trascrizione del contratto preliminare (da non confondersi con la registrazione, come sopra chiarito). E' anche importante sapere che la legge fallimentare attribuisce al curatore del fallimento l'azione revocatoria, con la quale rendere inefficaci gli atti di vendita compiuti dal fallito nel periodo anteriore alla dichiarazione di fallimento (entro sei mesi o un anno prima, a seconda dei casi); la revocatoria è però esclusa relativamente alle vendite a giusto prezzo d'immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado (art. 67, comma 3, lett. c), della legge fallimentare). 10 3) - alla redazione del contratto preliminare con l'osservanza di tutte le disposizioni inderogabili di legge applicabili, e con l'inserimento di tutte le clausole e cautele ritenute opportune nel caso concreto per evitare future controversie tra le parti; 4) - alla consulenza, anche fiscale, finalizzata a garantire il perseguimento del miglior risultato alle parti, anche in termini di risparmio di imposte; 5) - all'espletamento tempestivo delle formalità successive (registrazione, trascrizione). L'intestazione dell'immobile, in sede di contratto definitivo, può essere effettuata a favore di persona diversa dal promissario acquirente? Ciò è possibile se il contratto preliminare prevede una clausola di acquisto "per sé o persona da nominare"; o anche se il promittente venditore presta il proprio consenso alla cessione del contratto preliminare a terze persone. In caso di variazione della persona dell'acquirente in sede di contratto definitivo, è possibile recuperare l'imposta di registro o l'Iva versata dal precedente promissario acquirente sugli acconti già pagati? Occorre distinguere, a seconda che la vendita sia o meno soggetta ad IVA. Nell'ipotesi di vendita non soggetta ad IVA, sugli acconti viene pagata l'imposta di registro, come sopra chiarito. La legge prevede la possibilità di imputare tale pagamento all'imposta dovuta per il contratto definitivo, senza distinguere: quindi si deve ritenere che l'imposta di registro stessa sia recuperabile sia nel caso di contratto preliminare per persona da nominare (con successiva nomina di un terzo), sia nel caso di cessione del medesimo preliminare. Più complessa è la disciplina nel caso di vendita soggetta ad IVA. Se il contratto preliminare non prevede una clausola per persona da nominare, il mutamento del soggetto promissario acquirente può aver luogo solo mediante cessione del contratto preliminare (ai sensi dell'art. 1406 del codice civile, con il consenso del promittente venditore), ovvero mediante risoluzione del medesimo preliminare, e stipula di un nuovo contratto con il soggetto subentrante. In entrambi i casi, l'art. 26, comma 3, del d.p.r. n. 633/1972 consente la variazione ai fini IVA (con conseguente restituzione del relativo importo all'acquirente), solo entro il termine di un anno dal compimento dell'operazione (e quindi dalla fatturazione degli acconti). Nel caso, invece, in cui il contratto preliminare preveda la clausola "per persona da nominare", secondo l'attuale orientamento dell'amministrazione finanziaria, ai sensi dell'art. 26 del d.p.r. n. 633/1972, la variazione, ai fini Iva, è consentita senza limiti di tempo (quindi anche oltre il termine dell'anno dalla fatturazione) nell'ipotesi in cui il preliminare contenga l'indicazione di un termine fisso per la nomina, cioé di un giorno fisso di calendario (Ris. Min. Fin. 29 aprile 1986 n. 400649); nel caso, invece, in cui detto termine sia fissato con generico riferimento alla data di stipula del contratto definitivo, la variazione sarebbe possibile solo nel termine di un anno dall'emissione delle singole fatture di acconto (in senso più possibilista si è espressa tuttavia la Direzione regionale dell'Emilia Romagna, con la risoluzione in data 9 maggio 2002, prot. n. 909-20845/2002, la cui valenza è peraltro limitata alla suddetta regione). Anche a questo fine, quindi, è importante una corretta redazione del contratto preliminare. In alternativa a quanto sopra, se il promissario acquirente è un soggetto IVA, lo stesso può cedere il contratto preliminare, con il consenso del promittente venditore, al terzo subentrante (art. 1406 del codice civile); in tal modo non sarà necessario rettificare in diminuzione l'IVA relativa alle fatture già emesse a favore di esso promissario acquirente, il quale può quindi detrarre l'IVA relativa, e quindi fatturare a sua volta al 11 cessionario il corrispettivo della cessione del contratto (art. 3, comma 2, n. 5, del d.p.r. n. 633/1972). Qual è il procedimento corretto per modificare o risolvere un contratto preliminare? Qualsiasi elemento del contratto preliminare può essere modificato, di comune accordo, dalle parti che lo hanno sottoscritto (ad es., termini per la consegna o per la stipula del definitivo; descrizione dell'immobile; modifiche negli obblighi delle parti; cessione del contratto a terzi; ecc.). Qualsiasi modifica del contratto preliminare, come pure il contratto di mutuo dissenso con il quale le parti convengono la risoluzione del medesimo contratto, devono essere redatti in forma scritta (è sufficiente, comunque, la scrittura privata non autenticata). Se il contratto preliminare è stato trascritto, per l'esecuzione della pubblicità anche delle successive modifiche è necessaria la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata da notaio. Stabilire quale modifica debba essere assoggettata a pubblicità immobiliare è questione complessa da risolversi caso per caso, con la consulenza del proprio notaio di fiducia.