241 1990, Appunti di Diritto Amministrativo

Scarica 241 1990 e più Appunti in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! Lezione Diritto Amministrativo Prof Pubusa venerdì 20 ottobre 2006 Dicevamo ieri che gli ordinamenti moderni, come anche quello italiano, non sono fondati sull’applicazione rigorosa della teoria della divisione dei poteri, bensì su quella del bilanciamento; ciò fa sì che i diversi poteri dello Stato quindi gli organi cui è attribuita la ripartizione delle funzioni pubbliche sovrane esercitano in realtà accanto a una funzione prevalente e caratterizzante funzioni proprie di altri poteri. Ieri ad esempio abbiamo visto il Parlamento che non fa solo leggi ma adotta anche atti vicini a quelli amministrativi, talvolta svolge attività simili a quelle giurisdizionali come l’ipotesi in cui il parlamento valuta e decide su ricorsi elettorali per quanto riguarda le operazioni elettorali, svolgendo una funzione sostanzialmente svolta dal giudice amministrativo. Abbiamo anche detto che la giurisdizione svolge talora funzioni simili a quelle amministrative. La pubblica amministrazione riassume in se atti che assomigliano sia alla funzione legislativa che a quella giurisdizionale, ponendo i regolamenti. Le amministrazioni approvano i regolamenti, il cui contenuto è simile a quello delle leggi perché contengono articoli e, regole generali e astratte quindi atti che sul piano sostanziale sono identici alle leggi; d’altra parte il regolamento vincola il cittadino al pari della legge. Non è che il cittadino di fronte a una norma regolamentare possa dire “siccome è regolamentare importa di meno”, è vincolato tanto dalla norma regolamentare quanto da quella legislativa Voi avete studiato le distanze tra i fabbricati, cosa dice il C.C. sul punto? Dispone che le ognuno deve lasciare dal confine 1,5 m salvo che i regolamenti non prevedano distanze maggiori. Quindi il CC pone la disciplina base e generale lasciando ai regolamenti la possibilità di prevedere distanze maggiori. Se il comune di Sanluri prevede 4 m lo fa con un regolamento e per il cittadino, questa sarà una norma cogente e precettiva allo stesso modo della norma del CC che prevede 1,5m. Quindi la norma regolamentare benché adottata da un organo ,un ente, che non ha potestà legislativa, per il cittadino è precettiva e cogente al pari delle leggi, perché si tratta di atti normativi che introducono nell’ordinamento un precetto che deve essere rispettato. Inoltre la pubblica amministrazione tramite taluni istituti della giustizia amministrativa (processuale) decide anche dei ricorsi che vengono esperiti dal cittadino davanti a organi della stessa amministrazione, sulla base di procedure che assumono come modello le procedure giurisdizionale garantendo ad esempio il contraddittorio, e sono assunte attraverso decisioni che nel loro contenuto sono simili alle sentenze. Anche qui abbiamo la particolarità di un atto adottato da un organo amministrativo ma con il contenuto e procedimento simile all’atto tipico degli organi giurisdizionali. Il problema che si pone è quello della qualificazione, che è importante al fine di stabilire la disciplina, cioè il regime giuridico. Gli atti giuridici in genere,pubblici e privati, hanno una diversa disciplina a seconda della loro natura. Gli atti pubblici quindi adottati nell’esercizio delle pubbliche funzioni hanno un diverso regime giuridico a seconda della natura degli atti medesimi. Si tratta perciò di individuare dei criteri di valutazione per la qualificazione di questi atti al fine di individuarne lo specifico regime giuridico, perché accade che un atto adottato da un organo non sempre abbia la stessa natura giuridica. Ad esempio non sempre un atto adottato da un organo esecutivo ha una natura giuridica amministrativa, infatti il Governo emana atti regolamentari, atti amministrativi in senso stretto e soprattutto atti legislativi, cioè decreti legge e decreti legislativi. Atti che in seguito all’entrata in vigore della legge 400/88 sono stati maggiormente differenziati con la previsione che i decreti legislativi venissero chiamati appunto “decreti legislativi” mentre i regolamenti governativi devono essere chiamati “regolamenti” perché sia i decreti legislativi che i regolamenti sono adottati con la forma del DPR (Decreto del Presidente della Repubblica). La legge 400/88 ha risolto appunto questo problema, perché col termine DPR non si chiariva se quel testo fosse un testo di rango legislativo, quindi se fosse un decreto legislativo o se un regolamento quindi un atto amministrativo; la soluzione fu appunto apportata dalla legge che stabiliva la natura giuridica immediatamente, obbligando la posizione del termine esatto sull’atto. Ci sono dei testi che contengono sia norme legislative che norme regolamentari, in quei testi le prime vengono indicate con la lettera “L” le seconde con la lettera “R” perché le une hanno rango legislativo, le altre rango regolamentare, però attraverso la legge 400/88 sono state adottate delle disposizioni volte a chiarire la natura giuridica perché il regolamento del Governo ha una natura giuridica diversa ed ha quindi un regime giuridico diverso, infatti gli atti legislativi sono impugnabili? Le leggi e i decreti legge e i decreti legislativi sono impugnabili nel nostro ordinamento? Si o no? Si, davanti alla Corte Costituzionale. Quindi nel nostro ordinamento anche gli atti di rango legislativo sono soggetti a forme di impugnazione. Ma in base alla natura giuridica mutano le forme di impugnazione. Infatti un regolamento amministrativo non si può impugnare dinanzi alla Corte Costituzionale, perché la Costituzione dice che la Corte Costituzionale è giudice delle leggi, cioè degli atti legislativi mentre esclude che sia giudice degli atti regolamentari. Il regolamento si impugna davanti al giudice amministrativo per ottenerne l’annullamento. Queste differenze sorgono in base alla diversa natura giuridica, per questo è importante stabilire se una norma è contenuta in un atto di rango legislativo ovvero regolamentare. Per stabilire la natura giuridica si è fatto ricorso a vari strumenti, fin dal secolo scorso quando si parla di atti si fa ricorso a due criteri: uno formale e uno sostanziale. Il criterio formale tiene conto di due elementi: 1) l’organo che ha emanato l’atto; 2) la forma di emanazione, cioè la procedura che consente di operare distinzioni tra gli atti legislativi. Ad esempio tra gli atti di rango legislativo oltre alla legge c’è anche il DL e il D.Lgs, tutte fonti primarie di rango legislativo soggette al sindacato della Corte Costituzionale. Però se si osserva la loro procedura e l’organo che li ha emanati, notiamo una differenza: parliamo di atti legislativi però poi distinguiamo: quando parliamo di atti legislativi approvati dal Parlamento li qualifichiamo come leggi primarie ordinarie in quanto si tratta di un atto legislativo adottato con procedura ordinaria prevista dalla nostra Costituzione per approvare degli atti legislativi, invece il DL e il D.Lgs si configurano come atti prodotti in seguito a procedure eccezionali (vedi necessità e urgenza, prerogative fondamentali del DL). Quindi quando si parla di legge ordinaria si indica un atto legislativo che segue la procedura ordinaria prevista dalla Costituzione per l’approvazione delle leggi e che è adottata e approvata dal Parlamento. In questo si nota l’elemento organo e l’elemento procedura. Il criterio sostanziale, o materiale, bada al contenuto dell’atto: un atto adottato dal Parlamento non sempre ha un contenuto legislativo, quindi è un atto tratto dall’organo legislativo ma che sul piano del contenuto non è una legge, quindi spesso è un atto amministrativo nel suo contenuto, è un atto che somiglia agli atti dell’organi giurisdizionale. Se badiamo all’attività del Governo e della pubblica amministrazione in genere questo è abbastanza evidente, ci sono atti che sono formalmente amministrativi ma sostanzialmente legislativi, normativi: i regolamenti, che contengono norme al pari delle leggi, oppure la decisione dei ricorsi amministrativi, che sul piano sostanziale sono decisioni simili alle sentenze. Per la qualificazione degli atti per un certo periodo si è detto che bisogna unire l’elemento formale con quello sostanziale, quindi bisogna considerarli entrambi, anche se la prevalenze tendenzialmente andava all’aspetto formale per cui i regolamenti approvati dalla pubblica amministrazione sono sul piano formale atti amministrativi, sul piano sostanziale atti normativi però nella qualificazione giuridica prevale l’aspetto formale cioè l’organo che lo emana. Per cui si è affermato che i regolamenti sono atti amministrativi e quindi seguono il regime degli atti amministrativi: non sono impugnabili davanti alla Corte, ma sono impugnabili davanti al giudice amministrativo per ottenerne l’annullamento, si può chiedere la disapplicazione di essi davanti al giudice ordinario, ecc. Sopra questa questione dei regolamenti e della loro natura si è aperta una disputa che ha portato a soluzioni innovative, perché tradizionalmente si è detto che nei regolamenti prevale l’aspetto formale su quello sostanziale, sono atti della pubblica amministrazione quindi esercizio della funzione amministrativa, quindi i regolamenti per essere annullati dal giudice amministrativo devono essere impugnati secondo le regole che governano l’impugnazione degli atti amministrativi, quindi deve essere impugnato nei 60gg dal giorno in cui si è avuta conoscenza dell’atto o in ogni caso 60gg dal momento in cui è stato emanato l’atto applicativo lesivo; quindi il regolamento di per sé non lede la sfera giuridica dei soggetti perché è generale e astratto, ciò che lede è il provvedimento applicativo. Se chiedo una concessione edilizia al comune di Quartu che prevede una distanza di 3 metri, il comune mi risponde no. Allora impugno il diniego di permesso