Appunti COMPLETI di diritto commerciale (TUTTE le LEZIONI + integrazione dei LIBRI)., Appunti di Diritto Commerciale

Scarica Appunti COMPLETI di diritto commerciale (TUTTE le LEZIONI + integrazione dei LIBRI). e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! ALEXIJA STAMENKOVA 1 APPUNTI COMPLETI DI DIRITTO COMMERCIALE (TUTTE LE LEZIONI + INTEGRAZIONE CON I LIBRI) CON SOMMARIO STAMENKOVA ALEXIA ANNO 2023/2024 PROF. AMBROSINI Sommario PRIMO LIBRO: L’impresa nella cos6tuzione, introduzione al corso di diri<o commerciale ............ 9 Capitolo 1: PRINCIPI .............................................................................................................................. 9 Principio di proprietà ................................................................................................................................................. 9 A0vità economica ................................................................................................................................................... 10 Imprenditore e azienda ........................................................................................................................................... 10 Capitolo 2: ANALISI SEMANTICA TRASVERSALE COSTITUZIONE ........................................................... 11 Caso delle acciaierie ex Ilva di Taranto. ................................................................................................................... 11 Capitolo 3: L’INTERVENTO DELLO STATO NELL’ECONOMIA E I VINCOLI DI MATRICE UNIONALE IN TEMA DI CONCORRENZA DELLE IMPRESE ...................................................................................................... 12 Art 41 comma 3 c.: come sancisce la cos@tuzione il ruolo dello stato? .................................................................. 12 Art 43 c.: ruolo dello stato nell’economica: riserva delle a0vità economiche allo stato ........................................ 13 Caso della nazionalizzazione del seFore eleFrico ................................................................................................... 13 TFUE ................................................................................................................................................... 13 ConceFo di concorrenza euro unitario .................................................................................................................... 13 Qual è il fondamento cos@tuzionale italiano ........................................................................................................... 14 Salvataggio dell’Alitalia ....................................................................................................................................... 14 Art 107 TFUE: gli aiu@ di stato ................................................................................................................................. 15 Caso del monte dei paschi di Siena .................................................................................................................... 16 Golden share e golden power ............................................................................................................................. 16 Golden share – Azione d’oro .......................................................................................................................... 16 Golden power ................................................................................................................................................ 17 Capitolo 4: ATTIVITA’ ECONOICHE CONTEMPLATE DALLA COSTITUZIONE ............................................. 18 IMPRESE COOPERATIVE: art 45 comma 1 cos@tuzione ........................................................................................... 18 LE IMPRESE ARTIGIANE: art 45 comma 2 cos@tuzione – Legge quadro per l’ar@gianato n.443/1985 .................... 19 L’imprenditore ar@giano: art 2 legge quadro per l’ar@gianato ........................................................................... 20 L’imprenditore ar@gianale .................................................................................................................................. 20 Imprenditore agricolo: art 2135 codice civile ..................................................................................................... 21 Ques@one agraria: art 44 codice civile ............................................................................................................... 21 Collegamento con la tutela dell’ambiente .......................................................................................................... 22 LE IMPRESE BANCARIE: art 47 cos@tuzione ............................................................................................................. 22 Il risparmio e il credito: Art 47 comma 1 cos@tuzione ........................................................................................ 22 La liquidità monetaria e l’equilibrio economico ............................................................................................. 23 Mantenimento della stabilità dei prezzi: art 105 TFUE .................................................................................. 23 Ordinamento cos.tuzionale e tutela dei risparmiatori. ................................................................................. 23 Direzioni del risparmio popolare: art 47 comma 2 cos@tuzione ......................................................................... 24 Dichiarazione universale dei diri0 dell’uomo: art 25 .................................................................................... 24 Azionariato popolare ..................................................................................................................................... 24 Azionariato dei dipenden@ ............................................................................................................................. 24 ALEXIJA STAMENKOVA 2 Controllo pubblico sul mercato credi@zio ...................................................................................................... 25 Liceità dell’a0vità di impresa: art 2082 codice civile ..................................................................................... 25 TUTELA DEL LAVORO NELLE RISTRUTTURAZIONI AZIENDALI: art 46 c. ................................................................... 26 La collaborazione dei lavoratori alla ges@one delle imprese. ............................................................................. 26 Caso di non aFuazione di un principio cos@tuzionale ................................................................................... 26 LE CRISI AZIENDALI: RAPPORTO LAVORO-IMPRESA ................................................................................................ 27 Dire0va Insolvency UE n.1023/2019 ................................................................................................................. 27 Codici della crisi e dell’insolvenza: d.lgs. 83/2022: art 84 .................................................................................. 28 La cornice cos@tuzionale: art 35 tutela del lavoro – art 42 comma 2 u@lità sociale – art 2 principio di solidarietà ........................................................................................................................................................... 28 Secondo libro: LINEAMENTI DI DIRITTO COMMERCIALE – CoHno ............................................... 28 1. VARIANTI DELLA FATTISPECIE IMPRESA: art 2082 codice civile ......................................................... 28 1. I requisiL per assumere la veste e la qualità di imprenditore: art 2082 ............................................ 29 1.2. primo requisito: Esercizio di una a0vità economica ........................................................................................ 29 1.3 Secondo requisito: professionalità .................................................................................................................... 30 1.4 Terzo requisito: organizzazione ......................................................................................................................... 30 1.5 Quarto requisito: lo scopo di lucro .................................................................................................................... 30 1.6 Quinto requisito: liceità ..................................................................................................................................... 31 2. IMPRENDITORE AGRICOLO .............................................................................................................. 31 2. PICCOLO IMPRENDITORE ..................................................................................................................................... 32 2.1 Soglie di fallibilità: riforma della legge fallimentare 2006 ............................................................................. 33 2.2 Dall’ordinamento nazionale a quello unionale ............................................................................................. 33 2.2.1 Le star up innova@ve ............................................................................................................................. 33 2.2.2. Le PMI innova@ve ................................................................................................................................. 34 2.2.3. Impresa famigliare e l’azienda coniugale ............................................................................................. 34 ART 43 C. Modalità di intervento dello stato ...................................................................................................... 35 3. FONDAZIONI ................................................................................................................................... 35 4. ASSOCIAZIONI ................................................................................................................................. 35 5. ENTI DEL TERZO SETTORE ................................................................................................................ 36 6. IMPUTAZIONE DELLA ATTIVITÀ DI IMPRENDITORE: .......................................................................... 36 6.1 L’impresa di un incapace: art 320 codice civile .................................................................................................. 36 6.2 L’imprenditore occulto ...................................................................................................................................... 36 6.2.1 regolamentazione dell’esercizio di impresa in via di faFo e occulto: art 256 CCII ..................................... 37 6.2.2. Il socio occulto di società palese .......................................................................................................... 37 6.2.3. Società occulta ..................................................................................................................................... 37 7. QUANDO INIZIA E QUANDO FINISCE UNA IMPRESA: Art 33 ............................................................. 38 8. REGISTRO DELLE IMPRESE: art 2193 codice civile ............................................................................. 39 9. SCRITTURE CONTABILI OBBLIGATORIE: art 2214 ............................................................................... 40 10. AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE ..................................................................................................... 41 10.1 Soluzione codicis@ca: art 1387 ........................................................................................................................ 41 10.2 deroghe ai principi: ar@coli 2203 ss. codice civile ........................................................................................... 41 10.3 Categorie di ins@tori ........................................................................................................................................ 41 10.3.1 L’ins@tore: art 2203 .................................................................................................................................. 41 10.3.2 Procuratori e commessi: art 2209 codice civile ....................................................................................... 42 10.3.3 Commessi: art 2210 codice civile ............................................................................................................. 43 11. AZIENDA E AL SUO TRASFERIMENTO: art 2555 codice civile ........................................................... 43 11.1 Rapporto azienda, imprenditore e impresa ..................................................................................................... 43 11.2 Nucleo della disciplina: il trasferimento (Art 2556 codice civile) ..................................................................... 44 11.2.1 Divieto di concorrenza: art 2557 .............................................................................................................. 44 ALEXIJA STAMENKOVA 5 5.9. Patrimonio neFo .............................................................................................................................................. 90 5.10 Socio moroso: art 2344 ................................................................................................................................... 90 5.11. Prestazioni accessorie: art 2345 ..................................................................................................................... 90 5.12 Conferimen@ di beni in natura e di credi@ ....................................................................................................... 91 5.12.1 Casi in cui non è richiesta la relazione di s@ma art 2343 comma 1 ......................................................... 92 5.13 AZIONI ............................................................................................................................................................. 92 5.13.1. Titoli azionari al portatore: art 2354 codice civile .................................................................................. 92 5.13.2 @tolo azionario nomina@vo ..................................................................................................................... 92 5.13.3. Principio di indivisibilità: art 2347 .......................................................................................................... 93 5.13.4. Diri0 aFribui@ ai @tolari delle azioni: diri0 amministra@vi e diri0 patrimoniali .................................. 93 5.13.5 Speciali categorie di azioni: art 2348 ....................................................................................................... 94 5.13.6 Come l’autonomia statutaria ha lavorato sul versante delle categorie di azione. ................................... 94 5.13.6.1. Azioni privilegiate ............................................................................................................................ 94 5.13.6.2 Azioni correlate ................................................................................................................................ 94 5.13.6.3 Azionariato dei dipenden@ ............................................................................................................... 94 5.13.6.4 Azioni di risparmio ........................................................................................................................... 95 5.13.7. Vicende dissocia@ve delle azioni: pegno- usufruFo- sequestro ............................................................. 95 5.13.8. Azioni di godimento: art 2353 ................................................................................................................ 95 5.13.9 Circolazione delle azioni .......................................................................................................................... 96 5.13.10 Limi@ alla circolazione delle azioni ........................................................................................................ 96 5.13.10.1. Clausole statutarie: di prelazione e di godimento ........................................................................ 96 5.13.11 Divieto di soFoscrizione di azioni proprie: art 2357 quater e soFoscrizione reciproca: art 2360 ......... 97 5.13. 12. L’acquisto di azioni proprie: art 2357 codice civile .............................................................................. 97 5.13.12.1 Casi speciali di acquisto di azioni proprie: art 2357 bis e 2357 ter ................................................ 98 5.13.12.2 Altre operazioni sulle azioni proprie: art 2358 ............................................................................... 98 5.13.13 Acquisto di azioni Intercompany: art 2359 bis – 2359 ter ..................................................................... 99 5.13.13.1 soFoscrizione delle azioni della controllante: art 2359 comma 1 quinquies ................................. 99 5.14 OBBLIGAZIONI ................................................................................................................................................. 99 5.14.1 Limi@ all’emissione di obbligazioni: art 2412 ......................................................................................... 100 5.14.2 Assemblea degli obbligazionis@ ............................................................................................................. 101 5.14.3 Compi@ del rappresentante comune: art 2418 ..................................................................................... 102 5.14.4 Obbligazioni conver@bili: 2420 bis ......................................................................................................... 102 5.14.4.1. Delega agli amministratori:2420 ter ............................................................................................. 103 5.14.5. Strumen@ finanziari partecipa@vi: art 2346 comma 6 .......................................................................... 103 5.14.5.1 Azionariato dei dipenden@: art 2349 comma 2 ............................................................................. 103 5.14.6. Patrimoni des@na@ a uno specifico affare: art 2447 bis ....................................................................... 103 6. GLI ORGANI SOCIALI DELLA SOCIETA’ PER AZIONI: Assemblea, amministratori e collegio sindacale: da 2363 a 2409 bis ................................................................................................................................. 104 6.1 ASSEMBLEA ..................................................................................................................................................... 104 6.1.1 Competenze dell’assemblea ordinaria di SPA: Art 2364 .......................................................................... 104 6.1.2 Competenze dell’assemblea straordinaria: art 2365 ............................................................................... 105 6.1.3 Formalità da seguire per convocare l’assemblea: art 2366 ...................................................................... 105 6.1.3.1 Convocazione su richiesta dei soci: minoranza qualificata: Art 2367 comma 1 ............................... 106 6.1.4 Cos@tuzione e validità delle deliberazioni: quorum cos@tu@vo e quorum delibera@vo .......................... 106 6.1.5 Chi presiede l’assemblea? Art 2371 ......................................................................................................... 107 6.1.5.1 Quali sono i poteri del presidente dell’assemblea ........................................................................... 107 6.1.6 ConfliFo di interessi (del socio): art 2373 codice civile ........................................................................... 108 6.1.7 Le delibere assembleari invalide ............................................................................................................ 108 6.1.7.1 Delibere annullabili: art 2377 codice civile ..................................................................................... 109 6.1.7.1.1 Traslazione dal piano invalidatorio al piano risarcitorio: art 2377 comma 4 ............................ 109 6.1.7.1.2. Casi in cui la delibera non può essere annullata anche in presenza di vizi: Art 2377 comma 5 ................................................................................................................................................................ 109 6.1.7.1.3. Sos@tuzione di delibera invalida: Art 2377 comma 7 e 8 ........................................................ 110 6.1.7.1.4. Come si svolge il procedimento di impugnazione ................................................................... 110 6.1.7.1.5. Come decide il tribunale sulla sospensione ............................................................................ 111 6.1.7.2 Nullità: art 2379 ............................................................................................................................... 111 ALEXIJA STAMENKOVA 6 6.1.7.2.1 Ipotesi di mancata convocazione ............................................................................................. 111 6.1.7.2.2. La sanatoria delle delibere nulle: per mancata convocazione e per vizio del verbale ............ 111 6.1.7.2.3. Invalidità delle delibere di aumento o riduzione del capitale e della emissione delle obbligazioni: art 2379 ter ........................................................................................................................ 112 6.2 AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’ PER AZIONI: 2380 bis .......................................................................... 112 6.2.1 Il sistema dualis@co: art 2409 ter deces .................................................................................................. 112 6.2.2 Sistema monis@co: Art 2409 sexies deces ............................................................................................... 113 6.2.3 Sistema tradizionale: il codice sull’amministrazione della società ........................................................... 113 6.2.4 Funzionamento del consiglio di amministrazione e la dis)nzione amministratori con/senza deleghe114 6.2.4.1 Cosa fa il cda e gli organi delega@ .................................................................................................... 114 6.2.4.2 Cosa fa il CDA? ................................................................................................................................. 114 6.2.4.3. Cosa fanno gli amministratori privi di deleghe? .............................................................................. 114 6.2.4.4. Cosa fanno gli organi delega@? ....................................................................................................... 114 6.2.4.5. Agire infromato: art 2381 comma 6 ................................................................................................ 115 6.2.5. Nomina e revoca .................................................................................................................................... 115 6.2.5.1. Ipotesi di revoca ad nutum: risarcimento dei danni - maggior danno ............................................ 115 6.2.5.2. Inten@o doli: art 2384 comma 2 codice civile ................................................................................. 116 6.2.5.3. Cause di cessazione dalla carica degli amministratori .................................................................... 116 6.2.5.3.1. Regola della proroga@o: art 2385 ............................................................................................ 116 6.2.5.3.2. Meccanismo della cooptazione (art 2386 comma 1) – convocazione dell’assemblea (2386 c. 2) ................................................................................................................................................................ 116 6.2.5.3.3. clausola “simul stabunt simul cadent”: art 2386 comma 5 cc ................................................. 117 6.2.5.4. Divieto di concorrenza .................................................................................................................... 117 6.2.6. Delibere del consiglio di amministrazione: quorum cos@tu@vo/delibera@vo art 2388 codice civile .... 117 6.2.7. Azioni di responsabilità .......................................................................................................................... 118 6.2.7.1 Interessi degli amministratori: art 2391 codice civile ...................................................................... 118 6.2.7.1.1. Prima fa0specie: confliFo di interessi .................................................................................... 118 Art 2391 COMMA 1: comunicazione della situazione di potenziale confliFo di interessi .................. 119 Art 2391 COMMA 2: obbligo di circostanziata mo@vazione ............................................................... 119 Art 2391 COMMA 3: impugnazione delle delibere ............................................................................. 119 Art 2391 COMMA 4: l’amministratore responsabilità ........................................................................ 120 6.2.7.1.2. Seconda fa0specie: Corporate opportuni@es ........................................................................ 120 Art 2391 COMMA 5: corporate opportuni@es .................................................................................... 120 6.2.7.1.3. Terza fa0specie: operazioni con par@ correlate: art 2391 bis ................................................ 120 6.2.7.2. Responsabilità degli amministratori verso la società: art 2392 codice civile ................................ 121 Art 2392 comma 1: rispeFo della legge e dello statuto – osservanza del canone di diligenza – responsabilità solidale ............................................................................................................................. 121 Art 2392 comma 3: Deroga alla responsabilità solidale .......................................................................... 122 6.2.7.2.1. Giudizio controfaFuale ............................................................................................................ 122 6.2.7.3. Primo caso: azioni sociale di responsabilità: art 2393 codice civile ............................................... 123 6.2.7.3.1 L’azione di minoranza: art 2393 bis .......................................................................................... 124 6.2.7.3.2. Prima @pologia di azione sociale: Rinuncia o transazione ....................................................... 125 6.2.7.3.3. Seconda @pologia di azione: verso i creditori sociali: art 2394 codice civile ........................... 125 6.2.7.3.3.1. Legi0mazione in caso di fallimento: art 2394 bis ........................................................... 126 6.2.7.3.4. terza @pologia di azione: azione individuale del socio e del terzo: art 2395 codice civile ...... 126 6.2.7.3.4.1. Criterio di quan@ficazione del danno: art 2486 comma 3 codice civile criterio presun@vo – criterio residuale ............................................................................................................................. 127 6.3. COLLEGIO SINDACALE .................................................................................................................................... 129 6.3.1 FaFori di garanzia .................................................................................................................................... 129 6.3.2 Doveri del collegio sindacale ................................................................................................................... 130 6.3.3 Poteri del collegio sindacale .................................................................................................................... 130 6.3.4 A che condizioni i sindaci rispondono? Responsabilità del collegio sindacale ......................................... 132 6.3.5 Denuncia al Tribunale: art 2409 ............................................................................................................... 133 6.3.5.1. Nomina dell’amministratore giudiziario .......................................................................................... 134 7. IL BILANCIO: art 2423 codice civile ................................................................................................. 135 7.1. A chi è des@nato il bilancio: Soci e terzi (creditori) ......................................................................................... 136 ALEXIJA STAMENKOVA 7 7.2 Principi che presiedono alla redazione del progeXo di bilancio: codice civile .............................................. 137 7.2.1 Principio di chiarezza e di rappresentazione veri@era/correFa: 2423 c.2 ................................................ 137 7.2.2. principio di prudenza .............................................................................................................................. 138 7.2.3. Principio di con@nuità aziendale: regola del going concern ................................................................... 138 7.2.4. Prevalenza della sostanza sulla forma .................................................................................................... 138 7.2.5 Principio di competenza: art 2423 bis ..................................................................................................... 138 7.2.6. Principio di con@nuità dei criteri contabili: art 2423 bis ......................................................................... 139 7.3. Principi contabili internazionali ..................................................................................................................... 139 7.3.1. Differenza tra principi del codice civile e principi internazionali: il principio del fair value .................... 139 7.4. Prima componente del bilancio: Stato patrimoniale ..................................................................................... 140 7.4.1 Le immobilizzazioni .................................................................................................................................. 140 7.5. Seconda componente del bilancio: il conto economico ................................................................................ 141 7.6 Terza componente del bilancio: il rendiconto finanziario ............................................................................... 141 7.7. Quarta componente del bilancio: la nota integra)va .................................................................................... 142 7.8. La relazione sulla ges@one: art 2428 codice civile .......................................................................................... 142 7.9. Bilancio in forma abbreviata ........................................................................................................................... 142 7.10 Iter di approvazione del bilancio ................................................................................................................... 143 7.10.1 Ipotesi o0mis@ca di un bilancio che chiude in u@le .............................................................................. 144 7.11. BILANCIO CONSOLIDATO ............................................................................................................................. 145 8. MODIFICHE STATUTARIE ................................................................................................................ 145 8.1. DiriFo di recesso: art 2437 codice civile ......................................................................................................... 146 8.1.1.Modalità di esercizio di recesso: art 2437 bis .......................................................................................... 148 8.1.2. Criteri di determinazione del valore delle azioni: 2437 ter ..................................................................... 148 8.1.3. Il procedimento di liquidazione: art 2437 comma 6 ter ......................................................................... 149 9. AUMENTO E RIDUZIONE DEL CAPITALE .......................................................................................... 150 9.1 regole generale SULL’AUMENTO DEL CAPITALE: art 2438 codice civile ........................................................... 150 9.2 Aumento gratuito ....................................................................................................................................... 150 9.2.1 Prima modalità di aumento gratuito di capitale: passaggio di riserve a capitale art 2442 codice civile ..................................................................................................................................................................... 150 9.2.2. seconda modalità di aumento gratuito di capitale: aumento del valore nominale delle azioni già in circolazione .................................................................................................................................................. 151 9.3. SoFoscrizione del capitale a pagamento e i rela@vi versamen@: art 2439 codice civile ............................ 151 9.4. Proposte di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diriFo di opzione: art 2441 codice civile. .......................................................................................................................................................................... 151 9.5 RIDUZIONE DEL CAPITALE: art 2445 codice civile ............................................................................................ 154 9.5.1 Riduzione del capitale per perdite: art 2446 codice civile ....................................................................... 155 9.5.2. Riduzione del capitale sociale al di soFo del limite legale: art 2447 codice civile .................................. 156 10. PATRIMONI DESTINATI A UNO SPECIFICO AFFARE: art 2447 bis .................................................... 156 11. SOCIETA’ PARTECIPATA DALLO STATO o DA ALTRO ENTE PUBBLICO: art 2449 codice civile ............ 157 12. SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI: SAPA: art 2454 ............................................................. 158 12.1 Revoca degli amministratori: art 2456 codice civile ...................................................................................... 158 12.2. Sos@tuzione degli amministratori: art 2457 codice civile ............................................................................. 159 12.3. Cessazione dall’ufficio di tu0 i soci amministratori: art 2458 codice civile ................................................. 159 12.4 Sindaci: art 2459 codice civile ....................................................................................................................... 159 12.5 Responsabilità degli accomandatari verso i terzi: art 2461 codice civile ....................................................... 159 12.6 Modifiche dell’aFo cos@tu@vo ....................................................................................................................... 159 13. SRL .............................................................................................................................................. 160 13.1 Regole: art 2462 codice civile ........................................................................................................................ 160 13.2 SRL SEMPLIFICATA: art 2463 bis ..................................................................................................................... 161 13.3. STRUTTURA FINANZIARIA DELLA SRL .......................................................................................................... 162 13.3.1 Primo pilastro della struFura finanziaria: CONFERIMENTI: art 2464 codice civile ................................ 162 13.3.2 Secondo pilastro della struFura finanziaria: FINANZIAMENTI DEI SOCI: postergazione legale e obbligo di rimborso. art 2467 codice civile .................................................................................................................... 163 ALEXIJA STAMENKOVA 10 inviolabilità nella formulazione leFerale del preceFo. Lo stesso 832 del codice dice che “questo godimento può avvenire entro i limi. e con l’osservano degli obblighi stabili. dall’ordinamento giuridico”. - Nella cos@tuzione: tema della proprietà traFato in modo sinte@co. Art 42 norma che regola la fa0specie: “la proprietà è pubblica e privata”. Pubblica perché lo stato è proprietario di tan@ beni. “i beni economici appartengono allo stato ad en. o a priva.”. - Matrice liberale: “la proprietà privata è riconosciuta e garan.ta dalla legge”. La legge è quella che “determina i modi di acquisto e di godimento della proprietà e i limi@”. Anima cris@ano sociale: “funzione sociale della proprietà e accessibilità a tu< i consocia.”. Può essere espropriata per mo@vi di interesse generale che prevale su quello del singolo che verrà indennizzato in termini monetari. C’è un Bilanciamento nell’o0ca di coesistenza e contemperamento di valori diversi ma non contraddiFori per avere un riconoscimento pieno del diriFo di proprietà. ABvità economica È incentrata sul principio di libertà economica. - Torniamo alla magna charta del 1215 perché è lì che si segna il superamento di commercio e industria (@piche a0vità economiche) quali privilegi e concessioni del monarca. È la prima volta che viene dis@nta la proprietà dalla libertà economica. - Dichiarazione dei diri\ dell’uomo e dei ciXadini e cos)tuzione francese del 1793: “nessun genere di lavoro, di cultura, di commercio, può essere interdeQo all’operosità dei ciQadini”. Cives visto come soggeFo a0vo che non vive di rendita. - Anche il regime fascista è aFento alla disciplina e alla tutela delle a0vità economiche e la legislazione fascista si caraFerizzò per una qualità della legislazione notevole: il codice civile è tuF’oggi considerato come maggiore chiarezza e totalità della norma@va legisla@va. Si parlava di carta del lavoro perché eravamo nel regime corpora@vo dove il lavoro era inscriFo nel quadro dell’ordinamento corpora@vo reFo sull’obbligo di lealtà del lavoratore nei confron@ del datore di lavoro. - Cos)tuzione 1948 e viene introdoFo un preceFo specificamente dedicato all’inizia@va economica privata. Art 41 è il nucleo della prima parte del corso. “l’inizia.va economica e privata è libera”. Primo comma: matrice liberale. Secondo comma: questa inizia@va data non può svolgersi in contrasto con l’u@lità sociale o che possa recare danno a 5 valori/interessi espressamente prote0 dalla carta cos@tuzionale (ogni legge in contrasto con essi sarebbero anda@ in contrasto con la legge cos@tuzionale). 1. DiriXo alla salute: l’unico diriFo definito espressamente fondamentale all’art 32 dalla carta. Caso Ilva- 2. L’ambiente: IntrodoFo dalla riforma cos@tuzionale 2022 (movimen@ ambientalis@). 3. Sicurezza 4. Libertà 5. Dignità umana Terzo comma: “la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’a<vità economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali (1948) e ambientai (dal 2022)”. Quindi, libertà di impresa considerata un valore ma a certe condizioni a questa libertà di impresa può essere impressa una curvatura sociale. Galgani: “La libertà di inizia.va economica è fra le libertà riconosciute dalla cos.tuzione ma è quella meno garan.ta”. Primo comma: declamazione del principio, ma poi tan@ limi@ e condizioni. C’è la tendenza della cos@tuzione di accordare prevalenza all’interesse generale e colle0vo su quello par@colare e individuale. Infa0, il @tolo terzo rappor@ economici non esordisce con le norme sull’a0vità economica e nemmeno sulla proprietà (che sta nell’art 42), gli ar@coli 35 ss. sono dedica@ al lavoro. Ogge0va centralità: tutela del lavoro nella sua dimensione colle0va prevalente su quella individuale. Del resto, in tuFa la cos@tuzione il lavoro è fondamentale (art 1, art 3 etc.). Quindi, come corollario di tuFo ciò sono molto difficilmente compa@bili con il quadro cos@tuzionale quelle norma@ve così deFe “iperliberiste”, cioè schiacciate e appia0te sulle sole esigenze del ceto imprenditoriale. Questo trova conferma nel modo in cui i nostri governi si sono comporta@ in maniera economica, non con leggi troppo favorevoli. Essi scelgono la concertazione delle a0vità sociali: mediazione tra esigenze contrapposte: - tra imprenditori: far lavorare molto e non pagare troppo, - dipenden@: rivendicano tutela salariale di qualità e quan@tà del lavoro. Imprenditore e azienda La cos@tuzione ne parla poco per via del faFo che vi è la prevalenza di quella dimensione colle\va di cui parlavamo. ALEXIJA STAMENKOVA 11 IMPRENDITORE: Art 2082 Codice civile “è l’imprenditore chi esercita professionalmente una a<vità economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi” AZIENDA: l’imprenditore è una persona fisica o giuridica che svolge una a0vità di impresa. L’azienda è qualcosa di materiale o immateriale, è un complesso di beni Art 2055 codice civile “complesso dei beni organizza. dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. Imprenditore= soggeFo, impresa=a0vità, l’azienda è il mezzo Capitolo 2: ANALISI SEMANTICA TRASVERSALE COSTITUZIONE Nella cos@tuzione non è menzionata nemmeno una volta la parola “imprenditore”. 1. Di imprese parla l’art 43 nel disciplinare l’ipotesi di “riserva statale” di alcune a0vità di impresa (servizi pubblici essenziali, fon@ di energia, monopolio: riservate allo stato). La riserva può essere: - originaria: la legge dice che quella a0vità è riservata allo stato - successiva: quando vi è l’esproprio per ragioni di interesse generale 2. l’art 46: “la partecipazione dei lavoratori alla ges.one delle aziende”. Qui la cos@tuzione sbaglia perché avrebbe dovuto parlare di ges@one di impresa. 3. Art 47 parla di grandi complessi produ0vi, quindi con una terminologia ancora diversa. “azionariato trasversale”. Il 41 parla di a0vità economica e non di a0vità di impresa. Visione squisitamente meta individuale, o0ca che guarda all’interesse generico. C’è la conferma il frequente ricorso a due termini/espressioni importan@: - U@lità sociale - Funzione sociale Nell’art 41 si parla sia di u@lità sia di fini sociali. Nell’art 42 di parla di funzione sociale della proprietà. nell’art 43 si parla di u@lità e interesse generale. Nell’art 44 si parla di equi rappor@ sociali. Nell’art 45 di funzione sociale della cooperazione. Giurista Rodotà Stefano: “l’intero @tolo dedicato ai rappor@ economici è percorso da una …”minuto 57. Principio giustamente messo al primo punto “inizia@va economica libera” ma subito dopo limi@, vincoli. Quindi si parla di libertà limitata e condizionata nell’o0ca sul piano poli@co e culturale di un rifiuto e di una logica puramente liberista. RAPPORTO IMPRESE E LAVORATORI Imprenditori e lavoratori sono due facce della stessa medaglia. È difficile configurare un’impresa senza lavoratori e viceversa. Nel codice civile c’è questa aFenzione per un rapporto all’insegna della Lezione n.2 21/09/2023 Lezione di ieri Art 41: principio di libertà di inizia@va economica. I suoi limi@: u@lità sociale secondo comma. Norma novellata dalla legge cos@tuzionale del 2022: valori ulteriori e aFuali (salute e ambiente). Bilanciamento fra ques@ valori. Valorizzazione dell’aspeFo occupazionale. Da un lato libertà di impresa e lavoro dall’altro salute e ambiente che vanno bilancia@. Qual è un caso in cui paradigma@camente si è posto il tema di questo bilanciamento tra valori da conciliare gli uni con gli altri? Caso delle acciaierie ex Ilva di Taranto. Gip presso il tribunale di Taranto nel luglio del 2012: sequestro aree e impian@ dell’Ilva denunciando la situazione di emergenza ambientale e sanitaria e arrestato persone per rea@ dell’ambien@, salute. Intervenuto il governo con un decreto-legge alla fine del 2012. Ha riconosciuto l’Ilva come stabilimento di interesse strategico nazionale (autorizzandola alla prosecuzione della a0vità reimmeFendo i beni sequestra@ dal gip per un periodo non superiore a 36 mesi). ALEXIJA STAMENKOVA 12 Dialogo tra governo e magistratura (sbagliato provvedimento del governo e si solleva la ques@one di illegi0mità cos@tuzionale davan@ alla corte cos@tuzionale ritenendo che questo decreto-legge fosse contrario ad alcune leggi) Cosa decide la Corte cos@tuzionale? La corte cos@tuzionale è espressione di un 1/3 dei 15 del parlamento. Realismo poli@co di cui la consulta non è del tuFo estranea ma influenzata sopraFuFo nella prospe0va della tutela dei pos@ di lavoro. La consulta ribadisce che non c’è una gerarchia di valori nella cos@tuzione. Parla di “integrazione reciproca”. Sentenza ha suscitato cri@che: non è vero che il diriFo fondamentale alla salute sacrificabile. 2018 nuova sentenza della consulta. La corte ha dato un altro semaforo verde affermando nel caso dell’Ilva l’esistenza di preminen@ interessi economici: produzione industriale e tutela dell’occupazione (che devono essere contempera@ e bilancia@ con il diriFo alla salute e la tutela dell’ambiente). È intervenuta la CEDU corte UE dei diri0 dell’uomo 2019: accerta violazione dell’art 8 della convenzione UE (gravi problemi di inquinamento globale svolto dall’Ilva). Organizzazione mondiale della sanità. La regione puglia chiede all’organizzazione di fare una valutazione predi0va dei rischi. MeFe in evidenza come anche i problemi di salute possano causare danni economici (a differenza di come ha sostenuto la prima sentenza della consulta in cui voleva tutelare gli interessi economici). Decreto-legge 2023: stabilito misure urgen@ di impian@ di interesse strategico nazionale. Torna sulla tesi del governo avvallata dalla corte cos@tuzionale ritenendo realizzabile il bilanciamento tra: - le esigenze di con@nuità dell’a0vità produ0va (salvaguardia dell’occupazione) con - la tutela della sicurezza sul luogo di lavoro della salute e dell’ambiente. Obie0vo di questa legge: perseguire finalità di conservazione degli impian@ produ0vi e dei rela@vi livelli occupazionali. Obie0vi di cornice di compa@bilità della tutela della salute e dell’ambiente. Riassumendo: Legislatore italiano: considerato prioritaria l’esigenza di evitare la cessazione di una a0vità industriale strategica per gli interessi economici nazionali. Capitolo 3: L’INTERVENTO DELLO STATO NELL’ECONOMIA E I VINCOLI DI MATRICE UNIONALE IN TEMA DI CONCORRENZA DELLE IMPRESE 1948 il legislatore cos@tuzionale aveva di fronte una fotografia delle condizioni economiche e sociali del tempo. Piano Marshall: USA per ripresa UE. È stato una propaganda a favore del sistema capitalis@co. Dal punto di vista giuridico com’era la concezione dell’economia italiana? L’economia mista in cui il ruolo dello stato in campo economico era molto forte (seFori economici presidia@ da en@ pubblici e da società a partecipazione statale). Fenomeno storico e giuridico: ruolo invasivo dello stato nei processi economici in con@nuità con il regima fascista (stato corpora@vo) dovuta alla situazione economica italiana post-guerra. Così si sono geFate le basi dell’economia mista: forte presenza pubblica accanto alla a0vità svolta dagli imprenditori priva@. Art 41 comma 3 c.: come sancisce la cos6tuzione il ruolo dello stato? ART 41 COMMA 3 Sul piano interpreta@vo: “programmi e controlli” non consentono allo stato di dirigere l’andamento delle a0vità economiche. Ripudio di un’o0ca dirigista coerente con la non funzionalizzazione dell’a0vità di impresa all’u@lità sociale. I fini sociali di cui parla il 3 comma rappresentano semplici pun@ di riferimento nello svolgimento dell’a0vità. Natura ontologicamente economica. “indirizzata e coordinata”: sintagma che non consente la così deFa pianificazione economica pubblica. Si allude con questo sintagma all’opportunità di strumen@ di previsione e di indirizzo e dall’altro di vigilanza e monitoraggio da parte del potere pubblico (autorità pubbliche). Interven@: Agevolazioni pubbliche, moratorie di debi@ etc. solo per le imprese (stato le subordina a determina@ requisi@). ALEXIJA STAMENKOVA 15 Art 107 TFUE: gli aiu6 di stato Cosa si intende per il diriFo unionale? Art 107 TFUE “Per aiu. di stato si intendono i trasferimen. di risorse pubbliche a favore di alcune imprese o produzioni che aQribuendo un vantaggio economico sele<vo falsano o minacciano di falsare la concorrente”. Cosa può cos@tuire un aiuto di stato? AFribuire un beneficio economico a certe imprese e ad altre no, per esempio, stabilire dei prezzi di vendita inferiori ai valori di mercato (questo è un aiuto pubblico), una esenzione o una agevolazione fiscale etc. Come si pone l’ordinamento unionale? La regola è di tendenziale divieto di aiu@ di stato. Fanno eccezione, previa autorizzazione dell’UE (commissione UE), i casi in cui a livello norma@vo sono rispeFa@, in deroga a questo divieto, determina@ requisi@ e limi@ economici. questo ha portato l’UE a introdurre svariate deroghe. Oggi abbiamo tre @pologie di aiu@: 1. aiu@ non emergenziali, con obbligo di no@fica all’UE: comportano che debba richiedere ed oFenere l’autorizzazione che viene rilasciata se e nella misura in cui le misure statali, cioè di ogni stato membro che cos@tuiscono in linea di principio un aiuto di stato, non pongano una o più imprese in posizione di vantaggio rispeFo alle altre. Comunicazione della commissione UE due requisi@ per il nullaosta: a) queste misure consentono di realizzare obie\vi di comune interesse b) le misure devono rappresentare il giusto strumento per correggere quelli che sono i fallimen) del mercato. Il diriFo acquista spazio quando il mercato non si autoregola bene e l’applicazione delle pure regole di mercato sor@sce effe0 distorsivi della concorrenza 2. aiu@ non emergenziali senza obbligo di no@fica all’UE: sono gli aiu@ deminimis, cioè di modico valore. Concessi da uno stato membro a una singola impresa come i versamen@ a fondo perduto, o le agevolazioni fiscali. Questa impresa avrà un piccolo aiuto, infa0 la misura non può superare i 200mila euro nell’arco di tre esercizi (anni). 3. aiu@ emergenziali: vengono consen@@ in ragione di emergenza. Tipica la comunicazione della commissione UE in tempo di covid. Si sono ampliate lo speFro delle deroghe a supporto della ripresa economica post covid e della guerra in Ucraina. 4. Sostegno agli inves@men@ ad una ripresa sostenibile (slogan: Futuro più verde e digitale) 5. Sostegno alle imprese in difficoltà fino al 31 12 del 2023 per le piccole e medie imprese (PMI) 6. Maggiori margini di flessibilità nella norma@va dei singoli sta@ per la ristruFurazione delle imprese (diverse da quelle del seFore finanziario). Anche l’Italia ha comunicato all’UE situazioni che meritavano una deroga. L’UE ha approvato il regime italiano di aiuto allo stato di 700milioni di euro a sostegno delle imprese a seguito della guerra russa in Ucraina: 1. Aiu@ a PMI o alle imprese con meno di 1500 dipenden@ in seFori colpi@ dalla crisi geopoli@ca (imprese energivore: maggiore bisogno energe@co, producono carta, ceramica etc.) 2. Sovvenzioni dire0 con aiu@ di importo limitato 3. Misure accessibili a quelle imprese che hanno un faFurato estero, quindi prodoFo dall’export, par@ al 10% del faFurato totale. Solo le imprese costreFe a rifornirsi, per accordi commerciali, tra tre paesi: ucraina, Russia e Bielorussia La commissione UE ha infine autorizzato un aumento di dotazione di 3miliardi di euro per riassicurare il rischio del credito legato al commercio di energia eleFrica e di gas naturale. Sul dichiarato presupposto che tuFa l’economia dell’UE sta aFraversando un grave turbamento del confliFo russo e ucraino. Lezione n.3 28/09/2023 Volta scorsa: intervento dello stato nell’economia. Ha avuto un andamento non sempre lineare. Ipotesi di nazionalizzazione, in par@colare del mercato eleFrico con la pubblicizzazione dell’ENEL. C’è stato un andamento, un moto @po il pendolo dell’orologio, perché negli ul@mi anni si è registrato un nuovo interven@smo pubblico in materia economica. ALEXIJA STAMENKOVA 16 Interven@smo che è coinciso con alcune grandi crisi. Sono i fallimen@ del mercato che comportano l’intervento della mano pubblica. Quando i soli meccanismi del mercato non portano a risulta@ efficien@ ecco che c’è bisogno dell’intervento pubblico. Interven@ da iscriversi nella cornice unitaria. Vi è anche l’aiuto di stato vietato in linea di principio perché è un meccanismo che falsa la concorrenza. Abbiamo visto le deroghe al divieto di aiu@ di stato segnatamente con riferimento alla disciplina che in sede unionale, oltre che nei singoli Sm, è stata introdoFa sia in coincidenza con la pandemia del covid 19, sia con riferimento agli effe0 della guerra russo-ucraina dal punto di vista commerciale. Oscillazione del pendolo tra: - Stato imprenditore /interven@sta - stato che si limita a fare il regolatore, tant’è che si dice dallo stato imprenditore allo stato regolatore. Però, nelle situazioni di crisi ritorna l’intervento dello stato. Caso del monte dei paschi di Siena Caso di presenza dello stato: nell’economia finanziaria: caso del MONTE DEI PASCHI DI SIENA. Fondato nel 1472 (la più an@ca banca del mondo). Nasce come banco dei pegni (si portavano gioelli in pegno in cambio di denaro). È una banca che poi si sviluppa diventando una mul@nazionale (oggi sesto gruppo bancario del mondo). Il monte dei paschi entrò in crisi fra il 2017 e il 2018 e si rivolse al mercato (azienda quotata in borsa) aumentando il capitale, cioè emeFendo delle nuove azioni, interpellando il pubblico di potenziali nuovi inves@tori oltre a coloro che sono già soci che possono decidere di incrementare la loro quota di partecipazione. Questo appello di mercato, cioè aumento di capitale, fallì, ci fu un disinteresse da parte del mercato perché non credevano alla sopravvivenza della banca stessa, o che fosse un buon inves@mento. In ques@ casi, si pone sempre il tema “cost and benefits e analisis” di cosa sia meglio se assecondare il mercato e le sue tendenze, cioè far fallire la banca, oppure provare a salvarla. Questo salvataggio non poteva prevedere che lo stato desse dei soldi o prestasse dei soldi con finanziamento pubblici al monte dei paschi (divieto di aiu@ da stato). Allora, si è faFo un aumento di capitale riservato allo stato. Lo stato aFraverso il MESS è intervenuto soFoscrivendo lui questo aumento di capitale (salvando la banca in quel momento e successivamente). Questo è stato un intervento di picco dello stato nell’economia. Non venne faFo solo per i dossier importan@ (BCE li chiama così) ma anche per evitare le così deFe “crisi sistemiche” che creano un’onda lunga che rischia di produrre un “effeFo contagio” (altre banche, o la stabilità del sistema finanziario nel suo complesso). C’è questa convinzione di evitare le crisi sistemiche perché nel 2008 la Casa Bianca, il segretario dell’economia, si sono interroga@ in più riunioni di urgenza in ordine all’opportunità di salvare una banca d’affari americana con miliardi di debi@. Oggi, il campione dei debi@ è cinese. Si decise di non salvare la banca americana per evitare che altre banche avessero preso misure analoghe che avrebbero gravato sulle finanze pubbliche americane soFos@mando al contagio. Quando entra in crisi il sistema bancario ne soffrono anche le imprese che fanno riferimento a quel sistema per finanziamento alle loro a0vità. Allora, lo stato italiano ha deciso di salvare il monte paschi con la soFoscrizione dell’aumento del capitale del monte paschi. Non c’è mai una linea reFa quindi. No all’intervento pubblico. Golden share e golden power Golden share – Azione d’oro “Modo aQraverso il quale lo stato interviene sul terreno delle imprese societarie”. È accaduto durante i processi di priva@zzazione (quindi il passaggio da impresa pubblica a privata) e a seguito di ques@ processi di priva@zzazione. Azione d’oro vuol dire che le azioni dello stato aFribuiscono allo stato stesso, azionista di quella società, dei poteri speciali non proporzionali, ma superiori, all’en@tà della partecipazione. Quello che conta è la quan@tà di azioni posseduto per esercitare il controllo 2359 codice civile. Ci sono gli accordi tra soci. Quindi, lo stato, anche se non ha la maggioranza, può vedersi aFribui@ dei poteri speciali, e in par@colare, aFraverso i propri rappresentan@ nel consiglio di amministrazione (amministratori di nomina pubblica che godono di preroga@ve rafforzate rispeFo agli altri consiglieri). Perché questa legge n.332/1994 ha previsto questa golden share anche dopo che è terminato il processo di priva@zzazione? ALEXIJA STAMENKOVA 17 Perché si è voluto, in cer@ seFori, proteggere interessi pubblici e aFribuire allo stato, aFraverso il ministero dell’economia, un diriFo di veto. In che casi può essere esercitato questo diriFo di veto? Parliamo di operazioni di acquisizione di società: i casi sono 5: 1. Quando non è garan@ta la trasparenza dell’operazione: la trasparenza è un valore sul mercato finanziario 2. Pregiudizio per la libera concorrenza: 3. Coinvolgimento in a0vità illecite 4. Quando c’è il rischio che i poteri speciali che dà la golden share vengano mina@/danneggia@ 5. Quando vi sia il rischio di grave pregiudizio per gli interessi pubblici. Nel 2012 si è meglio chiarito quali siano gli interessi che possono essere prote0 aFraverso l’esercizio dei poteri speciali che dà questa golden share. E gli interessi comuni in base alla legge del 2012 sono: - L’ordine pubblico - La sanità pubblica - La sicurezza pubblica - La difesa pubblica Quali sono le situazioni nelle quali ques@ interessi possono venire in evidenza? Quali sono i seXori strategici, delica) nei quali si gius@fica l’esercizio dei diri0 di cui dalla golden share: - Il pericolo di una carenza di approvvigionamento di prodo0 energe@ci e petroliferi - O carenza rela@va a servizi pubblici essenziali - O a servizi di telecomunicazioni e di trasporto. - Gravi pericoli per la difesa nazionale, la sicurezza militare e l’ordine e la sicurezza pubblici, e per le emergenze sanitarie Questa golden share, questa azione d’oro, può eccedere i fini che le sono propri creando problemi di compa@bilità con il principio di libera circolazione di capitali (traFato di Schengen) quando aFribuisce dei poteri troppo for@, da questo punto di vista sproporziona@. Tant’è che la Volkswaghen (“auto del popolo”) è stata condannata dall’UE perché ques@ poteri speciali degli amministratori di nomina pubblica sono sta@ considera@ dalla corte di gius@zia eccessivamente invasivi e squilibra@. Golden power Qui, si prescinde dalla presenza dello stato nell’azionariato. Questo golden viene esercitato dal governo in casi molto rari senza che lo stato sia azionista della società y. A cosa serve questo Golden? “A bloccare, o comunque ad apporre condizioni, specifiche operazioni finanziarie che ricadano nell’interesse nazionale e che aQengano a seQori cosidde< strategici.” Quali sono ques@ seXori strategici? Sono defini@ da una legge del 2012: - La difesa - La sicurezza nazionale - L’energia - I traspor@ - Le comunicazioni Quindi, cosa fa il governo italiano? Quando c’è una operazione os@le, la scalata di una società italiana operante in uno di ques@ seFori, può: - Bloccarla - Apporre delle condizioni da rispeFare affinché l’operazione possa aver luogo. Due episodi: 1. 2020 governo conte 2: il fondo americano KKR voleva acquisire una partecipazione per 2miliardi di euro in fibre telefoniche. Il fondo KKR è stato bloccato perché c’è un progeFo diverso da parte del governo stesso sulla ges@one e lo sviluppo della rete secondaria di TIM (seFore delle comunicazioni). Si sta lavorando per la creazione di una società per la rete pubblica. 2. 2021 governo draghi: c’era in Lombardia una società importante produFrice di semiconduFori (campo in senso lato delle comunicazioni), c’era una proposta di acquisto del 70% di questa società da parte di una società cinese che è stata bloccata dal governo perché un’azienda considerata strategica dalla legge del 2012 non cadesse nelle mani straniere. Fine parte sull’intervento dello stato nell’economia. ALEXIJA STAMENKOVA 20 Quindi, speFa alla competenza regionale l’adozione di ques@ provvedimen@ specifici dire0 allo sviluppo, alla ricerca, alla formazione professionale, all’accesso al credito agevolato dell’ambito ar@gianale. TuFo ciò nella consapevolezza che l’ar@gianato che abbiamo in mente sta svanendo, e si è evoluto in una visione più industriale (ar@giano voleva dire: lavorazione personale non automa@zzata, mentre nella legislazione e nella pra@ca sono venu@ progressivamente meno quei connota@ maggiormente personalizzan@). Tant’è che non si parla più, nella legge, di “natura ar.s.ca o usuale dei beni prodo<”. Quindi: - “spersonalizzazione” della figura dell’ar@gianato e - conseguente “dilatarsi”, anche a livello norma@vo, della nozione di “impresa ar)giana”. Nozione che ha finito per incentrarsi sull’aspeFo organizza@vo del lavoro. Il faFore lavoro come centrale nell’organizzazione aziendale. L’imprenditore ar9giano: art 2 legge quadro per l’ar9gianato Come viene definito l’imprenditore ar)gianato, art 2 legge quadro per l’ar@gianato “è colui che esercita personalmente, professionalmente (art 2082: in modo non occasionale, anche stagionale ma mai occasionalmente) e in qualità di .tolare l’impresa ar.giana assumendone la piena responsabilità con tu< gli oneri e i rischi ineren. alla sua direzione e ges.one. Svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro anche manuale nel processo produ0vo”. Quindi, centralità dell’apporto lavora@vo del @tolare che deve essere prevalente nell’ambito del processo produ0vo. Qual è l’a0vità dell’imprenditore ar@giano? Cioè, così un’impresa ar@giana? “è ar.giana l’impresa che - esercitata dall’imprenditore ar@giano nei limi@ dimensionali (soglie massime di dipenden@, di faFurato), dalla legge quadro – deve avere per scopo prevalente lo svolgimento di una a<vità di produzione di beni o di prestazione di servizi con alcune esclusioni: a<vità agricole, a<vità di prestazione di servizi commerciali e di intermediazione nella circolazione dei beni nonché di somministrazione al pubblico di alimen. e bevande”. Quindi, il @tolare di un bar non è un imprenditore ar@giano ma commerciale. L’imprenditore ar9gianale L’imprenditore commerciale come si definisce? La linea di principio: “è impresa commerciale ogni impresa non agricola”. Art 2082 codice civile (definizione dell’imprenditore), meno, 2135 codice civile (nozione di impresa agricola). La macro insieme imprenditore, togliamo il soFoinsieme del 2135 imprenditore agricolo e oFeniamo l’imprenditore commerciale. Anche l’impresa ar@giana è un’impresa commerciale ma rientra nella nozione di piccolo imprenditore 2083 codice civile. Questo ci chiarisce cosa? Ci chiarisce che la dis@nzione fra natura ar@giana e natura industriale dell’impresa si misura sul piano dimensionale, contano le dimensioni e non il @po di a0vità svolta. Come capiamo che l’ar@giano rientra nella nozione di piccolo imprenditore? Dall’art 2083 codice civile il quale ci dice che “sono piccoli imprenditori: - i col@vatori dire0 del fondo: non sono imprenditori commerciali ma agricoli) - gli ar@giani - i piccoli commercian@: il negozio di abbigliamento, di alimentari, il tabaccaio, il pizzaiolo e non i supermerca@ - nozione residuale del conceFo di piccolo imprenditore: coloro che esercitano una a0vità ar@gianale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componen@ della famiglia. Quindi l’ar@giano è un piccolo imprenditore, ma non essendo un imprenditore agricolo, è per soFrazione un imprenditore commerciale. 2082-2135=2195 cc che è la definizione di imprenditore commerciale di cui il codice parla come “imprenditori sogge0 all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese”. Quali sono le categorie degli imprenditori commerciali menzionate da questo ar@colo 2195 codice civile: Art 2195 codice civile Imprenditori sogge0 a registrazione ALEXIJA STAMENKOVA 21 1. a0vità industriale direFa alla produzione di beni o servizi 2. a0vità intermediaria nella circolazione dei beni: non sono io il produFore ma compro dal produFore e rivendo il bene sul mercato 3. a0vità di trasporto per terra o per aria 4. a0vità bancaria o assicura@va 5. le a0vità ausiliarie delle preceden@ ma siccome la nozione la ricaviamo per soFrazione questa è una elencazione che ci fa capire chi sono gli imprenditori commerciali, ma non è una elencazione tassa@va ma esemplifica@va. Quindi, vi possono essere altre a0vità oltre a quelle esemplifica@vamente richiamate (quelle più importan@) ve ne possono essere altre purché non si tra0 di a0vità agricole. Imprenditore agricolo: art 2135 codice civile La fa0specie è definita dall’art 2135 codice civile ART 2135 CODICE CIVILE Imprenditore agricolo PRIMO COMMA: “è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguen. a<vità: 1. col.vazione del fondo: contadino 2. selvicoltura: col.vazione del bosco 3. allevamento di animali 4. a<vità a queste connesse” la vecchia norma del 42 si fermava qui, poi negli anni la nozione è stata più specificamente declinata con l’esplicitazione definitoria di queste fa0specie. SECONDO COMMA: “per col.vazione del fondo, selvicoltura e allevamento del bes.ame si intendono le a<vità direQe alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria di esso” Ciclo biologico di che @po? “di caraQere vegetale o animale. Se queste a<vità u.lizzano o possono u.lizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.” Connesse a quelle preceden): TERZO COMMA: “si intendono comunque commesse le a<vità esercitate dal medesimo imprenditore agricolo direQa alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggeQo prodo< oQenu. dalle a<vità principal 2135 primo comma (connesse a quelle agricole principali. Ques@ prodo0 però, devono essere oFenu@ prevalentemente (criterio di prevalenza sia per il piccolo imprenditore 2083, sia per l’imprenditore ar@giano legge quadro) dalla col.vazione del fondo o del bosco o dell’allevamento degli animali, nonché le a<vità direQe alla fornitura di beni o servizi mediante l'u.lizzazione prevalente di aQrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'a<vità agricola esercitata, ivi comprese le a<vità di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità (agriturismi) come definite dalla legge”. Questa non era la norma del 1942 che si fermava nel primo comma, e negli anni sono state faFe tuFe queste precisazioni perché c’era l’incertezza sull’ampiezza del conceFo di a0vità commesse. Ques9one agraria: art 44 codice civile Dove e come la cos@tuzione affronta il tema delle imprese agricole, siano essere in via principale o per connessione? C’è una norma dedicata alla proprietà terriera, l’art 44 che risenta della tema@ca della “ques)one agraria”. Quali sono i compi@ che la cos@tuzione demanda al legislatore? 1. Promuovere ed imporre la trasformazione del la@fondo: c’erano delle proprietà troppo estese e quindi troppa ricchezza era concentrata nelle mani dei così de0 la@fondis@ e la cos@tuzione ha l’obbie0vo di smembrare queste proprietà troppo estese e ricostruendo le singole e piccole a0vità; 2. Imposizione di obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata 3. Fissazione di limi@ all’estensione 4. La promozione e l’imposizione della bonifica delle terre ALEXIJA STAMENKOVA 22 5. L’aiuto alla piccola e media proprietà Per raggruppare tu0 ques@ aspe0 in due obie\vi, quali sono i due concomitan@ obbie0vi cui queste dire0ve cos@tuzionali? 1. Conseguire il razionale sfruFamento del suolo: il suolo è una risorsa che va sfruFata nel odo più razionale possibile perché questo è un faFore incrementale del benessere colle0vo 2. Stabilire equi rappor@ sociali: anche qui, il godimento della terra, è improntato dalla cos@tuzione a una funzione sociale. Alla stregua della quale alla funzione sociale, le leggi possono imprimere direzioni volte al perseguimento di un maggior benessere colle\vo. Benessere colle0vo che non necessariamente coincide perché anzi in cer@ casi confligge con interesse personale del proprietario terriero. Allora, anche questa nota dell’art 44 è imprentata sulla centralità della persona umana e delle finalità sociali delle a0vità produ0ve meFendo in risalto l’esigenza di valorizzare queste finalità sociali rispeFo alle situazioni patrimoniali dei singoli. Si privilegia una dimensione colle0va rispeFo ad una individuale. La giurisprudenza cos@tuzionale che deve sempre interpretare le norme della carta in modo conforme al loro spirito e all’insegna del principio di ragionevolezza (art 3 c.) ha avver@to l’esigenza di riequilibrare un po’ la situazione preoccupandosi di tutelare le ragioni anche die proprietari. Ad esempio, la sentenza della corte cost. del 1977 stabilisce il principio in base al quale accanto alla giusta remunerazione del lavoro (di chi lavora la terra) occorre prevedere una remunerazione non irrisoria del capitale fondiario e dei rela@vi inves@men@. Quindi, anche il proprietario terriero deve avere una tutela affinché la situazione non venga squilibrata a vantaggio dei prestatori di lavoro. Si aFua il conceFo di “doppia alea”. Un imprenditore agricolo che fa col@vare la sua terra perché si dice che ha una doppia alea? 1. Alea rischio di impresa: ce l’hanno tu0 gli imprenditori, il rischio di successo e insuccesso dell’a0vità 2. FaFore meteorologico: secondo alea che rende chiare il conceFo di doppia alea. I progressi tecnologici lo hanno ridimensionato. Collegamento con la tutela dell’ambiente La riforma del 2022 ha incentrato l’intervento sulla cos@tuzione alla luce e all’insegna della valorizzazione del principio alla tutela ambientale (art 9 e 41). Questo preceFo cos@tuzionale, art 44, va leFo anche alla luce dell’evoluzione che si è avuto anche in ambito internazionale riguardo alla “protezione della sostenibilità”. Dal protocollo di Kyoto del 97 fino al primo documento del 2002 dichiarazione di Johannesburg dove si parla per la prima volta di sviluppo sostenibile. E la sostenibilità è: “la situazione nella quale un progresso tecnico, economico, etc. in grado di soddisfare i bisogni della generazione presente non compromeQa la possibilità per le generazioni future di soddisfare i propri bisogni”. Lezione n.4 4/10/2023 Finiamo la parte sull’impresa nella cos@tuzione, quindi la traFazione della fa0specie impresa nelle sue varie declinazioni dagli ar@coli 41-47 c. Finiamo di parlare del 47 sulle imprese bancarie e parliamo dell’art 46 sulla partecipazione/collaborazione dei lavoratori alla ges@one delle imprese. LE IMPRESE BANCARIE: art 47 cos6tuzione Il risparmio e il credito: Art 47 comma 1 cos9tuzione “La repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tuQe le sue forme”. Il primo compito demandato allo stato. Secondo compito: “disciplinare, coordinare e controllare l’esercizio del credito”. Anche in questo ar@colo, come nell’ordinamento bancario sono enuclea@ ques@ due conce0 fondamentali: il risparmio e il credito. Sono i due pilastri dell’a0vità bancaria: - la raccolta del risparmio: si raccolgono soldi dai risparmiatori (clien@ banca) ALEXIJA STAMENKOVA 25 - Banca popolare di Milano In cui questa modalità è stata un modo per far acquisire più potere ai dipenden@. Infa0, in entrambe le due i sindaca@ erano par@colarmente for@ perché si saldava la rappresentanza sindacale con la proprietà di pacche0 azionari. Quando una società di capitali emeFe nuove azioni per incrementare il capitale collocandolo sul mercato deve offrirle ai vecchi soci (avere diriFo di mantenere il livello della loro partecipazione invariato) si chiama diriFo di opzione, i soci possono opzionare le azioni di nuova pensione. Quindi, prima di arrivare a sogge0 estranei a società, cioè i potenziali nuovi soci, vanno offerte prima ai soci già esisten@. Vi è una norma che è l’art 2441 codice civile su “aumento di capitale e diriXo di opzione”. Questo ar@colo ha un ul@mo comma: “il diriQo di opzione può essere escluso per le azioni di nuova emissione se queste azioni di nuova emissione sono offerte ai dipenden. della società”. Quindi, la legge per favorire questo azionariato dei dipenden@ ha previsto una ipotesi par@colare di esclusione del diriFo di opzione, per l’appunto a favore dei dipenden@ della società stessa. Controllo pubblico sul mercato credi6zio L’art 47 con@ene anche la cos@tuzionalizzazione del principio del controllo pubblico sul mercato del credito. Non è una a0vità come può essere ges@re una pizzeria, la repubblica controlla l’esercizio del credito aFraverso le autorità di vigilanza (quella per eccellenza sul mercato del credito: la banca d’Italia). La banca di Italia ha perso negli anni parecchio potere e preroga@ve a beneficio della BCE. Quindi, i dossier più rilevan@ vengono segui@ dalla vigilanza unionale. Il controllo pubblico sulla a0vità bancaria, principio cos@tuzionalizzato dall’art 47, fa si che quella bancaria sia una a\vità necessariamente autorizzata. La necessaria previa autorizzazione all’esercizio dell’a0vità bancaria fa si che nell’ordinamento italiano viga il divieto della banca di faXo (o la banca è autorizzata o non è una banca in senso tecnico giuridico). Tant’è che c’è un reato: “abusivismo bancario”. Liceità dell’aBvità di impresa: art 2082 codice civile Ritorno ai requisi@ dell’imprenditore. Art 2082 codice civile. Questo riferimento alla banca di faFo, cioè all’impossibilità di ges@re una banca in via di faFo ci pone un interroga@vo: che ha riguardato il caso Uber. Liceità dell’a0vità di impresa. Il 2082 Codice civile menziona una serie di requisi@ (già visto: esercizio della a0vità etc.) ma non dice che l’impresa per essere sussumibile nella categoria definitoria dell’art 2082 deve essere lecita. È un requisito implicito. Dobbiamo chiederci cosa sia una a0vità illecita (a0vità contra legem: contraria alla legge e al buon costume). Esempio: centro massaggio a luci rosse (sul libro). L’ordinamento non consente che una a0vità illecita possa trovare protezione negli strumen@ giuridici dell’ordinamento stesso. Se vuoi avere le tutele dello statuto dell’imprenditore commerciale esercita una a0vità lecita. Non si applica la tutela e nemmeno le conseguenze nega@ve. La tesi è: a tutela dei terzi le conseguenze sfavorevoli trovano applicazione anche all’impresa illecita. È irrilevante l’elemento sogge0vo. Uber: causa per concorrenza sleale che hanno fa0 i tassis@. Si discuteva se quella di Uber Impresa illecita in senso streFo (non autorizzata, es. la banca di faFo) e impresa illegale (immeritevole di protezione: non si può applicare la parte favorevole dello statuto dell’imprenditore). In via generale, si è posto il tema della non colpevolezza del debitore che diventa insolvente. Faccio import/export con l’Ucraina. Devo chiudere a causa della guerra anche se l’a0vità andava bene. Fallisco. Per evitare il fallimento possono dire che l’insolvenza non è stata colpa mia? Causa di forza maggiore. Neanche questo vale nell’ambito fallimentare (liquidazione giudiziale: non si chiama più fallimento. È per togliere lo s@gma di condanna sociale al fallito). Perché è irrilevante pure il caso fortuito? Perché vige il principio della irrilevanza delle cause dell’insolvenza. Ciò che conta è soltanto il dato ogge0vo e non quello sogge0vo. ALEXIJA STAMENKOVA 26 TUTELA DEL LAVORO NELLE RISTRUTTURAZIONI AZIENDALI: art 46 c. La collaborazione dei lavoratori alla ges9one delle imprese. RistruFurazioni allude alle imprese in crisi. L’art 46 cos@tuzione configura l’ipotesi della: “collaborazione dei lavoratori nella ges.one delle aziende”. Siccome, ai sensi dell’art 2555 codice civile l’azienda è un complesso di beni, il cos@tuente avrebbe dovuto scrivere “collaborazione alla ges@one delle imprese”. Già vedendo l’art 41 cos@tuzione della funzione sociale, abbiamo posto l’accento su quanto la cos@tuzione affidi allo stato, alla repubblica, quindi alle sue leggi, un ruolo di valorizzazione della persona umana, non solo per la sua capacità di produrre (industriale o intelleFuale) o di consumare i beni o contribuire al funzionamento dello stato (pagando le tasse), ma anche come capacità del singolo individuo di meFersi al servizio della società in un contesto di reciprocità di diri0. In tuFa la cos@tuzione la dimensione colle0va prevale su quella individuale. È così anche nell’art 46 che nelle intenzioni dei cos@tuen@ nel 1948 doveva cos@tuire un obbie0vo da raggiungere ai fini della cosiddeFa democrazia industriale perché collaborare con l’imprenditore può voler dire prendere parte a determinate decisioni. Nell’art 46 c’è il: “riconoscimento del diriQo dei lavoratori a collaborare nella ges.one delle imprese. La norma dice nei modi e dentro i limi. stabili. dalla legge e in armonia con le esigenze della produzione”. Quindi, questo diriFo a collaborare non si può tradurre con comportamen@ che confliggano con esigenze della produzione. Quindi, questa norma si inserisce in una dimensione partecipa@va: i lavoratori non solo come prestatori di lavoro ma come collaboratori nella ges@one delle imprese. E siccome la norma parla di collaborazione è chiaro che il contesto deve essere di @po collabora@vo e non confliFuale perché viene qui in rilievo la convergenza di interessi fra imprenditori e lavoratori. Dimensione partecipa@va e collabora@va all’insegna della convergenza di interessi fra imprenditori e collaboratori. Questo perché è comune ad entrambi, imprenditori e collaborar@, lo scopo produ0vo che qualifica l’a0vità di impresa. in questo modo, nello stesso disegno i cos@tuen@, resta sullo sfondo l’antagonismo fra imprenditori e dipenden@ che però esiste da sempre. …manca una frase Quindi, anche una ges@one molto collabora@va tra i due non potrebbe meFere in discussione i diri0 sindacali di cui all’art 39. Caso di non a<uazione di un principio cos6tuzionale Questa norma dell’art 46 è rimasta inaXuata. (collaborazione della ges@one delle imprese di cui all’art 46). I maggiori avversari di questo principio di collaborazione sono sta@ i sindaca@. Questo perché l’idea è sempre stata che la forza dei sindaca@ stava nella libertà del confliFo. Si sosteneva che il potere contraFuale dei lavoratori, aFraverso le loro rappresentanze sindacali sarebbe stato imbrigliato, costreFo, limitato da una sorta di abbraccio morale dell’imprenditore con i suoi dipenden@ e sarebbe stato un limite all’efficacia fra un confliFo fra le par@ sociali. Negli ul@mi anni, in una parte del sindacato (CISL) si è faFa strada una filosofia diversa. Tant’è che c’è una proposta di legge della CISL che propone di dare finalmente aFuazione all’art 46 stabilendo per legge le modalità di coinvolgimento dei lavoratori in determina@ aspe0 decisionali. Un modo per coinvolgere i dipenden@: consen@re la nomina di rappresenta@ di lavoratori in cer@ organi di imprese societarie. Oggi situa di mancata aFuazione di una legge che abbia aFuato in via generale il principio di aFuazione del principio di collaborazione. Ci sono sta@ dei profili di emersione seXoriale di questo principio collabora@vo. 1. la legge 208/2015: che opera sul piano fiscale perché concerne la detassazione e la decontribuzione i premi di risultato per i dipenden@. Il presupposto per questa agevolazione fiscale: il coinvolgimento parite@co dei lavoratori nell’organizzazione del lavoro. 2. Secondo profilo di leggi speciali, leggi di seFori che hanno sancito l’applicazione di questo principio collabora@vo: legge del 2017 n. 112: legge sulle imprese sociali. Siamo nel campo del così deFo terzo seFore (en@ no profit). Anche ALEXIJA STAMENKOVA 27 qui sono previs@ meccanismi di consultazione e partecipazione dei collaboratori al fine di assicurare loro la possibilità di influire su determinate decisioni imprenditoriali. 3. Terzo esempio di legislazione di seFore: legge n.221/2012 contenente la disciplina del “lavoro per capitale”: si chiama così perché la norma contempla la possibilità di remunerare dipenden@ e collaboratori con strumen@ di partecipazione al capitale (es. acquistare azioni a prezzi favorevoli. Visto oggi prima). Casi di un rapporto effe0vamente collabora@vo che è anche un incen@vo per il lavoratore a lavorare più volen@eri, con maggiore senso di appartenenza perché si sente coinvolto in un certo segmento del processo decisionale: - Una delle prime imprese a creare un compitato di partecipazione è stata la lux o0ca: comitato all’interno del quale le organizzazioni sindacali possono esprimere pareri non vincolan@ e possono fare proposte e contribuire alle decisioni in materia di organizzazione del lavoro. Quindi forme di partecipazione direFa sull’organizzazione del lavoro (ciclo orari, livelli s@pendiari etc.) - SeFore delle case automobilis@che a cominciare dalle Lamborghini: sopraFuFo da quando ha faFo il suo ingresso nel gruppo Wolsfaghen. In Germania è nata la così deFa “la coges@one dei lavoratori con gli imprenditori” tant’è che si parla di modello renano o germanico. Essendo la Lamborghini entrata in un gruppo tedesco c’è stata una accentuazione di queste forme di conges@one sempre, non in base a una legge, sulla contraFazione (accodi tra imprenditori e sindaca@ si sono aFuate queste forme collabora@ve); - ContraFo colle0vo del gruppo stellan@s Ferrari (ex fiat) o della duca@. - SeFore della grande distribuzione: la coop etc. Tu0 ques@ casi prevedono l’is@tuzione di commissioni o comita@ parite@ci con compi@ di consultazione obbligatoria e preven@va sulle linee strategiche imprenditoriali. Quindi, non soltanto sui profili a0nen@ all’organizzazione del lavoro, ma anche sulle strategie che l’imprenditore si propone di introdurre. Su queste ques@oni ci sono sta@ anche degli studi di economis@. Il mondo del lavoro, e il modo di lavorare delle persone, sono cambia@ profondamente negli ul@mi anni. Ricerca qualità del lavoro e di vita che contemperi il lavoro con altri interessi. Fenomeno delle “dimissione spontanee” e non dei licenziamen@. Nel 2022 hanno lasciato il lavoro spontaneamente 1milione e 600mila persone, alcuni con incen@vi all’esodo altri per gli scivoli pensionis@ci. Nel 2021 i casi di dimissioni spontanee sono sta@ 42milioni. Con gli studi fa0 dagli economis@ si è empiricamente verificato che la valorizzazione del ruolo dei dipenden@ nella partecipazione alla ges@one imprenditoriale può cos@tuire un disincen@vo all’abbandono del lavoro. Partecipazione dei lavoratori sul piano socioeconomico all’impresa può essere visto come un disincen@vo all’esodo. LE CRISI AZIENDALI: RAPPORTO LAVORO-IMPRESA DireJva Insolvency UE n.1023/2019 Come e perché viene tutelato il lavoro nel caso di crisi di un’impresa Se n’è occupata la dire0va insolvency, cioè la dire0va UE n.1023/2019. Qual è il filo conduFore di questa dire0va? Che se si affronta la crisi tempes@vamente, se vi è una reazione alla crisi da parte dell’imprenditore quando la crisi è ancora nella fase inziale si hanno più probabilità di salvare quell’impresa. Con il salvataggio segue la conservazione dei pos) di lavoro. Questa dire0va è il documento norma@vo in cui si registra una forte saldatura tra: - l’incen@vazione alla ristruFurazione aziendale preven@va (emersione tempes@va della crisi) - istanze di salvaguardia dei livelli occupazionali obie0vo: - garan@re agli imprenditori sani, ma in difficoltà finanziarie, di accedere a ques@ strumen@ di ristruFurazione preven@va. - Salvare la impresa senza pregiudicare i diri0 e le libertà fondamentali dei lavoratori: ques@ salvataggi dovrebbero impedire la perdita di pos@ di lavoro, nonché la perdita di conoscenze e competenze. TuFo ciò su un presupposto empiricamente verificato. È un metodo che punta al risanamento di una impresa in difficoltà finanziaria, tuFavia ancora sana, il quale spesso contribuisce a preservare pos@ di lavoro. ALEXIJA STAMENKOVA 30 sul gruppo ai sensi dell’art 2497 Codice civile, anch’egli può e deve essere considerato imprenditore, e se il suo gruppo va male può essere dichiarato fallito in estensione (la insolvenza parte dalla base della piramide e si propaga fino al ver@ce se la holding non riesce a pagare i debi@ propri. Rappor@ tra società e quelli del gruppo). 1.3 Secondo requisito: professionalità Già parlato: deve essere una a\vità abituale non occasionale ne santuaria. L’esercente di un albergo di montagna lo fa nella stagione sciis@ca dicembre aprile e nella stagione es@va giungo seFembre e non in altri mesi, ma non per questo è una a0vità non abituale, ma è un’a0vità stagionale e abituale all’insegna della stagionalità (idem per parco acqua@co). Ci sono delle a0vità che vanno avan@ tuFo l’anno: gli alberghi di lusso. 1.4 Terzo requisito: organizzazione È una combinazione dei faXori produ\vi che l’imprenditore imprime agli elemen@ che compongono l’azienda. Nella visione tradizionale il requisito era molto importante, oggi, è un elemento che ha perso parte della sua importanza a causa, o per merito, a seconda dei pun@ di vista, della diffusione della tecnologia. A seconda dei pun@ di vista perché i fenomeni della robo@zzazione e della intelligenza ar@ficiale è previsto che siano forieri, cioè che porteranno grandi benefici nel processo tecnologico ma anche un impaFo occupazionale devastante perché di tante figure lavora@ve non potrebbe più servire. Quindi, l’uso della tecnologia ha ridimensionato il requisito della organizzazione nella sua accezione tradizionale. Dall’altra parte, il legislatore tributario (parlamento fa le leggi in materia di tasse e imposte etc.) accoglie a quei soli fini, cioè del calcolo del reddito di impresa, anche a\vità economiche non organizzate in forma di impresa. In questa disciplina tributaria c’è il segno che questo requisito dell’organizzazione, almeno in cer@ seFori e a determinate finalità, è stato superato. Quindi, è tuF’ora un requisito prescriFo dal 2082, ma in determina@ ambi@ non è prescriFo, per esempio quello tributario perché si tassa, si soFopone a tassazione e imposizione fiscale il reddito di impresa anche quando la società non è organizzata in forma di impresa (manca organizzazione 2082). Perché però è ancora importante ai fini qualificatori questo requisito dell’organizzazione? Perché può fungere da spar)acque tra chi è imprenditore e chi non lo è. Non è imprenditore, soFo il profilo dell’organizzazione, chi svolge la propria a<vità senza un minimo di organizzazione di tre faQori: - Lavoro altrui - Capitali - Strumen@ in senso lato Senza ques@ elemen@, non siamo nel capo dell’imprenditore, quindi nell’a0vità di impresa, ma è il lavoratore autonomo. Anche un solo dipendente, e un minimo di organizzazione imprenditoriale, fa decadere questa figura nell’art 2082. Quindi, l’organizzazione serve per tracciare una linea di confine, di demarcazione, tra imprenditore (che spesso è piccolo imprenditore) e lavoratore autonomo che imprenditore non è. 1.5 Quarto requisito: lo scopo di lucro È un requisito implicito, cioè non espressamente sancito dal 2082. Il faFo che non sia menzionato nell’art 2082 ci porta ad escluderlo o a considerarlo un requisito inespresso ma pur sempre importante? La seconda delle due alterna@ve perché - un fine lucra)vo è connaturato alla figura di imprenditore. - Non a caso, la forma più diffusa di esercizio di a0vità di impresa, che è la società (di persone di capitali) nella definizione di società (art 2247) invece lo scopo di lucro è espressamente menzionato (“allo scopo di dividere gli u@li”). Il paradigma dell’imprenditore, quello esercitato in forma colle0va, cioè società art 2247, espressamente menziona lo scopo di lucro. Impresa benefit: la legge di stabilità n. 208/2015 che ha introdoFo questa figura dell’impresa benefit, definisce imprese benefit quelle società che nell’esercizio di una a<vità economica, oltre allo scopo di dividere gli u.li perseguono finalità di beneficio comune e operano in modo sostenibile (tema della sostenibilità) responsabile e trasparente, non solo verso le persone ma anche nei confron@ di comunità, territori ed ambiente. In questa definizione della legge del 2015 sta chiaramente la conferma che la finalità lucra@va è inserita nel codice gene@co dell’impresa in forma societaria. ALEXIJA STAMENKOVA 31 Gli ETS, cioè gli En@ di terzo seFore e lo sviluppo che c’è stato rela@vamente ad a0vità imprenditoriali ma nell’ambito di un seFore diverso, quello delle così deFe “imprese sociali”, ecco che invece se guardiamo agli en@ del terzo seFore dobbiamo pensare che vi è un fenomeno di tramonto degli scopi di lucro. Il ché non toglie quella caraFeris@ca giuridica che però muove da un dato di realtà, cioè di constatazione empirica, cioè che chiunque intraprenda una inizia@va economica si prefigge, di regola di realizzare un u@le. Quindi, al neFo di situazioni di caraFere non schieFamente non lucra@vo, quali si verificano negli en@ del terzo seFore, resta pur sempre valido l’affermazione seconda la quale lo scopo di lucro è connaturato alla a0vità di impresa ed è requisito implicito della fa0specie norma@va ex art 2082. 1.6 Quinto requisito: liceità Della liceità della a0vità abbiamo deFo ieri: il 2082 non dice che deve essere un’a0vità lecita, ma se ci pensiamo è superfluo. L’ordinamento sanziona le a\vità illecite, quindi, è ovvio che quando parla di una a0vità e ne deFa una rela@va disciplina, in tu0 ques@ casi non c’è bisogno che si precisi che l’a0vità debba essere illecita perché è implicito (es. del caos Ubero applicata la disciplina della concorrenza sleale e non è stata considerata illecita l’a0vità. Imprese illegali: contrarie alla legge). 2. IMPRENDITORE AGRICOLO Nel 1942 la nozione di agricoltura e di imprese del seFore era caraFerizzata da un forte legame con il suolo, con la terra. C’era una legislazione di favore, era più semplice svolgere quel @po di a0vità: - non si doveva tenere le scriFure contabili, - non doveva essere iscriFo al registro delle imprese, e - non poteva essere soggeFo al fallimento. Quest’ul@mo aspeFo ancora c’è, persiste nell’ordinamento italiano codice della crisi: l’esenzione dell’imprenditore agricolo dalle procedure concorsuali. Invece, l’iscrizione nel registro delle imprese è prevista seppure in una sezione speciale. Che effe0 ha per un imprenditore iscriversi nel registro delle imprese (che è obbligatorio)? L’effeFo che produce l’iscrizione del registro delle imprese va soFo il nome di “pubblicità dichiara@va”: art 2193 Codice civile. Cosa comporta? Comporta il regime di autorità dichiara@va di questa norma. I fa\ non pubblica), ciò che non viene pubblicizzato tramite il registro delle imprese, non possono essere oppos. ai terzi perché l’imprenditore ha tenuto alla loro pubblicazione (se venuto meno a questo obbligo non può addebitare l’ignoranza del faFo al terzo). Specularmente: se un faFo rela@vo all’impresa è stato pubblicato nessun terzo può efficacemente sostenere di averlo ignorato. Il che vuol dire che la pubblicità dichiara@va comporta una presunzione di conoscenza in capo ai terzi, il cui stato sogge0vo (buona o mala fede) è irrilevante. L’imprenditore agricolo visto già nella cos@tuzione, è des@natario di un traFamento di favore di fronte a tan@ pun@ di vista (contabilità semplificata, agevolazioni fiscali etc.). Un tempo si diceva che le misure di favore, sopraFuFo l’esenzione dal fallimento (vuol dire: possibilità di una probabilità di venire incrimina@ per banca roFa: soFraFo soldi etc.), si spiegasse il discorso della doppia alea: doppio rischio che corre l’imprenditore agricolo: 1. primo è quello normale di un’impresa che corrono tu0 gli imprenditori 2. il secondo è quello di natura meteorologica: quell’a0vità, molte più di altre, è soggeFa alle intemperie, alle variazioni del tempo etc. Oggi che sappiamo essere, queste variazioni metereologiche, molto aFenuate grazie alle previsioni e alla tecnologia (protezione terren@ etc.) si tende a spiegare questo regime agevolato di favore con una finalità che è quella di incen)vare queste a\vità. Sempre meno sogge0 vogliono lavorare in agricoltura e quindi si anneFe alla discplina di favore la finalità di incen@vare le a0vità agricole. Norma di riferimento 2135 codice civile, dis@ngue tra: - A0vità principale/essenziali - A0vità ad esse connesse Per tornare al conceFo inziale del tradizionale e ormai superato collegamento con la terra, ciò che conta oggi rispeFo alla vecchia nozione del 2135 (scriFa nel 42) non è che la a0vità sia esercita sul fondo o a streFo contaFo con la terra ma è sufficiente che l’a0vità agricola, per essere considerata tale: riguardi il ciclo biologico o anche solo una sua fase di un vegetale o di un animale, col@vazione di Z specie grano, mais etc. Esempio: ALEXIJA STAMENKOVA 32 un col@vatore di vi@ (vi@coltore) che però produce e vende anche il vino di ques@ uvaggi è un imprenditore agricolo ai sensi del 2135 Codice civile oppure no? La produzione e vendita del vino delle sue uve è una a0vità commerciale, e che quindi lo fa uscire dalla sfera del 2135, o è un’a0vità connessa all’agricoltura? È correFo se e nella misura in cui il vi@coltore produca il vino prevalentemente con suoi uvaggi. Se invece compra uva da terzi (perché terreno produce poco etc.) allora non c’è più l’a0vità agricola per connessione perché è prevalente l’apporto produ0vo di un soggeFo terzo, quindi cessa l’a0vità per connessione se egli si approvvigiona presso terzi ai fini della sua produzione vi@vinicola. Allora, non è a0vità per connessione ma solo a0vità commerciale. Il @tolare di una licenza di pesca o di un allevamento i0co è imprenditore? Imprenditore i\co equiparato all’imprenditore agricolo grazie alla legge n.4 del 2012 (is@tuto imprenditore i0co). Quindi si applica 2135. Il @tolare di una licenza di pesca che esercita professionalmente una a0vità di pesca è anche il così deFo acquaculture (chi alleva organismi acqua@ci). Tu0 ques@ sono imprenditori i0ci ai sensi di questa legge. 2. PICCOLO IMPRENDITORE Art 2083 nella prima parte menzione tre categorie di piccoli imprenditori: 1. Col)vatore direXo del fondo: no imprenditore commerciale ai sensi del 2135 2. Ar)giani 3. i piccoli commercian) Nella seconda parte del 2083 c’è un criterio definitorio del piccolo imprenditore: criterio della prevalenza: - Del lavoro proprio e Dei componen@ della propria famiglia sugli altri faFori produ0vi Questa è la definizione codicis@ca dell’enucleazione delle tre categorie e del criterio di prevalenza. TraFando della legge quadro sull’ar@gianato del 1985 abbiamo deFo invece che l’ar@giano, meglio l’impresa ar@giana, che può anche essere una società, può avere un certo numero di dipenden@. Quindi, c’è scollamento tra la vecchia nozione codicis)ca di piccolo imprenditore, e le leggi di seXore (segnatamente quella sull’ar@gianato) che invece forniscono una nozione più ampia rispeFo alla vecchia nozione (è logico che sia così essendo l’ar@gianato proteFo dalla cos@tuzione c’è una norma@va agevolatrice sul piano fiscale, previdenziale, delle agevolazioni territoriali, dei fondi speciali etc.). Ai sensi della legge 443 dell’85 chi è impresa ar@giana o meglio imprenditore ar@giano? “Colui che esercita personalmente e professionalmente (reiterazione del requisito del 2082) e in qualità di .tolare (non collaboratore o dipendente) l’impresa ar.giana assumendone piena responsabilità e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produ<vo” Però la stessa legge dice che ci possono essere delle a0vità ar@giane con dipenden@ fino a 9 o addiriFura 18 e 32 (lavorazioni ar@s@che, tradizionali e dell’abbigliamento su misura). Quando questa legge dice che “il lavoro del )tolare in misura prevalente” non è più sul lavoro degli altri, ma rispeQo al tempo, al monte ore del .tolare stesso (cosa faccio nella maggior parte della mia giornata lavora@va? Faccio il @tolare dell’impresa ar@giana e lavoro anche io nel processo produ0vo. Ho fino a 32 dipenden@? Si, questo non fa venire meno la qualità di impresa ar@giana, cosa che se ci fosse ancora soltanto il 2083 sarebbe più problema@co. Ecco perché questa legge è stata u@le per ampliare lo speXro applica)vo dell’impresa ar)giana e, conseguentemente, delle rela@ve agevolazioni. Se un’impresa ar@giana, piuFosto che da piccolo commerciante e ovviamente quelle dell’imprenditore commerciale non piccolo, va male e l’imprenditore cade in stato di insolvenza c’è il sistema norma@vo delle procedure concorsuali (il vecchio fallimento, oggi liquidazione giudiziale, e le altre procedure). Un tempo si diceva che il piccolo imprenditore fosse esonerato dal fallimento. La ra@o/mo@vo di questa esenzione: per le a0vità piccole che tendenzialmente hanno coinvolto pochi sogge0 terzi, pochi creditori, non si gius@fica imbas@re una macchina comunque complessa, costosa, con un procedimento giudiziale lungo quale è una procedura concorsuale. La vecchia formulazione della legge fallimentare parlando di piccolo imprenditore creava un sacco di problemi: è veramente piccolo? Come creiamo il criterio di prevalenza? Quante ore fa nel ciclo produ0vo? Quan@ dipenden@ ha? Ma quello non è un dipendente ma un famigliare? Un sacco di problemi pra@ci che si traducevano in altreFan@ problemi interpreta@vi: è o non è piccolo imprenditore? Va dichiarato fallito oppure no? ALEXIJA STAMENKOVA 35 complesso aziendale che gli va pagato in soldi. Questo incremento valoriale andrà liquidato al famigliare in denaro Azienda coniugale: art 177 Codice civile. Due @pi di azienda coniugale a seconda che sia cos@tuta fin dall’inizio tra entrambi i coniugi e dopo il matrimonio. 1. È la prima @pologia la più frequente, cioè prima mi sposo e poi cos@tuisco un’azienda insieme al coniuge. Mi sposo e poi cos@tuiscono una azienda che ges@sco con lei. Ai sensi del comma 1 del 177 questo patrimonio coniugale diviene oggeXo di comunione; 2. l’azienda creata da uno solo dei due coniugi prima del matrimonio: io mi sposo un imprenditore e solo dopo il matrimonio ges@amo insieme come coniugi questa azienda. Allora, non tuFo il complesso aziendale in questo secondo caso ricade in comunione. Ricade in comunione solo gli u)li e gli incremen) genera) a par)re dal momento in cui vi è stata ges)one congiunta. Chi assume la qualifica di imprenditore nei due casi? Nel primo caso entrambi, nel secondo caso solo il primo. ART 43 C. Modalità di intervento dello stato Già abbiamo accennato alle imprese pubbliche. Qui bisogna dis@nguere tra: - imprese formalmente pubbliche: 1. sono le imprese organo (fanno direFamente capo allo stato o ad altro ente pubblico) 2. en@ pubblici economici: già menziona@ facendo l’esempio della SIAE. Quindi, le imprese pubbliche che siano tali anche nella forma si dis@nguono in ques@ due soFo@pi. - imprese formalmente private: imprese pubbliche che hanno forma privata, come le SPA. Abbiamo descriFo il vecchio sistema delle partecipazioni statali, poi con l’abrogazione del rela@vo ministero e il fenomeno della priva@zzazione, ma sono a tuF’oggi, l’ENI l’ENEL etc. tuFe imprese controllate totalitariamente, cioè 100% dallo stato, di regola aFraverso il MEF (ministero dell’economia e delle finanze) o la cassa deposi@ e pres@@ che di questo ministero dell’economia e delle finanze la CDP è una sorta di braccio opera@vo. Le imprese pubbliche che sono formalmente delle società private, di regola nella forma della SPA (quotate in borsa) sono controllate dallo stato aFraverso il MEF spesso per il tramite della CDP. Due sogge0 giuridici che normalmente svolgono a0vità diverse da quelle imprenditoriali: 3. FONDAZIONI Fondazioni come en@ colle0vi di regola non imprenditoriali. Se una fondazione si meFe a svolgere a0vità di impresa, non può trincerarsi dietro il dato formale che si traFa di una fondazione e non di una società commerciale. Quello che conta è l’a0vità concretamente svolta: il principio della prevalenza della sostanza sulla forma. Questa prevalenza fa sì che anche una fondazione idealmente pensata dal legislatore per tuF’altri scopi (fondazione salone del libro, teatri, della musica etc. e anche bancarie: come la intesa san paolo). Queste fondazioni tendenzialmente non sono imprese, ma quando svolgono una a0vità imprenditoriale lo diventano, sopraFuFo se ci sono dei problemi. In Lombardia c’era una fondazione molto importante nel seFore della sanità che si chiamava fondazione monte Tabor che controllava l’ospedale san Raffaele (famoso perché controllato dal Va@cano). I sacerdo@ erano dei manager aFen@ alla ges@one delle finanze, tan è che l’ospedale entra in crisi e questa crisi si ribalta sulla fondazione monte Tabor che l’aveva ges@to. Si pone il tema se questo ente che, come fondazione, non dovrebbe fallire, sia in realtà fallibile. Allora, se è vero il principio della prevalenza della sostanza sulla forma dobbiamo affermare che è irrilevante la forma esterna, is@tuto giuridico formale della fondazione, ma che conta l’a0vità. Infa0, il tribunale di Milano ha ammesso alla procedura di concordato preven@vo la fondazione Monte Tabor. 4. ASSOCIAZIONI Questo vale anche nel caso non frequente delle ASSOCIAZIONI. Più persone di meFono insieme in base al contraFo associa@vo per svolgere a0vità non imprenditoriali e lucra@ve (associazioni sono culturali, ar@s@che, ricrea@ve etc.). ciò non di meno, anche in questo caso, se l’associazione di meXe a svolgere a\vità di impresa le si applicherà lo statuto dell’imprenditore a cominciare al caso dell’insolvenza dall’assoggeFamento alle procedure concorsuali. ALEXIJA STAMENKOVA 36 5. ENTI DEL TERZO SETTORE Sono quelle a0vità produ0ve, un terzium genus, cioè un terzo genere diverso sia dall’amministrazione pubblica perché l’inizia@va è privata, sia però dalle tradizionali imprese di matrice capitalis@ca. Stanno a metà strada tra - le imprese private di matrice capitalis@ca e - la PA sopraFuFo nel seFore dell’assistenza e del volontariato. La legge numero 117 del 2017 definisce ETS - le organizzazioni di volontariato, filantropiche, di promozione socioculturale, ma - anche le imprese sociali non a caso la legge stessa dice en@ cos@tu@ senza scopo di lucro (matrice solidaris@ca di u@lità sociale e non matrice capitalis@ca) per lo svolgimento di una a\vità di interesse generale. Nella definizione di ques@ ETS si parla anche di produzione o scambio di beni o servizi. Questa però è la definizione di imprenditore ex art 2082. Nell’ambito del terzo seFore vi è una nicchia, cioè quella dell’impresa sociale che cos@tuisce un momento di emersione della fa0specie imprenditore nell’ambito di un seFore dell’assistenza, del volontariato che non sembrerebbe molto a che fare con il mondo delle imprese. Lezione 11/10/2023 6. IMPUTAZIONE DELLA ATTIVITÀ DI IMPRENDITORE: 6.1 L’impresa di un incapace: art 320 codice civile L’a0vità imprenditoriale è normalmente imputabile al soggeXo (individuale o colle0vo) che la pone in essere, cui si applicherà il rela@vo statuto. TuFavia, vi sono casi di dissociazione fra esercizio dell’a0vità imprenditoriale e sua imputazione. Il caso più rilevante da questo punto di vista è l’impresa di un incapace (non vuol dire che non sa fare l’imprenditore ma che non ha la capacità per esercitarla). Le ipotesi sono: il minore di 18 anni, l’interdeFo e l’inabilitato. Questo perché gli a0 di impresa sono compiu@ dal loro legale rappresentante. - Art 320 codice civile: l’interdeFo e il minore non possono compiere a\ di amministrazione (Gli a0 di amministrazione si dividono in ordinaria e straordinaria amministrazione, ecco queste due figure non possono compiere nessuna delle due). Ques@ a0 (ordinaria) sono decisi rispe0vamente dal genitore del minore o dal tutore per l’interdeFo. Invece, quelli di straordinaria amministrazione non possono nemmeno essere fa0 dal legale rappresentante, vanno autorizza@ dal giudice. - Invece, l’inabilitato (che è un po’ meno forte come limitazioni della interdizione) può compiere gli a\ di ordinaria amministrazione. Mentre quelli straordinaria vanno autorizza@. Problema che si pone nella pra@ca: quando non c’è, a monte dell’aFo, la previa autorizzazione perché c’è un: - tema di illegi0mità (perché l’aFo andava previamente autorizzata) e - un tema di tutela ei terzi. Come viene disciplinata la fa0specie di una a0vità di impresa svolta senza le prescriFe autorizzazioni? L’incapace non assume la veste di imprenditore (che sarebbe piuFosto acquistata dal suo legale rappresentante). Quindi, se vi è un fenomeno di insolvenza le conseguenze di questa insolvenza (dichiarazione di liquidazione giudiziale) ricade su colui il quale ha compiuto quegli a0 senza autorizzazione. Se invece l’autorizzazione è regolarmente rilasciata e anche pubblicizzata allora, la qualità di imprenditore va collocata in capo al minore o all’incapace con tuFe le conseguenze che ne derivino, compresa l’assoggeFabilità a procedura concorsuale. Quindi: - Se non c’è l’autorizzazione: minore e incapace non possono assumere la qualità di imprenditore. - Se l’autorizzazione c’è stata e di essa è stata data idonea esteriorizzazione aFraverso il meccanismo della pubblicità degli a0 di impresa, si assume validamente la qualità di imprenditore. 6.2 L’imprenditore occulto Altra ipotesi. Qual è la fa0specie? Si legge nell’ambito di a0vità illecite o in frode al fisco, quelle del prestanome (io Verdi non voglio apparire come imprenditore e u@lizzo un mio prestanome che assume formalmente la qualità di imprenditore e tale appare ai terzi). Questo è un escamotage (soFerfugio) per evitare di assumere le responsabilità ALEXIJA STAMENKOVA 37 conseguen@ al reale esercizio dell’impresa, posto che le decisioni vengono prese non dal prestanome ma dal vero imprenditore. Questo a livello di buon senso, di senso comune. Giuridicamente la cosa è molto più complessa perché si tende a dire, correFamente, che non è configurabile nel nostro sistema giuridico l’imprenditore occulto. Questo perché, la Cassazione dice da tempo, occorre la spendita del nome per innocultare gli a0 di impresa al soggeFo. E se il soggeFo si cela nell’ombra, occulto, senza spendere il proprio nome c’è un tema di non imputabilità direFa a questo imprenditore occulto. È chiaro che questa soluzione formalmente correFa ha un inconveniente molto grave perché i prestanomi vengono scel@ tra persone di regola nullatenen@ e spesso ultraoFantenni. Allora, ci si è interroga@ sul modo aFraverso il quale colpire non già un soggeFo che tanto anche rovesciato al contrario non cade un euro, ma il reale motore, seppure occulto, di quella a0vità. La giurisprudenza, anche di Cassazione (funzione nomofila0ca), ha elaborato la teoria della impresa fiancheggiatrice. Non è l’impresa che appare a tu< (quella viene esercitata fi0ziamente da un prestanome: è lui che spende il proprio nome, non si colpisce con la teorica della spendita del nome). È questo il modo per colpire l’imprenditore occulto, sostenere cioè che accanto all’impresa formalmente esercitata dal prestanome, vi è una impresa “parallela” ges@ta da chi pretenderebbe di nascondersi e di soFrarsi a responsabilità. Questa impresa fiancheggiatrice, seppure non con le formalità previste dall’ordinamento, ma in via di mero faFo, ges@sce in parallelo una a0vità considerata imprenditoriale (se quella a0vità va male può essere dichiarato fallito quell’imprenditore non soltanto il prestanome come sarebbe a un approccio meramente formale alla fa0specie). Quindi: Non imputabilità direFa all’imprenditore occulto perché di difficile configurabilità sul piano giuridico ma recupero di una sua sfera di responsabilità aFraverso l’is@tuto giurisprudenziale dell’impresa fiancheggiatrice. 6.2.1 regolamentazione dell’esercizio di impresa in via di faYo e occulto: art 256 CCII Che regolamentazione c’è dell’esercizio di impresa in via di faFo e occulto nell’ordinamento civilis@co italiano? Non lo troviamo nel codice civile che invece è la fonte primaria del diriFo commerciale. Lo troviamo del codice della crisi d’impresa. Sta in questa fonte norma@va perché il fenomeno dell’a0vità occulta viene in evidenza pressoché sempre nelle situazioni di patologia, e quindi di insolvenza. La norma di riferimento è l’art 256 del codice della crisi (CCII). Questa norma disciplina al contempo due figure: - Il socio occulto di società palese - La società occulta 6.2.2. Il socio occulto di società palese Società palese: caso SNC (società in nome colle0vo alfa) che ha come soci viola e giallini. Ques@ due signori sono soci della SNC e tali appaiono nel registro delle imprese. Con loro lavora, meFe soldi, rischia, fa a0vità di impresa con ques@ due il signor Verdi. Quest’ul@mo però non è formalmente socio di questa alfa, la legge però colpisce però anche il socio occulto (Verdi). Quindi, se la società occulta alfa va in insolvenza e viene assoggeFata a liquidazione giudiziale, in estensione e automa@camente, viene assoggeFo a liquidazione giudiziale anche il signor Verdi come socio occulto di società palese (perché questa alfa è iscriFa a tu0 gli effe0 al registro imprese, solo che formalmente ha due soci ulteriori, mentre verdi è occulto). Questo per dire che l’ordinamento si è faFo carico del problema di colpire le persone a prescindere dalle risultanze formali (prevalenza della realtà sull’apparenza: si trae dall’ombra un soggeFo che invece voleva rimanerci). 6.2.3. Società occulta A che situazione fa riferimento il legislatore parlando di società occulta in rapporto all’esercizio dell’a0vità di impresa? Quella è una società irregolare (regolari: aFo cos@tu@vo scriFo e l’iscrizione nel registro delle imprese. AFo cos@tu@vo ma non iscrizione: irregolare) e di faFo (senza il contraFo sociale di faFo. In via di mero faFo si esercita una a0vità di impresa in forma colle0va, è la conclusione di un contraFo aFraverso fa0 concluden@). Quindi, è un’altra cosa quella occulta: è colui che appare all’esterno come imprenditore individuale ma in realtà l’impresa è riferibile a una società, ad altre persone che si celano nell’ombra. - Socio occulto di società palese: socio che non appare essere tale di una società regolare, che appare all’esterno, alla generalità dei consocia@. ALEXIJA STAMENKOVA 40 Norma codicis@ca che postula l’is@tuzione del registro delle imprese: Art 2188. In base al regolamento di aFuazione del 1995: - è un organismo pubblico affidato ad apposi@ uffici de0 uffici del registro presso le competenze della camera di commercio del luogo in cui ha sede l’impresa e - reQo da conservatore (funzionario preposto alla tenuta e all’aggiornamento del registro delle imprese) - che è soFoposto alla sorveglianza del giudice del registro (magistrato). Quali sono i sogge0 obbliga@ all’iscrizione nel registro delle imprese? - La sezione ordinaria: sono iscri0 nella sezione ordinaria del registro delle imprese 1. gli imprenditori commerciali non piccoli (art 2082 meno 2083. Anzi, 2195 imprenditori commerciali meno 2083: piccoli imprenditori) 2. tuXe le società diverse dalla società semplice 3. i consorzi con a\vità esterna 4. gli en) pubblici economici: vis@ la lezione scorsa, sono imprenditori, quegli en@ pubblici cioè che hanno per oggeFo esclusivo o principale una a0vità commerciale. - La sezione speciale: saranno iscri0 tu0 gli altri. Per esclusione sono: 1. Gli imprenditori non commerciali, quindi gli imprenditori agricoli 2. I piccoli imprenditori commerciali: ex art 2083 3. Le società semplici: nella ordinaria tuFe le società tranne quelle semplici La pubblicità dichiara@va con il regime di opponibilità (2193) trova applicazione in linea di principio con riferimento alla sezione ordinaria. Una legge del 2001 ha precisato quanto segue nell’ambito delle a0vità agricole: “l’iscrizione degli - imprenditori agricoli, - dei col.vatori dire< e di - quelle società semplici che esercitano a<vità agricola ha l’efficacia di cui all’art 2193” (pubblicità dichiara@va e opponibilità ai terzi). 9. SCRITTURE CONTABILI OBBLIGATORIE: art 2214 In linea generale per tu0 gli imprenditori (poi parleremo dei bilanci delle società di capitali). S@amo alle norme generali sull’impresa e segnatamente quella dell’art 2214. Norma che prevede quali scriFure contabili l’imprenditore debba obbligatoriamente tenere. Parliamo di imprenditori commerciali: - il libro giornale: è chiamato così perché mol@ anni fa le imprese erano poche e a struFura per lo più semplificata, e quindi, giorno per giorno venivano annotate le operazioni. Oggi, non è pensabile che vi sia un quo@diano aggiornamento del libro giornale (normalmente veniva faFo dal contabile dell’impresa). Il libro giornale oggi significa che segue un criterio cronologico senza dis)nzione in base alla natura delle operazioni annotate perché a quest’ul@ma finalità risponde un altro libro che le imprese più complesse tengono, che si chiama libro mastro (contenute le operazioni dis@nte per natura, per categoria di operazioni). - il libro degli inventari: con@ene le scriXurazioni che si riferiscono all’esercizio dell’impresa. L’esercizio, nel nostro gergo (finora abbiamo parlato di esercizio nel senso di svolgimento dell’a0vità di impresa) in campo contabile, è un anno di a0vità, tant’è si dice bilancio di esercizio che coincide spesso con l’anno solare (1/01 a 31/12). È un esercizio inteso come periodo annuale in riferimento al quale le scriFure contabili devono essere chiuse (a fine anno, a fine esercizio si chiudono le scriFure). - le altre scriFure contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa: Qual è l’efficacia probatoria di queste scriFure contabili? Evidentemente la legge simula il caso in cui si vada in causa, davan@ a un tribunale e si controverta su un certo faFo (è avvenuto o no?). che valore probatorio hanno queste scriFure contabili (libro giornale, libro degli inventari e le altre scriFure contabili tenute dall’imprenditore). Due efficace di @po diverso: 1. l’efficacia contro l’imprenditore che le ha tenute queste scriFure: art 2709: “i libri e le altre scriQure contabili delle imprese soggeQe a registrazione fanno prova contro l’imprenditore”. (I sogge0 terzi dicono: ma imprenditore queste cose le hai tenute tu, libro contabile, lo saprai bene tu se sono vero o no. Non è che se io @ faccio causa sulle tue scriFure tu mi puoi venire a dire no mi sono sbagliato, è un contabile infedele, non è vero quello che abbiamo scriFure). Le scriFure contabili fanno prova contro chi le ha ALEXIJA STAMENKOVA 41 redaFe. È il principio generale del divieto di venire contra factum proprium (hai posto in essere una certa condoFa non puoi smen@rne esistenza ed effe0). Es. vendo un bene a questo imprenditore, lui nelle sue scriFure contabili apposta un debito di 10mila euro che è il prezzo che non mi ha pagato subito (perché mi ha dato solo un acconto, o mi fido di lui) non mi può poi venire a dire che c’è un errore contabile. Quel riconoscimento di debito di natura contabile fa prova sul piano processuale contro l’imprenditore estensore delle proprie scriFure contabili. 2. Poi c’è una norma meno intui@va, più innova@va rispeFo alle regole generali in materia di prova che è il 2710. “i libri bolla. e vidima. nelle forme di legge possono fare prova tra imprenditori (e non contro) soltanto per i rappor. ineren. all’esercizio dell’impresa quando sono regolarmente tenuti”. Questo è il presupposto applica@vo (regolarmente tenu@). Quindi, io imprenditore voglio usare una mia scriFura contro un altro imprenditore, lo posso fare ma devo avere rispeFato l’obbligo di regolare tenuta contabile. Mentre invece la norma dell’art 2709 “prova contro l’imprenditore” opera sempre, anche in caso di irregolare tenuta delle scriFure contabili. 10. AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE 10.1 Soluzione codicis6ca: art 1387 Il problema principale che il legislatore si è posto nel disciplinare l’a0vità di ques@ ausiliari dipende dagli effe\ degli a\ di ques) ausiliari che s@pulano con i terzi. In par@colare, a quali condizioni gli a\ compiu@ dagli ausiliari vincolano l’imprenditore. Contestualizziamo la fa0specie rispeFo alle regole generali del diriFo civile in materia di rappresentanza: 1387 ss. Codice civile. Il rischio rela@vo al faFo che il rappresentante sia effe0vamente tale, e abbia quei poteri, è alloccato in capo al terzo contraente. Vuol dire che se il terzo sbaglia, nel senso che valuta erroneamente il potere di rappresentanza e la sua la@tudine, ampiezza, l’aFo non vincolerà il falso rappresentato perché non c’è stata a monte l’aFribuzione di poteri di rappresentanza. Quindi, com’è proteFo il terzo? Non avrà delle azioni verso colui che non è validamente rappresentato ma solo verso il Falsus procurator: art 1398 codice civile: il terzo può chiedere i danni al falso rappresentante per avere confidato senza sua colpa nella validità del contraFo, perché se invece il terzo è in colpa non ha neanche la tutela nei confron@ del falsus procurato. Un meccanismo così poco tutelante per i terzi non è tanto compa@bile con le caraFeris@che degli a0 di impresa che hanno quelle caraFeris@che peculiari di cui parlavamo, direFe per loro natura a una pluralità di sogge0 (compimento di a0 indirizza@ a una pluralità si sogge0: i clien@ dell’impresa, i suoi fornitori, le banche finanziatrici etc,). Quindi, non sarebbe la trasposizione della disciplina codicis@ca 1398 una soluzione economicamente efficiente. 10.2 deroghe ai principi: ar6coli 2203 ss. codice civile Allora, proprio in materia di ausiliari dell’imprenditore il legislatore ha introdoFo delle rilevan@ deroghe ai principi ispiratori delle norme generali sulla rappresentanza civilis)ca. Il legislatore è intervenuto sul terreno in ambito commerciale e di a0vità di impresa dei meccanismi da cui dipende l’en)tà del rischio di errore. Qual è la regola per tutelare di più i terzi? Le norme di riferimento sugli ausiliari sono gli ar@coli 2203 ss. E la regola cardine comporta che: “i sogge< inves.. dall’imprenditore di determinate mansioni acquisiscono il potere rappresenta.vo che la mansione loro assegnata comporta senza necessità di un ulteriore aQribuzione di poteri.” Questo vuol dire che non è necessario da parte dell’imprenditore una autonoma manifestazione di volontà a contenuto rappresenta@vo. C’è una tendenziale coincidenza fra: - Potere di ges@one: sta nel potere di decidere il compimento di determina@ a0. Componente decisionale; - Potere di rappresentanza: potere di tradurre queste decisioni gestorie in a0 vincolan@ per i terzi. 10.3 Categorie di ins6tori Il più importante fra gli ausiliari dell’imprenditore: 10.3.1 L’ins9tore: art 2203 L’ins@tore è definito dal 2203 ed è colui che viene preposto dal )tolare all’esercizio di una impresa commerciale. Nel linguaggio comune non si parla mai di ins@tore, in genere si parla di direFore, cioè il soggeQo che sta immediatamente ALEXIJA STAMENKOVA 42 soQo l’imprenditore stesso (posizione elevata nella gerarchia dell’impresa). La preposizione, che di regola è generale (l’esercizio dell’impresa), può essere limitata (lo dice il codice stesso) all’esercizio sia: - di una sede secondaria (imprenditore ges@sce quella principale e da quella secondaria in ges@one all’ins@tore) oppure - di un ramo par.colare dell’impresa (preposizione is@toria parziale). L’aFo di nomina dell’is@tore è una procura che l’imprenditore da all’is@tore. È importante questa procura perché in tale documento ci sono le eventuali limitazioni del potere dell’is@tore, che altrimen@ sono generali. La legge dice infa0 che l’is@tore può compiere tu0 gli a0 per@nen@ all’esercizio dell’impresa per cui è preposto, o sede secondaria o ramo dell’a0vità, con un’eccezione la vendita o l’ipoteca di beni immobili: questo aFo, considerato invasivo rispeFo al patrimonio dell’imprenditore, ecco che va espressamente autorizzato dall’imprenditore stesso, quindi, non rientra nei poteri di default dell’is@tore. L’is@tore può stare in giudizio in nome dell’imprenditore per le solo obbligazioni derivan. da a< compiu. dall’is.tore stesso nell’esercizio dell’impresa stessa. Questo 2204 cosa ci dice? Ci dice che il potere di rappresentanza è in)mamente connesso a quello di ges)one che l’is@tore ha in quanto tale, e la procura serve se mai a limitarlo. Quindi, se ci vogliono essere delle limitazioni al potere dell’ins@tore, essi vanno inseri@ nella procura, fermo il limite di legge che è il divieto di vendere o ipotecare beni immobili senza l’autorizzazione dell’imprenditore. Gli a0 con cui vengono limita@ con la procura i poteri dell’is@tore vanno pubblica) nel registro delle imprese perché tu0 i terzi ne siano edo0 aFraverso il meccanismo della pubblicità dichiara@va. A maggior ragione, la revoca della procura (perché bisogna comunicare ai terzi che l’is@tore non ha più quei poteri). Se le limitazioni o la revoca della procura non sono iscriFe nel registro imprese. Io imprenditore nomino un ins@tore ma non iscrivo la procura nel registro imprese (sopraFuFo i limi@ successivamente appos@ al potere dell’ins@tore). Cosa accade? Fa0 ineren@ all’impresa non iscri0 a registro imprese sono, tendenzialmente, inopponibili ai terzi (la pubblicità dichiara@va serve per opporre ai terzi a0 e fa0) ferma ovviamente la possibilità di dimostrare che il terzo ne aveva effe<va conoscenza (questa prova è sempre faFa salva) Per le obbligazioni contraFe dall’ins@tore risponde l’imprenditore. L’is@tore cumula potere di ges@one e rappresentanza, la procura serve solo a limitare quest’ul@mo, quindi la responsabilità ricade sull’imprenditore. Questa è la regola generale in tema di rappresentanza (se la rappresentanza è valida i terzi fanno valere le proprio pretese sul rappresentato, cioè sull’imprenditore e non sul rappresentante, cioè l’ins@tore). Quando è che l’is@tore risponde? Art 2208 codice civile L’is@tore è personalmente obbligato se omeXe di far conoscere al terzo che egli traXa per il proponente (es. cioè, incontra il signor verdi per vendergli una par@ta di merci e anziché dirgli che è l’ins@tore di Rossi, fa credere a Verdi di contraFare in proprio, allora è chiaro che risponde lui perché non ha palesato al terzo la propria qualità di is@tore). Questo, però, proteggerebbe poco il terzo tant’è che la norma soggiunge che il terzo può agire anche contro il preponente, cioè l’imprenditore (imprenditore: ins@tore= preponente: preposto), per gli a< compiu. dall’ins.tore per.nen. all’esercizio dell’impresa. Altre due categorie di ausiliari: 10.3.2 Procuratori e commessi: art 2209 codice civile Le disposizioni di cui abbiamo deFo rela@ve alla pubblicità, sia della procura sia delle sue modificazioni rela@ve all’is@tore, si applicano anche ai procuratori. Che differenza c’è tra un procuratore e un is@tore? Il primo non è preposto all’esercizio dell’impresa a differenza dell’is@tore (quindi in quella scala metaforica al ver@ce c’è l’imprenditore, soFo is@tore e soFo ancora procuratore). Però, quelle norme sulla procura e sulle modifiche si applicano anche ai procuratori i quali, sulla base di un rapporto con)nua)vo con l’imprenditore (no occasionalmente). In base a questo rapporto con@nua@vo il procuratore ha il potere di compiere a\ per l’imprenditore, sempre per@nen@ all’esercizio dell’impresa. Ancora soFo, in questa scala, stanno i commessi. ALEXIJA STAMENKOVA 45 Se non è paFuito diversamente, sancisce l’art 2558 codice civile, l’acquirente dell’azienda subentra nei contra< s.pula. per l’esercizio dell’azienda stessa. Quindi, la regola è quella del subingresso automa)co dell’acquirente. Con due limi@: - se il contraFo paFuisce diversamente: appena faFo contraFo di trasferimento di ramo, non ci interessava l’immobile per problema@che ambientali e abbiamo comprato ma il cliente ha preteso di non comprare quell’immobile ma solo l’altro in cui l’a0vità industriale viene trasferita per problema@che ambientali; - seconda eccezione a questo subingresso automa@co: contra0 hanno caraFere personale: lì è giusto che non si trasferiscano automa@camente. Sono quei contra0 che si definiscono s)pula) “intuito persone” sulla base delle caraQeris.che sogge<ve e personali del contraente. Il terzo che vede che il suo contraFo vola da una parte all’altra e non è d’accordo a con@nuare ad avere rappor@ con caio, lui aveva s@pula@ il contraFo con @zio e non vuole avere caio come contraente. Non basta che Caio gli s@a an@pa@co. Occorre una giusta causa di recesso. è una conferma o una deroga sulla cessione del contraFo? Questo 2558 è interessante perché per cedere un contraQo ci va il consenso del contraente ceduto. È nella cessione del credito che non occorre il consenso del debitore ceduto. Nella cessione del contraFo serve il consenso del contraente ceduto. Il 2558 deroga alla regola generale con il meccanismo del sub ingresso automa@co. Poi ci sarebbe il tema di: Qual è la norma speciale. Tra i contra0 ci può essere quello della locazione e le norme del codice civile sulla locazione vietano la sub locazione senza il consenso del locatore (il conduFore non può sublocare senza il consenso del proprietario), invece qui la locazione passerebbe automa@camente, pur non essendo un contraFo personale. Allora si porrebbe il tema della lex specialis. Qual è la norma speciale? - Alcuni direbbero: Quella generale del codice sui contra0 e quella speciale è invece quella del trasferimento del compendio aziendale. - Altri direbbero: Quella generale è del trasferimento, mentre per par@colari contra0 ci può essere una disciplina speciale. Anche l’applicazione di una norma che potrebbe sembrare semplice, sub ingresso automa@co, porrebbe creare qualche problema interpreta@vo. 11.2.3. EffeYo del trasferimento di azienda sui credi9: art 2559 EffeFo del trasferimento sui credi@: l’imprenditore che vende ha dei credi) verso terzi. Ecco che la cessione di azienda, che viene pubblicizzata, ha effeFo nei confron@ dei terzi, anche in mancanza di no@fica al debitore ceduto. Mentre la regola del codice civile è quella di dire che ci va la no@fica o l’acceFazione. Art 2559: la cessione dei credi@ rela@vi all’azienda ceduta ha effeFo nei confron@ dei terzi anche in mancanza di no@fica al debitore o di sua acceFazione). Da quale momento avrà effeFo per l’opponibilità? Dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese. C’è una deroga alla pubblicità dichiara@va: opponibilità degli a0 iscri0 perché il 2559 dice che tuFavia, quindi a prescindere dall’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese, il debitore ceduto è liberato se paga l’alienante, anziché l’acquirente che diviene il suo nuovo creditore, in buona fede. Dice non sapeva del trasferimento, non ha consultato il registro impese etc. Ul@ma norma: 11.2.4. L’effeYo del trasferimento di azienda sui debi9: art 2560 codice civile Anche qui il perno del ragionamento è il pagamento liberatorio oppure no. In ogni caso, la liberazione dal proprio debito. Se il venditore trasferisce a qualcun altro, è liberato dai propri debi@ oppure no? No. La legge dice che “l’alienante non è liberato dai debi. ineren. all’esercizio dell’azienda anteriori al trasferimento, a meno che risul. che i creditori vi abbiano consen.to”. È quella figura del diriFo privato “accollo priva)vo del debito”: il creditore acconsente al faFo che un nuovo soggeFo si accolli i debi@ e il vecchio soggeFo non sia più il debitore (eccezione). Regola: solidarietà: sia l’alienante che l’acquirente dell’azienda rispondono verso i creditori perché questa è la regola che da più certezza al fenomeno giuridico e hai traffici commerciali. Tanto è vero che il compratore, che è l’acquirente, risponde in solido con il venditore, cioè l’alienante, dei debi> ineren. all’esercizio dell’azienda anteriori al trasferimento quando ques. debi. risultano dai libri contabili obbligatori (giornale, inventari, altre scriFure, etc.). Tu medio che compri un compendio aziendale con il passaggio di materiali, beni, marchi, breve0, dipenden@, vuoi non guardare il bilancio di questa alfa? Se sei così negligente che non @ viene lo scrupolo di guardare quan@ debi@ ha ALEXIJA STAMENKOVA 46 quell’impresa, è giusto che tu ne rispondo (non puoi dire che la compri senza debi@, puoi solo decidere di non comprarle). Poi, si potrebbe porre un problema se io vendo solo un ramo dell’a0vità perché a quel punto può non essere semplice individuare il criterio di aFribuibilità di quel debito, di quel contraFo da cui è nato il debito al ramo. 11.2.5. giusta tutela dei lavoratori: Art 2112 codice civile Norma di giusta tutela dei lavoratori. Il rapporto di lavoro prosegue con il cessionario, quindi è una conferma della regola del subingresso automa.co 2558. E il lavoratore conserva tu\ i diri\ che ne derivano, sia cedente che cessionario sono obbliga. in solido (ecco di nuovo la regola della solidarietà passiva) per tu< i credi. che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Qui c’è una deroga al 2560, “tu\ i debi) anche se non risultano dalle scriFure contabili obbligatorie”. Quindi c’è una norma di maggior favore di quei terzi contraen@ che siano nella fa0specie dipenden@ dell’impresa la cui azienda viene ceduta. S@pendi, ferie non godute, vanno corrispos. o dal cedente o dal cessionario, nel senso che il lavoratore potrà chieder l’intero ad entrambi, salvo rivalsa interna tra i due. 2112: Norma di tutela dei credi@ di lavoro che va ad integrare per maggior livello specifica@vo la disciplina sul passaggio di contra< credi. debi. disciplina. dal 2558, 59 e 60. Lezione 12/10/2023 Terzi Libro: DIRITTO DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA (Pacchi-Ambrosini) CAPITOLO I: evoluzione della disciplina della crisi d’impresa: dalla legge fallimentare al codice della crisi d’impresa (a<raverso la direBva UE del 2019 e l’emergenza epidemiologica) Fallimento, impresa, mercato: cenni storici (Oggi non si parlerà più di fallimento ma di liquidazione.) Il fallimento in senso moderno nasce in epoca medioevale (con loe corporazioni dei commercian@): in questo contesto storico economico, infa0, prende per la prima volta forma giuridica compiuta la reazione dell’ordinamento nei confron@ del fenomeno dell’insolvenza. Umberto Santarelli scrisse << il fallimento rappresenta un is.tuto .picamente medievale>>. Per lo ius mercatorum, il mercante che non rispeFasse i rigidi prece0, ad esempio non onorando i propri debi@, non meritava di con@nuare a godere dei privilegi del proprio status e andava dunque espulso dalla corporazione, a prescindere dalle cause dell’insolvenza. Nello stato di insolvenza veniva ravvisata una presunzione di condoXa fraudolenta, sussunta nel brocardo la@no “decoctor, ergo fraudator”, l’insolvente in quanto tale è frodatore dei suoi creditori. Equazione che oggi consideriamo sbagliata ma questo era per l’epoca. Da ciò derivava il caraXere fortemente affli\vo delle sanzioni legate all’insolvenza del mercante, che comportava conseguenze molto pesan@: • L’esclusione del mercante fallito dall’arte o dalla corporazione di appartenenza. • La privazione dei diri0 civili. • Spesso si aveva l’esposizione alla pubblica gogna, veniva condoFo in pubblica piazza e bersagliato, o comunque gli si apponeva cappello dell’asino sul capo. • Il bando dalla propria ciFà. • Nei casi più gravi, la prigione e addiriFura la condanna a morte. Severamente traFata dall’ordinamento medievale il fenomeno nell’insolvenza. La prigione per debi@ c’era fino a poco tempo fa, è stato codice Zanardelli ad abolire la prigione per debi@. Una sanzione così dura specchio della reazione delle corporazioni medievali alla insolvenza di uno dei loro appartamen@; si escludeva cioè il caso del cosiddeFo imprenditore onesto ma sfortunato. Si escludeva che qualcuno potesse diventare insolvente per effeFo esclusivo o comunque prevalente della ca0va sorte. L’insolvenza era considerata una colpa. Nella lingua tedesca colpa e debito si definiscono con la stessa parola should, significa sia colpa che debito, a conferma di questa origine colpevolizzante della situazione di insolvenza. Questa ra@o corpora@va del fallimento e di una regolamentazione così affli0va è venuta progressivamente meno fino a tramontare defini@vamente: (per l’evoluzione economica: si passa dal mercante all’imprenditore) • Con la Rivoluzione industriale ALEXIJA STAMENKOVA 47 • Con le codificazioni oFocentesche, dal Code Napoleon in avan@ in Europa • Disciplina ordinaria e anali@ca in Italia introdoFa con il codice del commercio nel 1882 Disciplina sul fallimento e altre procedure verrà scorporata e inserita in una legge autonomia. Il regio decreto numero 267 del 1942. Stesso anno del Codice civile, la parte sulle imprese, sulle società ecc viene messa nel Codice civile; la parte sull’insolvenza deputata da una legge ad hoc, legge fallimentare, legge decreto 267 del 1942. Qual è rispeQo approccio sanzionatorio di matrice medievale il nuovo approccio? Il nuovo approccio rifleFe la libertà del commercio e la libera concorrenza. Sul presupposto teorico della concorrenza perfeFa quale modello ideale di mercato, il fallimento e la sua regolamentazione norma@va, assume una che potremmo definire darwiniana, strumento di selezione naturale delle imprese: • Quelle più efficien@ rimangono sane • Quelle meno efficien@ che, come tali entrano in crisi, andavano espulse dal mercato. Questo 800 inizio 900 In quest’o0ca i des@natari di protezione da parte dell’ordinamento dovevano essere esclusivamente i creditori. Al di là dell’Atlan@co, nel mondo Nordamericano, si fa strada una filosofia diversa che oggi condividiamo anche noi, le moderne legislazioni europee si ispirano a questa filosofia di matrice nordamericana. Questa consisteva e consiste tuF’ora in una duplice consapevolezza: 1. In primo luogo, che l’insolvenza di un imprenditore va considerata alla stregue di un fisiologico incidente di percorso. Cioè: al neFo di condoFe fraudolente di cui dicevamo, in questa filosofia americana è fisiologico che un imprenditore possa entrare in crisi (perché magari ges@sce male l’impresa; non sta aFento all’equilibrio ricavi-cos@; non fa sufficien@ inves@men@ sull’estero una volta che capisce che il mercato nazionale è saturo; non coglie per tempo segnali di problema@che tra paesi se fa export), ci possono essere tante cause, ma la crisi è un evento fisiologico. Se questo è vero, bisogna dare all’imprenditore insolvente una seconda chance, opportunità, per consen)re quello che gli americani chiamano la ripartenza, “Fresh start”. 2. Seconda consapevolezza ,che è la più importante, è che la crisi di un impresa, specie se di dimensioni rilevan@, non riguarda soltanto i creditori dell’impresa (dal Medioevo all’800 il focus era tuFo e soltanto sulla protezione dei creditori danneggia@ dall’insolvenza) ma ci sono altri sogge\ interessa@ dal fenomeno dell’insolvenza, i cosidde0 “stakeholders”, coloro che stanno intorno alle imprese. Chi sono? • I lavoratori perdono il posto di lavoro in quell’impresa; • I fornitori che perdono quel cliente che presso di loro si forniva • Le imprese dell’indoXo (tante imprese che lavoravano con FIAT producendo pezzi di auto come vetri, parabrezza ecc). Tu0 ques@ sogge0 vengono nega@vamente coinvol@ dalla crisi di un’impresa. Il problema in ques@ casi non è tanto di colpire l’imprenditore, come faceva il modello medievale; o di tutelare solo i creditori, ques@ vanno tutela@ e lo vedremo, la tutela dei creditori è la bussola di qualsiasi disciplina sulla crisi d’impresa. Però per proteggere anche ques. stakeholfers, qual è il problema che si pone? Quella della efficiente riallocazione sul mercato delle aziende in crisi. L’obbie0vo primario è il salvataggio industriale. Capovolgimento copernicana rispeFo a quello che dicevamo prima: selezione naturale imprese—> espulsione dal mercato delle imprese in crisi. Questa filosofia nordamericana e col tempo arrivata anche in Europa, e come osserva Mario liber)ni, ma mano che i merca@ si allontanavano dal @po ideale del mercato concorrenziale perfeFo, si è affermata l’idea che la dissoluzione di un impresa in crisi non è un faFo socialmente u@le, ma per lo più un faXo socialmente dannoso, è un faFo socialmente indesiderabile. E le legislazioni europee e fra esse quella italiana, sono improntate ad un deciso favore nei confron@ della con@nuità aziendale, si deve cercare di mantenerla in vita. • O presso l’imprenditore stesso, e si chiama con)nuità aziendale direXa, imprenditore che va avan@ cercando di superare la crisi. • Oppure con la dislocazione in capo a un soggeXo terzo, diverso dall’imprenditore e ne abbiamo parlato ieri parlando di vendita di azienda o di affiFo, cui si applica una parte della disciplina del trasferimento. Nella pra@ca si registra questa constatazione: - Gli imprenditori, se possono, cercano di evitare di cedere la mano a qualcun’altro, sono molto aFacca@ alla propria impresa. ALEXIJA STAMENKOVA 50 Qual era lo strumento giuridico che la legge aveva posto, e che c’è ancora oggi, a presidio della regola della parità di tra?amento? La così deFa revocatoria fallimentare. La revocatoria c’è anche a prescindere dall’insolvenza (revocatoria degli a0 a @tolo gratuito etc. art 2901 e ss. Codice civile) ma in ambito fallimentare c’era e c’è tuF’ora una disciplina più rigorosa per ripris@nare la garanzia patrimoniale lesa da a0 di disposizione del fallito. La revocatoria serve a riportare nella massa a0va des@nata ai creditori dei beni fuoriusci@, quando l’imprenditore non era ancora fallito ma era già insolvente, e in quelle condizioni e a ragioni di queste non avrebbe potuto e dovuto compiere a0 disposi@vo lesivi della garanzia patrimoniale a tutela dei creditori 2740 Codice civile. Revocatoria fallimentare: strumento che serve a tutelare e ripris@nare la par condicio creditorum riportando nella massa a0va del fallimento beni che non dovevano uscire dal patrimonio dell’imprenditore. Quando c’è l’insolvenza la disciplina è più rigorosa. Qual è il caso che lo dimostra? Non è la vendita a prezzo vile, cioè l’imprenditore insolvente vende il capannone al concorrente pur di avere un po’ di liquidità di cui ha bisogno. La vendita a prezzo vile viene revocata, succede anche con a revocatori a …prescindere dall’insolvenza. Un pagamento di un debito scaduto per diri0 civile non è mai revocabile, è un aFo dovuto (ho un debito pago quando il creditore me lo viene a pretendere). Non è così nella disciplina della crisi di impresa. Anche il pagamento di un debito scaduto è un aFo giuridicamente dovuto, nell’ambito del fallimento vi è era ed è revocabile. Perché se paghi uno.e tagli una feFa di torta solo a uno, gli altri si prendono delle fe0ne di torta più piccole. Possono ledere la parità di traFamento. Quando è che questo pagamento sarà revocabile? Quando c’è un par@colare stato sogge0vo di chi ha faFo quel pagamento che non doveva farlo perché aveva una certa consapevolezza. Quel terzo che viene colpito da revocatoria fallimentare per ripris@nare la part condicio era consapevole dell’insolvenza, quindi, del verosimile imminente fallimento. (prosecuzione libro) L’introduzione dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolven9 Nel corso degli anni ‘70 del secolo scorso, a seguito di rilevan@ crisi industriali, si fece strada l’idea dell’inadeguatezza della legge fallimentare in rapporto al fenomeno dell’insolvenza di imprese di grandi dimensioni. Venne introdoXa una disciplina ad hoc caraFerizzata: - Dalla soFrazione al potere giudiziario (a beneficio di quello poli@co) della ges@one delle grandi insolvenze; - E da una curvatura norma@va favorevole al risanamento dell’impresa e connesso alla tutela dei pos@ di lavoro. Il riferimento è alla legge n.95/1979 is@tu@va dell’amministrazione straordinaria; fu sos@tuita a distanza di vent’anni dal decreto legisla@vo n.270 del 1999, affiancato poi dalla legge n.39 del 2004 deFata per le grandissime imprese insolven@ (Parmalat e poi Alitalia e Ilva). Queste norma@ve sono accomunate dall’obie0vo, perseguito con modalità differen@, della conservazione dei complessi produ0vi e del mantenimento dei livelli occupazionali a scapito della tutela dei creditori. Di ciò si trova conferma dall’art.1 d.lgs.270/1999. Le riforme del 2005 e del 2006 Sebbene fosse sempre più condivisa l’idea che si sarebbe dovuto perseguire l’obie0vo di una forte riduzione dei fallimen@ a vantaggio di soluzioni negoziate della crisi, fra il 1942 e il 2004 non si sono registrate modifiche struFurali dell’asseFo norma@vo. Nel 2005 2006 a fronte di un lungo diba0to sulla necessità di riformare il sistema concorso all’italiano, il legislatore a posto due interven) molto importan@ e fortemente innova@vi: 1. Con la novella del 2005 si è: - Ridisegnato il volto del concordato preven@vo rendendone più agevole l’u@lizzo e valorizzando l’autonomia del debitore, depotenziando i poteri di controllo e di intervento del tribunale; - Si è abrogata l’amministrazione controllata; - Si sono introdo0 i due nuovi is@tu@ di matrice priva@s@ca: gli accordi di ristruFurazione dei debi@ e i piani aFesta@ di risanamento; ALEXIJA STAMENKOVA 51 - Si è fortemente aFenuata la regola della parità di traFamento fra i creditori aFraverso il ridimensionamento dell’azione revocatoria. 2. Nel 2006 è stata approvata la riforma organica del fallimento, con la quale è stata in larga parte riscriFa la rela@va disciplina cambiando l’impostazione della vecchia legge fallimentare: (la legge fallimentare è stata riformata in modo organico, cioè in modo diffuso e organizza@vo) - Rendendo la procedura meno affli0va; - Abrogando la dichiarazione di fallimento d’ufficio; - Eliminando il potere di direzione del giudice delegato sulla procedura (fallimento), quindi, a favore delle preroga@ve del curatore. - E prevedendo la redazione da parte del curatore di un deFagliato programma di liquidazione. - Con la legge del 2006 inoltre si è dedicata maggiore aXenzione alle vicende rialloca)ve dell’azienda entrata a far parte dell’asse fallimentare: con un’ar@colata disciplina non solo della cessione, ma anche dell’affiFo di azienda (strumento alquanto u@lizzato nella pra@ca) stabilendosi che la scelta dell’affiFuario deve tener conto delle garanzie prestate e dall’aFendibilità del piano industriale, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. - Limitando molto l’opera)vità della revocatoria fallimentare: era diventato un is@tuto troppo invasivo con uno speFro applica@vo molto ampio. Quindi, sia la Confindustria che le banche hanno oFenuto una norma meno rigorosa e severa con l’introduzione di una serie di esenzioni da revocatoria (vecchio art 67 comma 3 della legge fallimentare). Dal can9ere aperto della riforma ai principi della legge delega A seguito della riforma del 2006 si sono succedu@ interven@ di modifica della legge fallimentare in una sorta di “Can@ere” tenuto permanentemente aperto per adaFare la legislazione ai problemi via via emergen@ dalla pra@ca e fornire ad essi soluzioni più efficaci, partendo dalla ques@one dei finanziamen@ bancari all’impresa in crisi. Questa pra@ca quasi “compulsiva” di modifica È stata cri@cata sopraFuFo per la mancanza di organicità e sistema)cità. Si avverte l’esigenza di una nuova riforma organica. Nel 2015 è stata varata la “miniriforma” del concordato preven)vo e degli accordi di ristruXurazione. TuFavia, neppure questo intervento riformatore avuto risulta@ apprezzabili. - Sia per la mancanza di una visione organica da parte del legislatore; - Sia per la persistente tendenza degli imprenditori a non prendere coscienza a tempo debito della propria situazione di difficoltà impedendo così la tempes@va emersione della crisi e una maggior tutela dei creditori. Nel 2015 il Ministro della gius)zia nominato una commissione con il compito di elaborare i principi della legge delega per la riforma del diriFo della crisi e dell’insolvenza: l’idea di fondo era quella di disegnare finalmente un ordinamento delle crisi organico. Il risultato dei lavori di tale commissione fu il testo della legge n.155/2017, nella quale sono contenu@ i principi di delega a cui si è poi aFenuto il legislatore delegato nel redigere il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, barato con il d.lgs.14/2019, ma entrato in vigore solo nel luglio 2022 previa introduzione di un certo numero di rilevan@ modifiche. La commissione scrive i principi di legge delega n. 155 del 2017. Quali erano le linee guida di questa legge delega? Fra i più importan@ principi di delega possono menzionarsi seguen@: • Sos@tuire il termine fallimento con l’espressione liquidazione giudiziale. • Introdurre procedure finalizzate a incen)vare l’emersione tempes)va della crisi che è il valore più importante in questa nuova concezione dell’asseFo ordinamentale; ed agevolare lo svolgimento di traXa)ve tra debitore e creditore. Il legislatore si orientava a favorire soluzioni diverse del fallimento considerato faFore di dispersione economica. (ConceFo che sarebbe stato ripreso dalla dire0va UE del 2019). • Introdurre una definizione dello stato di crisi • AssoggeXare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore. (imprenditori agricoli non fallibili ancora oggi) • AdoFare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore e con caraFeris@che di par@colare celerità, ammeFendo l’inizia@va del pubblico ministero in ogni caso in cui egli abbia no@zia dell’esistenza di uno stato di insolvenza. • Dare priorità di traFazione alle proposte che compor@no il superamento della crisi assicurando la con@nuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore. ALEXIJA STAMENKOVA 52 • Ridurre la durata i cos@ delle procedure concorsuali. • Riformulare le disposizioni che hanno dato origine a contras@ interpreta@vi, al fine di favorire il superamento. • Assicurare la specializzazione dei giudici ha deFo la materia concorsuale. • Introdurre la disciplina della crisi e dell’insolvenza dei gruppi di imprese. (Appun@) Vi era il desiderio della legge delega di favorire la con)nuità aziendale in senso ogge\vo. La prosecuzione dell’a0vità di impresa a prescindere da come si fosse comportato, nel suo passato, l’imprenditore. Già nel 2005 era stato tolto il requisito della meritevolezza, è così è con@nuato con la legge delega. In senso ogge\vo si intende indipendentemente dal soggeFo che la persegue. Sia la con@nuità direFa (cioè da parte dello stesso imprenditore), sia la con@nuità indireFa (cioè da parte di concessionario o affiFuario dell’azienda), è soggeXo considerato meritevole di tutela. Perseguimento del migliore soddisfacimento degli imprenditori sulla alterna@va fallimentare. Cosa aveva previsto questa legge delega come maggiore novità collegata al principio dell’emersione tempes@va della crisi? L’introduzione, nel nostro ordinamento, di un is@tuto nuovo finalizzato a far emergere precocemente la crisi: misure di allerta. Al comparire di determinate situazioni, l’imprenditore veniva allertato, doveva a0varsi per cercare di risolvere tempes@vamente la sua situazione di crisi. Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza nella versione del d.lgs.14/2019: cenni La versione originaria del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza non è mai entrata in vigore, essendo stata resa oggeFo di rilevan@ modifiche fino al defini@vo codice. L’aspeFo caraFerizzante del precedente codice riguardava la disciplina (abrogata) delle procedure di allerta e di composizione assis@ta della crisi. La DireJva 1023/2019: obieJvi di ammodernamento e armonizzazione (libro misto appun9) Il problema della necessaria armonizzazione delle legislazioni degli Sta@ membri in materia di crisi d’impresa è da tempo avver@to a livello Unionale. Già nel marzo del 2014, la Commissione europea ha emanato la Raccomandazione n.135 con un duplice obbie0vo di: 1. Incoraggiare gli Sta@ membri a is)tuire un quadro giuridico che consenta la ristruXurazione efficace delle imprese in crisi. Quale .po di crisi? Non le più gravi o quelle insusce0bili di rimedi risanatori, ma strumen) dire\ alle imprese sane in difficoltà finanziaria. La crisi di una impresa può essere industriale o finanziaria. Spesso è di entrambi i @pi, ma sempre è almeno finanziaria, cioè: - L’impresa in crisi non ha più denaro per il normale svolgimento della propria a0vità. - Se la crisi è finanziaria ma il tessuto dell’impresa è sano, è su questo terreno che si può intervenire con strumen@ di quadri di ristruFurazione preven@va “IOOLS”. 2. Dare una seconda opportunità agli imprenditori ones@, promuovendo l’imprenditoria, gli inves@men@ e l’occupazione e contribuendo a ridurre gli ostacoli al buon funzionamento del mercato interno. (seconda possibilità di matrice nordamericana) La Raccomandazione mirava in par)colare a: a) Diminuire i cos@ della valutazione dei rischi connessi agli inves@men@ in un altro Stato membro; b) Aumentare i tassi di recupero del credito; c) eliminare le difficoltà di ristruFurazione dei gruppi transfrontalieri di imprese. Proseguendo nel percorso avviato con tale Raccomandazione, nel giugno 2019 l’Unione Europea ha barato la Dire\va n.1023 del PE e del Consiglio, riguardante i quadri di ristruXurazione preven)va, cosiddeXa Dire\va insolvency. (Quindi, c’è un filo conduFore che lega la raccomandazione UE del 2014, la Legge delega del 2017, il Codice delle crisi del 2019, la Dire0va UE 2019 che sta nella previsione e nella incen@vazione di ques@ quadri di ristruFurazione preven@va) ALEXIJA STAMENKOVA 55 La miniriforma del 2021: l’ulteriore rinvio del codice della crisi e l’introduzione della composizione negoziata L’Art.1 del d.l. 118/2021 ha sancito l’ulteriore differimento dell’entrata in vigore del codice della crisi: l’entrata in vigore è stata rinviata al 16 maggio 2022, poi prorogata al 15 luglio 2022; e quella delle misure di allerta addiriFura al 31 dicembre 2023. Le misure di allerta sono rimaste chiuse nel casseFo perché la legge del 2021 ha introdoFo un is@tuto diverso dalle misure di allerta, che rappresenta la principale novità del decreto: la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa. Questo is.tuto cosa prevede? Serve a prendere la crisi per tempo, ad evitare la liquidazione giudiziale. Come stabilito all’Art.12 comma 1, l’imprenditore commerciale o agricolo in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza, può chiedere al segretario generale della camera di commercio del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale la nomina di un esperto indipendente, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. Ai sensi del comma 2 della norma, tale esperto ha il compito di agevolare le traFa@ve tra imprenditore, creditori e altri sogge0 eventualmente interessa@, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle predeFe condizioni di squilibrio, anche aFraverso il trasferimento dell’azienda o di suoi rami. Ci sono tre situazioni diverse: 1. Probabilità di crisi: la pre-crisi: zona crepuscolare 2. Situazione di crisi in aFo 3. Insolvenza può consen@re la composizione negoziata della crisi. Si è molto discusso se le imprese insolven@ potessero a0ngere a questo strumento e si è deciso di sì perché anche la insolvenza può essere reversibile (tornare indietro da una situazione di crisi grave). Le finalità della composizione negoziata sono palesate nella Relazione illustra@va, nella quale si legge che con questo nuovo strumento si intende agevolare il risanamento delle imprese in crisi, a condizione che vi siano concrete prospe\ve risanamento, ossia che hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato. Quali sono le tre caraXeris)che da ricordare di questo is@tuto della composizione negoziale della crisi: 1. CaraFere stragiudiziale: non è un procedimento che si svolge davan@ ai tribunali. Quando si deve andare in tribunale? Quando si vuole avere le misure prote0ve, ombrello che blocca le azioni esecu@ve individuali dei creditori (otoma@c stay). Se il debitore vuole le misure prote0ve deve chiedere al tribunale 2. La riservatezza: un imprenditore è incen@vato ad u@lizzare uno strumento che lo faccia uscire dalla crisi in quanto non lo sappiano tu0. Non viene data una pubblicità ampia alla composizione negoziale, né all’andamento delle traFa@ve fra imprenditori e creditori. 3. CaraFere volontario: non è, come nel fallimento, un creditore @ ci può mandare in fallimento, ma è solo l’imprenditore che può decidere di a0vare lo strumento della composizione negoziata. L’entrata in vigore del codice della crisi nella sua versione defini9va Il codice della crisi ha visto la luce con l’approvazione del d.lgs.83/2022, con tale provvedimento si intendono emanare norme aFua@ve alla Dire0va (UE) del 2019. La più importante novità rispeFo alla legge del 2019 è rappresentata dalla sos@tuzione delle misure di allerta e dell’importazione all’interno del codice della crisi l’is)tuto della composizione negoziata. Questo perché le misure di allerta sono state considerate troppo invasive nella vita delle imprese (specie dopo il covid) e sono state sos@tuite da questo diverso e più so is@tuto della composizione negoziata della crisi. Il Titolo II del d.lgs. 14/2019, originariamente dedicato alle procedure di allerta e di composizione assis@ta della crisi, ora, composta da tre Capi, fa riferimento: i. alla composizione negoziata della crisi; ii. Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio all’esito della composizione negoziata; iii. Segnalazioni per la an@cipata emersione della crisi ConceFo di oscillazione del pendolo: - Emersione tempes@va della crisi come valore in sé, prioritario - Riflessione problema@che: vicenda pandemica: il pendolo torna verso strumen@ meno invasivi. ALEXIJA STAMENKOVA 56 - Resta molto importate l’emersione tempes@va della crisi che viene perseguita come obie0vo non più con le misure di allerta ma cin questo strumento meno invasivo, ma non meno efficace della composizione negoziata della crisi. La struYura del codice della crisi e dell’impresa nel d.lgs.83/2022 (VEDI LIBRO) La proposta della Commissione europea per l’armonizzazione di alcuni aspeJ della disciplina dell’insolvenza Nel Dicembre del 2022, la Commissione europea ha presentato una proposta di Dire0va sull’ armonizzazione di alcuni aspe0 della disciplina dell’insolvenza. L’obbie0vo è quello di limitare le incertezze circa gli esi@ delle procedure di insolvenza. Le considerevoli differenze tra ordinamen@ nazionali sono considerate dall’unione europea degli ostacoli alla libera circolazione dei capitali e all’integrazione dei merca@, producendo effe0 nega@vi sugli inves@men@ e sulle relazioni commerciali. Al fine di migliorare la trasparenza delle legislazioni nazionali e l’accessibilità delle informazioni sulla disciplina dell’insolvenza dei vari ordinamen@, la proposta invita gli Sta@ Membri a produrre e aggiornare regolarmente una scheda informa)va standard da pubblicare sul portale e-Jus.ce, direFa agli inves@tori, contenente le principali informazioni sulle procedure d’insolvenza nazionali. Lezione 18/10/2023 Finiamo parte sulla crisi di ‘impresa. Domani vediamo la parte sulle società. Abbiamo già visto gli is@tu@ che costellano il codice della crisi d’impresa e della insolvenza. CAPITOLO II: <<catalogo>> degli strumen6 norma6vi: cara<eri e presuppos6 Le procedure disciplinate dal codice della crisi e la legislazione speciale sull’amministrazione straordinaria Abbiamo visto la composizione negoziata della crisi che è il primo is@tuto disciplinato dagli ar@coli 12 ss. questa composizione negoziata dalla crisi introdoFa nel 2021 non deve sorprenderci perché è precisamente l’is@tuto che, nelle intenzioni del legislatore del codice, risponde alla finalità di tempes.va emersione della crisi che abbiamo deFo essere un conceFo che connota di una centralità sistema@ca il nuovo codice. A questo is@tuto il legislatore affida, più che ad altri, l’obbie0vo della precoce emersione della crisi. Strumen6 di regolazione della crisi: art 2 comma 1 le<era M bis codice della crisi e dell’insolvenza Questa composizione negoziata non rientra, però, per scelta del legislatore, fra gli strumen) di regolazione della crisi defini@ dall’art 2 comma 1 leFera M bis. Introduzione (libo): il codice con@ene al proprio interno la disciplina delle procedure direXe a regolare sul piano giuridico il fenomeno della crisi e dell’insolvenza, ad eccezione di quella – l’amministrazione straordinaria – des@nata alle grandi imprese insolven@, declinata in due leggi speciali, rispe0vamente del 1999 e del 2004. Seguendo la successione degli is@tu@ adoFata dal codice: - al @tolo I sulle “disposizioni generali” fa seguito il - @tolo II rubricato “composizione negoziata della crisi, piaQaforma unica nazionale, concordato semplificato e segnalazioni per la an.cipata emersione della crisi” (art 12-25 undecies)”. Questa è la prima @pologia, in ordine progressivo, di is@tuto concorsuale contemplata dal legislatore, coerentemente: n Alla centralità sistema@ca dell’emersione precoce della crisi n Alla Funzione di scongiurare al ricorso di procedure più invasive per l’impresa Quando agli strumen) di regolazione della crisi, Cosa sono ques@ strumen@ di regolazione della crisi? “Sono le misure, gli accordi e le procedure vol. al risanamento dell’impresa aQraverso la modifica della composizione dello stato o della struQura delle sue a<vità e passività o del capitale o vol. alla liquidazione del patrimonio”. In quale fa0specie vengono declina@ ques@ strumen@ di regolazione della crisi? Sono gli strumen@ disciplina@ dal .tolo quarto del codice della crisi (ART 56-120-quinquies). Precisamente: 1. Gli accordi in esecuzione di piani aFestan@ di risanamento (non qualificabili come procedura concorsuale) 2. Gli accordi di ristruFurazione dei debi@ 3. Il piano di ristruFurazione soggeFo a omologazione 4. Convenzione di moratoria 5. Il concordato preven@vo ALEXIJA STAMENKOVA 57 6. Procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (des@nate ai debitori non assoggeFabili a liquidazione giudiziale e dunque diversi dalle imprese commerciali <<sopra soglia>>) Soglie di assoggeYamento a liquidazione giudiziale Esistono delle soglie, che un tempo si chiamavo soglie di fallibilità/dimensionali, mentre oggi si chiamano soglie di assoggeXamento a liquidazione giudiziale: - Le imprese commerciali sopra soglia: vanno in liquidazione giudiziale - Le imprese soFosoglia o minori: sono soggeFe alle procedure di sovraindebitamento - L’ul@ma procedura, non dedicata al risanamento, ma alla liquidazione del patrimonio dell’interesse esclusivo dei creditori, è la liquidazione giudiziale. All’interno del codice della crisi sono dedica@ 147 ar@coli alla liquidazione giudiziale. Principio della traYazione prioritaria: art 7 comma 2 codice della crisi Sul rapporto tra questa procedura centrale, nella sistema@ca della liquidazione giudiziale, rispeFo alle procedure di risanamento, vi è un principio contenuto nell’art 7 comma 2 del codice della crisi che è il principio della traFazione prioritaria. Un creditore esasperato dall’inadempimento del suo debitore propone liquidazione giudiziale. L’imprenditore che non vuole fallire chiede al commercialista come fare ad evitare di essere assoggeFato a liquidazione giudiziale? Si può provare con uno strumento di regolazione della crisi (accordo di ristruFurazione, concordato preven@vo etc.). il tribunale, quindi, si trova di fronte a queste due domande che mirano a finalità diverse: - Il creditore dice: voglio che l’impresa sia giudizialmente liquidata e che il patrimonio venga venduto e il ricavato distribuito ai creditori (finalità di domanda di liquidazione giudiziale). - Il debitore invece non vuole finire in quella procedura che significherebbe fine a0vità di impresa e disgregazione e complessa azienda. Quindi, bisogna fare una scelta per spiegare al magistrato cosa deve fare quando ci sono entrambe queste domande. La legge dice (art 7 comma 2) “il tribunale deve traQare in vi prioritaria quella direQa a regolare la crisi o l’insolvenza con strumen. diversi dalla liquidazione giudiziale”. Quindi, c’è la preferenza per la soluzione di risanamento, quella alterna@va alla liquidazione giudiziale. La domanda del debitore che si vuole salvare, cioè evitare la liquidazione giudiziale, non deve essere manifestamente inamissibile, altrimen@ il tribunale si pronuncia sulla domanda di liquidazione giudiziale. Allo stesso modo il debitore è tenuto fin dall’inizio a dimostrare al tribunale che la soluzione di salvataggio, di risanamento, è più conveniente per i creditori. Non deve essere manifestamente inamissibile, né la domanda né il piano soFeso a quella domanda, e deve essere conveniente per i creditori. Quindi: rela@vamente ai primi quaFro is@tu@ (strumen@ di regolazione), il legislatore ha chiarito, nella relazione illustra@va, la preferenza per essi tuFe le volte in cui la percentuale di soddisfacimento dei creditori proposta dall’impresa risul. maggiormente conveniente, e comunque non deteriore, rispeQo alla liquidazione giudiziale. Tale intenzione emerge dal disposto dell’art 7, il quale al comma 2 stabilisce che, nel caso di proposizione, il tribunale traFa in via prioritaria quelli dire\ a regolare la crisi o l’insolvenza con strumen) diversi dalla liquidazione giudiziale, a condizione che: - La domanda medesima non sia manifestamente inammissibile; - Il piano non sia manifestamente inadeguato a raggiungere gli obbie0vi prefissa@ - Sempre nel piano sia espressamente indicata la convenienza per i creditori, o, in caso di concordato in con@nuità aziendale, le ragioni dell’assenza di pregiudizio per i creditori. Ciò non toglie che la procedura che riguarda i casi di gran lunga più frequen@ di insolvenza sia sicuramente la liquidazione giudiziale (dedica@ 147 ar@coli del codice dal n. 121 al 267). Quindi, abbiamo visto: - la composizione negoziata (is@tuto introdoFo nel 2021), - tu0 gli strumen@ alterna@vi alla liquidazione giudiziale da traFarsi tendenzialmente in via prioritaria, e - la liquidazione giudiziale. ALEXIJA STAMENKOVA 60 spossessamento (che invece c’è nella liquidazione giudiziale). Con riferimento al concordato preven@vo si parla di spossessamento aQenuato. I compi) aXribui) ai diversi organi della procedura sono essenzialmente di tre @pi: gestorio, di controllo e consul@vo: - Curatore e commissario: ges.scono, rispe0vamente, nella liquidazione giudiziale e nelle procedure amministra@ve il patrimonio del debitore insolvente - Tribunale e autorità ministeriale di vigilanza e commissario giudiziale (quest’ul@mo nel concordato preven@vo dal momento che in questa procedura il debitore non viene propriamente spossessato dei beni): vigilano sulla ges.one del curatore e del commissario nella liquidazione giudiziale - Comitato dei creditori e comitato di sorveglianza (quest’ul@mo nelle procedure amministra@ve): sono aFribui@ compi. di natura consul.va e autorizza.va. La legge ha cura di disciplinare in modo anali@co le preroga@ve di ciascun organo nella procedura, stabilendo un principio non già gerarchico, bensì improntato alla tendenziale autonomia delle rispe<ve sfere di competenza. 2. La creazione di un vincolo di des@nazione del patrimonio: fino a quando un imprenditore non ha problemi può disporre come crede del suo patrimonio, quando, viceversa, entra in stato di crisi, o addiriFura di insolvenza, viene impressa una curvatura alla ges)one del patrimonio che non viene più amministrato nell’interesse dell’imprenditore ma nell’interesse dei creditori. Quindi, sul patrimonio dell’imprenditore in crisi o insolvente viene creato un vincolo di des@nazione a favore del ceto creditorio. CaraYeris9che funzionali di una procedura concorsuale a quali finalità rispondono le varie procedure concorsuali, cioè quali sono gli interessi prote0 e tutela@ dall’ordinamento? SoFo il diverso profilo funzionale, va deFo che l’individuazione dello scopo delle procedure concorsuali passa giocoforza per l’iden)ficazione degli interessi prote\ da ognuna di esse. Quali sono gli interessi prote0? - nella liquidazione giudiziale: a una prevalente dimensione di stampo schieXamente priva)s)co (il soddisfacimento dei creditori aFraverso la distribuzione dell’a0vo realizzato dal curatore) se ne affianca una di stampo pubblicis)co, consistente nell’espulsione dal mercato dell’impresa decoFa. Quindi, massimo livello di tutela dei creditori, come nel vecchio fallimento ma anche, l’espunzione dal mercato dell’impresa decoFa (non serve che permanga sul mercato, ma deve essere espulsa). - Nella LCA: Quest’ul@ma finalità, cioè dell’espunzione dal mercato dell’impresa decoFa, è centrale nella LCA in quanto il soddisfacimento dei creditori finisce per essere un mero effeFo del perseguimento di deFo obie0vo, quasi ancillare all’interesse pubblico all’es@nzione dell’ente. Si traFa di una procedura concorsuale di matrice pubblicis@ca, primo si pensa ad espellere l’impresa, successivamente a tutelare i creditori. - Concordato preven@vo: quali sono gli interessi prote0? Lo scopo è enunciato nell’art 84 comma 1 del codice: “il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale, come pure negli interessi prote< dalla con.nuità aziendale in base al comma 2 della norma: quello dichiaratamente prioritario dei creditori e, nella misura possibile, quello rela.vo alla tutela dei pos> di lavoro”. A differenza della liquidazione giudiziale, la cui apertura può essere richiesta anche da ciascun creditore e dal PM, l’accesso al concordato preven@vo può però essere richiesto esclusivamente dal debitore. Quindi, gli interessi dei creditori intesi non in senso assoluto, come nella liquidazione giudiziale, ma in via prioritaria, cioè l’interesse principale è quello dei creditori, ma l’art 84 del codice della crisi ci dice che oltre all’interesse dei creditori proteFo in via prioritaria c’è la tutela, per quanto possibile, dei pos@ di lavoro. - Amministrazione straordinaria: conservazione dei complessi industriali produ\vi. La finalità sa@sfa0va dei creditori è fortemente stemprata dall’obbie0vo della conservazione dei complessi produ0vi e del mantenimento dei livelli occupazionali, che cos@tuisce il proprium di questa procedura, dis@nguendola da tuFe le altri. Quindi, la tutela dei creditori passa in secondo luogo, la tutela dei creditori. Dal punto di vista funzionale, cioè della ricerca degli interessi prote0 dai vari is@tu@, la tutela dei creditori c’è sempre e cos@tuisce il traFo funzionale dis@n@vo del concordato preven@vo e della liquidazione giudiziale (o meglio dire quasi sempre: non è prioritario nelle procedure concorsuali come LCA e amministrazioni straordinarie). ConceYo di concorsualità Dobbiamo dis@nguere tra quello che è sempre stata la concorsualità e come è stata riconfigurata negli ul@mi anni. C’è una nozione tradizionale di concorsualità individuata dalla doFrina e una più evolu@va. ALEXIJA STAMENKOVA 61 Capisaldi della concorsualità tradizionale 1. Accertamento dello stato di crisi e dell’insolvenza: si accede a una procedura concorsuale se l’imprenditore versa in uno stato di crisi o di insolvenza. Il primo elemento risiede nell’accertamento, rimesso all’autorità giudiziaria o amministra)va, della situazione di crisi o insolvenza in cui si trova l’impresa (ovvero della presenza di irregolarità gestorie nella liquidazione coaFa amministra@va) 2. Organo deputato alla ges@one dell’impresa: ovvero, come nel concordato preven@vo al controllo sulla ges@one imprenditoriale. La designazione di tale organo, curatore o commissario, compete normalmente al tribunale, tranne nelle procedure amministra@ve, dove tale potere speFa al ministero dello sviluppo economico. Altrimen@: autorità amministra)va per due procedure par@colari: a cui viene affidata la ges@one dell’impresa, o il controllo sull’impresa è ges@ta ancora dall’imprenditore (come accade nel concordato preven@vo). 3. Universalità: sul patrimonio del debitore viene apposto un vincolo di des@nazione: è un vincolo generale, tant’è che si parla di universalità tra le caraFeris@che della procedura concorsuale. La universalità va declinata nelle due forme della: o universalità ogge0va: art 2740 Codice civile: sull’intero patrimonio del debitore viene apposto un vincolo di des@nazione sulla responsabilità patrimoniale del debitore coerentemente al preceFo civilis@co in base al quale il debitore risponde delle obbligazioni con tuFo il proprio patrimonio, presente e futuro. o Universalità sogge0va: il focus non è sul debitore ma sui suoi creditori. L’assoggeFamento del debitore a procedura concorsuale comporta che essa coinvolga tu0 i creditori, che infa0 vengono defini@ in termini di massa creditoria. Significa che tuFa la massa dei creditori di quell’imprenditore è interessata dalla procedura concorsuale. (eccezione: rispeFo al divieto di azioni esecu@vi individuali e all’accertamento del passivo in sede giudiziale. Si vedrà poi). 4. Il principio di officiosità: per la maggior parte delle procedure (ma non per il concordato preven@vo) vige questo principio nel senso che esse si svolgono essenzialmente su impulso dell’autorità che ne ha dichiarato l’apertura e tali proseguono, appunto, fino al loro epilogo. Quindi, una volta aperta, la procedura va avan@, non c’è bisogno di singoli impulsi per le rispe0ve fasi della procedura stessa. Con la riforma del 2006 è stato abrogato il fallimento d’ufficio, cioè l’inizia@va d’ufficio da parte del Tribunale. Quindi, non esiste più la possibilità che il tribunale, venuto a conoscenza dell’insolvenza dell’imprenditore, lo convochi senza bisogno di a0 di terzi, per dichiararlo fallito. Quindi, l’officiosità a0ene all’incedere della procedura e non all’inizia@va per la stessa perché la regola è che per far luogo a una procedura, ad. Es alla liquidazione giudiziale, ci va l’istanza di un soggeFo, che può esser dell’imprenditore stesso, uno dei suoi creditori, o il PM. Un imprenditore insolvente ha la facoltà di chiedere la propria liquidazione giudiziale? Vi è un aspeXo di doverosità secondo il diriFo penale della crisi. Cos@tuisce faQo di banca roQa semplice la condoFa di quell’imprenditore che si as@ene dal chiedere la liquidazione giudiziale. Questo perché nel non farlo aggrava il dissesto (banche del conto corrente dell’imprenditore in rosso). È doverosa l’emersione tempes@va della crisi e l’assoggeFamento della liquidazione giudiziale quando sì è insolven@, pena banca roFa. Se non chiedi il tuo fallimento, e lo fa dopo il PM o i creditori risponderà dell’aggravamento del dissesto tra quando si è manifestata l’insolvenza e quando tardivamente sei stato assoggeFata a liquidazione giudiziale. 5. Il principio della par condicio creditorum “parità di traQamento fra i creditori esisten. al momento in cui viene aperta la procedura”: nella legge fallimentare del 1942 era centrale la tutela della part condicio, mentre nel nuovo diriFo della crisi dell’impresa è sempre meno importante, è un principio che è andato via via stemperandosi. Già visto i due faFuri che hanno inciso nella par condicio - Proliferazione dei privilegi: A0ene alla legislazione generale. Par condicio vuol dire che tu0 i creditori stanno sullo stesso piano e vanno traFa@ in maniera uguali. Però il legislatore inserisce, con leggi speciali, tan. privilegi e così rischia di capovolgere il rapporto regola a eccezioni, cioè aumenta il cesto delle eccezioni che vanno a limitare la regola della parità di traFamento. Primo faFore che ha inciso in termini ridimensionan@ sulla par condi@o è alla proliferazione dei privilegi. - Ridimensionamento dell’azione revocatoria: nel passaggio fra la vecchia legge fallimentare del 1942 e la riforma del 2005, che ha modificato l’art 67 inserendo una vasta gamma di esenzioni dall’azione revocatoria (già visto). Cioè, la riforma del 2005 ha apportato due rilevan@ innovazioni: previsione di un nutrito novero di a0 dichiara@ per legge esen@ dall’azione revocatoria fallimentare e l’introduzione nella disciplina del concordato preven@vo della facoltà di suddividere i creditori in classi, prevedendone traFamen@ differenzia@. ALEXIJA STAMENKOVA 62 RispeFo a una risalente concezione della par condicio come principio generale dell’ordinamento, ispirato a ideali di uguaglianza e gius@zia retribu@va, debba prendersi aFo che in realtà si traFa di una regola organizza@va del concorso fra creditori, la cui intensità dipende da scelte con@ngen@ del legislatore. Alla stregua della necessaria compresenza dei requisi@ fin qui illustra@, appariva correFa la nozione di procedura concorsuale quale: - strumen@ di regolazione della crisi direFo alla composizione coa0va dei rappor@ fra debitori e creditori (su base tendenzialmente paritaria fra ques@ ul@mi) - aFraverso la formazione di un patrimonio separato ges@to da un soggeFo terzo di nomina pubblica, - soFo il controllo dell’autorità giudiziale o amministra@va. Conce<o di concorsualità di oggi Questa nozione di concorsualità si è evoluta nel tempo: a. sia per la NORMATIVA ELABORATA IN SEDE EUROPEA, in par@colare con l’avvenuta emanazione nel 2019 della dire\va insolvency n. 1023 del 2019. In base alla dire0va del 2019 risultano ancora più marca@ l’arretramento del controllo pubblico nella ges.one della crisi e la ricerca di soluzioni che prescindano dallo spossessamento del debitore: - l’intervento dell’autorità giudiziale o amministra@va è limitato ai casi in cui risulta necessario alla salvaguardia dei diri0 delle par@ interessate; - la nomina pubblica di un professionista nel campo della ristruFurazione dei debi@ non è sempre obbligatoria; - il debitore man@ene il controllo, almeno parziale dei suoi a0vi e della ges@one corrente dell’impresa. Qui, non si rinvengono né il principio dell’universalità ogge0va né quello della par condicio creditorium. La portata di quest’ul@mo viene ancora ridimensionata nel codice della crisi e dell’insolvenza, bas@ vedere il limite temporale massimo di durata delle misure prote0ve, le quali sono poste a tutela del debitore ma anche del traFamento paritario dei creditori. L’art 8 stabilisce la durata delle misure prote0ve non può superare il periodo, anche non con@nua@vo, di 12 mesi. Questo sembra oggi consen@re di configurare una procedura concorsuale durante la quale viene meno il divieto per i creditori di promuovere azioni esecu@ve e cautelari (situazione in passato inconcepibile). b. sia per interven@ della GIURISPRUDENZA, in par@colare nella sentenza n. 9087 del 2018 corte di cassazione. Non è dunque un caso che, già prima dell’entrata in vigore del codice, la corte di cassazione, con la sentenza n.9087/2018, avesse individuato il minimo comun denominatore delle procedure concorsuali. Quindi, c’è l’individuazione del minimo comun denominatore del conceFo di procedura concorsuale che si basa sulla coesistenza di solo tre elemen@: 1. Interlocuzione in qualsiasi forma con l’autorità pubblica: per autorità pubblica intendiamo sia quella giudiziaria, i tribunali, sia quella amministra@va. Con finalità prote0ve (rispeFo alle azioni esecu@ve individuali) nella fase iniziale, e di controllo in quella finale; 2. Coinvolgimento formale di tu0 i creditori: quanto meno a livello informa@vo, affinché possano prodursi conseguenze giuridicamente predeterminate 3. Pubblicità della procedura: Ecco perché la composizione negoziata della crisi introdoFa dal 2021, e recepita dal codice della crisi dagli ar@coli 12 ss., non è una procedura concorsuale perché è dubbio che vadano coinvol@ tu0 i creditori e perché sappiamo che una delle cifre della composizione negoziata è la riservatezza (è l’esaFo opposto della pubblicità). Dalla sufficienza di ques@ requisi@ minimi derivano una diversa e meno restri0va concezione della concorsualità e, correla@vamente, un ampliamento del perimetro della stessa, nel qual possono oggi ricomprendersi is@tu@ come gli accordi di ristruFurazione dei debi@, che si riteneva per lo più, fino ad un recente passato, non potessero qualificarsi come procedure concorsuali. Bastano meno requisi@ perché si possa parlare di procedura concorsuale. Quindi, saranno di più i casi in cui si può invocare questo conceFo (se abbiamo una restrizione dei requisi@ della fa0specie). c. Sentenza n.42093/2021 CORTE DI CASSAZIONE A SEZIONI UNITE: Le sezioni unite della corte hanno deFo, nella sentenza del 2021, che la composizione negoziata non è una procedura concorsuale. Questa decisione muove dalla premessa che l’asseFo delle procedure concorsuali ha da tempo assunto una fisionomia polivalente. In tale mutato contesto si deve prendere aFo “dell’avvenuto allargamento dell’area della concorsualità in una contaminazione crescente con soluzioni riorganizza.ve delle ALEXIJA STAMENKOVA 65 C’è un conceFo di fron@era tra le due che cade nel territorio dell’insolvenza: insolvenza prospe0va. Essa è l’insolvenza non aXuale: - Probabilità di insolvenza è un evento incerto, invece, - l’insolvenza prospe0ca è certa nel se si verificherà ma è incerto il momento esaQo. È certo che quell’impresa sarà insolvente, ma non è aFuale ma bensì di imminente verificazione. Mentre la crisi è solo probabile, non c’è l’insolvenza. La composizione negoziata, art 12, è ancora un presupposto ogge\vo diverso: “è la condizione di squilibrio patrimoniale p economico finanziario che rende probabile la crisi o l’insolvenza”. Quindi, è più ampio. Probabilità sia di crisi che di insolvenza: lo squilibrio della composizione negoziata viene prima. Insolvenza incolpevole: si è posta dopo il covid. Tribunale mi convochi davan@ a te perché un mio creditore ha faFo istanza di liquidazione giudiziale, ma prima del covid io stavo bene. Verifica quindi che è una insolvenza incolpevole. È una cosa che non è passata: se tuFe le volte c’è una insolvenza e i tribunali fossero chiama@ caso per caso a verificare se verdi è colpevole o no della propria insolvenza non si esce più da questa situazione. Ecco perché trova applicazione il principio della rilevanza ogge\va dell’insolvenza. Vuol dire in dipendenza dalle sue cause. A prescindere da qual è il mo@vo per cui un imprenditore è caduto in stato di insolvenza egli è assoggeFato a liquidazione giudiziale (se non fa un concordato preven@vo o qualcos’altro). Prescinde dai mo@vi per cui qualcuno cade in stato di insolvenza. Caso fortuito o di forza maggiore: regola di diriFo privato. Terremoto, maremoto etc. tuFe queste cosa sarebbero scriminan@ nel diriFo privato normale, cioè gius@ficherebbero l’inadempimento del debitore. Qu l’imputabilità dell’inadempimento non c’entra niente. CAPITOLO TRE: temi già traFa@ che rivediamo brevemente: 1. Ambito di applicazione del codice: ampio, non solo gli imprenditori ma anche i debitori, persone fisiche, consumatori, professionis@, imprese soFosoglia. Anche le imprese a controllo pubblico esclusi lo stato e gli en@ pubblici. 2. Principi generali: quello fondamentale dell’emersione tempes@va della crisi (art 3) collegato a quel principio dell’art 2086 del Codice civile che è l’obbligo per l’imprenditore di dotarsi di asse0 amministra@vi, organizza@vi e contabili adegua@. Quindi, c’è l’obbligo di adoFare ques@ asse0 perché permeFono l’emersione tempes@va della crisi. Asse0 che devono consen@re una serie di circostanze he devono emergere e che sono declinate nell’art 3 comma 2. 3. Doveri delle par@ (art 4) sia debitori che creditori devono comportarsi secondo buona fede e correFezza. Lezione 19/10/2023 Secondo libro: L’IMPRESA IN FORMA SOCIETARIA Ordinamento italiano in rapporto all’esercizio dell’impresa in forma colle0va, cioè aFraverso uno dei @pi di società previs@ dal codice stesso. L’impianto è cos@tuito dalla disciplina di ciascun @po. Impresa in forma societaria: seconda parte del libro V del codice civile Il codice è faFo: 1. Si parte da una definizione generale: art 2247 codice civile 2. Si parte con un processo a climax ascendente, quindi dal @po meno complesso (società semplice) fino alla società per azioni quotata in borsa 2. Imprenditore individuale: società, comunione, associazione. Interrelazioni e contaminazioni 2.1 Le linee maestre della dis6nzione: Art 2247 cc Abbiamo parlato di imprenditore muovendo dalla nozione dell’art 2082 codice civile. Qual è il criterio dis@n@vo tra: 1. imprenditore individuale: si iden@fica con la sua impresa. Il signor rossi imprenditore è la impresa rossi. Egli rischia in proprio e da solo, non ci sono altri sogge0 se non l’imprenditore Rossi. Quindi, nell’impresa individuale, l’impresa non ha una sogge0vità giuridica dis@nta dal @tolare, dalla persona fisica dell’imprenditore. 2. imprenditore colle0vo: Invece, nelle società, cioè nell’esercizio dell’impresa in forma colle0va vi è questa diversa sogge0vità giuridica. ALEXIJA STAMENKOVA 66 Art 2247 codice civile: Si fa riferimento al contraFo di società. Non si definisce la società, bensì il contraFo di società. Tant’è vero che la norma esordisce con il “contra?o di società, due e più persone”. La società può anche essere unipersonale, quindi la matrice contraFuale scolora molto. Con il contraFo di società due e più persone “conferiscono beni o servizi” al fine di “esercitare in comune” (non vale per le società unipersonali) una “a7vità economica” (formulazione simile al 2082 sull’imprenditore) allo “scopo di dividerne gli u>li”. Gli elemen@ centrali: 1. contraFo 2. conferimen@: si diventa socio solo conferendo denaro, cose, credi@ etc. 3. per fare cosa: esercitare questa a0vità in comune 4. allo scopo di dividere gli u@li: lo scopo lucra@vo non è espressamente dal 2082, nozione imprenditore in generale, però come per la liceità, è come un requisito implicito; invece, il 2147 lo esplicita ammeFendovi di una rilevanza fondamentale. 2.2 I pun6 di conta<o. La società, da quali is)tu) si dis)ngue, is@tu@ che prevedono una a0vità umana e che prevedono una forma colle0va? - Dalla comunione: “la comunione cos.tuita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme sulla proprietà” (art 2248 codice civile). Cosa ci dice questa norma? La comunione appar@ene ad un genus diverso che non a0ene all’esercizio di a0vità economico che è per definizione dinamica, questo is@tuto per@ene al mondo dei diri\ di proprietà e ad una a\vità )picamente sta)ca di mero godimento. Primo is@tuto dis@nto dalla società è la comunione. - Vi è poi l’associazione tra persone, diversa dalla società. Ci possono essere delle fa0specie concrete che si collocano nelle zone di confine: muore il @tolare dell’azienda Rossi e ha tre eredi che diventano @tolari del suo patrimonio. Se costoro non fanno nulla di a0vo, dinamico, non passano dalla comunione ereditaria alla società. Ma se i tre figli si meFono a ges@re la società, quindi a svolgere a0vità di impresa in forma colle0va, ecco che non è più una comunione ma diventa una società di faFo. Ci possono essere momen) di passaggio fra una fa\specie e l’altra. Anche nel caso dell’associazione, se questa si apre ai terzi e deroga servizi anche ai terzi potrebbe arrivare a svolgere quella a0vità economica di cui parla l’art 2247 codice civile. Trasformazione di un ente che non nasce societario ma associa@vo e diviene una società. 3. La nozione di società contenuta nell’art 2247 cc e le sue componen6. Snodi cri6ci e la ricerca di un filo d’Arianna Il 2247 Codice civile definisce il contraXo di società. La maggioranza dei contra0 sono sinallagma@ci, cioè prestazione a fronte di una controprestazione (vendo un bene, io venditore e lui compratore paga il prezzo). Non è così nel contraFo di società, il contraFo definito dall’art 2247 codice civile è plurilaterale con comunione di scopo. A questa regola della plurilateralità fanno eccezione le società unipersonali introdoFe già nel 1993 e poi meglio disciplinate con la riforma del diriFo societario del 2003 (grande riforma del diriFo societario che ha innovato in modo organico, quindi massiccio, la disciplina del codice civile del 1942). Questa riforma ha stabilito che in determina@ casi, la s.r.l (società) e al società per azioni () possono cos@tuirsi con aFo unilaterale, quindi diverso dal contraFo plurilaterale, fin dalla nascita di queste società che per tanto avranno un solo socio e potranno restare con un solo socio fino al termine della loro vita giuridica. Se entra un terzo socio si passerà al contraFo plurilaterale di società @pizzato nel 2247 codice civile 3.1. Scopo di lucro: art 2247 codice civile Centrale nella nozione di società anche se abbiamo deFo che ci sono delle società non lucra@ve. Regola a eccezione: in base alla nozione del 2247 lo scopo lucra@vo e consustanziale alla nozione di società. La regola fissata dal codice civile è che la società è un ente lucra@vo (la norma dice di dividere gli u@li, ma ovviamente si presuppone la produzione degli u@li). Perché, nel corso del tempo, si è progressivamente parlato di tramonto dello scopo di lucro? Perché esistono delle società senza scopo di lucro. Ciò, però, non cambia la natura, in linea di principio lucra@va, della società. Vuol dire che il modello lucra@vo del 2247 non è alterato dalle poche eccezioni allo scopo lucra@vo. Quali sono queste deroghe? Già viste: ALEXIJA STAMENKOVA 67 4. Imprese sociali: decreto legisla@vo numero 112 del 2017: ontologicamente senza scopo di lucro perché perseguono finalità diverse 5. Società spor@ve dileFan@s@che: quelle professionali producono u@li. Legge 289 del 2002. All’interno di queste società è vietata la distribuzione di u@li. Sono fenomeni des@na@ ad ampliarsi, ma non tali da alterare il modello lucra@vo. La stessa giurisprudenza italiana è ferma nell’affermare lo scopo lucra@vo della società (cassazione del 2013 che parla espressamente di a0vità economica a scopo di lucro). 3.2. Esercizio di aBvità economica La società integra un esercizio di a\vità economica in forma colle\va al neFo dell’eccezione delle società unipersonali. Fra nozione di imprenditore 2082, e nozione di società 2247 nel raffronto, di scopo di lucro ne parla solo la seconda norma, ma è implicita nel 2082. Specularmente di professionalità ne parla solo il 2082. Il 2247 non ne parla, vuol dire che la società può essere non professionale, non abituale e quindi può essere occasionale? Non esistono quasi delle società, proprio perché a0vità di impresa, non professione e non abituale. Esempio della societas unius nego)a)onis cioè società cos.tuita per il compimento di un unico affare (A e B si meFono in società per compiere un affare: questo è un esempio di società occasionale). Qui sarebbe in an@tesi con il requisito della professionalità. Secondo Co0no questa società per il compimento di un unico affare non è una a0vità di impresa, e che, come tale, è incompa@bile con il conceFo stesso di società perché la norma parla di a0vità economica e a0vità equivale a complesso di a0 fra loro coordina@, e quindi, un solo aFo, un solo affare non è idoneo a configurare gli estremi della società ex 2247 codice civile. 3.3. Dis6nzioni e 6pi di società: art 2249 codice civile Che dis@nzioni vanno faFe in materia di società. 3.3.1 società commerciali e quelle non commerciali: art 2249 Dipende dall’oggeXo sociale, vale a dire l’a0vità economica che i soci si propongono di svolgere. Se l’oggeFo sociale è di natura commerciale avremo una società commerciale. “TuQe le società sono commerciali tranne la società semplice” Questa affermazione la ricaviamo dal disposto dell’art 2249 sui @pi di società. Le società che hanno per oggeFo l’esercizio di una a0vità commerciale (c’è norma sull’impresa commerciale 2295, che non è una norma che con@ene una elencazione tassa@va bensì esemplifica@va perché la nozione di imprenditore commerciale si ricava per soFrazione 2082 meno 2135 imprenditore commerciale meno imprenditore agricolo) devono cos@tuirsi secondo uno dei @pi regola@ nei capi terzo e seguen@ del @tolo quinto (libro quinto: disciplina delle società). Quindi, tu0 i @pi tranne la società semplice. Art 2249: “le società che hanno per oggeQo l’esercizio di una a<vità diversa, cioè non commerciale, sono regolate dalle norme sulla società semplice” Il comma 2 soggiunge: “a meno che i soci di questa società non commerciale, abbiano voluto cos.tuire la società secondo uno degli altri .pi”. Quindi, società commerciali? Tu0 i @pi tranne la società semplice. Società non commerciali? In linea di principio, la società semplice deputata dal legislatore a questo a meno che i soci non abbiano scelto un altro @po sociale. Perché la legge demanda allo schema, al modello della società semplice l’esercizio di a0vità non commerciali? Questo @po di a0vità è meno complesso, meno economicamente rilevante, e quindi, meno rischioso. Rischio per chi? Per i creditori. Allora, è logico che in a0vità economiche di più ridoFe dimensioni, @picamente quelle non commerciali, si ricorra allo schema più semplice che è la società semplice che è meno garan@sta per i creditori che interagiscono con l’imprenditore colle0vo. Altra macro-dis@nzione: 3.3.2 società di persone – società di capitali - Sono società di persone la società semplice, la società in nome colle0vo e la società in accomandita semplice (ss – snc- sas). - Sono società di capitali: la società per azioni, la società a responsabilità limitata e la società in accomandita per azioni (spa, srl, sapa). Quali sono la dis@nzione di tra0 dis@n@vi salien@? - Nella società di persone c’è una più forte interazione tra soci, società e ges@one sociale. - Per converso, nelle società di capitali c’è un livello di maggior distacco tra l’ente societario e i suoi partecipan@. ALEXIJA STAMENKOVA 70 Di norma, come si diceva, i conferimen@ vengono fa0 in denaro, ma la legge espressamente consente una diversa natura del conferimento. Ed infa0 possono essere conferi@ sia cose che credi@. 4.2 Conferimento di cose Dobbiamo dis@nguere tra: 1. Cose conferite in proprietà: 2. Cose conferite in godimento: la disciplina cambia per quanto a0ene alla garanzia su quella cosa perché: - se il conferimento è in proprietà si applicheranno le regole sulla proprietà. - se invece la cosa è conferita in godimento il parametro non sarà più il contraFo di compravendita ma quello di locazione. E ciò a0ene al rischio del conferimento perché per le cose conferite in proprietà si fa espresso riferimento alla disciplina sulla vendita. La norma sulla vendita art 1465 Codice civile è espressione del vecchio principio res perit domino, “la cosa perisce a carico del proprietario”, quindi, se la hai già venduta non rispondi tu del rischio del successivo perimento. Ovviamente, se il perimento non dipende da causa imputabile all’alienante. Regola opposto sulle cose conferito in godimento perché qui il richiamo è sulle norme di locazione. L’art 2254 (rischi dei conferimen@) ci dice che il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite. Terza ipotesi: 4.3 Conferimento di credi6. Io non ho liquidità, o decido di non usarlo per cos@tuire la ss però ho un credito verso mio zio che è un meager (soggeFo solvibile). Quindi i soci pensano che il credito di suo zio è un credito buono. Se lo zio cade in disgrazia risponde il socio conferente. La regola: il socio che ha conferito un credito risponde della solvibilità del debitore. Così deFo nomen bonum del credito, ovviamente risponde del nomen verum, cioè dell’esistenza del credito ma anche della solvibilità del debitore ceduto (zio). Ques@ sono i doveri dei soci in rapporto ai conferimen@. Una volta che è cos@tuito questo patrimonio sociale il socio può u@lizzare i beni? La ss gialli ha un suv in dotazione aziendale. Il signor rossi se lo prende per fare un weekend. Non lo può fare perché sarebbe un uso illegi0mo di cosa sociale perché quell’auto serve per il lavoro e non per finalità ludiche. La legge stbilisce che il socio non può servirsi delle cose, dei beni appartenen@ al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società. A meno che tu0 gli altri soci acconsentano a questo u@lizzo anche per fini estranei perché il preven@vo consenso degli altri soci rende legi0mo l’uso. Quindi, l’uso di cose sociali per fini estranei alla società è illegi\mo in linea di principio a meno che tu\ gli altri soci vi abbiano acconsen)to. 4.4 Amministrazione della società Come VIENE GESTITA LA SOCIETA’ SEMPLICE? Amministrazione della societa’ Qui si parla di amministrazione disgiun@va, o di amministrazione congiun@va. 4.4.1 Amministrazione disgiun9va: art 2257 comma 1 parte 2 codice civile Amministrazione disgiun@va (Regola) art 2257, comma 1 seconda parte codice civile: salvo diversa paFuizione l’amministrazione della società semplice speXa a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se ogni socio può ges@re e compiere a0 di amministrazione gli altri soci che rimedi hanno se non sono d’accordo? Quando l’amministrazione speFa disgiuntamente a più soci amministratori (ci sono scoi sia amministratori che non), ognuno degli altri soci amministratori ha diriXo ad opporsi all’operazione prima che questa venga posta in essere perché il socio che la vuol compiere deve dirlo agli altri. Questo diriFo di opposizione va esercitato prima che l’operazione sia compiuta. Chi decide per questa posizione? Viene decisa dalla maggioranza dei soci per quote, anche quelli non amministratori perché è una valutazione che compete a tu0 i soci (unanimità sappiamo che qualcuno voterà in un certo modo). Le quote sono calcolate secondo la parte aFribuita a ciascun socio negli u@li che si presumono proporzionali ai conferimen@ (soci 25mila euro o denaro o in credi@ è giusto che abbia una quota maggiore di u@li per il rischio). ALEXIJA STAMENKOVA 71 Il 2257 codice civile è stato modificato in modo molto importante dal codice della crisi (d.lgs. n.14/2019 come modificato nel 2022). 1. La ges@one da parte ei soci amministratori deve svolgersi nel rispeFo di quanto previsto dall’ar@colo 2086 comma 2 codice civile (adeguatezza degli asse0 aziendali anche ai fini della tempes@va emersione della crisi). 2. La ges@one dell’impresa speFa esclusivamente agli amministratori: non ci possono essere sogge0 diversi dai soci amministratori che ges@scono la società semplice. Gli amministratori sono tenu@ a compiere le operazioni necessarie per l’aFuazione dell’oggeFo sociale. Il 2253 sui conferimen@ parla di conferimento dell’oggeFo sociale, il 2557 parla di aFuazione ma il conceFo è analogo, quello che conta è raggiungere lo scopo per cui la società è stata cos@tuita aFraverso lo svolgimento di quella a0vità nella specie non commerciale fissata nel contraFo cos@tu@vo di società semplice che deve contenere la descfrizione dell’a0vità economica che i soci si sono prefissa@ di svolgere. 4.4.2 Amministrazione congiun9va: Art 2258 codice civile Altra @pologia di amministrazione: CONGIUNTIVO Deve essere espressamente prevista perché la regola di default è quella disgiun@va. Se invece il contraFo cos@tu@vo stabilisce che si traFa di amministrazione congiun@va, essa, speXa congiuntamente a più soci (amministratori). Allora, per il compimento delle operazioni sociali sarà necessario il consenso di tu\ i soci amministratori. Regola generale: nella par@colare amministrazione congiun@va: unanimità di soci amministra.vi Ma, il contraFo cos@tu@vo può stabilire diversamente, cioè può prevedere la regola della maggioranza. Regola di maggioranza che può essere prevista o per tuFa l’amministrazione o per determina@ a0. Questa ipotesi della regola di maggioranza sarà prevista per quelli meno importan@, cioè meno impaFan@ sul piano economico. La maggioranza si calcola in base alla parte degli u@li aFribuita a ciascuno. Può capitare che ci sia necessità di compiere un aXo urgente che è tale perché serve ad evitare un danno alla società. Allora, anche nel caso di amministrazione disgiun@va che presuppone l’unanimità, o se espressamente prevista la maggioranza dei soci amministratori, se c’è n aFo urgente direFo ad evitare un danno alla società, può provvedervi ogni singolo amministratore in deroga al 2258 codice civile che è la norma sulla amministrazione congiun@va. Questo è l’unico caso in cui un singolo socio può compiere un aFo urgente perché volto a scongiurare un danno. Mentre, nell’amministrazione disgiun@va ogni socio amministrazione può compiere un aFo di ges@one ancorché non urgente. Capovolgimento della regola: 1. Regola: amministrazione disgiun@va 2257 2. deroga a questa regola: che va espressamente paFuita amministrazione congiun@va 2258 3. eccezione all’amministrazione congiun@va: possibilità di ogni socio amministratore di compiere un aFo urgente per evitare un danno 2258 4.5 I soci i soci possono revocare un amministratore? Cioè togliergli la facoltà di amministrare? Solo se ricorre una giusta causa tuFe le volte in cui l’amministratore è nominato nell’aFo cos@tu@vo, cioè nel contraFo sociale. In quel caso ci va la giusta causa altrimen@ la revoca è illegi0ma. L’opposto delle società di capitali in cui esiste la regola della revocabilità ad nutum, cioè anche senza giusta causa. Poi però l’amministratore può essere nominato con un aXo separato e non nell’AFo cos@tu@vo stesso. In questo caso vigono le norme sul mandato. Secondo un socio bisogna revocare l’amministratore o uno dei soci amministratori e gli altri non sono d’accordo. E quindi per la maggioranza sarebbe impossibile oFenere la regola endosocietaria (rimedi previs@ dalle norme della società stessa) allora la legge considera giusto che il socio che è convinto che sussista una giusta causa di revoca possa oFenere questa regola in sede giudiziale. Alle norme sul mandato fa riferimento anche la disciplina in tema di responsabilità. Il mandatario deve operare nell’interesse del mandante con il massimo grado di diligenza altrimen@ risponde verso il mandante per inadempimento. Diri0 ed obblighi dei soci amministratori di una società semplice sono regolate dalle norme sul mandato dunque dagli ar@coli 1703 ss. Del codice civile. ALEXIJA STAMENKOVA 72 Ma se vengono meno agli obblighi di diligenza del buon mandatario in questo caso saranno tenu@ a rispondere verso la società. La loro negligenza potrà essere faFa valere dalla società. Verso tu0 i soci amministratori? Tendenzialmente si a meno che ci siano dei soci amministratori esen@ da colpa. Il faFo di non essere in colpa va dimostrato dal soggeFo. 4.5.1. I soci che non sono amministratori Ma i soci che non sono amministratori, cioè che non partecipano alla ges@one come fanno a capire come vanno le cose nella SS? Hanno dei poteri di controllo proprio perché non possono meFere le mani sull’amministrazione. La legge aFribuisce loro dei poteri di controllo che si intrinsecano: 1. diriFo di avere dagli amministratori no@zia sullo svolgimento degli affari 2. consultare i documen@ rela@vi all’amministrazione: diri0 di informazione 3. oFenere il rendiconto dopo il compimento degli affari. Se il compimento degli affari dura y anni?: - La legge ha previsto nel secondo comma del 2261, che, nel caso di durata pluriennale degli affari, i soci non amministratori hanno il diriXo di oXenere il rendiconto dell’amministrazione al termine di ogni anno. Questo rendiconto è importante perché è ciò che consente di appurare di anno in anno se la ges.one è stata profiQevole oppure no. Una ges@one è profiFevole quando produce degli u@li. Dopo l’approvazione di questo rendiconto ciascun socio ha diriFo di percepire la sua parte di u@li. - Questa norma 2262 esordisce dicendo “salvo paQo contrario” (quanto spesso torna la deroga alle norme di legge e quindi la valorizzazione del principio della autonomia privata). Ci potrebbe essere una paFuizione assunta da tu0 i soci che dice che un socio, o tu0, sono esclusi da ogni partecipazione agli u@li? È impossibile perché il diriFo agli u@li, almeno una parte, è constanziale allo scopo lucra@vo scriFo nel codice gene@co della nozione di società 2247. A scanso di equivoci la legge lo precisa in una norma ad hoc che con@ene il divieto di paXo leonino: nessuno può fare la parte del leone appropriandosi di tu< gli u.li ed escludendo gli altri, stabilisce che è nullo il negozio, questo paFo in deroga allo stato, cioè all’aFo cos@tu@vo, è fulminato dalla sanzione di nullità. È nullo il paXo nel quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli u@li (2265: divieto di paFo leonino). - La norma finisce con le parole “o alle perdite”: il rischio di impresa fa si che le cose debbano poter andare bene o male; quindi, nessuno può essere escluso dagli u@li ma se le cose vanno male nessuno potrà essere escluso dal sopportarle. Quindi, leonino non è solo il paFo con cui si esclude qualcuno dagli u@li, ma anche quello con cui escludo me stesso dalle perdite, quindi opera in un doppio senso: il socio deve sopportare “almeno una parte”, ma non è possibile una eliminazione totale alla partecipazione degli u)li o delle perdite. Gli u@li si ripar@scono, o meglio, le par@ che speFano ai soci sia negli u@li sia nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimen@ con relazione vantaggi/rischi. Se i conferimen@ non sono determina@ nel contraFo cos@tu@vo? Si presumono uguali, quindi, è sempre meglio che i conferimen@ siano chiaramente stabili@ nel contraFo. 4.5.2. Socio d’opera L’a0vità, l’apporto in un patrimonio colle0vo come quello della società, può essere non solo un bene, ma anche un’opera: SOCIO D’OPERA. Svolge una propria prestazione personale diversa da un apporto economico in senso streFo. Allora, la parte negli u@li o nelle perdite speFante a questo socio d’opera, va determinata nell’aFo cos@tu@vo, nel contraFo sociale. Se non è determinata viene stabilita, di regola, su richiesta del socio d’opera, dal giudice. Questo è uno dei pochi casi in cui l’ordinamento a0nge al criterio equita)vo. L’equity è un criterio molto u@lizzato nella common law e meno in quello della civil law. Ci sono però dei casi in cui si a0nge al criterio della equità. In un contraFo la penale può essere ridoFa ad equitatem v(la penale manifestamente eccessiva). Il legislatore la u@lizza anche 2263 comma 3 per la determinazione in sede giudiziale della parte di u@li o perdite del socio d’opera ove non determinata nel contraFo cos@tu@vo. Spesso i contra0 di società sono o0mis@ e si occupano solo di regolare ex ante il fenomeno degli u@li. E le perdite? C’è una norma in virtù della quale se un contraFo determina solo una parte di guadagni negli u@li e non anche nelle perdite quest’ul@ma si considera nella misura uguale riferita agli u@li. ALEXIJA STAMENKOVA 75 Non è ammessa la compensazione fra il debito che un terzo ha verso la società perché ha comprato un traFore dalla società alfa SS e il credito che quello stesso terzo, acquirente del traFore, ha verso il Rossi. Sono deu sogge0 diversi, autonomia patrimoniale suppore limitata, il tuo debito lo paghi ad alfa e il tuo credito lo vai a pretendere a rossi (divieto di composizione art 2271) 4.6.3.2. Ipotesi di scioglimento della società semplice (tu<e le società di persone) Ipotesi di SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ SEMPLICE, o meglio di tuXe le società di persone. Quando è che una società entra in stato di scioglimento, e quindi deve essere liquidata? Sono 5 ipotesi: 1. Quando scade il termine: nell’aFo cos@tu@vo è previsto il termine 2. Conseguimento dell’oggeFo sociale: la nostra SS era stata faFa per acquistare e aFrezzare per la col@vazione un vi@gno (terreno agricolo). FaFo questo, si raggiunge lo scopo per il quale la società era stata cos@tuita, e quindi il raggiungimento dell’oggeXo sociale comporta lo scioglimento. Specularmente, accade la stessa cosa quando sia conclamata l’impossibilità di conseguimento dell’oggeXo sociale. Quindi, conseguimento o impossibilità di conseguirlo. 3. Quando vi sia il consenso unanime dei soci allo scioglimento: unanime perché nell’aFo cos@tu@vo era previsto un certo termine, quindi, tu0 i soci devono poter far affidamento su quella durata paFuita all’inizio. Se si vuole cessare l’a0vità prima della scadenza ci vuole l’unanimità dei consensi. 4. Quando viene meno la pluralità dei soci: rossi e bianchi sono soci. Bianchi muore, oppure viene liquidata la sua quota su richiesta del creditore par@colare del socio o altre ipotesi di così deFo scioglimento par)colare del vincolo sociale. Rimane solo rossi. Cosa succede? Una società personale non può essere con un unico socio (può accadere per la SRL o la STA) e non per una società di persona in cui la pluralità di soci è necessari per la sua sopravvivenza. Quindi in ques@ casi quando viene meno 2 su 3 persone la società si scioglie. Rimedio al scioglimento: indefe0bile pluralità di soci viene ricos)tuita nel termine massimo di sei mesi che decorrono dal venire dalla pluralità. 5. Ipotesi residuale: la società si scioglierà se si verificherà una delle altre cause eventualmente previste dall’aFo cos@tu@vo. Quindi, le prime quaFro sono ipotesi di legge, l’ul@ma riguarda cause di scioglimento convenzionalmente previste. La prima causa di scioglimento è il decorso del termine. Ma nonostante questo termine che spiri, i soci con@nuano la loro a0vità, cosa succede? PROROGA TACITA: la società è tacitamente prorogata sine die (senza tempo). Cosa succede dopo lo scioglimento, qual è l’asseFo dei poteri? - I soci amministratori conservano, dopo il verificarsi la causa di scioglimento, il potere di amministrare, ma non lo stesso potere di prima senza limi@, se non quello del rispeFo della legge e del perseguimento dell’oggeFo sociale, perché la società si è sciolta, è entrata giuridicamente nella fase di liquidazione. Ques@ potersi sono limita@ agli affari urgen). Quindi, neanche l’ordinaria amministrazione, solo gli a0 che urgono. - Questo fino a quando non sia nominato il liquidatore perché una società in stato di scioglimento va messa in liquidazione. Questo liquidatore, che possono essere anche duo o più, vanno nomina@ dai soci con il consenso di nuovo di tu0 i soci (principio di unanimità). - Ma se i soci non trovano l’accordo? Questa designazione del liquidatore è effeFuata dal presidente del tribunale su richiesta di uno o più soci. Per simmetria, regola del contrarius consensus, così come vanno nomina@ da tu0 i soci, altreFanto accade per la loro eventuale revoca. Quindi. Simmetricamente, per la revoca del liquidatore occorre il consenso di tu0 i soci. Se però c’è una giusta causa, e i soci non sono d’accordo a revocare l’amministratore che si sia macchiato di qualche debito di negligenza, ecco che la revoca può essere richiesta in via giudiziale purché non si sia in grado di individuare una giusta causa di revoca. 4.6.3.3. Che obblighi e che responsabilità ha il liquidatore? Art 2280 codice civile Gli stessi degli amministratori con una mission diversa. Gli amministratori erano tenu@, prima dello scioglimento, a compiere tu0 gli a0 rientran@ nell’oggeFo sociale. Verifica che sia la causa di scioglimento i liquidatori non ges@scano la società per la sua normale a0vità ma devono liquidare il patrimonio sociale. A chi va il ricavato di questa liquidazione? Ai creditori, e se avanza qualcosa, ai soci. È la fondamentale regola del 2280 del codice civile: i liquidatori non possono ripar.re tra i soci i beni sociali o il loro ricavato finché non siano sta. interamente paga. i creditori. C’è un'altra modalità che è il così deFo accantonamento: non occorre il materiale, pagamento dei creditori, essendo sufficiente accantonare le somme corrisponden@ a questo monte credi@, lasciarle con un vincolo di des@nazione a favore ALEXIJA STAMENKOVA 76 del ceto creditore, aFraverso appunto questo accontamento, e faFo questo accantonamento si possono pagare i soci (prima creditori e poi soci senza accantonamento): primo comma del 2280. Cosa succede se il patrimonio, oggeFo di liquidazione, risulta insufficiente a pagare i debi@ della nostra alfa SS? Se qualche socio non ha versato interamente il proprio conferimento il liquidatore deve dirgli di vendere la propria quota. Se non basta, il liquidatore chiede le somme necessarie ai soci nei limi@ della loro responsabilità e quindi, bisogna andare a veder se l’aFo cos@tu@vo ha dis@nto a ques@ fini oppure no. Qual ‘è il criterio di aFribuzione di questa responsabilità patrimoniale? In proporzione della parte che ciascun socio ha nella sopportazione delle perdite (2263 codice). E se uno e più soci sono insolvente, cioè non sono in condizione di pagare? Il loro debito si ripar@sce fra gli altri soci. Questa regola è improntata alla massima tutela dei creditori. Ipotesi opposta: la società è andata bene, quindi il liquidatore riesce a pagare tu0 i creditori della alfa. Vi è un residuo a0vo (faFo cento l’ammontare dei debi@, in cassa c’era 120, il residuo a0vo è 20). Es@n@ i debi@ sociali, il residuo a0vo è des@nato a chi? Ai soci, a rimborsare i loro conferimen@. E se il conferimento ammontano a 15? Quel delta di 5 tra residuo a0vo e rimborso dei conferimen@ a chi va? Sempre ai soci in base al criterio: in proporzione alla parte di ciascun socio nei guadagni. Quindi, valore del patrimonio liquidato, si rimborsano i conferimen@, c’è ancora qualcosa? Questa eventuale eccedenza è ripar@ta tra i soci in proporzione della parte di ciascuno dei guadagni secondo il disposto del 2263 comma 3. I conferimen@ possono essere anche in natura, anziché versare denaro conferisco uno o più beni. Come si fa a “res@tuire” ques@ beni? La ripar@zione dei beni in natura è regolata dalle norme sulla divisione delle cose comuni, quindi dalle norme sulla comunione (contenuto negli ar@coli 1114 e ss. Codice civile). 4.6.3.4. scioglimento par6colare del vincolo Ul@mo aspeFo della società semplice: con@ene delle norme comuni a tuFe le società di persone: SCIOGLIMENTO PARTICOLARE DEL VINCOLO Vale a dire lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio. finora abbiamo parlato dello scioglimento della società, ora vediamo il venire meno della qualità di socio. Quali sono le cause di scioglimento par@colare del vincolo? Cause in base al quale si perde lo status soci, cioè la qualità di socio: 1. La morte: di uno dei soci, gli altri soci sono tenu. a liquidare la quota agli eredi. Ci sono due alterna@ve a questo obbligo di liquidazione della quota a favore deli eredi: a. Possono proporre a costoro di entrare in società al posto del de cuius (socio morto). Se gli eredi acconsentono al loro sub ingresso nella compagine e nella ges@one sociale alla società b. I soci, così de0 supers@@, non vogliono andare avan@ senza di lui o di lei perché ritengono che quel socio fosse fondamentale per la vita e lo sviluppo della società. A quel punto possono decidere di scioglierla, e sarà un caso di scioglimento di volontà di tu\ i soci (unanimità dei soci). 2. Il recesso: - ogni socio può recedere dalla società quando la società sia stata cos.tuita a tempo indeterminato. Non succede spesso perché l’aFo cos@tu@vo con@ene il termine di scadenza. Si chiama recesso ad nutum (se società a tempo indeterminato), cioè senza la necessità di una giusta causa. Questa manifestazione di volontà abdica@va da parte del socio va comunicata a tu0 gli altri soci con un preavviso non inferiore a tre mesi. È la regola del recesso dai contra0. Il recesso ad nutum - Inoltre, ogni socio può recedere nei casi previs) dall’aXo cos)tu)vo, o - quando sussiste una giusta causa anche la società è contraFa a tempo determinato. 3. L’esclusione: quali sono i mo@vi che facol@zzano gli altri soci a escludere Rossi? - Per le sue gravi inadempienze: alle obbligazioni che a tu< i soci derivano dalla legge o dal contraQo sociale. Le altre ipotesi aFengono alla capacità (l’interdizione, l’inabilitazione o la condanna a una pena che compor@ la interdizione dai pubblici uffici equipara@ all’esercizio di a0vità sociali) il conferimento in natura ha sempre delle regole par@colari, ho conferito il traFore per arare il terreno. Il traFore si guasta e allora, se il socio non ne conferisce un altro allora può essere escluso se il perimento della cosa non è dovuto a causa imputabile agli ALEXIJA STAMENKOVA 77 amministratori o soci amministratori, se no ne rispondo loro e il socio conferente non può essere escluso. Oppure, se la cosa subisce perimento prima di passare in proprietà (es. preliminare di vendite: la cosa perisce fra il preliminare e il defini@vo si applica il principio sussunto nel brocardo “la cosa perisce in capo e a carico del proprietario”) se la società non aveva ancora acquistato la proprietà e la cosa perisce prima di quel momento può essere escluso il socio che si era impegnato a quel conferimento in natura a meno che non ne effeFui un altro. Come funziona il procedimento di esclusione? In deroga al principio della unanimità, l’esclusione viene deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi quello da escludere. Se i soci sono due, e uno è gravemente inadempiente, l’altro lo può escludere perché la maggioranza. C’è una tutela per il socio escluso che può opporsi alla sua esclusione davan@ al tribunale nel luogo in cui ha sede l’a società alfa SS e il tribunale potrà anche sospendere la esecuzione. Ma quella regola della maggioranza non funziona così nel nostro caso. C’è sempre bisogno di due su tre, perché se società faFa da uno solo non funziona il principio generale della sterilizzazione del socio in confliFo degli interessi. La disciplina delle società di persone 2287 deroga a questo principio stabilendo che se la società è faFa di 2 soli soci, il socio adempiente può chiedere l’esclusione di quello inadempiente solo al tribunale, non la può decidere da solo. Questo perché altrimen@ sarebbe troppo facile (uno si inventa inadempimento quando in realtà non c’è), sono condoFe opportunis@che di uno dei due soci. Quindi, la legge aFribuisce la competenza che in genere è degli altri soci al tribunale. Ci sono poi due esclusioni di diriFo: quindi che non c’è bisogno che siano deliberate dai soci o decise dal tribunale: a. 2288 comma 1 il fallimento del socio (oggi: la sua soFoposizione a liquidazione giudiziale): è escluso di diriFo il socio che sia stato dichiarato fallito b. Riferita alla così deFa liquidazione coa0va della quota art 2270: il creditore par@colare del socio (macellaio di casa rossi) ha oFenuto la liquidazione della quota (rossi non è più socio se la sua quota è stata liquidata e aFribuita per un pezzo al macellaio per 100 euro). Avvenuta su richiesta del creditore par@colare del singolo socio. Quando c’è una causa di esclusione del socio dalla società viene liquidata la sua quota e il socio, o il socio morto, gli eredi hanno diriFo a una somma di denaro pari al valore della quota. Qual è questo valore della quota? Va rapportato alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si sia verificato lo scioglimento. Volontà unanime dei soci, impossibilità di conseguimento dell’oggeFo etc. in quel giorno quanto vale la società, e quindi in proporzione quanto vale la quota del socio. Normalmente ci sono delle operazioni in corso e quindi è difficile cristallizzare perché bisogna tenere conto dei risulta@ auspicabilmente posi@vi che quelle operazioni porteranno. E allora, il socio parteciperà agli u)li e anche alle perdite connesse a quelle operazioni in corso. C’è poi un termine entro il quale va effeFuato il pagamento della quota a valle di questo procedimento di fissazione del suo valore ed è un semestre (6 mesi dal momento in cui si verifica lo scioglimento par@colare del vincolo). Fino al giorno della perdita della qualità di soci, ques@, o i suoi eredi in caso di morte, rispondono verso i terzi dei debi@ sociali. Questa uscita del socio va portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei altrimen@ lo scioglimento par@colare del vincolo è inopponibile ai terzi a meno che si dimostri che ne erano a conoscenza (regola del 2290 sulla inopponibilità a quei terzi che senza colpa abbiano ignorato il venir meno del socio e quindi del suo rapporto sociale). 4.6.4. SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO Già deFo della nozione caraFerizzata dalla responsabilità illimitata e solidale di tu0 i soci. Art 2291. Qui, il beneficio di escussione è regolato in ques@ termini: “i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci se non dopo l’escussione del patrimonio sociale”. E allora qual è la differenza con la società semplice? - È il socio che dice, se non vuole essere escusso “non aFaccarmi, vai dalla società” in prima baFuta e sappi che quei beni sono u@li al tuo soddisfacimento (onere del socio). - Nella SNC il beneficio di escussione produce effe0 senza bisogno di dover essere invocato dal socio escusso. Il nome della società in nome colle0vo si chiama ragione sociale che va indicata sia nel registro delle imprese sia negli a< e nella corrispondenza. ALEXIJA STAMENKOVA 80 7. Provvedimento della autorità governa@va: ovviamente nei casi stabili@ dalla legge, non può un governo sciogliere una società commerciale in maniera monarchica. Ci vuole una norma di legge che facol@zzi il governo a decidere sullo scioglimento di una a0vità commerciale. 4.6.4.6. Bilancio finale di liquidazione e piano di riparto: ul6mo comma 2311 codice La nomina dei liquidatori in caso di fallimento va iscriFa nel registro delle imprese. Dal dato formale della iscrizione la rappresentanza della società, anche in sede giudiziale, speFa al liquidatore. Una volta che il liquidatore ha venduto i beni per pagare i creditori (se avanza qualcosa si ripar@sce tra i soci) qui c’è un aFo di ordine formale non previsto per la SS che è la redazione del bilancio finale di liquidazione. Il bilancio deve essere predisposto e soQoscriQo dai liquidatori e comunicato a tu< i soci. Insieme a quale altro documento parimen@ importante? Al piano di riparto: verdi ha liquidato il patrimonio della beta SNC, deve fare il bilancio finale e il piano di riparto (a bianchi va y, a rossi va Z etc.). questo bilancio e questo piano di riparto possono essere impugna. se uno o più soci non sono d’accordo con le risultanze del bilancio e del piano di riparto possono impugnarlo, entro e non oltre 2 mesi dal momento in cui i soci e hanno avuta comunicazione. I liquidatori, come avveniva per gli amministratori, rispondo verso i soci se non si sono comporta@ bene (es. venduto beni a prezzi troppo bassi e quindi svilendo l’a0vo della società). Però, se il bilancio di liquidazione viene approvato, a quel punto i liquidatori sono libera@ perché significa che i soci ne hanno approvato l’operato (ul@mo comma 2311 del codice su bilancio finale di liquidazione e piano di riparto). Una volta approvato il bilancio finale di liquidazione, che comporta la liberazione dei liquidatori nei confron@ dei soci ecco che va chiesta la cancellazione. Le società commerciali si es@nguono con la cancellazione. Quindi i liquidatori devono chiedere la cancellazione dal registro delle imprese in cui la beta è stata a suo tempo iscriFa. Dalla cancellazione, i creditori sociali insoddisfa\ possono far valere i loro credi) nei confron@ dei soci. Quindi, - se la società resta in vita: responsabilità illimitata e solidale di tu0 i soci con opera@vità ex lege del beneficio di escussione. - Se la società si scioglie i creditori si devono fermare per capire se il liquidatore potrà pagarli avendo realizzato al meglio il patrimonio oggeFo di vendite. Se queste vendite non bastano a pagare tu0 i creditori, da quel momento i creditori insoddisfa0 possono aggredire i singoli soci. In caso di negligenza dei liquidatori, i creditori insoddisfa0 potranno aggredire anche i liquidatori dalla cui colpa è dipeso il mancato pagamento. 4.6.5. SOCIETA IN ACCOMANDITA SEMPLICE: Art 2113 codice civile La SAS ha necessariamente due diverse categorie di soci: 1. Gli accomandatari: ques@ soci rispondono solidalmente illimitatamente per i debi) della società (responsabilità stessa dei soci di una SNC) 2. Gli accomandan@: “soci capitalis@” che rispondono, in linea di principio, nei soli limi) della quota da essi conferita. Per nessuna di queste categorie di soci la quota può essere rappresentata da azioni perché altrimen@ saremmo nel campo di una società di accomandita per azioni (che non è società di persone ma società di capitali). La nozione di SAS sancita dal codice nel 2113 che deFa: - Dis@nzione fra categorie di soci e Diverso regime della loro responsabilità - Impossibilità che le quote di partecipazione siano cos@tuite da azioni. La SAS, dunque, opera soFo una ragione sociale cos@tuita da cosa? Qual è il nome della SAS? Dal nome di almeno uno degli accomandatari. SAS Gamma di Raffaele FiFo ec. Quindi, il nome di almeno uno degli accomandatari va inserito nel nome della società. Se, invece uno dei soci accomandan@ acconsente all’inserimento del proprio nome (socio limitatamente responsabile l’accomandante) ecco che questa cosa, che è una violazione della norma di legge, comporta che il socio accomandante risponda illimitatamente delle obbligazioni sociali anziché dei limi@ della sua quota conferita. Ma se acconsente all’inserimento del proprio nome nella ragione sociale ecco che va ad assumere responsabilità illimitata. ALEXIJA STAMENKOVA 81 Anche qui abbiamo un richiamo di disciplina. Coma la SNC è disciplinata, per quanto non espressamente disposto, dalle regole sulla SS, così, la SAS è disciplinata dalle regole della SNC, dice la norma, in quanto compa.bili con la specifica disciplina deQata dagli ar.coli 2316 ss. per, specificamente, la SAS. Anche qui è prevista l’ipotesi della SAS irregolare, cioè non iscriFa nel registro delle imprese. Qual è la conseguenza di una SAS non iscriFa, quindi che i terzi non sanno che è una SAS? Rispondono tu0 perché i terzi non sanno di questa dis@nzione tra accomandatari e accomandan@ che rimane un aFo illegi0mamente interno alla società donde la regola della illimitata responsabilità è sancita dall’art 2317 per il caso di mancata registrazione. Lezione 26/10/2023 Comandita semplice: presenza di due diverse categorie di soci: - Accomandan@: responsabilità limitata e - gli accomandatari: rispondono illimitatamente., Anche l’accomandita può rientrare nel novero delle società irregolari in caso di mancata registrazione. Infa0, l’Art 2317 considera e configura questa ipotesi. Per le obbligazioni sociali, per altro, anche nelle ipotesi di mancata registrazione della SAS, gli accomandan) rispondono limitatamente alla loro quota, quindi nella sola misura dell’en@tà del conferimento, a meno che essi abbiano partecipato agli affari e alle operazioni SAS gamma (cioè alle operazioni sociali) e a quel punto scaFa la loro responsabilità illimitata. Gli accomandatari dunque, ques@ soci, dice la legge, hanno i diri\ e gli obblighi dei soci della società in nome colle\vo (SNC). E, siccome è un traFo @pico della SAS l’amministrazione di questo @po di società può essere affidata soltanto ai soci accomandatari. 4.6.5.1. Nomina degli amministratori tra gli accomandatari Come vengono NOMINATI GLI AMMINISTRATORI nel novero di ques@ soci ACCOMANDATARI? Con il consenso degli stessi soci accomandatari. Non tu0 gli accomandatari sono anche amministratori ma gli amministratori possono essere scel@ solo all’interno degli accomandatari con: - il consenso dei soci accomandatari e - con l’approvazione di tan) soci accomandan) che rappresen.no la maggioranza del capitale soQoscriQo dagli stessi accomandan. (quindi una maggioranza per quote e non per teste). E, nello stesso modo deve avvenire la revoca di ques@ soci accomandatari che siano sta@ nomina@ amministratori, ai sensi dell’art 2319 “nomina e revoca degli amministratori”, con le rela@ve regole procedimentali (consenso soci accomandatari e tan@ accomandan@ che rappresen@no la maggioranza dei capitali da essi conferito). Quindi: - soci accomandatari: stessi obblighi dei soci di SNC - solo a uno o più accomandatari può essere conferita l’amministrazione - la nomina e la revoca degli amministratori sono disciplina@ dall’art 2319 con le rela@ve regole procedimentali 4.6.5.2. Posizione dei soci accomandan6 I così de0 soci di capitale: non concorrono all’amministrazione tant’è che la loro partecipazione è connotata in senso capitalis@co e questa è una deroga rispeFo a tu0 gli altri casi di partecipazione a società di persone. Lo statuto del socio accomandante è regolato in nega.vo, cioè la legge ci dice innanzituFo ciò che non possono fare in quanto non amministratori. 4.6.5.3. Divieto di immis6one: art 2320 La norma più importante è quella che disciplina il divieto di immis)one: art 2320. Cosa non possono fare gli accomandan@? - Non possono compiere a0 di amministrazione essendo questa riservata agli accomandatari nomina@ amministratori. - Non possono traFare né concludere affari a nome della società, a meno che siano sta@ previamente dota@ di una procura speciale per singoli affari (procura può essere generale o speciale, qui non si parla di generale perché darla a un accomandante significherebbe trasformala in accomandatario. Quindi è speciale per singoli affari). ALEXIJA STAMENKOVA 82 Se l’accomandante viola contravviene, il divieto di immis@one, egli: - assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tuXe le obbligazioni sociali (non solo quelle che ha contraFo lui con quell’aFo amministra@vo, ma diviene responsabile di tu0 i debi@ della SAS). - Seconda conseguenza della violazione del divieto di immis@one è la possibilità per l’accomandante che abbia violato tale divieto di essere escluso (vista ieri art 2286: cause di esclusione del socio) Cosa possono fare? Lo statuto dell’accomandante in posi@vo: - Possono prestare la loro opera: però soFo la direzione degli amministratori - Possono dare, se lo consente l’aFo cos@tu@vo, autorizzazioni e pareri - Compiere a\ di ispezione e sorveglianza Nel termine “autorizzazioni”: si può pensare che gli amministratori ges@scano e gli accomandan@ devono autorizzare sempre (non può avvenire se no trasformeremmo gli accomandan@ in amministratori gerarchicamente sovraordina@ agli accomandatari, quindi saranno sempre singole autorizzazioni per determinate situazione. Quindi, la la@tudine della preroga@va autorizzatoria non può sconfinare nella sfera gestoria che invece compete in via esclusiva ai soci accomandatari. Che succede se l’accomandante ha riscosso degli u@li in base ad un bilancio regolarmente approvato che poi si riveli inveri@ero? A differenza degli accomandatari che hanno scriFo il bilancio in quanto aFo di ges@one, i soci accomandan) non saranno tenu) alla res)tuzione degli u)li riscossi purché fossero in buona fede, cioè che non conoscessero delle ipote@che falsità di quel bilancio. Come si trasferisce la quota dell’accomandante? Il trasferimento di un bene può avvenire tra vivi o a causa di morte. - Trasferimento tra vivi a @tolo oneroso (può anche una donazione): La quota può essere ceduta a terzi con effeFo verso la società (cioè subentra un nuovo socio) con il consenso degli altri soci che rappresen@no la maggioranza del capitale. - Morits causa: la quota di partecipazione dell’accomandante, dice la legge, è trasmissibile per causa di morte, quindi, puoi indicare nel tuo testamento il beneficiario della tua quota nell’ambito della Gamma SAS. 4.6.5.4. Ipotesi di scioglimento della società Ieri abbiamo visto lo scioglimento della società semplice: disciplina che rappresenta il paradigma di tuFe le società di persone salvo che ci siano ulteriori cause di scioglimento specificamente previste, ed è proprio il caso della SAS perché l’art 2323 disciplina “ulteriori ipotesi di scioglimento dell’ente sociale”, oltre a quelle del 2308 (quelle della società in nome colle0vo che si applichino alla SAS). - Alla società in nome colle0vo si applica la disciplina della SS, oltre che le norme espressamente direFe - alla SAS si applica la disciplina della SNC e quindi la specie 2308 “cause si scioglimento” oltre alle norme specificamente deFate per questo @po, cioè 2323. Nel codice gene@co della SAS c’è la necessaria compresenza di queste due categorie: accomandan@ e accomandatari. Se viene meno una delle categorie (quindi se rimangono solo accomandan@ o solo accomandatari) la società si scioglie, sempre che non venga ricos.tuita l’esistenza di entrambe le categorie nel termine di sei mesi. È quello stesso semestre periodo previsto per la legge per la ricos@tuzione della pluralità dei soci affinché venga meno la causa di scioglimento quando resta un solo socio. Nelle società di capitali ci può essere un solo socio – SPA, SRL, O UNICO SOCIO- visto con la nozione di società art 2247, e del contraFo plurilaterale con comunione di scopo che è ciò che normalmente si aFribuisce in via definitoria alla nozione di società. Era vero prima della società con unico socio, che può essere solo una società di capitale, mentre le società di persone devono per forza avere due soci e se ne rimane solo uno la società si scioglie a meno che la sua totalità dei soci venga ricos@tuita entro 6 mesi. C’è un problema se rimangono solo gli accomandan@: c’è un problema di ges@one perché loro non possono ges@re. Il problema è se vengono meno tu0 gli accomandatari perché gli accomandan@ non possono ges@re. Se vengono a mancare nella Gamma SAS tu0 gli accomandatari, che succede? Non si può scegliere tra gli accomandan@ perché ques@ non possono fare gli amministratori allora la legge prevede che gli accomandan@ nominino un amministratore provvisorio limitatamente agli a< di ordinaria amministrazione. Tanto ciò è vero che l’amministratore giudiziario non assume la qualità di socio accomandatario, è un soggeFo terzo esperto ALEXIJA STAMENKOVA 85 Questo aFo COSTITUTIVO, COSA DEVE CONTENERE? Requisi@ minimi e essenziali della fa0specie: 1. Indicazione dei soci promotori cos@tui@ 2. Il comune in cui la società pone la propria sede legale e le eventuali sedi secondarie. 3. L’oggeFo sociale: come per le società di persone, cioè la descrizione delle a<vità che la società si propone di compiere (non quelle che necessariamente dovrà compiere ma quelle che i soci, al momento della cos@tuzione, pensano sarà l’a0vità che gli amministratori porranno in essere). L’oggeFo è spesso più ampio di quello che la società effe0vamente farà. 4. L’ammontare del capitale: - sia del capitale soXoscriXo: ogni socio soFoscrive una quota del capitale. Es. Capitale 100mila euro, 10 soci, 8 hanno 10mila euro a testa, e 4 hanno 5mila euro l’uno - La legge fin dalla norma dell’aFo cos@tu@vo dis@ngue tra capitale soFoscriFo (deve essere tuFo soFoscriFo) e capitale versato (materialmente hanno cacciato i soldi o hanno conferito quel bene in natura) vi è la soglia minima del 25% versato (socio verdi ha soFoscriFo 10mila euro per la sua quota, deve versarne 2005. Ar@colo 2342 comma 2: versamento minimo previsto per legge). 5. Numero e l’eventuale valore nominale delle azioni: 6. Valore aFribuito nel caso di conferimen@ in natura ai beni e ai credi@ oggeFo di conferimento: bisogna sapere quanto vale quell’immobile, quel credito, per aFribuire al socio conferente in natura la giusta quota in capitale. Quindi è necessaria la previa valutazione di quei beni ove traFasi di conferimen@ in natura. 7. Le norme in base alle quali può avvenire la ripar@zione degli u@li: un socio entra in società sul presupposto e in auspicio di vedersi distribui@ degli u@li e nessuno può essere totalmente escluso dagli u.li (art 2265 divieto di paFo leonino, norma ad applicazione trans@pica, cioè deFata per la società semplice ma ad applicazione trasversale in tu0 i @pi di società perché consustanziale allo scopo lucra@vo ex art 2247). 8. Lo statuto deve chiarire qual è il sistema di amministrazione che i soci hanno voluto adoFare: esiste il sistema tradizionale (consiglio di amministrazione e collegio sindacale) ma dal 2003 in poi, sulla falsa riga della company law anglosassone e di quello tedesco, sono sta@ introdo0 i modelli alterna)vi di amministrazione e controllo: - sono il modello monis)co: un solo organo. Di matrice anglosassone. - il modello dualis)co: matrice germanica. Si ar@cola tra consiglio di ges@one e amministrazione e consiglio di sorveglianza (che non è solo di controllo come il collegio sindacale ma è organo di alta amministrazione per le operazioni di caraFere strategico) chi ha il potere di decidere su una determinata cosa? È una competenza del consiglio di ges@one o del consiglio di sorveglianza? Quindi, sistema di amministrazione e controllo. 9. Numero dei sindaci: che possono essere 3 o 5 dei componen@ del collegio sindacale 10. Nomina dei primi amministratori e dei primi sindaci: 11. Durata della società: alla fine del quale, allo spirare del termine, la società si scioglie (sia società di persone che per società di capitali) 5.4. Statuto di SPA Questo è l’aFo cos@tu@vo con ques@ elemen@ essenziali e indispensabili. C’è un altro documento che può essere un aXo separato rispeXo all’aXo cos)tu)vo: STATUTO di SPA Lo stato di SPA è un documento di maggiore deQaglio rispeQo all’aQo cos.tu.vo e con@ene le norme rela)ve al funzionamento interno della società. (es. modalità di elezione e nomina delle amministrazioni, come funziona il voto in assemblea, etc.). sono delle specificazioni di deFaglio che non sono contenute nell’aFo cos@tu@vo ma in questo documento che è normalmente separato ma la legge precisa che lo statuto è parte integrante dell’aXo cos)tu)vo (terzo comma del 2328). Il che va alquanto dire che aFo cos@tu@vo e statuto formano un unico corpo. Essendo a0 spera@, e conceFualmente spera@, può accadere che vi sia un contrasto tra una clausola dell’aFo cos@tu@vo e una clausola dello statuto. L’aFo cos@tu@vo con@ene le norme generali e fondamentali per la vita della società. Vi è tuFa una serie di deFagli di norme speciali rispeFo a quelle generali (ambito dell’autonomia privata dei soci) che stanno nello statuto. A questo punto si fa riferimento al brocardo: “lex specialis derogat legis genarli”, allora se lo statuto con@ene norme speciali rispeFo a quelle più generali dell’aFo cos@tu@vo prevalgono quelle dello statuto. 5.5 Condizioni per la cos6tuzione di una SPA Quali sono LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE DI UNA SPA? 1. Necessaria soFoscrizione integrale del capitale: non va confuso con il versamento perché per questo basta il 25%. ALEXIJA STAMENKOVA 86 2. L’osservanza delle norme che disciplinano i conferimen@: art 2342 ss. 3. Terza condizione eventuale, perché riferita solo a @pi par@colari di società come le banche, le assicurazioni (società che operano nel mercato finanziario) che sussistano le autorizzazioni, normalmente amministra@ve, e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la cos@tuzione della società in relazione al suo par@colare oggeFo: ci sono par@colari a0vità, bancaria, assicura@va etc. che postulano la presenza di autorizzazioni e comunque norme procedimentali par@colari rafforzate rispeFo al normale iter cos@tuivo per qualunque società per azioni Il nostro aFo cos@tu@vo della y SPA va formato per aFo pubblico e quindi a cura di un notaio. Il notaio che ha ricevuto l’aFo e che lo ha predisposto deve depositarlo presso l’ufficio del registro delle imprese (iscrizione nel registro delle imprese) entro 10 gg dalla redazione dell’aFo. Se il notaio non provvede, lo devono fare gli amministratori. Se neanche gli amministratori provvedono nei 10 gg ciascun socio può farlo a spese della società. L’iscrizione è importante perché cos@tuisce lo spar@acque ai fini dell’acquisto della personalità giuridica. Solo con l’iscrizione nel registro delle imprese, la SPA, ai sensi dell’art 2231, acquista personalità giuridica (è la iposta@zzazione della autonomia patrimoniale perfeQa: totale separazione tra: - patrimonio della società e - patrimonio dei singoli soci che non rispondere dei debi@ sociali). Non accade spesso, ma può capitare che nelle more tra redazione dell’aFo pubblico e iscrizione nel registro delle imprese vengano compiute una o più operazioni da parte degli amministratori (che possono essere o no soci). Nelle SPA medio grandi gli amministratori sono dei manager che non sono soci, normalmente. In quelle quotate c’è il meccanismo remunera@vo incen@vante delle stock op@on, in cui un pezzo della remunerazione dei grandi manager bancari avviene grazie alla aFribuzione di azioni al posto di soldi. Questo è incen@vante per l’amministratore perché meglio va la società grazie a una profiFevole remunerazione, più guadagnerà il manager con questo meccanismo perché il @tolo in borsa sale. Dunque, possibilità, si diceva, espressamente prevista dal comma 2 art 2231 che prima dell’iscrizione vengano compiute delle operazioni. Però solo dopo l’iscrizione si produce la separazione piena tra patrimonio della società e patrimonio dei soci. Quindi, verso i terzi di queste operazioni poste in essere prima dell’iscrizione risponderanno coloro che hanno agito con il loro patrimonio, si parla di responsabilità limitata e solidale. Qual è il rimedio? La legge prevede la ra)fica di questa operazione: se, dunque, dopo l’iscrizione la società approva quella operazione di cui sulla carta dovrebbe rispondere colui che l’ha compiuta, in questo caso risponde anche la società (solidarietà passiva). In virtù di questa ra@fica la società è tenuta a manlevare, cioè a tenere indenne l’amministratore che ha compiuto questa operazione. 5.6 Casi di nullità della società: art 2332 Ci sono dei casi in cui LA SOCIETÀ È NULLA. Non sono ipotesi frequen@ ma la legge disciplina una serie di situazioni nelle quali deve essere comminata la nullità della società dopo la sua iscrizione: - Prima, è un contraFo e allora valgono le regole generali sulla nullità del contraFo. - Dopo l’iscrizione e l’acquisito conseguente della personalità giuridica la nullità può essere pronunciata solo nelle tassa@ve ipotesi di cui all’art 2332: elencazione tassa@va delle cause di nullità per le società per azioni. 1. Mancata s@pulazione dell’aFo cos@tu@vo per aFo pubblico: se i soci l’hanno scriFo questo aFo cos@tu@vo, ma esso non è stato recepito da un notaio, quindi l’aFo non può definirsi pubblico, allora la società è nulla. Forma notarile ab sustan@am 2. Illiceità dell’oggeFo sociale 3. Mancanza di qualsivoglia indicazione riguardante la denominazione: manca il nome della società, oppure circa i conferimen@. Queste tre cause comportano la nullità della società. Però, c’è un problema per i terzi perché la società può aver contraFo con dei terzi dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. A tutela dei terzi contraen) la legge stabilisce che la dichiarazione di nullità emessa da un tribunale non pregiudica l’efficacia degli a< compiu. in nome della società. La declaratoria di nullità ha efficacia ex nunc, cioè dal momento in cui viene pronunciata (effeFo della nullità di un contraFo in diriFo privato: efficacia ex tunc, cioè retroa0va, da allora. Invece qua efficacia non retroa0va, cioè da ora). ALEXIJA STAMENKOVA 87 Che vuol dire che una società è nulla? Non è un contraFo normale, ma è un contraQo unilaterale con comunione di scopo che da vita a una a<vità economica di natura lucra.va che coinvolge una pluralità di sogge<, interessi e rappor.. Allora non può essere posta nel nulla la società. Qual è il fenomeno giuridico, diverso dalla nullità di un contraFo? La conversione dei mo)vi di nullità (quelli tassa@vamente disciplina@ dal 2232) in cause di scioglimento. La declaratoria di nullità comporta lo scioglimento della SPA. La legge dice che la sentenza che pronuncia la nullità nomina i liquidatori, che non avrebbe senso se l’ente fosse posto nel nulla, e non viene posto nel nulla perché viene posto in liquidazione. Ed è il tribunale stesso, nel sancirne la nullità, che procede nella nomina giudiziale dei liquidatori. C’è poi una ipotesi di sanatoria di questa nullità. Perché la nullità non può essere dichiarata quando la causa di nullità sia stata eliminata (si erano dimen@ca@ di dimen@care il nome: lo hanno inserito, c’era un elemento di illiceità nell’oggeFo? Viene eliminato, c’era solo un contraFo scriFo e non un aFo notarile? I soci vanno dal notaio). In ques@ casi la causa di nullità viene sanata, e se avviene prima della sentenza, il tribunale non può pronunciare la nullità della società. A quale condizione? Bisogna sempre pensare ai terzi prote0 dalle norme perché contraggono una società. A condizione che sia stata data pubblicità con questa sanatoria aFraverso l’iscrizione nel registro delle imprese. La legge poi disciplina ipotesi poco frequen@ nella pra@ca: nel MANUALE: - COSTITUZIONE DELLA SPA PER PUBLBICA SOTTOSCRIZIONE ART 2333 E SEGUENTI - I PROMOTORI E SOCI FONDATORI ART 2337 5.7. PATTI PARASOCIALI: art 2341 bis Si traFa di paXuizioni che stanno a latere dell’aQo cos.tu.vo e dello statuto. Sono pa0, dice la legge, che possono essere s)pula) in qualunque forma. L’esaFo contrario dell’aFo pubblico. Che finalità essenziale hanno l’accordo parasociale, dice la legge? - Stabilizzare gli asse0 proprietari: così de0 sindaca) di blocco. Oppure - Stabilizzare il governo della società: sindaca) di voto 5.7.1 Sindaca9 di voto Tre sono le )pologie di pa\ para sociali disciplinate dall’art 2341 bis: “I pa<(1), in qualunque forma s.pula., che al fine di stabilizzare gli asse< proprietari o il governo della società: a) hanno per oggeQo l'esercizio del diriQo di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano; b) pongono limi. al trasferimento delle rela.ve azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; c) hanno per oggeQo o per effeQo l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono s.pula. per questa durata anche se le par. hanno previsto un termine maggiore; i pa< sono rinnovabili alla scadenza. Qualora il paQo non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diriQo di recedere con un preavviso di centoQanta giorni. Le disposizioni di questo ar.colo non si applicano ai pa< strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e rela.vi a società interamente possedute dai partecipan. all'accordo.” 5.7.1.1 Accordi che hanno ad ogge<o l’esercizio del diri<o di voto qual è la sede nella quale i soci esprimono il voto? L’assemblea della società o delle società che la controllano (la controllante. Vedremo con art 2359 il rapporto di controllo che sta alla base del conceFo stesso del gruppo al ver@ce del quale sta la società del capo gruppo deFo holding). Primo paFo para sociale sta nella soXocategoria dei sindaca) di voto, stabilizzare il governo della società, l’esercizio del voto nella società o nelle società controllan.. Secondo paFo sempre sindaca@ di voto: 5.7.1.2. PaB che hanno per ogge<o o per effe<o l’esercizio di una influenza dominante “quei pa< che hanno per oggeQo (espresso di quel paFo) o per effeQo (conseguenza dell’avere s@pulato quel paFo) l’esercizio, anche congiunto, di una influenza dominante” Nozione di controllo: implicitamente presupposta da queste norme sui sindaca@ di voto. ALEXIJA STAMENKOVA 90 5.9. Patrimonio ne<o Rilevante è un elemento che va soFo il nome di PATRIMONIO NETTO. Quest’ul@mo è dato dalla differenza tra a\vità e passività. Quella è la vera garanzia patrimoniale neQa. Se le passività sopravanzano le a0vità abbiamo un problema di patrimonio neFo in nega@vo (normalmente sintoma@co di crisi o di insolvenza). In un bilancio ci sono l’a0vo e il passivo. Il capitale, cioè la sommatoria dei conferimen@, sta all’a0vo o al passivo? Sta al passivo perché è un debito di res.tuzione della società nei confron. dei soci. I conferimen@ servono a dotare la società del patrimonio iniziale, vanno a formare il capitale che è la garanzia per i creditori, e poi quando la società avrà termine, o sarà stato conseguito l’oggeFo sociale, ecco che la società si scioglie, e se c’è un avanzo a0vo dopo aver pagato i creditori, dovrà essere rimborsata ai soci la quota di partecipazione. Ma siccome la quota di partecipazione è data dai conferimen@ che al bilancio cos@tuiscono corrispondente al capitale, ecco che questo debito res@tutorio della società verso i soci comporta la collocazione del capitale fra i debi@ e quindi al passivo. Capitale che cos@tuisce al tempo stesso un limite alla ripar)zione degli u)li perché fra i soci, gli azionis., è distribuibile solo quella porzione di patrimonio neQo che ecceda il capitale. Capitale che ha questo vincolo di des@nazione al rimborso dei soci, quindi non può essere res@tuito se non previo scioglimento della società. Allora può essere distribuito come u@le il surplus, pezzo di patrimonio che eccede il capitale maggiorato delle riserve. Tanto è vero che il patrimonio neFo, definito come differenza tra a0vità e passività (a0vità meno passività), dal punto di vista contabile il patrimonio neFo = capitale + riserve: questo è il patrimonio neFo. Si traFa un debito postergato: prima vanno paga@ i creditori e solo se avanza qualcosa può essere distribuito ai soci a @tolo di rimborso dei conferimen@: è un caso di postergazione legale del debito. 50mila euro, come dotazione inziale minima di cui si può versare solo il 25% è poco. È una caraFeris@ca dell’ordinamento italiano più di altri (Germania: livello di capitalizzazione più alto) che ha comportato una acronica soXocapitalizzazione delle società per azioni (Quelle piccole e medie e non soltanto). Quindi la legge fisa una as@cella bassa sull’en@tà del capitale (50mila euro) e questo comporta che le società per azioni italiane siano soFocapitalizzate perché facciano massiccio ricorso al capitale di terzi (banche). Ecco perché spesso c’è un sovraindebitamento verso il sistema bancario perché i soci non cacciano i soldi ma preferiscono chiederli a pres@to. C’è questo fenomeno difficilmente rimediabile da norma di legge. 5.10 Socio moroso: art 2344 In linea di principio, i conferimen@ vanno effeFua@ in denaro: 2342. L’aFo cos@tu@vo può prevedere diversamente. Di ques@ conferimen@ va versato almeno il 25%, mentre il delta, che va da 75% in giù, va pagato dai soci quando gli amministratori ne facciano richiesta. Ma che succede se il socio che ha soQoscriQo la sua quota di partecipazione non versa? Siamo nell’ipotesi del così deFo SOCIO MOROSO. Art 2344. Cosa succede se il socio non onora i propri debi)? La legge affronta un meccanismo di tutela del capitale e di sanzione dei soci morosi, e quindi, prima conseguenza: - il socio moroso non può votare, viene sterilizzato il suo diriFo di voto. - Poi, viene formalmente diffidato a pagare da parte degli amministratori. Diffida pubblicata sulla gazzeFa ufficiale. si possono scegliere due strade: 1. si fa la causa contro il socio: lunga e costosa 2. Gli si fa perdere la qualità di socio in due modi: A. Offrendo agli altri soci le sue azioni: si parla di azioni non liberate, non liberate dalla correFa effeFuazione del conferimento. B. Se non vi sono richieste di acquisto da parte degli altri soci che non vogliono aumentare la loro quota o l’en@tà della loro partecipazione, allora gli amministratori possono far vendere le azioni per conto dei soci morosi e a loro rischio. 5.11. Prestazioni accessorie: art 2345 Visto già con le società di persone, non necessariamente i conferimen) devono essere fa0 in denaro perché è possibile prevedere che siano fa\ in natura, ovviamente se l’aFo cos@tu@vo lo consente. Con una precisazione: a differenza delle società di persone, non esiste il socio d’opera (presto la mia opera perché sono un genio del computer etc. non ho soldi), art 2342 comma 5 non possono formare oggeFo di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. ALEXIJA STAMENKOVA 91 Esistono, tuFavia, le così deFe PRESTAZIONI ACCESSORIE. Art 2345. Solo se l’aFo cos@tu@vo lo prevede. Accanto all’obbligo del conferimento, e non in sua sos@tuzione proprio in virtù del 2342 comma 5: divieto di dedurre opera e servizio nell’azienda. Quindi, oltre all’obbligo del conferimento, l’aFo cos@tuivo può stabilire che @po di obbligo in capo ai soci? Di eseguire prestazioni accessorie non consisten. in denaro determinandone contenuto, durata, modalità e compenso. Non sono prestazioni a @tolo gratuito, sono accessorie, cioè supplementari (contenuto, durata, modalità e compenso), ed ecco perché vanno numerate ad hoc. Le azioni alle quali è connessa questa prestazione accessoria non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori. Gli obblighi rela@vi a queste prestazioni accessorie non sono modificabili senza il consenso di tu\ i soci. Questa è una deroga al principio maggioritario delle società per capitali: con il comma 3 del 2345 con la regola dell’unanimità è una deroga al principio maggioritario. 5.12 Conferimen6 di beni in natura e di credi6 Io socio sono proprietario di un bene, voglio conferire quello. Ho un credito verso un soggeFo terzo e insolvibile, voglio conferire quello. Chi conferisce beni di questo genere non si può fare come per il conferimento in denaro perché non si sa quanto vale quel bene, c’è un problema di valutazione. Allora il socio conferente deve presentare una relazione giurata di s)ma predisposta da un esperto nominato dal tribunale (esperto deve stare aFento a s@mare il valore giusto pena la sua responsabilità: 2343 comma2: l’esperto risponde dei danni causa@ alla società, ai soci e ai terzi). Questa relazione dell’esperto, che è indipendente in quanto nominato dal tribunale, è fidel facente? Fa fede questa relazione? No, tanto è vero che gli amministratori hanno l’obbligo di controllare questa valutazione. Se sussistono fonda@ mo@vi di dubitare della correFezza di questa valutazione devono procedere alla così deFa revisione della s)ma. Cosa succede se c’è una discrepanza significa@va tra valore effe0vo, così come verificato dagli amministratori, e valore nominale indicato nella relazione dell’esperto? Se questa discrepanza supera il valore del 20% (s@mato 100 bene, ma dalla revisione della s@ma emerge che vale 70) la società deve ridurre proporzionalmente il capitale annullando le azioni che risultano scoperte. Nell’esempio c’è un 30% del paccheFo azionario che andrà annullato perché vale 70 e non 100. C’è una alterna@va a favore del socio per salvare l’en@tà della sua partecipazione. Il socio, infa0, può versare la differenza in denaro. C’è anche una alterna@va più dras@ca: poniamo il caso che il socio volesse acquistare tot azioni grazie al conferimento di quel bene (io do quel bene a fronte di X @toli della gamma SPA). Gli amministratori, previa revisione della s@ma dicono che non è possibile e lui non vuole versare la differenza in denaro: cosa fa? È un’ipotesi di recesso del socio, può esercitare il diriFo di recesso. In quel caso egli ha diriFo alla res@tuzione del conferimento, ove possibile in natura (quel bene immobile viene res@tuito al socio). Come è possibile? Perché se è un alloggio, un box va bene. Se è un capannone industriale in cui si è insediata l’a0vità e costruito un processo produ0vo non sarà possibile res@tuirgli il capannone perché già u@lizzato dalla società. C’è poi una norma par@colare che a0ene a quegli acquisi@ che la società può aver faFo da soci e amministratori: sono i così de0 acquis) pericolosi perché c’è il rischio di un confliQo di interessi. La società amministrata da verdi compra dallo stesso verdi un bene. Allora, l’acquisto da parte della società per un corrispe0vo pari o superiore al 10% del capitale, di beni o di credi@, dei soci o degli amministratori deve essere autorizzato dall’assemblea. È una deroga al faFo che il potere di ges@one compete agli ammaestratori. Questo è un aFo di ges@one, un acquisto di beni, ma siccome sono acquisi@ pericolosi la competenza passa all’assemblea, cioè a tu0 i soci. Anche qui c’è la necessità di una relazione giurata di s.ma. Acquisto di beni da soci o da amministratori nei due anni dall’iscrizione nel registro delle imprese va autorizzato dall’assemblea se l’ammontare è pari o superiore al 10% del capitale e l’alienante, sia egli socio o amministratore, deve presentare una relazione giurata di s@ma redaFa da un esperto nominato dal tribunale. Se il socio, o l’amministratore, hanno dei )toli di stato che hanno una quotazione valida per tu0, o dei @toli quota@ in borsa (intesa san paolo, stellan@s) è chiaro che queste disposizioni così limita@ve e cautela@ve (2343 bis) non trovano ALEXIJA STAMENKOVA 92 applicazione perché viene meno la ra@o di tutela. Si applica il vecchio principio: se viene meno la ra.o di una norma viene meno l’applicazione della norma stessa. 5.12.1 Casi in cui non è richiesta la relazione di s9ma art 2343 comma 1 Quando è invece che pur in presenza di conferimen@ di beni in natura o di credi@ essere caraFerizza@ da questa disciplina par@colare, qual è l’eccezione dell’eccezione? Quando non c’è bisogno della relazione di s@ma prescriFa dal comma 1 del 2343? Nel caso di conferimento di valori mobiliari o di strumen) del mercato monetario quando il valore aFribuito a ques@ strumen@ è pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono sta. negozia. in borsa o su altro mercato regolamentato. In che periodo? Nei 6 mesi anteriori al conferimento. Oltre a questo caso del comma 1 del 2343 ter, in quali altri casi non è richiesta la relazione di s@ma in deroga al principio in generale? Quando il valore aFribuito a ques@ beni, in natura o credi@, è pari o inferiore al valore correXo, iscriFo nel bilancio dell’esercizio precedente a quello ne quale è effeFuato il conferimento a condizione che il bilancio sia soFoposto a revisione legale (art 2409 bis e seguen@: vedremo poi). Prima deroga. Oppure, quando il valore aFribuito a ques@ beni, in natura o credi@, sia pari o inferiore al valore risultante da una valutazione non più vecchia di 6 mesi, valutazione di quel conferimento stesso già effeFuato nei 6 mesi prima ad altro @tolo. Quindi, riassumendo, abbiamo: - Regola generale: conferimento in denaro - Clausola statutaria che deroga conferimento in natura: possibilità di conferire beni o credi@ con la necessità di relazione di s@ma 2343 - Deroga a queste ipotesi: 2343 ter: casi in cui non occorre la relazione di s@ma. RispeFo a questa valutazione del conferimento, possono verificarsi due situazioni: 1. Fa0 eccezionali 2. Fa0 nuovi rilevan@ ci s@amo riferendo sempre a quei valori mobiliari e strumen@ del mercato monetario (azioni quotate, @toli di stato etc.). il verificarsi di questa @pologia di fa0 che incidono sulla valutazione, comportano una nuova valutazione, su inizia)va degli amministratori: art 2343 quater. 5.13 AZIONI I @toli azionari possono essere nomina)vi o al portatore a scelta di ciascun socio, se lo statuto non stabilisce diversamente: 5.13.1. Titoli azionari al portatore: art 2354 codice civile può essere trasferito con la consegna, la dazione della cosa; quindi, è molto semplice trasferire azioni emesse al portatore. C’è un limite di legge: 2354 comma 2: finché le azioni non sono interamente liberate, cioè con effeFuazione dei conferimen@, non possono essere emessi .toli al portatore, occorre l’integrale liberazione delle azioni aFraverso l’effeFuazione del conferimento. I @toli azionari debbono indicare una serie di elemen. prescri< dalla legge (2354) e debbono essere soQoscri< da uno degli amministratori. Parliamo di @toli nella loro materialità cartacea, ma da anni ha preso piede il fenomeno della dematerializzazione o smaterializzazione, quindi non c’è un @tolo cartaceo, un documento su carta che dica che verdi è socio della gamma SPA. Allora, abbiamo il meccanismo della scriQurazione su con. che sono des@na@ a registrare i movimen@ di ques@ strumen@ finanziari dematerializza@. Quindi, mentre è facile trasferire una azione emessa al portatore, meno semplice è trasferire un @tolo nomina@vo. 5.13.2 9tolo azionario nomina9vo Si usano due tecniche diverse per trasferire un @tolo nomina@vo: 1. La girata: modo per trasferire un @tolo nomina@vo o all’ordine: art 2023 Codice civile sui @toli di credito ALEXIJA STAMENKOVA 95 In quel caso il capitale va aumentato in misura corrispondente perché abbiamo l’emissione di nuove azioni rispeFo al punto di partenza. In alterna@va, come aggiunta, l’assemblea straordinaria può deliberare l’assegnazione di strumen. finanziari non azionari, diversi dalle azioni della gamma SPA senza diriFo di voto. 5.13.6.4 Azioni di risparmio sono @piche delle società quotate in borsa. La legge di riferimento è la legge Draghi (decreto legisla@vo N.58/1998). Queste azioni aFribuiscono par)colari vantaggi patrimoniali ai loro possessori. Il contraltare da pagare per ques@ vantaggi è l’esclusione dal diri?o di voto. Quindi, i @tolari di azioni di risparmio non possono votare in assemblea. Perché sono state introdoFe queste azioni di risparmio? Lo si è faFo pensando all’azionista minimo, colui che ha lo 0,000001%, una percentuale così bassa che volen@eri rinuncia al diriFo corpora@vo per eccellenza, il diriFo di voto, a favore di maggiori vantaggi patrimoniali. Anche perché, proprio in quanto azionista minimo, non riuscirà mai a sfruFare quei momen@ de0 “passaggio del paccheQo di controllo”, perché uno vende il controllo più caro (gruppo di soci che ha il 60%, se meFe in vendita il 60, quel paccheFo incorpora il premio di maggioranza, quindi le azioni non si conteranno ma si peseranno in quel caso. Gli azionis@ minimi, con le loro percentuali esigue, non contando nulla, in quei momen@ non potranno capitalizzare la vendita di posizione che invece che hanno i soci aderen@ al nucleo dei soci di maggioranza). Quali sono le peculiarità delle azioni di risparmio? Anche qui è prevista una assemblea, la quale delibera anzituFo sulla nomina e sulla eventuale revoca del rappresentante comune perché non è che la volontà delle azioni di risparmio viene espressa da ciascuno di loro, ma viene espressa da una rappresentante comune degli azionis@ di risparmio eleFo nella rela@va assemblea. Analogamente è ciò che accade per il rappresentante comune degli obbligazionis@. 5.13.7. Vicende dissocia9ve delle azioni: pegno- usufruYo- sequestro Le azioni possono subire delle vicende dissocia@ve rispeFo alla pienezza dei poteri del loro @tolare: fa0specie del PEGNO, USUFRUTTO E SEQUESTRO DI AZIONI. - Ho contraFo un pres@to: do in pegno come garanzia il mio paccheFo della gamma SPA. - Voglio regalare ai miei figli il paccheFo di questa gamma? Si, però mi riservo l’usufruFo (voglio con@nuare a ges@rlo io). - Oppure sono debitore perché non ho pagato il creditore, sequestro, quindi paccheFo soFoposto a vincolo con la nomina di un custode. Allora, ci si chiede, a chi speFano gli u@li e a chi speFa il voto in questo fenomeno dissocia@vo? Pegno e usufruFo: In caso di pegno e usufruFo, salvo che nel contraFo cos@tuivo del pegno (non l’aFo cos@tu@vo) si stabilisca diversamente, il diriXo di voto speXa al creditore pignora)zio o all’usufruXato. Voglio votare io che sono creditore perché quel bilancio può andarmi bene oppure no, perché voglio cambiare quell’amministratore. Anche se non sono socio, per realizzare a pieno quella protezione che è una garanzia reale come il pegno accorda al creditore, ecco che la legge prevede il trasferimento del diriQo di voto in capo al creditore pignora.zio. In caso di sequestro il diriXo di voto è esercitato dal custode. Pegno, usufruFo e sequestro si estendono agli u)li. Il bilancio dice che ci sono degli u@li? L’assemblea li cer@fica e delibera di distribuirli e non già di rinves@rli, se il mio paccheFo è sequestrato, o se è dato in pegno o in usufruFo, ecco che il vincolo si estende alla percezione degli u.li distribui.. Anche in caso di aumento di capitale gratuito alle azioni di nuova emissione (società va in scioglimento: il vincolo si estende alla quota di liquidazione). Se invece si traFa di un aumento di capitale a pagamento, quindi necessità di cacciare soldi, di effeFuare nuovi conferimen@, le azioni, che aFribuiscono il diriFo di opzione per comprare quelle nuove, questo diriFo e il rela@vo onere economico speFa al socio e le azioni nuove saranno libere da quei vincoli (non è che si estende il pegno su azioni nuove, la garanzia persiste sull’oggeFo del pegno contraFualmente stabilito). 5.13.8. Azioni di godimento: art 2353 Lo rivedremo con la riduzione del capitale: le AZIONI DI GODIMENTO: art 2353. Siamo nell’ipotesi della riduzione del capitale con rimborso ai soci (2445) e rela@vamente a questa fa0specie la norma stabilisce che le azioni di godimento, aFribuite ai possessori di azioni rimborsate, ex art 2445, non danno diriFo di voto. Ecco un altro caso di limitazione del principale diriXo corpora)vo che è l’esercizio del voto in assemblea. Queste azioni di godimento concorrono nella ripar@zione di quali u@li? Quegli u@li che residuano dopo il pagamento alle azioni non rimborsate di un dividendo pari all’interesse legale. ALEXIJA STAMENKOVA 96 Nel caso di liquidazione, inoltre, il rimborso di queste azioni di godimento è postergato al rimborso delle altre azioni a loro valore nominale. 5.13.9 Circolazione delle azioni Può esservi la mancata emissione dei )toli (diversa dalla dematerializzazione). Come si trasferisce la partecipazione? Con l’iscrizione nel libro soci. Nell’ipotesi di azioni al portatore: La proprietà si trasferisce con la consegna del @tolo (meglio le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del @tolo: principio consensualis@co), Le azioni nomina)ve con la duplice modalità: transfert o girata. Questa girata va auten@cata da un notaio, c’è una esigenza di certezza del traffico giuridico la cui protezione è affidata alla figura del notaio che è un pubblico ufficiale e che dovrà auten@care questa girata. A che condizioni il giratario può oFenere l’iscrizione nel libro soci? Perché è il libro socio che fa fede per capire se uno è socio oppure no. È il giratario che si dimostra possessore del @tolo in base a una serie con)nua di girate. Se non l’hanno iscriFo nel libro soci per negligenze, questa dimostrazione gli consente l’esercizio dei diri< sociali: art 2355 comma 3: il giratario che si dimostra legi0mo possessore in base a una serie con@nua di girate è comunque (a prescindere dall’iscrizione del libro soci) legi0mato ad esercitare i diri0 sociali, fermo l’obbligo per gli amministratori di aggiornare il libro dei soci. TuFa questa parte di disciplina è derogata nell’ipotesi di dematerializzazione dei )toli azionari perché in ques@ casi, stabilisce il comma 5 del 2355, il trasferimento di ques@ @toli dematerializza@ si effeFua mediante scriQurazione sui conti (non c'è la consegna, non c'è la girata, non c'è il transfert, perché non c'è il @tolo, la materialità dei @toli e quindi in ques@ con@ si registra il trasferimento da un @tolare all’altro di quel determinato paccheFo azionario). 5.13.10 Limi9 alla circolazione delle azioni Quali sono i LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI? Limi@ alla possibilità di vendere le azioni: pa0 parasociali che quando aFengono al trasferimento si chiamano Sindaca) di blocco: hanno un’efficacia meramente obbligatoria perché sono para sociali, stanno fuori dallo statuto. Quindi, chi compra, compra bene, se mai gli altri soci che facevano affidamento sulla non alienabilità contraFualmente prevista chiederanno i danni al contraente inadempiente, cioè a chi faceva parte di quel sindacato di blocco e ne ha violato i contenu@. Qui s@amo parlando dei limi@ contenu@ nello statuto (limitazioni sociali non para sociali) alla circolazione delle azioni. Parliamo di azioni nomina@ve perché quelle al portatore basta consegnarle è impossibile prevedere dei limi@. In questo caso delle azioni nomina@ve, secondo l’ar@colo 2355 bis, lo statuto può soXoporre a par)colari condizioni il loro trasferimento. Quindi, un trasferimento condizionato. Oppure può essere il caso di un mero e proprio divieto di trasferimento per un periodo massimo di 5 anni (stessa durata per il sindacato di blocco) decorren@ dalla cos@tuzione (se il divieto era previsto fin dall’inizio), o da un successivo momento (questo divieto introdoFo con modifica dell’aFo cos@tu@vo). 5.13.10.1. Clausole statutarie: di prelazione e di godimento Nella pra@ca, gli statu@ di società che @po di CLAUSOLE LIMITATIVE INTRODUCONO in cer@ casi. Sono di due @pi di clausole statutarie: 1. clausole di prelazione: sono un socio che voglio vendere il mio paccheFo, lo statuto prevede una clausola di prelazione, cosa devo fare? Clausola ceteris paribus: a parità di condizioni. Il socio, cioè, prima di trasferire i propri .toli deve offrirli in prelazione agli altri soci a condizione pari a quelle che offre il terzo che le vuole comprare. Giovanni e marco, ho Saverio che mi ha chiesto di comprare il mio paccheFo a 20mila euro, volete comprarlo voi? 2. clausole di gradimento: a0ene più al profilo sogge\vo di chi aspira a diventare socio e potrebbe non essere gradito dagli amministratori. Come funziona questa disciplina? Il gradimento deve essere collegato a determina@ criteri e parametri. Però esiste anche il così deFo mero gradimento, che è la discrezionalità, non acceFo il tuo compratore (vuoi vendere al Russo). Dai principi sappiamo che il socio non può restare prigioniero del suo .tolo. Allora, la legge stabilisce che quelle clausole statutarie, che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento degli organi sociali (di solito gli amministratori ma potrebbe anche essere l’assemblea) sono inefficaci. Quindi la regola è inefficacia delle clausole di mero gradimento. Qual è il possibile corre0vo a questa sanzione di inefficacia? Il prevedere a carico o della società, o degli altri soci, un obbligo di ALEXIJA STAMENKOVA 97 acquisto. Voglio avere il mero gradimento? Ok, però mi devo impegnare a comprare io se non voglio l’arrivo del Russo, oppure garan@re il diriFo di recesso all’alienante (non me lo fai vendere a Dimitri? Allora io devo poter uscire dalla società, esercitando recesso e beneficiando in conseguenza del recesso della liquidazione della quota). Le clausole di prelazione, come quelle di gradimento, in generale le clausole statutarie, in quanto tali (cioè in quanto contenuto nello statuto e non in pa0 para sociali) hanno un’efficacia reale. Cioè, che se io le violo e vendo lo stesso queste clausole sono opponibili ai terzi che dovevano conoscerle perché lo statuto è iscriFo nel registro delle imprese al pari dell’aFo cos@tu@vo. Quindi: 8. paFo para sociale: efficacia meramente obbligatoria 9. clausole limita@ve della circolazione delle azioni inserite nello statuto (2355 bis): efficacia reale e opponibilità ai terzi. Quindi, Saverio che ha comprato da marco senza rispeFare la prelazione pubblicizzata nel registro delle imprese non diventerà validamente proprietario dei beni oggeFo di questo illegi0mo trasferimento. Lezione 8/11/2023 Azioni di società per azioni e operazioni che si possono effeFuare sulle proprie azioni (cioè che la società che può fare sulle azioni). 5.13.11 Divieto di soYoscrizione di azioni proprie: art 2357 quater e soYoscrizione reciproca: art 2360 Queste norme, 2357 e ss. hanno in mente i rischi che può correre l’integrità del capitale se si acquistano azioni proprie o peggio se si intende soFoscrivere azioni proprie. L’acquisto di azioni proprie, quindi della nostra gamma spa che acquista azioni gamma. - Ecco, peggio ancora è l’ipotesi di so?oscrizione di azioni proprie che è proprio vietata perché la società diventerebbe creditrice di sè stessa. La società diventa creditrice verso i soci per i conferimen@ che debbono effeFuare, ma se soFoscrivi i @toli da te stessa emessi sei creditrici di te stessa con un incremento fi0zio del capitale. Ecco che viene lese gravemente l’integrità del capitale che è il valore proteFo e quindi è vietata la soFoscrizione di azioni proprie sia all’aFo della cos@tuzione dell’ente, della gamma SPA, sia in fase di eventuale aumento di capitale. Cioè alla luce del disposto del 2357 quater: divieto di soFoscrizione di azioni proprie. - Analogamente è faFo divieto della soXoscrizione reciproca di azioni. Gamma soFoscrive le azioni di delta e delta quelle di gamma. Anche qui avremmo un incremento del capitale non realmente effeFuato. ecco perché vi è una norma apposita, l’art 2360 che vieta sia la cos@tuzione che l’aumento di capitale effeFua@ mediante soFoscrizione reciproca di azioni. Queste sono due condoFe vietate: soFoscrizione di azioni proprie 2357 quater e soFoscrizione reciproca art 2360. 5.13. 12. L’acquisto di azioni proprie: art 2357 codice civile Invece, la fa0specie più importante DELL’ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE non è vietata ma bensì soFoposta a una serie di condizioni. Ci sono dei limi@ entro i quali la società può acquistare azioni proprie. Ques@ limi@ sono rappresenta@: - dagli u)li distribuibili e - dalle riserve disponibili. Quali risul@no dall’ul@mo bilancio approvato. La società non può acquistare azioni proprie se non nei limi@ degli u@li distribuibili e delle riserve disponibili quali risul@no dall’ul@mo bilancio regolarmente approvato. Inoltre, l’acquisto di azioni proprie è effeFuabile soltanto ove si tra0 di azioni interamente liberate. Un conto è la soFoscrizione dell’aumento (dichiaro di voler soFoscrivere per voler diventare socio) altra è la liberazione (la materiale effeFuazione dei versamen@). Qui si deve traFare di azioni interamente liberate. Ancora, condizioni di .po procedurale siccome è una operazione par@colare, la società compra delle azioni di se stessa e non di sogge0 terzi riducendo la quota disponibile sul mercato (perché comporto dei miei @toli e quindi le azioni libere si riducono), allora questo acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, non è una decisione che rientra fra quelle discrezionali degli amministratori. L’assemblea ne fissa le modalità, in par@colare indicando: - il numero massimo di azioni proprie da acquistare - durata di questa autorizzazione assembleare: periodo in cui può aver luogo questo acquisto di azioni proprie che per legge non può eccedere i 18 mesi. - Il range: il corrispe0vo minimo e quello massimo. Entro questa banda di oscillazione può avvenire l’acquisto di azioni proprie. Nel caso di società quotate in borsa, o che comunque fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il valore nominale (non di mercato) delle azioni proprie acquistate non può eccedere il 20% del capitale.