Appunti completi lezioni diritto della crisi d'impresa e dell'insolvenza, Appunti di Diritto delle crisi d'impresa

Scarica Appunti completi lezioni diritto della crisi d'impresa e dell'insolvenza e più Appunti in PDF di Diritto delle crisi d'impresa solo su Docsity! Diritto della crisi d’impresa e dell’insolvenza Mercoledì, 22 febbraio 2022 Lezione n.1 • Libro: Nigro - Vattermoli, Diritto della Crisi delle Imprese • Il Codice della Crisi è del 2019, entrato in vigore nel Luglio 2022. Il Testo è del 2021, non aggiornato alle ultime modifiche, va integrato con il Codice aggiornato al 2022. D.lgs. 14/2019, aggiornato al 2022. Versione online in pdf  segna in rosso le modifiche intervenute a luglio. NB! C’è una parte del manuale che non è da fare, però un pezzo verrà sostituito da una dispensa sull’e-learning (Cap IV – istituto della composizione negoziata). Introduzione Il diritto della crisi e dell’insolvenza è l’insieme di regole che si applicano quando ci si trova in una situazione di crisi o di insolvenza del debitore. Questo corso è dedicato allo studio e analisi delle regole che fronteggiano situazioni di crisi e di insolvenza del d.lgs. 14/2019 (codice della crisi), con particolare riguardo al debitore imprenditore (si tratta di impresa). La crisi e l’insolvenza possono riguardare anche un soggetto non imprenditore (professionista, consumatore…). Noi studiamo solo quelle relative all’impresa. Il codice si occupa di aspetti civili e commerciali della crisi; un evento di crisi potrebbe determinare anche fattispecie che determinano imputazione a livello penale. Il codice della crisi ha oggi abrogato e sostituito la Legge Fallimentare del 1942, che era il cardine della disciplina. Questa legge era il principale strumento di regolazione delle situazioni di crisi e di insolvenza del debitore imprenditore. A parte era regolata la crisi degli imprenditori agricoli, minori, professionisti e consumatori (leggi speciali). Questa legge viene sostituita integralmente dal Codice della Crisi. È un momento importante per questo passaggio di norme, ma anche perché il codice della crisi abbraccia una concezione innovativa di questo diritto. è un codice da apprezzare dal punto di vista dell’innovazione, ma dal punto di vista di creare un unico corpo normativo, questo tentativo non p riuscito benissimo, dal punto di vista della sistematizzazione della disciplina è perfettibile. Le nozioni giuridiche non sono mai statiche, permeate dal contesto economico e sociale; vale per tutti gli ambiti del diritto, ma soprattutto è vero per il diritto della crisi: insieme di regole fortemente influenzate dal contesto economico e sociale, per questo è un susseguirsi di innovazioni normative. 1 DEF. La crisi = evoca un concetto negativo (es. crisi familiare), esprime anche il concetto di rottura, trasformazione e rinascita (può assumere connotazione positiva). Concezione di criticità o evoluzione di una situazione giuridica (dell’impresa). Quindi il diritto della crisi è l’insieme delle regole che governano questo fenomeno. Crisi come rinascita/trasformazione è un concetto su cui porre attenzione, oggi sviluppando tendenze, prevalgono strumenti di regolazione che pongono al centro la sopravvivenza dell’impresa, piuttosto che la sua eliminazione dal mercato. Un’impresa che non ce la fa non ha “diritto” di operare sul mercato; è una concezione che oggi è in larga parte superata, perché i motivi per cui un’impresa è in crisi possono essere vari, e possono essere legati strutturalmente all’economia di mercato, che prevede che le imprese possono andare in crisi. La crisi dell’impresa può essere: - Di carattere patrimoniale (=squilibri economici e finanziari) - Non patrimoniale (es. conflitti tra i soci, relativi all’organizzazione e struttura della società; conflitti proprietari). Il diritto della crisi si occupa delle crisi di carattere patrimoniale; che a loro volta possono distinguersi in crisi di carattere economico o finanziario: - Economico = è una crisi determinata da squilibrio fra attivo e passivo dell’impresa (attivo: insieme di beni immobili, mobili ecc; il passivo = debiti). - Finanziario = indica l’incapacità dell’impresa di soddisfare e adempiere le obbligazioni contratte nei confronti di terzi. Questa nozione tende a coincidere con la nozione di INSOLVENZA. CRISI E INSOLVENZA sono i presupposti oggettivi per accedere agli strumenti della crisi previsti dal codice; a seconda del tipo di strumento sono necessari uno o l’altro presupposto, o entrambi. Al momento dobbiamo sapere che uno dei principali problemi a cui risponde anche il diritto della crisi è quello di apprestare strumenti che permettano di fare fronte ai problemi dell’imprenditore. Nessun ordinamento giuridico moderno può tollerare che il debitore non adempia le proprie obbligazioni, pena la cessazione dell’attività economica e la non auspicabile sostituzione della regolamentazione della crisi con una forza privata, non è possibile anche nell’ottica del buon funzionamento del mercato. Il principale problema cui risponde il diritto della crisi è quello dell’insolvenza dell’imprenditore, ma non è l’unico, non si parla solo dell’inadempimento delle obbligazioni; l’interesse dei creditori insoddisfatti non è l’unico che viene in gioco (è ciò che determina il sorgere del diritto della crisi, ma non il solo), accanto all’interesse dei creditori c’è anche l’interesse del debitore, in primo luogo, che ha interesse a continuare l’attività di impresa, liberandosi dei debiti e non compromettere il proprio patrimonio personale. 2 residuo del deb, trascurando che un accordo eviterebbe una disgregazione totale, e alla lunga consentire soddisfacimento maggiore del credito. Se il deb ha un solo bene immobile e ciascun creditore tende ad aggredire questo bene per primo, senza spartire il ricavato  distruzione aziende e impedisce la continuazione dell’attività del deb, questo pregiudica sia gli altri creditori, ma anche il creditore che ha agito per primo, perché magari se l’impresa, anziché disgregarsi, avesse continuato ad esercitare attività, magari quel creditore avrebbe potuto ottenere di più. Es. creditore ha un credito di 1000, il deb ha solo un bene che vale 200, in un sistema senza diritto della crisi (di tutela collettiva) il creditore di 1000 parte con esecuzione individuale e aggredisce l’unico bene; il creditore che arriva per primo si accaparra i 200, a discapito degli altri creditori, ma l’azienda è distrutta. Ma se l’azienda avesse continuato e quel bene non fosse andata all’unico creditore, l’azienda, pur indebitata, continua ad operare con meccanismi diversi (es. cessione attività a terzi), magari la continuità dell’impresa poteva consentire di produrre ulteriore valore, pian piano aumentando il suo patrimonio. Se quel creditore di 1000 avesse atteso magari il patrimonio dell’impresa poteva accrescere e questo avrebbe come effetto quello di creare un patrimonio più ampio e magari in hp massimo, se il patrimonio dell’impresa passa dal 200 a 10.000, il creditore di 1000 potrebbe avere tutti i 1000 e non 200 e gli altri altre quote. NON sempre aggredire immediatamente e per primo il patrimonio dell’impresa (comportamento egoistico) non è detto che giovi allo stesso creditore che agisce per primo.  Motivo per cui esiste il diritto della crisi (tutela collettiva alternativa al potenziale accordo libero – che è un’utopia), che va a sostituirsi a questa condotta “egoistica” dei creditori. Ci sono una serie di azioni giurisdizionali esecutive INDIVIDUALI, con cui ciascun creditore aggredisce il bene del debitore, NON idonee a regolare situazioni di insolvenza, essendo azioni singole separate, che condurrebbero alla disgregazione aziendale. Es. se un cred inizia esecuz forzata nei confronti del debitore, possono intervenire altri creditori, nei limiti del bene pignorato. Nelle procedure di crisi e di insolvenza (collettive), si crea concorsualità tra più creditori dinamica, perché il patrimonio del debitore, una volta acquisito e bloccato può fare sviluppare iniziative volte ad ampliarlo e coinvolgere una pluralità di soggetti, quindi l’impresa può generare altro valore. Ma soprattutto, un altro motivo per cui l’esecuzione individuale non è un buono strumento per risolvere situazioni di concorso di creditore è che il debitore soggetto alle azioni individuali dei creditori, difficilmente può tornare nel circuito delle normali relazioni commerciali; non può ripartire fin quando tutti i creditori sono soddisfatti. Lasciando che il fenomeno sia regolato in questo modo crea disparità: quelli più forti e reattivi arrivano prima e meglio a soddisfarsi sul patrimonio del debitore. Il diritto della crisi vuole fornire risposte alle inefficienze delle esecuzioni individuali. La tutela collettiva dei creditori, il nucleo fondamentale della tutela collettiva è costituito da quelle che tradizionalmente sono le procedure concorsuali, i cui tratti fondamentali sono: 5 ( Volte a regolare fenomeno della crisi con strumenti collettivi di tutela del credito ) 1. Caratterizzate per il fatto di bloccare azioni esecutive individuali dei creditori sul patrimonio del debitore; se si apre procedura concorsuale i creditori non possono più agire da soli 2. Impongono un vincolo di varia natura sul patrimonio del debitore 3. Sono un insieme di regole che organizzano rapporti tra deb e cred cercando di assicurare uguaglianza di trattamento fra tutti i creditori, a prescindere dal criterio cronologico del “chi arrivo per primo” Tradizionalmente le procedure concorsuali fanno si che il patrimonio del deb viene cristallizzato sia in positivo (limiti per i creditori) che in negativo per il debitore (limiti nella gestione del patrimonio); i rapporti tra debitori e creditori sono regolamentati con l’obiettivo di assicurare la parità di trattamento fra creditori. Questi i tratti tradizionali. Questa visione del fenomeno della crisi e dell’insolvenza è un po’ parziale: gli interessi coinvolti nella crisi non sono solo quelli dei creditori, sono presenti interessi variegati e si complica in presenza di diversi fattori. La crisi può essere di due tipi: - Reversibile e sanabile = condizioni di recupero dell’attività e possibilità di reimmettersi nel mercato - Irreversibile e insanabile = la situazione di reimmessione nel mercato è difficile Stabilire a monte quando una crisi sia reversibile o irreversibile è difficile. Per questa distinzione si giustificano alcune regole del diritto della crisi, regole che ad es. sono volte a rilevare tempestivamente e precocemente l’emergere della crisi, ci sono una serie di strumenti funzionali a che il debitore segnali precocemente la crisi  quando più i segnali sono colti con anticipo, quanto più si riduce la possibilità che si traduca in situazione di crisi irreversibile . Impongono al debitore di segnalare precocemente degli squilibri che costituiscono l’indice di emersione della crisi. Queste regole impongono al debitore societario di dotarsi di assetti organizzativi, amministrativi e contabili funzionali alla rilevazione della crisi precoce. Non solo meccanismi che servono a rilevare la crisi precocemente, ma che servono a trovare una soluzione della crisi precoce, che si inserisce in un momento in cui la crisi c’è, ma non è divenuta irreversibile. L’istituto nuovo, che tipicamente assolve a questa funzione, è quello della (DEF) composizione negoziata della crisi = percorso volto ad agevolare l’individuazione di una soluzione della crisi concordata tra imprenditore e creditori, attraverso il ruolo di un esperto (terzo), che agevola lo sviluppo delle trattative e il raggiungimento di un accordo (precoce). Sebbene ci siano istituti della concorsualità, NON è una procedura concorsuale, ma è un percorso di mediazione, non giurisdizionale, volto a trovare una soluzione conciliativa, soluzione della crisi precoce. Può essere utilizzato non solo quando non c’è insolvenza in senso tecnico, ma quando c’è una situazione di probabilità di crisi (segnali di squilibrio che fanno presagire il sorgere della crisi e che giustificano il ricorso a questa soluzione della crisi di composizione negoziata), in relazione a quelle 6 regole che impongono al debitore di dotarsi di assetti organizzativi che rilevino precocemente la crisi (MISURE DI ALLERTA – EARLY WARNINGS TOOLS). (Strumenti di allerta e composizione negoziata). Strumenti di ristrutturazione dell’impresa Tenendo conto di questa alternativa di crisi reversibile e irreversibile esistono una serie di regole volte alla ristrutturazione / recupero dell’impresa, tramite raggiungimento di accordi tra debitori e creditori. Ma questi strumenti di ristrutturazione dell’impresa NON sono la composizione negoziata (strumento di mera mediazione con ruolo dell’esperto), questi invece sono strumenti volti a recuperare l’impresa e risanarla, tramite accordi tra debitore e creditore, MA accordi che vedono comunque il coinvolgimento dell’autorità giurisdizionale. Tutti questi strumenti sono DIVERSI e non c’entrano con le procedure concorsuali tradizionali (liquidazione giudiziale). Hanno obiettivi diversi (soluzione precoce della crisi ≠ recupero/rinnovazione dell’impresa). Soggetti La crisi può essere gestita: - Dall’autorità giudiziaria - Sotto prevalente controllo dell’autorità giurisdizionale - Autorità amministrativa (esistono strumenti di regolazione della crisi che attribuiscono ruolo primario all’autorità amministrativa e non giurisdizionale) - Strumenti negoziali che tendono a trovare un accordo tra deb e creditore, più o meno soggetto al controllo dell’autorità giurisdizionale. Strumenti di regolazione della crisi, le “armi” previste nel codice della crisi si possono distinguere a seconda che diano prevalenza a: o Risanamento dell’impresa (risanamento e continuità)  oggi si vede come questa non è in contrasto con il soddisfacimento dei creditori, quindi è “prevalente” o Liquidazione del patrimonio (liquidazione) – morte dell’impresa Evoluzione storica del diritto della crisi Tutte queste sfaccettature è ciò che contraddistingue il codice attuale, ma non sempre è stato così; queste esigenze prima non erano prese in considerazione dal legislatore nella Legge Fallimentare del ’42. Il diritto della crisi si evolve enormemente, a seconda del contesto economico e sociale di riferimento. Ciò che influenza il diritto della crisi: - Come la produzione in un paese è organizzata - prevalgono imprese piccole o medie grandi? - pongono problemi diversi. 7 vendita forzata. Si vendevano sotto una procedura di vendita forzata (controllo autorità giurisdizionale), i beni del fallito sul mercato, ma il valore di questi beni era basso, legati ad un’impresa con uno stop sull’attività, difficilmente i beni erano collocabili sul mercato; non era prevista la possibilità che l’azienda cedesse beni a terzi (solo meccanismo della vendita forzata e scarsa capacità di recupero di somme). Concordato preventivo nel ‘42 Anche il concordato preventivo era profondamente diverso nel ’42 da quello del codice della crisi: - Debitore doveva essere meritevole di accedere al concordato - Accesso alla procedura sotto termini ristretti - La procedura (proposta dei creditori ai debitori) molto vincolato dalla legge Anni ‘70 Negli anni ’70 si assiste ad un cambiamento importante, in ragione della crisi economica e del rapporto nuovo tra Stato e Mercato (emerge idea dell’intervento pubblico dell’economia), non sono anni di libero mercato. C’è un pubblico che prevale sul privato, in questo contesto emerge l’idea della finalità di conservazione dell’impresa, che si affianca a quella tradizionale che vuole garantire il soddisfacimento dei creditori. Emergono leggi speciali di salvataggio delle grandi imprese in crisi, che vengono considerate imprese a rilevanza pubblica, e sorge una procedura  amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (’79). Esiste ancora oggi, ma non è inserita nel codice della crisi (noi non la studiamo). Questa procedura è importante sul piano dell’evoluzione storica, in un contesto in cui l’intervento pubblico è considerato importante, questa procedura è finalizzata al risanamento delle grandi imprese in crisi, sotto il controllo dell’autorità amministrativa (non si affida la soluzione della crisi delle grandi imprese all’autorità giurisdizionale, c’era un controllo del ministero sulla procedura), ancora oggi è amministrativa. Anni ‘90 Anni del liberismo spinto, l’idea dell’intervento pubblico viene ridimensionata, e con essa viene ridimensionato l’obiettivo del risanamento e del recupero dell’impresa. Questa spinta si traduce in riforma della procedura straordinaria delle imprese in crisi (ottica di salvataggio dell’economia), viene modificata e soggetta a maggior controllo dell’autorità giudiziaria rispetto a quella amministrativa. Anni ’00 – caso Parmalat Però, nei primi anni del ’00 in Ita si verifica un Caso del crack di Parmalat, in cui è stato imputato Tanzi (bancarotta fraudolenta), era un’impresa che contribuiva in modo significativo nella società italiana; questo patrono e migliaia di azionisti ha occultato per anni e anni debiti, costruendo un 10 sistema basato su aziende in paradisi fiscali, scaricando perdite su queste imprese non controllabili, trasferendo i debiti in queste società, i cui bilanci non erano trasparenti. Parmalat cominciò poi ad emettere fatture false. Nel 2000 il fatturato superava i 14 mila miliardi di Lire, sembrava solida, ma nel 2003 collassa perché non paga un debito di 150m, Tanzi arrestato e condannato nel 2010 a 18 anni. Questo crack influenza le riflessioni sul diritto della crisi, Parmalat viene salvata attraverso la procedura di amministrazione straordinaria, che è stata però ulteriormente riformata. Di fronte a questo crack viene riutilizzata ed emergono nuove tendenze di potenziale controllo dell’autorità pubblica sul mercato e viene utilizzata per salvarla, erano coinvolti soldi di gente e piccoli risparmiatori, viene utilizzata una variante di procedura di amministrazione, ulteriormente modificata nel 2004 (amm straordinaria speciale). In questa occasione viene creato un tipo di concordato preventivo (nell’amm straordinaria di Parlamalat, è un concordato specifico in questo ambito) con caratteristiche innovative per l’epoca: proposta fatta non dal debitore ma un commissario straordinario, la proposta prevedeva l’attribuzione di azioni e obbligazioni ai creditori, non solo denaro. ‘05-‘06 Punto di svolta del diritto della crisi, al crack segue una importante stagione di riforme del 2005 – 2006. Riforme intervenute sulla Legge fallimentare, che perseguivano determinati obiettivi: - Modernizzare il diritto della crisi cercando equilibrio tra esigenze dei creditori e preservare gli organismi produttivi - Valorizzare i meccanismi negoziali della crisi (procedure regolamentate, NON accordi liberi, ma soggetto a condizioni, presupposti e intervento dell’autorità) - Il concordato preventivo viene riformato: i creditori sono liberi di accettare o meno la proposta (liberalizzato: lasciata più elasticità alla formazione della proposta del debitore e facoltà dei creditori di accettare o meno la proposta) - Attribuire agli attori della crisi privati un ruolo più penetrante riducendo gli spazi dell’autorità giudiziale - Introduzione di meccanismi di allerta e prevenzione della crisi 2012 - procedure di sovraindebitamento Nel 2012 si introducono le procedure di sovraindebitamento, oggetto di legge speciale, non inserite nella L. Fallim ma disciplinate a parte, erano procedure che si applicano ai sogg non imprenditori (consumatori e professionisti, e imprese di piccole dimensioni e imprenditori agricoli). Fino al 2012 questi soggetti non erano sogg al alcun meccanismo di regolazione della crisi, c’è il fallimento per le imprese di grandi dimensioni. Fino a questo momento si utilizzavano strumenti di diritto privato normali. La dimensione dell’impresa di cui viene caratterizzato un paese incide sugli strumenti normativi. 11 Queste procedure non le trattiamo, ma sono confluite nel codice della crisi, infatti, con l’entrata in vigore a luglio del codice della crisi, viene abrogata anche la legge sulla procedura di sovraindebitamento (L. 3/2012), questa legge viene abrogata come quella fallimentare. Racc. 135/2014 e NUOVO codice della Crisi Nel 2015 inizia un nuovo percorso di riforma del diritto della crisi, in larghissima parte influenzato dagli input derivanti dall’UE; in particolare la raccomandazione dell’UE n. 135/2014  si insedia una commissione ministeriale con intento di riforma radicale e dirompente del diritto della crisi, che conducono all’emanazione della l.d. 155/2017, sulla base della quale viene emanato il codice della crisi (d.lgs. 14 del 12 gennaio del 2019  Cod. della Crisi). Parliamo del Gennaio 2019, ma entra in vigore nel 2022, continuamente soggetto a modifiche. Succede che in un primo momento l’entrata in vigore slitta per l’emergenza della pandemia, in quel momento la crisi era fortemente influenzata dalla crisi pandemica, e per le imprese sono state adottate misure che interferivano con la disciplina. Dopo di che una serie di adeguamenti alla normativa maggiore sovranazionale, in particolare prima c’è un decreto correttivo nel 2020, e poi un d.lgs. 83/2022, che da diretta attuazione alla direttiva UE n. 1023/2019 (Direttiva Insolvency). Questo decreto modifica abbastanza l’impianto del codice rispetto al 2019, questo modifiche le vedremo via via. Un intervento è stato quello di inserire la composizione negoziata, che prima, nel 2021 viene inserita in una legge speciale; questo decreto prende la composizione negoziale e la fa confluire nel codice con delle piccole modifiche. Questo decreto interviene abbastanza anche sulla disciplina del concordato preventivo. Questo è ciò che conduce al Codice della Crisi. Lezione n. 2 22.02.2023 • Obiettivi del Codice della Crisi 1. Il Codice si spinge a una concezione di recupero della capacità produttiva dell’impresa (risanamento), nell’interesse di tutti i sogg coinvolti dalla crisi. Obiettivo di recupero che si realizza con: strumenti di prevenzione e diagnosi tempestiva della crisi e rapido accesso a soluzioni giudiziali o stragiudiziali (negoziali) di soluzione della crisi. 2. Contemporaneamente l’insolvenza cessa di essere considerata in termini esclusivamente sanzionatori (come nella l. fallimentare originaria), l’insolvenza viene definitivamente considerata come uno dei possibili esiti dell’impresa, e i termini “fallimento” e “fallito” sono espunti dal sistema, essendo considerati espressione di disvalore sociale, e sostituiti da “liquidazione giudiziale”. 12 soddisfare tutti, opera il principio della par condicio creditorum). Tutti i creditori subiscono in eguale misura la riduzione dei propri diritti nei confronti del debitore. Su questo principio si è discusso a lungo, ma è semplicemente una regola tecnica, giusta ed efficiente per le situazioni di crisi. In linea con il 2741 c.c., questo principio, anche nelle procedure concorsuali, subisce delle deroghe, che derivano dal fatto che non tutti i crediti nascono uguali, non tanto per il loro ammontare, quanto sono diversi per la fonte da cui derivano e per le loro caratteristiche. Quelli assistiti da privilegio (es. pegno, ipoteca, cause legittimi di prelazione) derogano a questo principio, oppure quelle per cui il privilegio è previsto ex lege (non deve essere costituito il privilegio); anche nelle procedure concorsuali il principio subisce deroghe, MA nel diritto della crisi, a queste deroghe generali se ne aggiungono altre; ci sono casi in cui non tutti i creditori sono trattati in modo uguale a prescindere dalla presenza o meno di un privilegio rilavante sul piano civilistico  deroga la previsione di crediti prededucibili = soddisfatti con preferenza rispetto agli altri per ragioni attinenti all’esercizio dell’impresa durante lo svolgimento della procedura (es. durante la liquidazione giudiziale: si pagano avvocati o consulenti per gestire la procedura, questi crediti sono prededucibili, cioè passano davanti agli altri, perché sono crediti sorti dopo l’inizio della procedura ed in funzione di essa; non è un credito anteriore, ma sorge durante lo svolgimento; il curatore, ad es. è sempre assistito da avvocati). NB. Nel concordato preventivo c’è la possibilità di catalogare i creditori in classi di creditori. (Differenziazione della posizione dei creditori, che deroga alla par condicio).  Questi sono gli elem tradizionali delle proced concorsuali; Ma le proced concorsuali presentano moltissimi elementi di differenziazione, diverse sulla base di tantissimi elementi, alcune distinzioni le abbiamo viste (es. grandi imprenditori – tipicamente la liquidazione giudiziale e concordato – oppure piccoli imprenditori/agricoli, consumatori –> proced da sovraindebitamento  distinzione in base ai soggetti che possono accedere a una o l’altra procedura).  Si possono distinguere in procedure giudiziali (sia la liquidazione giudiziale che il concordato preventivo) o amministrative (liquidazione coatta amm e quella straordinaria delle grandi imprese in crisi).  In base ai presupposti di accesso: situazione di crisi e non per forza insolvenza (es. liquidazione giudiziale presuppone l’insolvenza, inadempimento del deb di fare fronte alle obbligazioni).  In base alla struttura: carattere negoziale o autoritativo. Nonostante queste differenze si può dire che le proced concorsuali erano identificate da quei tratti descritti supra. 15 Da alcuni anni si assiste ad un fenomeno di diluizione della nozione di proced concorsuale, nozione che si è allargata e diventa più flessibile, soprattutto sotto la spinta della normativa dell’UE, in particolare sulla base delle previsioni che si rinvengono nel reg. UE n. 848/2015 (relativo alla procedure di insolvenza), sulla spinta delle previsioni del regolamento e della direttiva Insolvency (dir. 1023/2019). Questa normativa deve essere ampia e generica, ricomprendendo normative di stati diversi; inoltre, avendo cambiato la filosofia del concetto di crisi, ha determinato un allentamento e flessibilità della nozione di procedura concorsuale, perché ha spinto per l’introduzione di strumenti nuovi, pour essendo riconducibile a strumenti di regolazione della crisi non si incasellano in questi tratti caratteristici, questa nozione di procedura concorsuale è andata allentandosi. Ad es. il requisito della universalità soggettiva (riguardano tutti i creditori esistenti al momento dell’apertura della proced), ora questa nozione non è più un requisito indefettibile per il carattere concorsuale di una procedura. Essenziale è che tutti i creditori vengano a conoscenza dell’apertura della procedura e possano parteciparvi. Si passa da un’universalità soggettiva (necessaria partecipazione attiva dei creditori) a una nozione che si traduce in pubblicità della procedura, tutti i creditori devono essere informati ed essere messi nella condizione di parteciparvi. Ad es. nel reg. UE del 2015, il presente regolamento deve applicarsi garantendo il carattere concorsuale…  considerando n. 12, ci da una nozione di procedura concorsuale che parla di procedure che vedono il coinvolgimento dei creditori, in modo da consentirgli di venire a conoscenza della procedura (il req della universalità soggettiva si allenta). L’art. 2 dice che ai fini del reg. si intende per proced concorsuale una procedura che comprende tutti o una parte significativa dei creditori di un debitore, prevede anche una sola parte dei creditori, a condizione che nel secondo caso (solo una parte coinvolta), la procedura non pregiudichi i crediti dei creditori non interessati alla procedura stessa. La procedura può svolgersi nei confronti di alcuni, purchè lo svolgimento della procedura non rechi pregiudizio diretto all’interesse dei creditori non coinvolti (pubblicità necessaria). Questa norma è chiarita dal considerando 14 del regolamento  la possibilità di non coinvolgere tutti i creditori valgono solo per le procedure con obiettivo il salvataggio del debitore (risanamento e ristrutturazione), quelle di carattere liquidatorio, che portano a una cessazione definitiva dell’attività del debitore, devono comprendere tutti i creditori. Quelle che non comprendono tutti i creditori devono avere come obiettivo il salvataggio del debitore. Questo regolamento ridimensiona il requisito dell’universalità soggettiva, abbracciando una nozione più ampia di proced concorsuale. L’universalità soggettiva è ridimensionata anche dalla direttiva Insolvency – che riguarda solo gli strumenti di ristrutturazione preventiva e l’esdebitazione (NO su strumenti liquidatori) (art. 8 par.1)  la direttiva prevede un contenuto minimo dei piani di ristrutturazione (base dell’accordo tra deb e creditore) e devono anche indicare, se del caso, le parti che non sono interessate dal piano di ristrutturazione, quindi dalla lettera di questa norma si trae che ci possono essere sogg 16 creditori non coinvolti dal piano di ristrutturazione (piano = proposta del debitore su cui poi si va accordo di ristrutturazione). Più in generale, la direttiva erode la nozione di concorsualità sotto altri aspetti (≠ universalità soggettiva): molti elementi che per noi erano fondamentali per la proced concorsuale, tali non sono per la direttiva: - Non è indefettibile, per la direttiva, l’apertura formale della procedura da parte di un organo (requisito dell’officiosità). Per la direttiva non è requisito essenziale della concorsualità. Infatti, questo si trae dall’art. 29 della direttiva, che dice che l’apertura della procedura ha rilievo se previsto dalla normativa nazionale. - Neppure l’intervento del giudice è un requisito indefettibile. Riduce fortemente il controllo del giudice. Nell’art. 4 – gli St membri possono prevedere una limitazione dell’intervento dell’autorità giudiziaria ai soli casi in cui necessaria e proporzionata, garantendo la salvaguardia dei diritti delle parti interessati. La direttiva lascia agli stati l’autorità di regolare, ma è legittima anche una normativa nazionale che limita l’intervento ai casi in cui sia necessario e proporzionato, non sempre indefettibile, ma vale solo per gli strumenti di liquidazione negoziale. - La direttiva non considera come requisito indefettibile neppure lo spossessamento del debitore, cioè la circostanza per cui il deb non debba più avere controllo sul proprio patrimonio, art. 5. Il debitore può mantenere controllo totale o parziale degli attivi e della gestione corrente dell’impresa: si capisce l’importanza di queste previsioni. Quando si analizzano gli strumenti di ristrutturazione vediamo che solo per alcuni è previsto un controllo penetrante dell’autorità giudiziaria. Ci sono dei quadri di ristrutturazioni che prevedono un intervento nullo dell’autorità giudiziaria, la direttiva da ampia libertà agli stati. Questa ampiezza della nozione è dovuta alla normativa sovranazionale, ma nel ns sistema nel 2018 ci sono una serie di pronunce della Corte di Cassaz, che in ambito di strumenti di ristrutturazione aveva individuato una cifra moderna della concorsualità, una nozione più ampia. La concorsualità si sarebbe ridotta a 2 profili minimi, un po’ diversi da quelli della direttiva; 1- secondo la cassazione è necessario che ci sia una qualche forma di interlocuzione con l’autorità giudiziaria, secondo la cassazione non è necessario che l’intera procedura sia controllata dall’autorità giurisdizionale, ma deve essere coinvolta nella fase iniziale (misure protettive) o fase conclusiva (controllo finale). il ruolo dell’autorità giursdizionale era ridimensionato dalla cassazione. 2- La cassazione dice anche che è essenziale il riconoscimento formale di tutti i creditori, quantomeno a livello informativo. L’universalità soggettiva è ridotta alla pubblicità della procedura. Non ha molto senso utilizzare una nozione rigida e immutabile (nel manuale si trovano i tratti tradizionali della proced concorsuale), oggi non ha più senso cercare di fare rientrare queste procedure entro delle “caselle” predefinite, la nozione è andata allargandosi. Ciò che rileva sono le conseguenze dell’applicazione delle procedure sui soggetti interessati. 17 Es. nel concordato preventivo si può raggiungere l’accordo (con strumenti trasversali di ristrutturazione), anche con l’accordo di una sola classe di creditori. È una novità del codice: centralità della contrattazione tra parti, superando il principio della maggioranza per il raggiungimento dell’accordo. È importante perché da sempre nella procedure concorsuali il faro è il soddisfacimento dell’interesse dei creditori, qui si vede come questo interesse è fortemente bilanciato dalla necessità della continuità dell’impresa. b. Altra differenza riguarda il ruolo dell’autorità giudiziaria, rispetto alla formazione dell’accordo. Es nel piano di risanamento ha un ruolo quasi nullo. c. Questi strumenti si distinguono in base ai poteri di gestione che il deb mantiene sulla propria attività di impresa; a seconda dello strumento mantiene un controllo più o meno ampio sulla propria attività. Il deb mantiene poteri di gestione sulla propria attività, pur in pendenza di queste procedure. • Strumenti di liquidazione: Caratterizzati per il fatto che la soddisfazione avviene con la liquidazione del patrimonio del debitore, con spossessamento del debitore dei propri beni. I. Liquidazione giudiziale (ex fallimento), con il codice si segna l’eliminazione della nozione di “fallito”. Nell’idea del codice ha un ruolo residuale, in realtà bisognerebbe prima tentare la strada della ristrutturazione, per poi, in via residuale, arrivare alla liquidazione del patrimonio. II. Concordato preventivo, di carattere liquidatorio (≠ dal fallimento, perché è pur sempre uno strumento negoziale, finalizzato al raggiungimento di un accordo). III. Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (concordato introdotto con il Cod della Crisi) = correlato alla composizione negoziata per la crisi di impresa, accede il deb che abbia avviato la procedura di composizione negoziata, senza raggiungere accordo attraverso il ruolo dell’esperto. IV. Istituto della esdebitazione = strumento liquidatorio in senso lato  uno degli obiettivi della direttiva era quello di garantire recupero e continuità dell’impresa, ma anche in fresh start, assicurare ripartenze di debitori in crisi “pulite”, così che si liberi dalle proprie posizioni debitori. Il debitore ha diritto di ottenere l’esdebitazione entro 3 anni dall’apertura di una procedura di liquidazione, quindi si correla agli strumenti liquidatori. Se la procedura viene chiusa prima di 3 anni, la può ottenere alla chiusura della procedura. La liberazione dai debiti consiste nel rendere inesigibili, nei confronti del creditori, tutti i debiti rimasti insoddisfatti all’esito della procedura di liquidazione (non è estinzione del credito, che continua ad essere esigibile nei confronti del coobbligato del debitore, per questo si parla di inesigibilità relativa nei confronti del deb). 20 Nei confronti dei creditori anteriori, che non hanno partecipato al concorso (indica la partecipazione di pluralità di creditori alla procedura liquidatoria), ci possono essere creditori che non hanno partecipato al concorso della procedura, dopo la procedura, rispetto a questi crediti, opera l’esdebitazione? SOLO per la parte del credito che eccede la percentuale che nella procedura viene attribuita a creditori di pari grado. Cioè se tu avessi partecipato avresti avuto una somma della procedura, che non mi puoi più chiedere, puoi chiedere solo l’eccedenza.  QUADRI DI STRUMENTI DEL CODICE. *Stanghellini = libro 2007, la crisi di impresa tra diritto ed economia Utilizza un’immagine di strumenti di regolazione della crisi (primo round tra deb e cred  ristrutturazione, tentativo di risolvere la crisi con strumenti negoziali) e strumenti che costituiscono il secondo round  procedure liquidatorie.  Aveva intuito che la liquidazione doveva essere uno strumento successivo. Il vantaggio consiste nel fatto che nel 1° round il deb è in grado di percepire prima dei cred il sorgere della crisi, dargli la possibilità di segnalarla precocemente, lo incentiva a segnalarla, per raggiungere accordo con i creditori (più incentivi). Inoltre, si evita che la crisi diventi irreversibile e si evita lo spossessamento del patrimonio (tipico delle procedure liquidatorie), mantiene il controllo sul suo patrimonio. Le norme del Codice • Art 2 – definizioni No definizione di procedura concorsuale, ma utilizza l’espressione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in particolare in questo articolo, alla lett. m- bis) = strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza: le misure, gli accordi e le procedure volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio, o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi;  Non rientra la composizione negoziata dalla crisi, no procedura concorsuale e no strumento di regolazione della crisi e insolvenza. È un percorso negoziale.  Rientrano le misure di ristrutturazione, sembra che rientri anche la liquidazione giudiziale e il concordato preventivo liquidatorio, ma se si guarda la struttura del codice sembra che questi strumenti siano solo quelli di ristrutturazione, a cui si affianca la liquidazione, che spesso viene affiancata agli strumenti di liquidazione della crisi. Ci sono contrasti. Tit III – norme comuni a tutti gli strumenti del codice, il Capo IV – Accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza E alla liquidazione giudiziale (sembra che stia fuori) – errore nella strutturazione del codice? Secondo la prof è strumento che rientra anche la liquidazione giudiziale, NO sicuramente la composizione negoziale. Si notano una serie di incoerenza. 21 Il TIT IV si intitola strumenti di regolazione della crisi, sono strumenti di ristrutturazione. TIT V – liquidazione giudiziale. Il codice ha difetti organizzativi. Disciplina unitaria (obiettivo raggiunto solo in parte) Un OBIETTIVO del Codice è quello di dare disciplina unitaria dei vari strumenti, prevedere sezioni dedicate a ciascuno strumento, ma anche norme comuni. Si trovano delle regole comuni, ma le singole procedure sono sempre distinte e separate, e presentano non poche differenze tra loro. Per questo l’obiettivo viene raggiunto solo in parte. Il codice analizza prima gli strumenti di ristrutturazione e POI la liquidazione, però NOI seguiamo un ordine diverso, partiamo dalla liquidazione giudiziale. Art. 1 co1 Ambito di applicazione del codice Si trae ambito di applicazione del codice e i suoi Presupposti soggettivi • Soggetti nei confronti dei quali si applicano le disposizioni del codice, a tutte le categorie di deb, ad eccezione di stato e enti pubblici, per evitare l’ingerenza dell’autorità giudiziaria nelle crisi degli enti pubblici, si ritiene preferibile lasciare al controllo dell’autorità amministrativa. Si prendono in considerazione interessi pubblici, di appannaggio dell’autorità amministrativa. È pubblica l’impresa il cui titolare è soggetto pubblico: esistono sogg formalmente privati ma partecipati da sogg pubblici (es. spa a partecipazione pubblica) –> questo tipo di sogg, ai fini dell’applicazione delle norme del codice NON sono sogg pubblici, conta la titolarità formale. Resta soggetta alle norme del codice della crisi. Se i titolari sono sogg pubblici, sono escluse dall’applicazione delle norme del codice della crisi. • È importante anche la distinzione tra tipi di debitori soggetti alle norme del codice della crisi; quali procedure si applicano e a quali categorie di debitori? La grande distinzione da fare è quella fra: - imprenditore commerciale di non minori dimensioni (grandi dimensioni)  soggetto alla liquidazione giudiziale e a tutti gli altri strumenti previsti dal codice della crisi, SALVO le procedure di sovraindebitamento, regolate nel TIT IV capo 2 del codice, che si applicano alle categorie sotto. - imprenditori minori, imprenditori agricoli e soggetti non imprenditori (consumatori e professionisti) –> procedure di sovraindebitamento. 22 Adempiere regolarmente le obbligazioni vuol dire  NON regolare la vendita dei beni strumentali per l’esercizio dell’impresa, di norma l’impresa deve adempiere con i ricavi, flussi di cassa, o ricorso al credito. Se un’impresa paga sempre i propri debiti in ritardo può essere indice dello stato di insolvenza. NON è adempimento regolare il fatto che il debitore faccia ricorso al debito bancario. La norma dice che lo stato di insolvenza si manifesta: discussione interpretativa, c’è chi ritiene che per esserci insolvenza, l’inadempimento di fattori esteriori devono essere conoscibili all’estero (insolvenza occulta). Secondo altra opinione non è necessaria, ma rileva solo sul piano della prova l’insolvenza, anche se non si manifesta si può accedere agli strumenti della crisi previsti dal codice. Nozione di crisi «crisi»: lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi; - La crisi precede l’insolvenza, è probabilità di insolvenza. È uno stato che rende probabile quello di insolvenza. Modifica rispetto al manuale: prima non si faceva riferimento al criterio aggiunto nel ’22 all’inadeguatezza dei flussi di cassa di fare fronte alle obbligazioni nei successivi 12 mesi. Si aggiunge questo aggancio concreto, dicendo che la crisi è la probabilità di insolvenza che si manifesta quando i flussi di cassa non fanno ritenere che le obbligazioni saranno adempiute. Quindi viene rilevata da un indice sintomatico: inadeguatezza flussi. Crisi e insolvenza non sono contemporaneamente presupposti: concordato preventivo  all’imprenditore in stato di crisi O insolvenza. Alla composizione negoziata si può accedere: in situazione di crisi, insolvenza e precrisi (probabilità di crisi). …segue ART.3 Il Codice contiene disposizioni generali (che aprono il codice al TIT I e si pongono doveri in capo agli attori della crisi, e campeggiano i doveri del debitore  dovere di attivarsi per rilavare precocemente la crisi per evitare insolvenza irreversibile) e principi processuali comuni. Il principio del dovere di allerta viene sancito dall’art.3 del codice, che distingue a seconda che l’imprenditore sia individuale o collettivo, ponendo dovere di segnalazione sia in capo all’imprenditore individuale che l’impresa collettivo. 25 - L’imprenditore individuale = misure idonee a rilevare lo stato di crisi preventivamente e assumere iniziative necessarie per farvi fronte - Imprenditore collettivo (modello società) deve anche dotarsi di assetti organizzativi, amm e contabili adeguati ai sensi dell’art. 2086 c.c. per rilevare la crisi e assumere iniziative Il 2086 c.c. viene modificato dal codice della crisi, il d.lgs. 14/2019 introduce il corpus normativo del codice della crisi ma modifica anche alcune norme del c.c., tra cui il 2086, nella sua versione attuale dice al co2: l’imprenditore deve istituire assetto organizzativo, amm e contabile…, è molto rilevante che questi doveri di allerta siano confluiti anche nel c.c. Fra i doveri del debitore non ci sono solo quelli finalizzati all’allerta, ma ci sono anche dei doveri generali, ma non sempre si prevedono specifiche sanzioni. ART.4 Gli altri doveri sono elencati nell’art. 4 Codice: - Debitore = dovere di trasparenza nel corso di tutti gli strumenti - Deve fornire informazioni veritiere - Deve assumere iniziative idonee ad assicurare buon fine della composizione negoziata e strumenti di regolazione della crisi - L’art. 4 sancisce il dovere del deb di gestire il proprio patrimonio e impresa, nel procedimento di regolazione della crisi, nell’interesse prioritario dei creditori. - Pone un dovere generale di buona fede e correttezza, a carico anche dei creditori ART.6 Nel TIT 1 è importante la nozione di credito prededucibile (si trova in tutte le procedure). Costituisce deroga al principio della par condicio creditorum, si tratta di un credito che va pagato prima degli altri, anche prima dei crediti privilegiati, assistiti da privilegio sostanziale e prima dei crediti chirografari (ordinari, sorti prima dell’apertura della procedura). Questo perché il credito privilegiato ha una preferenza sostanziale su determinati beni del debitore, si iscrive su alcuni beni particolari; quello prededucibile è funzionale alla stessa procedura e strumento di regolazione della crisi, coinvolge tutto il patrimonio del debitore. NB! Modifica del Codice Questi crediti prededucibili sono: a) i crediti relativi a spese e compensi per le prestazioni rese dall’organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento; b) i crediti professionali sorti in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti o del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione e per la richiesta delle misure protettive, nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che gli accordi o il piano siano omologati; 26 Gli accordi di ristrutturazione e il concordato sono procedure finalizzate a un accordo, che partono con la presentazione di una proposta del deb, con assistenza di commercialisti, avvocati, la proposta deve superare requisiti di legge e rispettare requisiti. C’è anche una percentuale di prededucibilità. c) i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda, nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che la procedura sia aperta ai sensi dell’articolo 47; d) i crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell’esercizio dell’impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi. (Il legislatore non aveva parlato ancora di procedura concorsuale, ma utilizza questa nozione). Questa lett. d) individua la categoria tradizionale: crediti contratti per gestire le procedure, l’apertura della procedura indica una serie di costi, crediti relativi alla continuazione dell’esercizio dell’impresa. NB! Durante la procedura, se l’attività di impresa continua, è un beneficio anche per i creditori. I crediti del curatore sono prededucibili, passano davanti a tutti. 2. La prededucibilità permane anche nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali. È una locuzione particolare = vuol dire che se un credito viene considerato prededucibile perché sorto nell’ambito della procedura, però siccome si può passare da una procedura ad un’altra. Tipico caso: si può passare dal concordato alla liquidazione giudiziale. Quando l’accordo non è raggiunto, si passa al secondo round, quando un credito diventa prededucibilità in una procedura, la prededucibilità permane anche nelle procedure successive (privilegio permanente). Sarà prededucibile anche nelle successive procedure, anche quelle esecutive. Passerà sempre avanti agli altri crediti. Per evitare che il creditore che acquisisce posizione di prededucibilità, non soddisfatto, non concorre al pari degli altri nella successiva procedura. La si tratterà nella procedura della liquidazione giudiziale. Disposizioni processuali comuni a tutti gli strumenti Alcune di queste norme sono nel TIT 1, ma la maggioranza è nel TIT 3 del Codice, che si applica a tutti gli strumenti previsti dal codice, ad eccezione della composizione negoziata, che ha regole processuali autonome (tit 2) che ricalcano quelle del titolo 3. Fra le norme processuali comuni ci sono disposizioni specifiche: • Art 9 = no sospensione feriale dei termini, salvo eccezioni del codice 27 questione che attiene al merito, ai presupposti di applicazione di una certa normativa o di un’altra). Riguarda l’individuazione dell’autorità / comparto giurisdizionale a cui viene attribuita la controversia. È possibile che l’impresa operi in più Stati, occorre stabilire a chi spetta la giurisdizione. Quando si pone un problema di giurisdizione internazionale, ci si trova davanti ad una fattispecie caratterizzata da elementi di transnazionalità (es. le parti risiedono in stati diversi ecc.). Nel diritto della crisi la transnazionalità è legate alla circostanza che l’impresa svolga l’attività in stati diversi. Il Codice contiene le regole in due norme, da coordinare in combinato disposto: - ART. 11 (TIT I) – fa salve le convenzioni internazionali e la normativa europea,( la giurisdizione italiana sussiste quando…). La prima parte della norma, trattando della normativa internazionale, ci fa introdurre il concetto di insolvenza transnazionale, che presenti un’articolazione organizzativa o distribuzione del patrimonio, che trascende i confini di un singolo ordinamento. È un tema complesso, nel diritto delle procedure concorsuali, nella hp di insolvenza transnazionale entrano in conflitto due principi: A. Universalità delle procedure concorsuali, che porterebbe ad attribuire alle procedure un effetto extraterritoriale. Una procedura aperta in uno stato dovrebbe proiettare i suoi effetti anche in altri stati. . Es. procedura aperta in Francia, anche se l’impresa ha dei beni in altri stati, gli effetti della procedura aperta in francia si dispiegano anche sul patrimonio e beni che si trovano in altri stati. B. Territorialità, che vuole che venga riservato alle autorità del luogo in cui si trovano bene dell’impresa, vuole che si riservi a questa autorità governo e sorte di questi beni e queste attività. Governo affidato alle autorità dello Stato in cui si trovano i beni.  Sintesi e mediazione (di questi due ipotesi in conflitto) nella normativa sovranazionale, restando nei confini UE, la disciplina dell’insolvenza transnazionale è contenuta nel reg. UE 848/2015; questo reg. non contiene norme sostanziali, bensì norma sulla giurisdizione e sul riconoscimento delle decisioni. Siccome l’art. 11 fa salva la normativa Ue, essendo un regolamento è direttamente applicabile. Questo regolamento si applica se gli stati interessati dall’attività dell’imprenditore fa parte dell’Ue, si fonda tra la procedura principale (concorsuale) e procedure secondarie. - Procedura principale = ai sensi del reg. è la procedura che viene aperta nello stato membro dell’UE in cui si colloca il COMI (= Center of main interest), luogo nel cui territorio è collocato il centro di interessi principale del debitore. La procedura principale nello st membro in cui si colloca il comi. 30 La decisione di apertura della procedura principale è automaticamente riconosciuta negli altri st membri, e ha effetti immediati, senza bisogno di proced di delibazione, in tutto il territorio dell’ue, salvo rispetto del limite dell’ordine pubblico. Questa proc principale segue le regole dello stato in cui la procedura è aperta, in cui è collocato il comi. La procedura principale ha portata universale ed extraterritoriale, cioè estende i suoi effetti a tutti i beni del debitore anche collocati in stati diversi. L’idea è: il comi si colloca in un certo stato, in cui si apre la procedura principale e la decisione di apertura sarò automaticamente riconosciuta dagli altri stati, la procedura è regolata dalla legge dello stato in cui si apre, con portata universale ed extraterritoriale. Al contempo, il reg. consente ai giudici degli altri st membri di aprire, nel proprio stato, procedure secondarie. - Procedura secondaria = presuppongono che in questi altri stati non ci sia il comi, ma una dipendenza dell’impresa. Quindi, questo meccanismo impone di individuare il comi, si apre la proc principale con portata extraterritoriale, se ci sono segmenti dell’attività, del patrimonio, dipendente dell’impresa in altri stati, in questi altri stati possono aprirsi procedure concorsuali, in cui scatta  gli effetti delle procedure secondarie sono limitati al territorio dello stato in cui la procedura secondaria è aperta. Questo sistema del reg è richiamato dall’art. 11 e 26. - ART. 26 – TIT III Giurisdizione italiana 1. L’imprenditore che ha all’estero il centro degli interessi principali, può essere ammesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o assoggettato ad una procedura di insolvenza nella Repubblica italiana anche se è stata aperta analoga procedura all’estero, quando ha una dipendenza in Italia. 4. Il tribunale, quando apre una procedura di insolvenza transfrontaliera ai sensi del Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015, dichiara se la procedura è principale, secondaria o territoriale. Quando si applica il regolamento. L’art. 11 prevede hp in cui il reg. non si applichi. • CO1 dell’art. 11 = a prescindere dall’applicazione del reg la giurisdizione italiana sussiste quando il deb ha in Italia il centro di interessi principali o una dipendenza. La giurisdizione si radica sulla base della collocazione del COMI. 31 Il codice ci aiuta nella def. di COMI (art. 2) = «centro degli interessi principali del debitore» (COMI): il luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi. La nozione di COMI, nel codice della crisi ulteriormente semplificata, con un sistema di presunzioni che lo fanno coincidere con determinati luoghi (art. 27 – norma sulla competenza, ma che si applica anche all’individuazione del COMI ai fini della giurisdizione). Posto che il COMI è quando definito, l’art. 27 stabilisce che si presume coincidente con una serie di luoghi: a) per la persona fisica esercente attività d’impresa, con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell’attività abituale; b) per la persona fisica non esercente attività d’impresa, con la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti, con l’ultima dimora nota o, in mancanza, con il luogo di nascita. Se questo non è in Italia, la competenza è del Tribunale di Roma. c) per la persona giuridica e gli enti, anche non esercenti attività d’impresa, con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell’attività abituale o, se sconosciuta, secondo quanto previsto nella lettera b), con riguardo al legale rappresentante. Queste presunzioni sono suscettibili di prova contraria o no (carattere assoluto o relativo)? Sebbene la relazione illustrativa al codice le indicasse come assolute, questa tesi viene smentita da subito in via interpretativa, riconoscendo che si tratta di presunzioni relative, in cui si può provare che il COMI non coincide con i luoghi ex art. 27. Nozione di “dipendenza” Il codice non ci aiuta con la nozione di dipendenza, cui sopperisce il regolamento, definendola come luogo di operazione in cui il deb esercita o ha esercitato, nel periodo di 3 mesi antecedente alla richiesta di apertura di una procedura di insolvenza, in maniera NON transitoria, di un’attività economica con mezzi umani e con beni. L’art. 26 del Codice stabilisce che il trasferimento del COMI all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se questo trasferimento avviene entro l’anno antecedente all’apertura della procedura. La giurisdizione italiana sussiste sicuramente se il COMI è in ITA, ma anche nel caso in cui (es. sede legale viene trasferita nell’anno antecedente alla presentazione di domanda di apertura della procedura), perché potrebbe succede che il debitore trasferisca la sede legale all’estero per evitare di essere assoggettato alla giurisdizione italiana, es. essere sottoposto alla liquidazione giudiziale (periodo sospetto). Il legislatore individua un periodo in cui il trasferimento della sede legale all’estero viene considerato ipoteticamente come abusivo. 32 proced concorsuali) che ritengano la propria incompetenza, trasmette la causa al giudice che si ritiene competente, che può proseguire la causa oppure se contesta la competenza potrà sollevare d’ufficio reg. di competenza innanzi alla corte di cassaz (conflitto negativo di competenza). Si adisce la corte di cassaz e il procedimento rimane sospeso fino alla decisione della corte di cassaz. Art. 31 – nel trasferimento /passaggio da un procedimento ad altro, restano salvi effetti degli atti compiuti nella fase svolta davanti al giudice incompetente, facendo salvo quanto accaduto e gli effetti prodottisi davanti al giudice incompetente. Art. 30 – conflitto positivo di competenza L’hp in cui una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza sia aperta davanti a più tribunali, in questo caso il procedim deve proseguire innanzi al giudice adito per primo e che si è pronunciato per primo; il tribunale, che si pronuncia successivamente, deve disporre la trasmissione degli atti al primo dei due. Mix tra istituto della litispendenza (criterio della prevenzione), MA c’è anche un problema di competenza, perché il secondo giudice non è obbligato a trasmettere gli atti al tribunale, ha la possibilità di trasmettere d’ufficio il reg di competenza. Si applica il criterio della prevenzione, salvo che il secondo giudice voglia risolvere la questione con reg. di competenza.  Come si possono aprire due procedure diverse: la procedura relativa ad un’impresa sia aperta davanti a più tribunali? Es. impresa con diverse dislocazioni nel territorio, o fallimento di un imprenditore titolare di imprese diverse. Es. il sogg titolare di impresa individuale che fallisce anche come socio illimitatamente resp di società di persone. O conflitto positivo tra uffici giudiziari diversi, davanti a questi uffici pendono procedure concorsuali diverse (es. concordato e liquidazione). Anche per la competenza vale il criterio relativo al periodo sospetto, irrilevante il trasferimento del COMI nell’anno antecedente alla presentazione della dom di accesso della rilevazione della crisi.  Molta giurisprudenza sull’individuazione del COMI. Queste norme di giurisdizione e competenza sono UNITARIE. Norme sul procedimento unitario (artt. 37 – 55 del Codice) NON è riuscito. La legge delega 155/2017 indicava al legislatore delegato di adattare un unico modello per rilevare lo stato di crisi e insolvenza, con caratteristiche di celerità anche per le fasi di impugnazione, ma la 35 legge delega già prevedeva distinti possibili esiti (modelli differenti a seconda dello strumento prescelto, a seconda che si apra procedura concordata della crisi o di carattere liquidatorio), si deve tenere conto delle peculiarità soggettive e oggettive delle procedure. Tuttavia, il contenitore processuale unico c’è, ed emerge dall’art. 7 (riunione domande in unico procedimento – principio trattazione unitaria  dom di accesso rivolte ad unico giudice).  La disciplina uniforme riguarda per es. il fatto che il procedim di accesso alle procedure si apre con domanda che ha sempre la forma del ricorso = sia in caso di dom di apertura della liquidazione giudiziale, sia domanda rivolta a piano di risanamento o concordato preventivo, si usa sempre la forma del ricorso.  Tribunale sempre in composizione collegiale.  Uniforme, ma non del tutto: disciplina del contenuto del ricorso  ufficio giudiziario, oggetto della dom, ragioni della dom e conclusioni, sottoscritto da difensore munito di procura.  Disciplina uniforme sulla rinuncia alla domanda  Disciplina unica sulle misure cautelari e protettive  Norme sulla sospensione feriale dei termini (no sospensione)  Patrocinio difensore  Giurisdizione e competenza Sebbene ci siano dei segmenti comuni di disciplina, ma la diversità è ineliminabile. Il procedim relativo alla liquidazione giudiziale si apre con pronuncia di apertura di liquidazione giudiziale; la proposta di concordato, risanamento e piani di ristrutturazione: il procedimento comprende anche la fase finale, dell’omologazione.  Sono differenti i modelli processuali. NB! Per le società (il ricorso – dom di accesso allo strumento di regolazione della crisi, tranne domanda di apertura della liquidazione giudiziale): disciplina speciale, la domanda di accesso (NO per liquidazione giudiziale)  deve essere approvata e sottoscritta ex 120 bis del codice  la decisione relativa al se presentare o meno domanda di regolazione, volta a perseguire e attuare regolamentazione della crisi spetta agli amministratori, che quando decidono di presentare dom di accesso devono sottoscrivere la domanda. Gli amministratori NON sono l’impresa; l’imprenditore (debitore) sono: soci o rappresentante legale. La norma speciale dà il potere all’organo di gestione, sia se presentare dom di regolazione della crisi e insolvenza, che sottoscrizione della domanda. si capisce perché è esclusa la liquidazione giudiziale, normalmente la liquidazione giudiziale può essere chiesta anche dal deb ma anche dai creditori, dal PM in aggiunta alla figura del debitore. I soggetti legittimati ad avviare le procedure 36 - Liquidazione giudiziale: dom di accesso proponibile dal debitore (presenta istanza di liquidazione giudiziale), dai creditori, autorità amm con funzione di controllo sull’impresa e dal PM. Essendo il “secondo round” entra in gioco quando ci sono già soggetti interessati ad attuare lo strumento liquidatorio. - Tutti gli altri strumenti (soprattutto finalizzati alla ristrutturazione dell’impresa), possono essere richiesti solo dal debitore (“primo round”, il deb si attiva per cercare di evitare la liquidazione e cercare un accordo). A lui conviene in primis. Legittimato è solo il debitore. Contenuto Qui iniziano i problemi: il contenuto del ricorso è uguale solo nei requisiti minimi, ma a seconda del tipo di domanda il contenuto del ricorso cambia, come cambiano i documenti che devono essere allegati al ricorso. Ma c’è un nucleo, es. documenti, comune a tutte le procedure (art. 39). Si tratta di documenti di tutta la situazione patrimoniale del debitore, riguarda tutti gli strumenti, vale per tutti gli strumenti in generale, con declinazioni diverse. A seconda dello strumento. • Art. 39  documentazione Il debitore che chiede l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi o e dell’insolvenza o a una procedura di insolvenza deposita presso il tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti, dichiarazioni IVA, bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi, relazione finanziaria sulla situazione eco-patrimoniale aggiornata, elenco creditori, indicazione crediti e cause di prelazione, elenco di coloro che vantano diritti reali sui beni, il debitore deve anche indicare il domicilio dei creditori, una relazione su tutti gli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore. Art. 44 - Accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di deposito di documentazione In realtà, per gli strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale è possibile fare dom di accesso a strumento di ristrutturazione con riserva, riservando di concretizzarla depositando successivamente la documentazione (una sorte di cd. domanda in bianca – NON per la liquidazione). Solo per strumenti di ristrutturazione posso decidere di integrare successivamente la mia domanda, cioè propongo dom finalizzata alla ristrutturazione dell’impresa, e mi riservo di concretizzarla successivamente, sia depositando dopo alcuni tipi di documenti, sia scegliere dopo aver proposto domanda di accesso, quale strumento di ristrutturazione voglio utilizzare. 37 sempre nell’art. 2. Le misure p. e c. relative alla procedura di composizione negoziata sono oggetto di norme separate, gli artt. 18-19. La previsione di misure protettive e cautelari sul patrimonio del debitore esisteva già nella legge fallimentare, non è nuova, però erano previste solo nell’ambito dell’istruttoria prefallimentare (fallimento), mentre il codice le estende a tutti gli strumenti e cerca di creare una disciplina quanto più possibile uniforme. • MISURE CAUTELARI ex art. 2 = “i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi o e dell’insolvenza e delle procedure di insolvenza” In genere ogni misura cautelare ha carattere provvisorio, in questo caso serve ad assicurare il buon esito delle trattative (quando si cerca un accordo) o comunque gli effetti dello strumento prescelto. Sono ATIPICHE. Il codice non elenca queste misure, non le tipizza, sono atipiche. L’art. 54 si limita a dire che il giudice può emettere i provv cautelari inclusa, a nomina di un custode dell’azienda: questo è l’unico riferimento ad una misura specifica --> soggetto terzo, custode, che gestirà l’azienda in luogo del debitore. Per il resto, il giudice può concedere le misure che appaiono più idonee ad assicurare gli effetti della procedura indicata, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l’attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza. • Strumenti di ristrutturazione --> nella maggior parte dei casi l’accordo deve essere omologato dal tribunale • Liq. Giudiziale --> il proc si conclude con l’apertura della liquidazione In generale si rimette al giudice e alle parti una discrezionalità rispetto alle misure che si possono chiedere e ottenere. Esempi di possibili misure cautelari - Nomina del custode (l’unico tipizzato) - Sequestro conservativo o giudiziario di beni. In generale seq. conservativo ha la funzione di immobilizzare la garanzia patrimoniale (abbiamo un credito pecuniario, nel timore di non poterlo soddisfare si bloccano i beni del debitore, così che poi una volta accertare l’esistenza del credito si troveranno dei beni con cui soddisfarlo). - Revoca o temporanea sostituzione dell’organo amministrativo. Nel caso di società, ad esempio, si può chiedere che vengano sostituiti gli amministratori; è una misura cautelare che incide non sui beni del debitore ma sull’organizzazione dell’impresa. - Ordine di sospensione o limitazione dei pagamenti da parte del debitore ai creditori: impedire che, dall’avvio della procedura fino alla omologazione (nel caso di accordi) o all’apertura della liquidazione, il deb paga. - Ordine finalizzato a dare esecuzione ad un contratto essenziale per la continuazione dell’impresa, l’ordine di non interrompere delle forniture. 40 Possono avere quindi il contenuto più vario, la finalità resta quella di assicurare, da un lato, la conservazione del patrimonio, e dell’altro la continuazione dell’esercizio d’impresa, così che il patrimonio possa essere eventualmente incrementato. LEGITTIMATI La norma dice solo che devono essere richieste “su istanza di parte”. Bisogna individuare i soggetti che sono “PARTI” delle procedure, ed allora si avrà riguardo alle regole di legittimazione previste dalle diverse procedure (per avviarle). - Domande finalizzate alle procedure di ristrutturazione  legittimato è solamente il debitore  solo il debitore potrà chiedere le misure cautelari (allora è improbabile che chiederà il sequestro dei propri beni, chiederà piuttosto la sospensione del pagamento dei propri creditori). Ciò significa che nell’ambito di queste procedure i creditori non potranno chiedere misure cautelari abbastanza invasive come sequestro d’azienda o nomina del custode. - Ove la procedura prescelta sia la liquidazione giudiziale  debitore, creditori, il pubblico ministero, gli organi di controllo delle società e le autorità di vigilanza  questi stessi soggetti potranno richiedere le misure cautelari. Gli EFFETTI delle misure si producono dal momento in cui il tribunale concede la misura, il tribunale competente è sempre individuato sulla base del criterio generale (COMI), quindi si estende anche alle misure cautelari. PROCEDIMENTO, art. 55- come tutti i proc. finalizzati all’emissione di misure cautelari, è caratterizzato da urgenza e provvisorietà, è un proc molto concentrato. Il giudice, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione alla misura richiesta = istruttoria deformalizzata, in larga parte rimessa alla discrezionalità del giudice, sono i caratteri tipici di ogni procedimento cautelare. Quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento … (=quando avvisare la controparte potrebbe compromettere la fruttuosità della misura stessa)  il giudice può concedere la misura inaudita altera parte, senza sentire l’altra parte, senza instaurare il contraddittorio! O meglio, il giudice concede la misura con decreto, per poi fissare un’udienza (15 giorni) in cui verrà convocata l’altra parte, ed il giudice confermerà, modificherà o revocherà la misura concessa. All’esito di tutto la misura viene concessa con ORDINANZA, che è reclamabile (e basta, no ricorso per cassazione). Le misure cautelari PERDONO EFFICACIA nel momento in cui viene pubblicata e interviene: o la sentenza che omologa uno strumento di ristrutturazione, un accordo o la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale 41 • MISURE PROTETTIVE Sono uno strumento tipico del diritto della crisi, con una nozione un po’ più circoscritta. Tipicamente la misura protettiva consiste in una sorta di “ombrello protettivo” sul patrimonio del debitore, per metterlo al riparo dalle iniziative dei creditori: il cd. “stay”, il blocco delle azioni esecutive dei creditori sul patrimonio del debitore (ne abbiamo già parlato rispetto alla nozione di procedura concorsuale, è appunto un tratto caratteristico della procedura concorsuale rispetto a quella individuale). Misure protettive ex art 2 = “le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza” (l’aggiunta del prima dell’accesso sta a indicare che queste misure possono essere concesse anche nell’ambito della composizione negoziata, procedura a parte che precede l’accesso allo strumento di regolazione della crisi). Ex art 54 “Se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all’articolo 40 (di accesso a uno strumento) dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa”  le azioni dei creditori non solo non possono essere iniziate; se iniziate, non possono neppure essere proseguite. Le misure protettive possono essere concesse “se il debitore ne fa richiesta”!!! è una novità importante, nel fallimento le misure protettive erano un effetto automatico conseguente alla presentazione dell’istanza di fallimento, si parlava di authomatic stay. Oggi invece il codice ne subordina alla espressa e apposita ISTANZA DEL DEBITORE, l’UNICO LEGITTIMATO a chiederle! In questo caso non si distingue tra le procedure, proprio perché sono un ombrello protettivo a favore del deb. L’istanza deve essere contenuta nella domanda di accesso allo strumento. L’art. 54 ci dice anche che dalla stessa data (di presentazione della domanda di accesso allo strumento, con istanza per la misura protettiva) - le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze (riferite ovviamente ai crediti: bloccati sì, ma mica si prescrivono) non si verificano - e la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata”  questo perché il principio è quello della trattazione prioritaria delle domande volte alla ristrutturazione Lo “stay”, quindi, non è più automatico, ma si dice che è semiautomatico  gli effetti delle misure (stay, sospensione delle prescrizioni e decadenze…) si producono subito con l’iscrizione della domanda e istanza nel registro delle imprese, però tali misure devono essere a stretto giro confermate dal tribunale: entro 30 gg dalla presentazione della domanda-istanza, il tribunale deve confermare, oppure revocare o modificare, le misure protettive, lo stay, stabilendone la durata. 42 prevedendo che nel corso delle trattative ci fosse la sospensione delle azioni esecutive individuali (stay). Quindi direttiva: early warning (segnalazione precoce della crisi) + procedimento finalizzato alla risoluzione della crisi. Alcuni studi hanno evidenziato come in realtà un’impresa italiana accedeva (e accede) solo tardivamente agli strumenti di regolazione della crisi: le imprese italiane non avevano la capacità di segnalare precocemente la crisi, motivo per cui si arrivava spesso al fallimento. Questo dipende dalle dimensioni tendenzialmente medio piccole delle imprese, prive di efficaci sistemi di monitoraggio. Sulla spinta degli atti sovranazionali e comunitari, la legge delega del 2017 contemplava la necessità di prevedere misure di allerta e anche procedure di composizione negoziata della crisi. In effetti la prima versione del codice, quella del 2019, ha risposto a questa esigenza in tal modo: - da un lato, prevedendo gli strumenti di allerta, obblighi di segnalazione degli organi societari e creditori pubblici certificati  questo profilo è stato mantenuto nella versione vigente del codice* - dall’altro, disciplinava il procedimento della “composizione assistita” della crisi (oggi non c’è più)  finalizzato ad un accordo, ma era piuttosto complesso e macchinoso, richiedendo istituzione di organismi appositi (OCRI, organismi di composizione crisi d’impresa) *Quanto all’allerta, ci sono norme introdotte nel 2017 e ancora vigenti, anzitutto l’art 3 (dovere del debitore di adottare misure idonee a rilevare-segnalare stato di crisi…). La stessa prima versione del codice ha inoltre modificato delle norme del codice civile come il 2086 c.c., che ora prevede l’obbligo per l’imprenditore in forma societaria di istituire assetto amm org e cont adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa. L’entrata in vigore della composizione assistita della crisi è stata invece rinviata, soprattutto a causa dell’emergenza pandemica. Si diceva: è un sistema che, in una situa di emergenza come quella dettata dalla pandemia, potrebbe sovraccaricarsi. Ma il rinvio era dovuto anche alle perplessità circa l’efficienza di questo strumento. Poi, però, nel 2021 è stato emanato un d.l. apposito, il n. 118/2021, che introduceva la COMPOSIZIONE NEGOZIATA PER LA CRISI D’IMPRESA  nel codice c’era la composizione assistita ma in stand-by, non ancora in vigore, e nel mentre il d.l. 118 introduceva questo diverso procedimento, entrato immediatamente in vigore. Quindi la composizione negoziata esiste ed è in vigore nel nostro ordinamento da prima del nuovo codice (2022), esiste già dal 2021. Si è deciso poi di far confluire questa composizione negoziata nel codice medesimo, quello entrato in vigore nel luglio 2022. Parallelamente è stata eliminata la composizione assistita. Aggiungiamo che, mentre la comp negoziata del 118/21 era strettamente legata al contesto della pandemia da covid (ad essa si poteva accedere solo in correlazione all’emergenza pandemica, era nata come misura per fronteggiare la crisi d’impresa legata alla pandemia), oggi la composizione negoziata è svincolata da questo presupposto. Oggi non opera più il dl 118/21. Inoltre, con 45 l’entrata in vigore del codice, gli obblighi di allerta sono stati specificati, pur rimanendo immutato l’art 3 del codice. Noi studiamo la composizione negoziata come oggi disciplinata esclusivamente dal codice. La finalità dell’istituto è il superamento dello stato di crisi e il risanamento dell’impresa, quindi la continuità dell’impresa diretta o indiretta (con cessione a terzi). È un percorso finalizzato alla risoluzione della crisi, agevolato dal ruolo dell’esperto: potremmo forse paragonarlo alla mediazione del cpc. È un percorso stragiudiziale che, però, produce taluni effetti giuridici speciali, perché deve esserci un vantaggio per debitore e creditori; per esempio, possibilità per il debitore di ottenere le misure protettive. Non è una procedura concorsuale, non è uno strumento di regolazione della crisi e insolvenza, tant’è che le norme del codice ci indicano che la composizione negoziata precede gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza  NB. non confondiamola con gli strumenti di ristrutturazione (sebbene l’accordo sia il tratto comune) che sono strumenti di risoluzione, tant’è che hanno un maggiore coinvolgimento dell’autorità giurisdizionale che spesso si traduce nell’omologazione degli accordi. Nella composizione negoziata infatti: - debitore mantiene disponibilità del suo patrimonio - non sono coinvolti tutti i creditori neppure a titolo informativo, il che è invece un elemento caratteristico delle procedure concorsuali PRESUPPOSTI SOGGETTIVI, chi vi può accedere? Imprenditori sia commerciali sia agricoli (diverso dalla liq. da cui sono esclusi gli agricoli), ed anche gli imprenditori sotto soglia (minori, non superano determinate dimensioni quanto ad attivo, ricavi ed indebitamento; nozione importante perché non sono fallibili, non sottoponibili a liq. giudiziale). La procedura non è accessibile invece ai soggetti non imprenditori, ossia consumatori e professionisti. PRESUPPOSTI OGGETTIVI È individuato nell’art. 12: può accedervi l’imprenditore che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o eco-fin, condizioni che ne rendono PROBABILE la crisi o l’insolvenza, sempre che risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.  L’impresa deve trovarsi in una situa di crisi o anche di “PRECRISI”= probabilità di crisi. I presupposti di accesso agli strumenti di regolazione della crisi sono invece o la crisi o l’insolvenza, non c’è rilievo della precrisi. La composizione negoziata è invece accessibile anche quando ci si trova ancora nella twilight zone, nel cd. “crepuscolo dell’impresa, segnali anche tenui di possibile emersione della crisi. Problema interpretativo - L’impresa che sia già in stato di insolvenza può accedere alla composizione negoziata oppure è troppo tardi? Ricordiamo che insolvenza significa incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Opinione prevalente dice sì (ma ci sono ancora dei contrasti. Ci sono state ad esempio due sentenze di merito contrastanti, una che lo ha ammesso e una che lo ha escluso), purché 46 comunque risulti perseguibile il risanamento dell’impresa, presupposto indefettibile (Infatti se durante la procedura di comp negoziata ci si accorge che le prospettive di risanamento inizialmente ritenute sussistenti vengono meno, la proc viene chiusa, il risanamento è fondamentale per accedere e continuare*) anche l’insolvenza può essere reversibile!!! *Oggi è previsto che, con la domanda di accesso alla comp negoziata, il deb debba anche allegare un progetto di piano di risanamento = fornire elementi che facciano ravvisare delle prospettive di recupero. La comp negoziata comunque non può essere aperta e l’istanza va dichiarata inammissibile qualora sia stata proposta una domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o insolvenza o alla liquidazione giudiziale. L’ESPERTO, ruolo fondamentale Viene nominato da una commissione apposita tra soggetti che sono iscritti in un apposito elenco tenuto dalle camere di commercio. Requisiti di professionalità (avvocati o commercialisti iscritti agli albi da almeno cinque anni, con esperienza nel settore del diritto della crisi), formazione specifica, deve essere terzo indipendente e imparziale (no rapporti con l’imprenditore o altri soggetti coinvolti nella crisi), obbligo di riservatezza garantita prevedendo che l’esperto non possa essere chiamato a deporre sulle info acquisite nell’ambito della procedura di comp neg. C’è un’articolata disciplina sui compensi dell’esperto, importante sapere che il compenso nelle successive eventuali procedure di regolazione della crisi sarà un credito professionale che avrà carattere prededucibile (ex art 6). Il suo compito è agevolare le trattative fra imprenditore, creditori ed eventuali altri interessati. Cercare di individuare una soluzione volta a recupero e continuità dell’impresa, che può passare anche attraverso il trasferimento dell’azienda o rami di essa a terzi. Canale comunicativo fra debitore e creditori. Nb. L’esperto non è un giudice e non può mai imporre una soluzione, può soltanto proporla. La comp negoziata è stata affiancata da una piattaforma telematica nazionale, alla quale si può accedere dal portale delle camere di commercio, utile per l’imprenditore che voglia avviare questo percorso. In questa piattaforma il deb può trovare: - indicazioni operative per redigere il piano di risanamento (il deb deve produrlo in allegato all’istanza di composizione negoziata) - un test pratico che calcola la ragionevole probabilità di conseguire il ragionamento - possibilità di elaborare un piano di rateizzazione delle posizioni debitorie che siano inferiori a 30.000 euro --> se il debitore simula questo piano, può comunicarlo ai creditori interessati che, se non contestano il piano di r. (in mancanza di dissenso), vi restano vincolati! LEGITTIMATO L’istanza alle camere di commercio può essere rivolta solo dall’imprenditore. Per gli i. in forma societaria è previsto che gli organi di controllo abbiano l’onere di segnalare la situazione di 47 Ricevuto il ricorso, il tribunale valuterà se concedere o meno le misure attraverso un procedimento semplificato, che deve svolgersi nel contraddittorio… ma con chi? La legge dice: se le misure incidono sui diritti dei terzi, questi debbono essere sentiti!  contraddittorio con la generalità dei creditori (perché le misure protett incidono sui loro diritti), oppure, nel caso di misure selettive, solo con alcuni creditori Si conclude con ordinanza, che conferma o modifica le misure, fissandone la durata.  durata iniziale tra 30 e 120 giorni, con possibilità di proroga entro un massimo di 240 giorni Teniamo presente il termine generale di 12 mesi che in ogni caso non può mai essere superato, cioè si sommano queste misure protettive con quelle delle procedure successive e in ogni caso non si possono superare 12 mesi ❖ 2° vantaggio: deroga alle norme sul diritto delle società Premessa - Nel diritto delle società c’è la regola del capitalizza o liquida: quando c’è riduzione capitale sociale, i soci devono essenzialmente finanziare, immettere nuovo capitale nella società. Due sono le ipotesi: - se il capitale si riduce oltre un terzo --> ridurre il capitale in proporzione alle perdite - se il capitale si riduce al di sotto del minimo legale --> deliberare riduzione del capitale ma al contempo aumentare il medesimo per riportarlo oltre minimo legale (immettendo nuovi soldi) Se non si adempie a questi obblighi la società si scioglie, cause di scioglimento della società (che non può avere un capitale inferiore al minimo legale). Rispetto alla composizione negoziata è previsto, a tutela dell’imprenditore, che con l’istanza di accesso alla comp. egli possa dichiarare che nei suoi confronti queste disposizioni (obblighi societari ex siano sospese fino alla conclusione delle trattative: possono quindi non applicarsi nei suoi confronti, ma solo per il tempo necessario allo svolgimento delle trattative. I creditori sono informati, e la sospensione opera a rischio e pericolo debitore: se ci saranno conseguenze negative sulla società ne risponderà lui stesso. ❖ 3°: l’art 22 e le autorizzazioni del tribunale Il debitore può compiere determinati atti, che avrebbe comunque il potere di compiere, ma che su autorizzazione del tribunale arrivano a produrre degli effetti speciali = compimento di taluni atti ai quali la legge e in particolare l’autorizzazione trib riconducono effetti speciali, atti che vengono sottoposti a regime giuridico differente da quello che avrebbero in assenza di comp negoziata (NB. il debitore astrattamente può compierli comunque, ma senza autorizzazione non si producono gli effetti speciali). In particolare, l’art. 22 del Codice prevede che il tribunale può autorizzare il deb a contrarre finanziamenti prededucibili. Spiegazione. L’imprenditore in crisi potrebbe avere bisogno di prestito, ma i creditori non saranno molto incentivati. Allora il legis prevede un vantaggio anche per i creditori nell’ambito della comp negoziata: questi finanziamenti avranno carattere prededucibile nelle successive procedure, quelle 50 che seguiranno alla comp negoziata. Ad avere carattere prededucibile sarà ovviamente il credito relativo a quel finanziamento: la banca concede un finanziamento al deb che ha avviato la comp negoziata, ma sa che il suo credito sarà prededucibile, e quindi verrà soddisfatto con precedenza sui creditori chirografari e privilegiati nelle procedure successive! Il finanziatore in assenza di una tale disposizione speciale sarebbe disincentivato: - timore di restare insoddisfatto - timore che quell’atto dispositivo del debitore (il farsi finanziare) possa essere dichiarato inefficace, perché nelle procedure concorsuali e tipicamente nella liquidazione esiste l’istituto della revocatoria ordinaria o concorsuale --> Una volta che si apre la proc concorsuale, gli atti compiuti dal debitore dopo l’apertura della proc o anche in un periodo sospetto (a ridosso dell’apertura), potranno essere dichiarati invalidi, presumendo che un atto di diposizione fatto da un deb in stato di crisi o insolvenza (vendita bene, assunzione di un debito) possa frodare o ledere i creditori. La logica della revocatoria è che tutto ciò che esce dal patrimonio dal debitore può essere recuperato dichiarando invalido l’atto dispositivo. Su questi profili interviene l’art. 22  i finanziamenti autorizzati dal tribunale daranno luogo a crediti che nelle successive procedure saranno prededucibili  inoltre conserveranno i propri effetti in una successiva procedura = significa che il negozio giuridico con cui si contrae il finanziamento (negozio di finanziamento) e i relativi pagamenti (es. pagamenti delle singole rate) non potranno essere revocati, non potranno essere oggetto delle azioni revocatorie, cioè non potranno essere dichiarati invalidi nel contesto di altre procedure [le revocatorie le vedremo bene poi]  ulteriore vantaggio: esenzione del debitore, rispetto a quei determinati atti, dalla responsabilità penale a titolo di bancarotta fraudolenta preferenziale e semplice In sintesi: prededucibilità, sottrazione alle revocatorie, esenzione dalla resp penale Il tribunale deve verificare che il finanziamento possa favorire la continuità aziendale, senza pregiudicare il soddisfacimento dei creditori, quindi serve un bilanciamento Cessione azienda o di rami di essa a terzi Altro atto che, se autorizzato dal tribunale, produce effetti speciali, è la cessione dell’azienda o di singoli rami di essa a terzi  l’esenzione è che non si applica la regola del 2560 c.c., ossia la norma che regola la resp del cessionario per i debiti del cedente. Nel caso di cessione di azienda commerciale, il 2560 il cessionario (acquirente) è responsabile in solido con il cedente per i debiti riguardanti l’esercizio azienda e anteriori al trasferimento azienda. Ebbene, se questa cessione viene autorizzata dal tribunale nell’ambito della comp negoziata, questa norma non si applica: l’incentivo per gli acquirenti è sapere che non dovrà rispondere dei debiti dell’azienda ceduta!!! È un incentivo per i terzi potenzialmente interessati a trattare con il debitore per acquisire l’azienda o un suo ramo, favorendo ancora una volta la continuità aziendale (indiretta). 51 Inoltre, la cessione dell’azienda sarà sottratta anche alle azioni revocatorie ed alla responsabilità penale!!! Nel passaggio dal dl 118/21 al codice della crisi la comp negoziata ha perso un istituto vantaggioso, un ulteriore incentivo, relativo alla rinegoziazione dei contratti. Sappiamo che nei contratti a esecuzione continuata o periodica, se si verifica uno squilibrio, il rimedio previsto dal codice civile è la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Il nostro sistema civile, però, non prevede la possibilità per le parti di pretendere una rinegoziazione, una modificazione delle condizioni contrattuali, c’è solo il rimedio demolitorio e non correttivo (vd. Duvia). Questa caratteristica del nostro sistema è stata oggetto di un intervento proprio nell’ambito del d.l. 118/21, nel senso che la prima forma di comp negoziata prevedeva, in caso di squilibrio tra le prest contrattuali, la possibilità per il deb di presentare ricorso al tribunale finalizzato a rideterminare equamente le prestazioni, a ristabilire l’equilibrio sinallagmatico. Strumento innovativo ma con forti implicazioni di sistema, infatti la possibilità era ristretta al caso in cui l’eccessiva onerosità sopra fosse legata alla pandemia! L’aspetto più dirompente era la possibilità che il tribunale imponesse alle parti una modifica del contratto, sebbene provvisoria, legata al periodo strettamente necessario ad assicurare la continuità aziendale. Tutto ciò è venuto meno con il confluire della comp negoziata nel codice della crisi. È rimasta una previsione sulla rinegoziazione dei contratti, contenuta nell’art. 17 comma 5 Codice: “nel corso delle trattative l’esperto può invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa o se è alterato l’equilibrio del rapporto in ragione di circostanze sopravvenute. Le parti sono tenute a collaborare tra loro per rideterminare il contenuto del contratto o adeguare le prestazioni alle mutate condizioni” … m non ci sono sanzioni nel caso in cui le parti non rinegozino, non c’è più l’intervento del tribunale. Art. 24 norma ancora più generale, prevede la conservazione degli effetti di tutti gli atti compiuti dall’imprenditore nel contesto del procedimento di composizione negoziata. Ciò significa che, ad alcune condizioni, tali atti non sono esposti alle azioni di invalidità e inefficacia cui sarebbero normalmente soggetti nell’ambito delle procedure. Tutti vuol dire non solo quelli autorizzati dal tribunale! prevedendo anche per gli atti non autorizzati l’esenzione da revocatoria, prevista per tutti gli atti compiuti nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto. Tale esenzione riguarda solo gli atti cd. “normali” [la disciplina della revocatoria disciplina tra atti normali e anomali, il vantaggio dell’art 24 nella composizione negoziata riguarda solo gli atti normali, mentre gli altri restano soggetti a revocatoria] Nb. L’esenzione da revocatoria non opera per quegli atti rispetto ai quali l’esperto abbia manifestato il proprio dissenso formale nel registro delle imprese!!!!!! 52 La liq giudiziale è l’ex fallimento (L. del ’42); l’impianto fondamentale della l. fallimentare non viene stravolto, a differenza di altri strumenti. Le novità riguardano soprattutto l’istituto della esdebitazione, dopo che il deb si sottopone a liq giudiziale, per ottenere il vantaggio della liberazione dei debiti non soddisfatti in sede concorsuale di liquidazione. La liquidazione è uno degli strumenti liquidatori previsti dal codice, con funzione primaria di liquidare il patrimonio del deb in vista del soddisfacimento dei cred secondo il principio della par condicio creditorum  obiettivo: liquidazione patrimonio – soddisfacimento creditori. • Presupposti per accedere alla liquidazione giudiziale Quando si parla di nozione di crisi e di insolvenza ci si riferisce anche alla liq giudiziale; l’idea di avere norme comuni riesce solo parzialmente; i presupposti della liq giudiziale si trovano nell’art. 121 del Codice: - Punto di vista SOGGETTIVO: chi può essere sottoposto a liquidazione giudiziale  l’imprenditore commerciale, tutti - tranne: o NO quelli agricoli o NO i sogg NON imprenditore (consumatore e professionisti) o NO gli enti pubblici, ma non sono sottoposti a nessuno strumento di regolazione della crisi o NO le imprese sotto soglia – non deve superare determinati valori relativi all’attivo patrimoniale non superiori a 300k nei tre esercizi superiori alla data di apertura, i ricavi non oltre i 200k, e l’ammontare dei debiti non deve superare i 500k. - Punto di vista OGGETTIVO: il presupposto è lo stato di insolvenza (=squilibrio eco-fin che si manifesta con inadempimento che dimostrino che il deb non può adempiere alle proprie obbligazioni), non basta la situazione di crisi o precrisi. Questi presupposti NON sono sempre sufficienti ad aprire la liq giudiziale, devono ricorrere ma non sono sempre sufficienti. Si deve tenere conto del rapporto tra liquidazione e altri strumenti della crisi, quindi della sistematica del codice. Quando si esamina il proced unitario si vede il principio di riunione delle domande di regolazione della crisi, ex art. 7 – trattazione prioritaria degli strumenti di ristrutturazione rispetto alla dom di liquidazione; se le procedure diverse dalla liquidazione devono essere esaminate prioritariamente, questo incide sulla possibilità di apertura della liquidazione, infatti viene confermato dall’art. 49 del Codice, che dice: il tribunale, definite le dom di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, dichiara con sentenza l’apertura della liquidazione giudiziale (se c’è domanda volta a questo). Questo significa che, se proposta domanda di accesso a strumento diverso dalla liquidazione e contemporaneamente domanda di apertura della liquidazione, quest’ultima si dichiara solo se: - Le domande relative agli strumenti di regolazione della crisi (diversi) sono state rigettate – ma prima si esaminano queste - Se le medesime domande (alternative alla liquidazione) sono dichiarate inammissibili 55 - Oppure quando è presentata domanda di accesso a strumenti di regolazione della crisi con riserva di deposito di documentazione, se spira il termine per integrare la domanda o depositare la documentazione, a quel punto la parte perde la possibilità di avvalersi a quel documento e si può aprire la liq giudiziale; - Oppure se il concordato preventivo non è stato approvato o omologato - Se gli accordi di ristrutturazione non sono stati omologati - Quando una pt fa accesso alla comp negoziata, si parla di misure protettive, dal momento della concessione di esse non si possono avviare azioni esecutive, da quel momento non può essere dichiarata l’apertura della liquidazione giudiziale.  Tutte queste hp in cui non si perviene alla dichiarazione di apertura riguardano il principio della trattazione prioritaria. La liquidazione non può essere dichiarata, ma la dom può essere presentata; questo è rilevante perché anche con la liq giudiziale, con istanza di apertura si possono chiedere misure cautelari, che sono accessorie e si sovrappongono in relazione a quelle richieste per altri strumenti. Nel codice è riuscito questo meccanismo: intervento liquidazione post esame di altri strumenti di regolazione della crisi. Altra causa impeditiva della dich di apertura della liq giudiziale riguarda l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati che risultino dagli atti dell’istruttoria prefallimentare, che precede la dich di apertura. Post presentazione di dom di apertura della liquidazione, se nell’ambito dei primi accertamenti, se l’ammontare dei debiti del soggetto inadempiente è inferiore a 30.000€, la liq giudiziale non potrà essere aperta. NON è un presupposto (i 30k) per presentare la domanda. Ma se post domanda viene accertato non consente l’apertura della liquidazione giudiziale. Si fa differenza tra sussistenza dei debiti in astratto (rileva ai fini della qualifica dell’impresa come sopra o sottosoglia) e in concreto (soglia dei 30k€, riguarda debiti scaduti e non pagati che emergono dall’istruttoria, che in concreto si verificano dopo la presentazione della domanda). Impresa cessata – termine di 1 anno (art. 33) Molto rilevante sono due previsioni che consentono di sottoporre a liquidazione giudiziale anche un’impresa che sia cessata. L’impresa cessa con la cancellazione dal reg delle imprese; il codice consente di sottoporre a liq giudiziale anche nei confronti di un’impresa che all’apertura sia già cessata (entro 1 anno dalla cessazione dell’attività del debitore, quando l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla cessazione dell’attività, o entro l’anno successivo) – art. 33 Codice. Questa norma mira ad evitare manovre abusive dell’imprenditore che cessi l’attività, sapendo di essere insolvente, con comportamento finalizzato a sottrarsi alla procedura di liquidazione giudiziale con comportamento abusivo. L’insolvenza deve essere manifestata prima della cessazione o entro l’anno successivo (es. i debiti sorgono prima ma l’inadempimento si manifesta successivamente). Gli eventi successivi non rilevano, altrimenti si sottoporrebbe infinitamente il debitore a questa attività di liquidazione. Imprenditore defunto – art. 34 56 L’art. 34 del Codice, in termini speculari prevede la possibilità di sottoporre a liq giudiziale l’imprenditore defunto. Alle stesse condizioni dell’art. 33 (entro 1 anno dalla morte e che lo stato di insolvenza si manifesti anteriormente al decesso o nell’anno immediatamente successivo). L’apertura della liquidazione giudiziale comporta il coinvolgimento dell’erede; Si creano 2 masse (concetto del patrimonio liquidabile – massa attiva): 1. una massa che sono i beni defunto (su cui si possono soddisfare solo i suoi creditori); 2. ma se gli eredi accettano l’eredità si crea un’altra massa aggredibile dai creditori (beni degli eredi  destinata a soddisfare i cred personali degli eredi, ma anche i cred del de cuius); quando si accetta l’eredità rispondono anche dei beni del de cuius. • Procedimento finalizzato all’apertura della liquidazione giudiziale Questo procedimento prevede regole tecniche, tra cui fase istruttoria e liquidatoria. La sua disciplina si trae sia dalle norme sul procedimento unitario che dalle norme sulla liquidazione giudiziale. Soggetti legittimati a richiedere apertura liquidazione giudiziale Legittimazione plurale: - debitore - creditori (hp più frequente) - PM - Organi e autorità amministrative con funzione di controllo e vigilanza sull’impresa (dipende dalla struttura delle imprese, di norma si fa riferimento al collegio sindacale, organo di controllo) DOMANDA – istanza di parte A differenza di altri ordinamenti la liq giudiziale non può mai essere aperta d’ufficio, ci vuole sempre una DOMANDA, da cui si dipana il procedimento abbastanza snello e concentrato. Dalla presentazione della domanda, il trib entro 45 gg dal deposito del ricorso deve fissare l’udienza e convocare le parti. Il proced è regolato dagli artt. 39 e 41 del Codice. Se l’apertura della liq giudiziale è chiesta da sogg diversi dal deb, egli può: - Difendersi - Contrapporre domanda volta ad avviare strumento diverso di regolazione della crisi, che confluirà entro il procedimento unitario (trattata unitamente); questa domanda deve soddisfare i presupposti previsti dai singoli strumenti, altrimenti servirebbe solo a bloccare 57 Ma svolge anche funzioni esterne: art. 32, il trib è competente a decidere di tutte le azioni che derivano dalla procedura. Una cosa sono le controversie interne (organizzazione), un’altra sono quelle che derivano dalla procedura (azioni strettamente connesse, presuppongono che l’azione sia aperta, es le revocatorie concorsuali), ma nella nozione di azione che deriva dalla procedura rientrano azioni esercitabili autonomamente, ma tuttavia subiscono un mutamento della disciplina per il fatto che la liquidazione sia aperta (es. azione di simulazione). La forma dei suoi provv: decreto motivato. - Giudice delegato Nominato con sent di apertura di liq giudziale, ha funzione di controllo (delle norme di legge) e vigilanza (su attività di curatore e comitato dei cred) sulla procedura. Importante è il rapporto tra lui e il curatore (che amministra il patrimonio del debitore). Il giudice delegato interloquisce e vigila sull’attività del curatore, ma non esiste un vero e proprio rapporto di gerarchia; il giudice delegato non può mai sostituirsi alla competenza del curatore. Il giudice delegato può: sollecitare l’esercizio del potere del curatore, annullarne gli atti (solo sul reclamo del deb o altri sogg coinvolti nella procura), ma non può mai avocare a sè poteri riservati al curatore. I poteri del giudice delegato (art. 123): o Poteri di tipo autorizzativo, organizzativo, informativo e di tipo decisorio (è un org giurisdizionale).  Uno dei più importanti poteri autorizzativi: autorizza il curatore a stare in giudizio come attore e convenuto (NB: uno degli effetti è che il deb viene privato della legittimazione processuale attiva e passiva, che passa al curatore, che necessita però di autorizzazione del giudice delegato  autorizzazione per singolo atto).  Organizzativi : nomina e istituisce i componenti del comitato dei creditori  Informativi : il giudice delegato riceve da parte del curatore tutte le informative relative alla procedura. La liq giudiziale può durare anche anni; il curatore, periodicamente, deve aggiornare il giudice delegato circa lo stato della procedura. Il giudice delegato può anche convocare tutti gli altri organi, salvo il tribunale, per avere informazioni e deve sempre informare e riferire al trib concorsuale le informazioni ricevute (rapporto sinergico tra organi)  Decisori : potere più importante  giudice delegato procede all’accertamento del passivo, accerta crediti, decide su dom di ammissione 60 al passivo e accertamento del passivo (cioè accertamento delle passività e crediti gravanti sul patrimonio del deb, di competenza del giudice delegato). La forma del provv è quella del decreto, reclamabili davanti al trib concorsuale. Questi reclami li può proporre il deb, il curatore (che può non essere d’accordo con il giudice delegato), il comitato del cred. - Curatore Figura chiave: nominato dal trib concorsuale con sent di apertura della liq giudiziale. Viene scelto in un albo unico previsto dal Codice della crisi, ex 376 del codice, fra sogg che devono rivestire determinate qualifiche, possono rivestire il ruolo: avvocati, commercialisti, consulenti del lavoro, esperti contabili, ma anche sogg che non siano tecnicamente professionisti, abbiamo rivestito ruoli di direzione, controllo o amministrazione di società (dimostrazione esperienza nel settore societario). Nella nomina occorre tenere conto di un criterio di rotazione; il ruolo di curatore è molto ambito: riceve un compenso per l’attività svolta, ma ci sono una serie di rapporti connessi alla liq giudiziale che si instaurano, si acquista molta visibilità. Si segue un criterio di rotazione per assegnare il ruolo. È sempre unipersonale, non è un collegio. Può essere affiancato da esperti per l’esecuzione di compiti specifici; può essere coadiuvato da questi esperti. Il ruolo del curatore  organo tecnico: amministra il patrimonio del debitore, in vista del soddisfacimento dei creditori, quindi amministrare vuol dire che lo deve conservare, ma anche ricostituire; la revocatoria è un’azione volta ad es. a recuperare dei beni che sono illegittimamente usciti dal patrimonio del debitore; quindi il curatore, tipicamente, revoca gli atti di disposizioni compiuti in un determinato periodo (sospetto), perché la revocatoria serve a riprendere dei beni che sono usciti dal patrimonio del deb prima che si dichiarasse aperta la liquidazione giudiziale, in particolare revocando gli atti di disposizione; si revocano gli atti dispositivi. Il curatore non è mero controllore dell’esistente, ma ha funzione anche di conservare e reintegrare il patrimonio  più aumenta la massa attiva (cespiti, patrimonio), più aumenta la possibilità di soddisfacimento dei creditori. Ha anche il compito di liquidare il patrimonio; dopo che si accerta il passivo e chi sono i creditori con diritto al concorso, vengono soddisfatti liquidando il patrimonio, e a questa attività sovraintende il curatore (ha i compiti tecnici della procedura): es. inventario beni, custodia dei beni, manutenzione, cioè ad es dispone di nominare e fare appalto per servizio di custodia (l’impresa sogg a liq giudiziale ha un patrimonio in cui viene bloccato allo stato in cui si trova quando si apre la procedura). Il curatore gestisce questo patrimonio. 61 Egli è considerato un pubblico ufficiale, ma non esercita mai funzioni giurisdizionali; il curatore non decide sull’accertamento dei crediti, questo è compito del giudice delegato. Egli è terzo rispetto ai creditori, ma anche rispetto al debitore; si dice che il curatore prende il posto del debitore, il debitore si spoglia del potere di amministrazione del proprio patrimonio, ma il curatore non opera nel suo esclusivo interesse, è un terzo che deve essere imparziale. Il ruolo del curatore ha una posizione giuridica che muta a seconda dell’intervento che fa sul patrimonio, si può trovare in una posizione che corrisponde a quella del debitore, es. vuole fare valere il diritto del debitore nei confronti di terzi, con posizione speculare rispetto a quella del debitore, talvolta, invece assume un ruolo più simile a quello dei creditori; talvolta ha un ruolo imparziale. Il curatore ha il potere di rappresentanza dell’impresa sottoposta a liquidazione giudiziale: sostanziale (se deve concludere contratti, es. per la prosecuzione dell’attività) e processuale. NON può mai assumere la veste di avvocato della procedura, anche se fosse avvocato, deve nominare dei legali. Alcuni degli atti del curatore sono sottoposti ad autorizzazione da parte di altri organi, in particolare per gli atti di straordinaria amministrazione è richiesta autorizzazione del comitato dei creditori. Il curatore ha doveri di informazione e di impulso della procedura: deve riferire e dare informazioni al giudice delegato, in particolare, appena si apre la liq giudiziale, entro 30 gg, il curatore deve presentare un’informativa sugli accertamenti compiuti e accertamenti acquisiti sulle cause dell’insolvenza dell’impresa. A questa informativa iniziale si aggiungono le relazioni periodiche che fa il curatore al giudice delegato, sono riepilogative, e si fanno ogni 6 mesi. Contro gli atti del curatore è proponibile reclamo al giudice delegato; il curatore può essere sostituito o revocato. Il curatore per l’esercizio delle sue funzioni è soggetto a responsabilità, che è una responsabilità di tipo contrattuale, parametrata alla resp contrattuale. La business judgement rule: gli amm non possono essere ritenuti responsabili per il merito delle loro scelte di gestione; lo stesso vale per il curatore, la resp non può discendere da una valutazione dell’opportunità delle scelte di gestione del curatore, che deve essere libero di adottare una scelta o un’altra. Ma se la scelta si presenta come manifestamente irrazionale, può essere fonte di responsabilità (es. istituire servizio di guardiania sull’azienda, non si costituisce e ci sono macchinari molto costosi, può essere ritenuto 62 Se il pagamento avviene in buonafede, la buona fede non è sempre rilevante. Quando si producono gli effetti dello spossessamento? • Il codice dice che la sent di apertura della liq giudiziale produce effetti dal mom della sua pubblicazione, per il debitore. • Ma nei confronti di terzi, gli effetti, cioè l’inefficacia e l’inopponibilità degli atti, nei confronti dei terzi si producono dal momento dell’iscrizione della sent nel registro delle imprese. Questa scissione temporale è importante perché se l’atto dispositivo del debitore viene compiuto prima che la sent di apertura sia opponibile ai terzi (prima dell’iscrizione della sent nel reg delle imprese), l’atto va considerato valido, ed è anche opponibile alla massa dei creditori (il bene esce validamente ed efficacemente dal patrimonio del debitore). Il terzo non può subire effetti pregiudizievoli di una situazione che non gli è ancora opponibile. Queste situazioni si possono tutelare con lo strumento della revocatoria: l’atto è valido, opponibile ai creditori. Si parla dell’hp in cui un atto di vendita di un bene del patrimonio si stipula prima che la sent sia opponibile ai terzi. Il bene esce dal patrimonio  la revocatoria tutela, al ricorrere di det presupposti, queste situazioni. L’atto è valido, ma se si provano det presupposti (es. conoscenza, buonafede…) l’atto può essere dichiarato invalido con l’esercizio di un’azione specifica, che è l’azione revocatoria, provando che quell’atto è fraudolento, posto in essere in frode ai creditori. L’atto deve essere invalidato attraverso l’azione revocatoria; per l’operare di questa regola occorre che il terzo, quando acquista dal debitore fosse a conoscenza con iscrizione della sent nel reg delle imprese. Quando la sent è iscritta nel reg delle imprese, la buona fede del terzo non rileva. Magari il terzo non sa dell’apertura della liq giudiziale e imprudentemente compra un bene dal debitore; se c’è stata pubblicità questo pagamento non rileva, deve ripetere il pagamento nelle mani del curatore.  Art. 145 – dice che le formalità per rendere gli atti opponibili ai terzi, se compiute dopo la data di apertura della liq giudiziale sono senza effetto nei confronti dei creditori. Implica che se anche l’atto è compiuto prima dell’apertura della liq giudiziale, se si tratta di atto soggetto per legge a forma di pubblicità (es. vendita immobili – trascrizione), ma la trascrizione è fatta dopo l’apertura della liq giudiziale, l’atto non è opponibile alla massa dei creditori. 65 Il bene che esce dal patrimonio del debitore deve essere recuperato e destinato a soddisfare i creditori, perché l’adempimento pubblicitario viene fatto dopo l’apertura della liq giudiziale, i creditori non potevano conoscere della pendenza di questo atto dispositivo. Se la formalità viene fatta dopo, il bene rimane nel patrimonio del debitore, il che significa che è destinato al soddisfacimento dei creditori, secondo le regole del concorso. Un altro esempio è quello della cessione del credito, occorre la notificazione a debito ricevuto, se la notificazione è fatta dopo, la cessione non è opponibile ai creditori. Quel credito rimane nella massa attiva (valori del patrimonio). Nella stessa prospettiva, si considerano inopponibili gli atti privi di data certa anteriore alla liq giudiziale: per opporre un atto alla procedura, anche se anteriore, deve avere data certa. Ad es. il creditore vuole partecipare alla procedura (ammissione al passivo), allegando di aver concluso al contratto una scrittura privata, anche se stipulato prima ci sono meccanismi per conferire a un atto dispositivo data certa. Se il curatore fa azione vs terzo per recuperare il credito del debitore; il terzo dice ho la quietanza di pagamento, se la quietanza è priva di data certa non sarà opponibile alla procedura. La data certa deve essere anteriore all’apertura della liq giudiziale. La legge prevede dei meccanismi, per la scrittura privata è disciplinata dal c.c.: deve essere autenticata (sottoscritta), ma in mancanza di autenticazione l’art. 2704 c.c. prevede delle presunzioni e meccanismi che consentono di attribuire data certa alla scrittura. La norma dice che la scrittura non autenticata ha data certa opponibile rispetto ai terzi dal giorno della morte di una delle parti che l’ha sottoscritta, dal giorno in cui il contenuto è riprodotto della scrittura in atto pubblico o dal gg in cui si verifica un altro fatto idoneo ad attribuire anteriorità della formazione. Si prevedono meccanismi per il conferimento della data certa. Nella procedura il curatore si pone come terzo; il curatore, per l’opponibilità della scrittura nella procedura, occorre che abbia data certa anteriore all’apertura; in assenza delle condizioni ex 2704 c.c. il documento non è opponibile alla procedura. Concetto chiave dei negozi giuridici  il fatto che la scrittura sia priva di data certa ex 2704 c.c. non impedisce al soggetto in bonis (non fallito) di provare con altri mezzi il proprio diritto; la scrittura privata e la sua data 66 rilevano ai fini della prova del diritto, non ai fini della sua sussistenza. Io posso comunque dire che anche se il mezzo di prova non è idoneo a provare l’esistenza del mio diritto, in astratto posso chiamare i testimoni e dire che il contratto è stato concluso a quelle condizioni e così via. La forma è prevista ad substantiam o ad probationem: es. diritto da provare in forma scritta, la scrittura è l’unico elemento per provare la sussistenza del mio diritto. Se io tratto con il debitore senza prova scritta, posso comunque sostenere che il mio diritto è sorto  sent Cass: utilizzi comunque un documento con data certa anteriore all’apertura della liquidazione. Lo spossessamento si estende a diversi beni: - Beni compresi : tutto ciò che si trova nell’impresa, comprese scritture contabili per i crediti, fino a prova contraria, fa parte del patrimonio. • Beni = tutte le cose che possono formare oggetto di diritto (art. 810 c.c.), tutti gli elem del patrimonio economicamente valutabili (massa attiva della procedura). Lo spossessamento ha ad oggetto sia i beni che compongono il patrimonio del deb al momento dell’apertura, ma anche i beni che pervengono al debitore, ex 142, durante la procedura, dedotte le passività per l’acquisto e la conservazione dei beni medesime (cioè, ad es. il curatore compra, dopo l’apertura della liquidazione giudiziale, dei beni, che entrano nel patrimonio del debitore e finiscono in questo tunnel della liq e hanno vincolo di destinazione alla soddisfazione dei creditori, ma non i costi; se il bene viene comprato, i soldi messi per l’acquisto viene sottratto al concorso con gli altri crediti; va soddisfatto con priorità assoluta rispetto agli altri crediti). Il valore del bene che residua, confluisce nella liquidazione. Di questo valore si appropriano gli altri creditori. Ma il bene è entrato, se lo vendo e lo liquido, posso farlo anche con valore superiore a quello di acquisto (valore del bene entra nel patrimonio liquidabile al netto dei costi per acquistarlo e mantenerlo). L’ottica è quella di incrementare il patrimonio del debitore; ma può succedere che non sia conveniente acquisire determinati beni (sono beni antieconomici), il cui costo di acquisto o mantenimento è superiore al potenziale valore di realizzo. Acquisire un bene per la procedura è antieconomico, perché il costo per conservazione e manutenzione fa si che il valore di realizzo è inferiore, non conviene acquisirlo alla procedura (es. beni non appetibili sul mercato). L’art. 142 co3 prevede che il curatore rinunci all’ingresso di questi beni,quindi si subordina alla valutazione degli organi della procedura. Un problema dello spossessamento diventa indisponibile: beni presenti all’apertura, beni in diritto, beni acquisiti successivamente. - BENI ESCLUSI Un problema riguarda beni in possesso del deb a titolo precario, cioè gli sono stati prestati. Sono oggetto di spossessamento i beni in possesso a titolo precario, il curatore li 67 o È tenuto a comunicare l’eventuale cambio di residenza, comunicandolo agli organi della procedura o Obbligo relativo alla corrispondenza, che incide sulla sfera personale e sulla privacy del debitore; si deve distinguere se è imprenditore persona fisica o società. Nel primo caso la corrispondenza viene normalmente recapitata (il destinatario è lui e l’imprenditore consegna al curatore solo quella relativa ai rapporti oggetti di liquidazione – selezione fatta debitore); quando il deb è un’impresa, soprattutto in caso di società: obbligo generale di consegnare tutta la corrispondenza al curatore. Nel primo caso arriva molta corrispondenza che non ha nulla a che fare con la procedura, nel secondo caso si presume che sia rilevante per la procedura. - Dall’altra ci sono conseguenze (retaggio della visione sanzionatoria) che incidono sullo status del deb, e sulla sua capacità di rivestire determinati ruoli o cariche. Sono previste del Codice della Crisi e nel c.c.; il deb soggetto liq giudiziale non può assumere o svolgere d’ufficio compiti di tutela (tutore, protutore, curatore del sogg emancipato) e non può ricoprire, nelle società, ruoli di amministratore e ruoli di sindaco. Mentre l’incapacità a rivestire il ruolo è più spiegabile nell’ottica del buon funzionamento, l’incapacità a ricoprire il ruolo di tutore ecc. è retaggio di visione sanzionatoria. II. Gli effetti nei confronti dei creditori Questa cristallizzazione del patrimonio del deb consegue allo spossessamento, ma per preservare il patrimonio del deb occorre produrre effetti nei confronti dei creditori, che hanno effetti immediati derivanti dall’apertura della liquidazione giudiziale. Per congelare il patrimonio del debitore è necessario impedire ai creditori di agire esecutivamente (azioni esecutive individuali) sui beni che formano la massa attiva (patrimonio del debitore). D’altro canto, non solo i cred non possono aggredire singolarmente il patrimonio, ma, per fare valere il loro credito, si devono sottoporre a procedura collettiva di accertamento dei crediti (accertamento del passivo), governata dal pr. della par condicio creditorum. - Divieto di aggressione individuale – concorso sostanziale tra creditori  art. 150 del Codice, divieto di azioni esecutive e cautelari individuali  dal gg di apertura della liq nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per cred maturati durante la liq giudiziale può essere iniziata o proseguita sui beni compresi dalla procedura. Da una parte evita il formarsi di situazioni di disparità fra creditori, ma d’altra parte tutela il patrimonio del debitore, evitandone la disgregazione. Il divieto di azioni esecutive e cautelari sono entrambe interdette al mom dell’apertura; secondo alcune interpretazioni sarebbero proponibili solo in caso di alcuni tipi di azione in 70 forma specifica (obblighi di fare o non fare). Si ammette che alcuni tipi di azioni in forma specifica si sottraggono alla regola del concorso sostanziale. Inoltre, si ritiene, seppur non pacifico, che non sia soggetto al blocco l’azione ex art . 2932 c.c., volta ad ottenere il contratto definitivo post stipula di contratto preliminare (fatto prima dell’apertura della liq. giudiziale). L’azione volta all’esecuzione in forma specifica è stata ammessa in deroga al concorso sostanziale anche argomentando sulla base del fatto che non è esattamente azione esecutiva, ma è speciale. Azione proponibile è un particolare tipo di azione, prevista in materia di appalto, ex art. 1676 c.c., azione che viene attribuita ai dipendenti dell’appaltatore, che possono agire direttamente nei confronti del committente. C’entra con la liquidazione perché questa norma ha la funzione di tutelare i dipendenti dal rischio di insolvenza dell’appaltatore, che se non è in grado di pagare i dipendenti la norma di cautela, potranno chiedere i soldi al committente. Il fatto che l’appaltatore sia in liq giudiziale non preclude ai dipendenti la possibilità di agire – deroga al concorso sostanziale: in realtà si riduce un credito che l’appaltatore fallito ha nei confronti del committente (formalmente). I dipendenti, pur in costanza di liq giudiziale possono chiedere i compensi al committente, anche se l’appaltatore è in liquidazione (deroga al concorso sostanziale). Limitate deroghe si hanno rispetto ai provv cautelari richiedibili, qualche volta si ammette il ricorso alla tutela di urgenza, previa compatibilità con la procedura (ex art. 700, contro il debitore in liquidazione). Dal punto di vista oggettivo il concorso sostanziale riguarda solo i beni parte della massa attiva, compresi nella procedura. Dal punto di vista soggettivo: “anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita”, i crediti maturati possono essere di varia natura: sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, il fornitore avrà un credito, che avrà carattere prededucibile, e passerà avanti agli altri creditori, ma è pur sempre un credito che soggiace al concorso sostanziale. Il creditore non può soddisfarsi con esecuzione singolare. Vale il divieto sia per crediti anteriori alla procedura, sia per quelli maturati durante la procedura di liquidazione giudiziale. Deroghe espressamente previste dal Codice: 1. Creditori che hanno concesso al deb soggetto alla liquidazione giudiziale, un finanziamento fondiario (particolare tipo di finanziamento). I creditori in quanto sogg concedenti un finanziamento fondiario al deb in liquidazione conservano la possibilità di aggredire singolarmente i beni del debitore, ferma restando la necessità che il loro credito venga accertato nelle forme dell’accertamento del passivo. Questi creditori possono derogare al concorso sostanziale, ma il loro 71 credito deve essere accertato secondo le regole dell’accertamento del passivo. Non possono derogare al concorso formale: il credito deve essere accertato insieme agli altri, possono avviare l’esecuzione sui singoli beni, in particolare su quelli ipotecati a garanzia del finanziamento (deb iscrive ipoteca a garanzia del finanziamento fondiario), in questo caso i cred potranno agire individualmente sul bene ipotecato, ma il credito deve essere accertato; questo vuol dire che ciò che il creditore ricava dalla vendita del bene, se eccede il valore del credito accertato, deve essere devoluto alla procedura. Quindi, se io, creditore, che concedo finanziamento, aggredisco in deroga al concorso sostanziale un immobile, lo vendo e ricavo 300.000€, parallelamente il mio credito soggiace all’accertamento -> il giudice delegato accerta l’importo del mio credito, che se risulta di 200.000€, i 100.000€ in più vanno dati alla procedura. Si interseca l’esecuzione singolare (vendita anche del singolo cespite – bene ipotecato) con quella collettiva. Il valore attribuito al creditore è in proporzione alla regola dell’accertamento del passivo. Altra deroga al concorso sostanziale: crediti garantiti da pegno o garantiti/assistiti da privilegio ex artt. 2756 (prestazione o spese su conservazione di beni mobili) e 2761 c.c. L’art. 152 del Codice della Crisi: “i crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio a norma degli articoli 2756 e 2761 del codice civile possono essere realizzati al di fuori della liquidazione giudiziale anche durante la procedura, dopo che sono stati ammessi al passivo con prelazione.” Significa che possono essere soddisfatti al di fuori del riparto finale; il valore del bene su cui grava il privilegio può essere aggredito dal creditore, non si aspetta la liquidazione complessiva del patrimonio, ma occorre l’accertamento del passivo sulla sussistenza del credito e circa il fatto che questo privilegio era sussistente. Ex 2756: il cred può aggredire direttamente il bene oggetto di privilegio. Ex 2761: crediti del vettore, spedizioniere, mandatario ecc., questi crediti hanno privilegio su cose trasportate, spedite o oggetto di deposito o sequestro. Rispetto a questi crediti che hanno privilegio su questi beni, l’azione esecutiva individuale può essere avviata, ma questi crediti possono essere ammessi al passivo. “Aggressione individuale”: il cred può procedere alla vendita diretta del bene, ma se il ricavato eccede il credito accertato, il valore eccedente deve essere dato al curatore; oppure il curatore può riscattare la cosa oggetto di privilegio, pagando il creditore, stimando il valore del bene. SOLO per queste hp tipiche previste dalla legge. Sono beni che non confluiscono nella liquidazione finale, sono aggredibili, in una certa misura, separatamente. 72 Mercoledì, 22 marzo 2022 Lezione n. 9 La revocatoria concorsuale • Intro È la ex revocatoria fallimentare. Artt. 163 – 171 c.c.i.i..  Le revocatorie Intervengono nei confronti di beni ancora non acquisiti alla massa attiva liquidabile, e quindi volgarmente si dice che non appartengono al patrimonio fallimentare del fallito. Nel patrimonio rientrano i beni del fallito e beni non di sua proprietà, ma che si considerano appartenenti a questa massa, che il curatore può liquidare. La liquidazione serve a prendere il patrimonio, cristallizzarlo, liquidarlo e distribuire il ricavato tra i creditori che hanno diritto al concorso. QUINDI. La revocatoria si pone quando il patrimonio è già ricostituito; riguarda degli atti di disposizione fatti dal liquidato PRIMA della sent dichiarativa di fallimento, e non sono efficaci nei confronti dei creditori. Si parla di INEFFICACIA, gli atti sono compiuti legittimamente dall’impresa prima della sent di liq giudiziale, e che la legge ritiene di fare rientrare nella massa attiva liquidabile, al ricorrere di certi presupposti. Le revocatorie sono azioni a disposizione del curatore fallimentare, per recuperare questi beni alla massa attiva liquidabile. Questi beni NON divengono di proprietà del curatore, lui li può semplicemente liquidare. Se la revocatoria riguarda pagamenti, il terzo deve restituire i pagamenti effettuati in violazione di certe norme, ma il credito non risorge, si è estinto. Il creditore del liquidato dovrà restituire quei beni in modo che i pagamenti ricevuti in violazione delle norme sono restituiti al curatore, che li distribuisce tra i creditori. Periodo sospetto Il periodo sospetto può durare 6 mesi o 1 anno: la revocatoria è una lente di ingrandimento sugli atti compiuti nel periodo sospetto. 75 Gli artt. 163 ss riguardano gli effetti della liq giudiziale sugli atti pregiudizievoli per i creditori; il curatore può acquisirli alla massa attiva liquidabile, si considerano del liquidato e si procede alla loro liquidazione. Funzione dell’azione revocatoria  Reintegrare il patrimonio del debitore per atti di disposizione compiuti prima della sent. NB! Gli atti compiuti dopo la sent dichiarativa di apertura di liq giudiziale sono già inefficaci . Gli atti, al pari di quelli compiuti successivamente, sono inefficaci. Dal punto di vista sostanziale sono validi. Il curatore può considerare i beni appartenenti alla massa e li liquida, se sono soldi li deve distribuire. Sono atti che depauperano il patrimonio prima della sent dich di fallimento. Es. imprenditore ha un immobile, 3 mesi prima della liquidazione vende immobile, se va bene distribuisce tra i creditor (bancarotta preferenziale)i. Se va male il ricavato della vendita lo trasferisce all’estero o va alle Maldive a vivere (bancarotta fallimentare). Succede che i creditori possono recuperare l’immobile tramite revocatoria concorsuale. Momento rilevante: deposito della DOM di apertura della liquidazione Secondo la L. Fall. il discrimine era la sent dichiarative di fallimento, ciò che accade prima o dopo ha un diverso destino. Altrimenti il debitore accede a una diversa procedura concorsuale minore. C’era una regola: consecuzione tra procedure concorsuali, che con la riforma del 2006 viene codificata  dice che il periodo sospetto, sottoposto all’attenzione, in cui assumono rilevanza gli atti dispositivi decorreva non dalla sent dichiarativa di fallimento, ma dalla presentazione della dom relativa alla procedura concorsuale. AD ES. Se si accede a un concordato preventivo si presente una domanda e si dichiara fallimento, i 6 mesi decorrono dalla presentazione della domanda. Gli atti compiuti dopo la presentazione della domanda non sono revocabili, ma nessuna norma prevedeva l’inefficacia (era prevista solo per il fallimento), poi si dice che la revocatoria riguarda il mom prima della dom della procedura. La legge parlava della sent dichiarativa del fall ma si anticipava alla presentazione della dom. Oggi con il codice della crisi è istituzionale che la liquidazione venga dichiarata dalla presentazione della dom. Risolve l’applicazione del criterio della successione tra procedure concorsuali che viene codificato e adeguato ai tempi. Quando la procedura standard era il fallimento si ragionava in modo diverso. Oggi l’effetto di cristallizzazione decorre dalla presentazione della domanda di liquidazione. 76 Atti colpiti dalle revocatorie 1. Atti compiuti prima della sentenza, che hanno tutti i requisiti di forma e consentono di essere opponibili al ceto creditorio, ai sensi dell’art. 144 c.c.i.i. - Es. Immobile: compravendita fatta 1 mese prima della presentazione della dom di liquidazione, atto di compravendita non trascritto  questo atto NON è revocabile, viene acquisito alla massa, in forza delle norme dell’opponibilità degli atti (NON per le norme sulla revocatoria). I sogg della revocatoria sono “terzi sacrificati”, quelli che subiscono un’azione di inefficacia sono “sacrificati e lacrimati”, non gli resta che piangere, subiscono gli effetti della sentenza. Questi ultimi sono coloro che non hanno compiuto le formalità prima della presentazione della DOM di liquidazione. Regola sulla successione dei crediti: - Notifica al debitore ceduto (c’è ufficiale giudiziario che guarda l’atto) – NO raccomandata (può essere mandata in bianco) o atto di accettazione avente data certa – ex 2704 (la morte è data certa / o registrazione, si va dall’ufficio del registro e si fa registrare – si paga e l’ufficiale lo legge), gli atti in bianco non si registrano. Sono regole ferree. - Trascrizione di immobili  es. si trasferisce immobile prima della liquidazione e viene trascritto prima. Il curatore deve ritrasferire, con la sent si deve fare trascrizione della domanda ex 2932 c.c., si se trascrive solo la dom sono rispettati i requisiti di forma? L’atto, solo se si rispettano i req di forma, è opponibile anche ai creditori, oltre agli aventi causa. Le revocatorie riguardano questi atti, non acquisibili ex 144 ss, se i requisiti di forma o opponibilità sono rispettati, sono revocabili. Le revocatorie Sono azioni a disposizione del curatore. Quelle di prima riguardano la formazione del patrimonio, sono delle “liti”. Tre tipi di azioni, l’attore è sempre il curatore fallimnentar4e, che chiede a terzi che hanno beni i pagamenti del liquidato, di restituire (in senso atecnico) quei beni (NON SI RESTITUISCONO) o soldi: 1. AZIONI DI INEFFICACIA, EX 163 E 164 2. REVOCATORIE ORDINARIE (165), + 2901 c.c. 3. REVOCATORIA CONCORSUALE (166 SS), riguarda atti e pagamenti della costituzione di garanzia, avvenuti nel periodo sospetto. 1. AZIONI DI INEFFICACIA, 163 -164 ccii • Gli atti ex lege inopponibili al ceto creditorio: 77 Due problemi: I. La dottrina critica questa ricostruzione, dice che l’azione revocatoria e fallimentare sono di accertamento, l’effetto di inefficacia sorge dalla sent dichiarativa di liquidazione (giuri dice che sono azioni costitutive). Costitutiva o accertamento? Il mondo si sta spostando da quelle costitutive a quelle di accertamento. II. L’altra questione riguarda il fatto che il 170, le azioni revocatorie non possono essere promosse dopo 3 anni dall’apertura della liquidazione giudiziale e si prescrivono dopo 5 anni. Se l’azione è costitutiva bene, ma se sono di inefficacia, se sono ex lege perché non posso fare azione revocatoria dopo tre anni? Si prescrive l’azione e non l’eccezione. Si vuole chiarire una questione lasciata aperta dalla l. fall, ma la corte di appello di Milano dice che comprende anche quelle di inefficacia, che sono revocatorie. Oggi la norma dice che sia quelle revocatoria che quelle di inefficacia hanno termine di 3 anni. L’esigenza di fare un’azione  il curatore può subire contestazioni, ma non si prescrive l’eccezione  Norma inutile. • Art. 164 ccii Pagamenti di crediti anticipati (non scaduti) o postergati 1. Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale o posteriormente, se sono stati eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale o nei due anni anteriori. = QUINDI: • i crediti che scadono dopo la sent sono privi di effetto; • i pagamenti che scadono dopo che sono effettuati PRIMA (pago un credito che scade dopo, prima della scadenza perché voglio sottrarre beni alla massa), ai sensi di questa norma il periodo temporale è tutto, dopo il deposito della domanda o nei due anni anteriori (ricomprende anche il periodo sospetto).  RATIO: se il pagamento fosse avvenuto alla scadenza il pagamento sarebbe stato inefficace (dopo sentenza), la norma anticipa e dice che i pagamenti di quei crediti che scadono dopo, fatti alla scadenza è inefficace, lo fai prima ed è comunque inefficace (violazione par condicio creditorum). Capita anche senza frodare: i pagamenti commerciali avvengono a 30, 60, 90 gg, se avviene a 90 e si anticipa a 60  pagamento anticipato, il termine originario è quello rilevante, se non inefficace è revocabile comunque (oneri probatori più forti e arco temporale ridotto). 80 • Contratto di mutuo = non pago delle rate, mi dichiara decaduto dal beneficio del termine, paga tutto subito, è pagamento anticipato? La decadenza del beneficio dal termine fa scadere, non c’è negoziazione, c’è inadempimento precedente. Probabilmente è anche revocabile. Novità: pagamenti di crediti postergati: i soci  i crediti del rimborso finanziamento soci rientrano tra i creditori postergati, pagati dopo tutti, anche dopo i creditori chirografari. La norma dice che sono privi effetto: rimborsi finanziamento soci dopo il deposito della domanda o nell’anno anteriore (2467 c.c.) – condizione per considerare postergato un finanziamento soci. Il secondo comma dice che si applica anche ai finanziamenti infragruppo, stessa disciplina, equiparati a creditori postergati. RIPASSO: ricostituzione patrimonio (massa attiva liquidabile), crea il potere del creditore di aggredire il bene, consente al creditore di recuperare soldi e distribuirli. Riguarda atti con rispetto di requisiti di forma, riguarda solo i terzi sacrificati (atti compiuti in un periodo sospetto + spesso si aggiunge periodo zona grigia). Gli atti compiuti nel periodo sospetto possono essere inefficaci ex lege perché a titolo gratuito, o pagamenti anticipati che scadono dopo la sent di fallimento (inefficaci ex lege). Oppure possono essere oggetto di revocatoria ordinaria o fallimentare. 2.REVOCATORIE ORDINARIE – 165 e 2901 c.c. Art. 165 Codice della Crisi 1. Il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile. 2. L'azione si propone dinanzi al tribunale competente ai sensi dell’articolo 27 sia in confronto del contraente immediato, sia in confronto dei suoi aventi causa nei casi in cui sia proponibile contro costoro. Si sente l’esigenza di fare una norma apposita, azione a disposizione di qualunque creditore, che faccia dichiarare inefficace un atto in pregiudizio delle sue ragioni creditorie. CARATTERISTICHE: 1. La legittimazione spetta al curatore (azioni di massa o del singolo creditore?)  azione nella disponibilità del creditore 2. Competenza dell’azione è del tribunale fallimentare (ex art. 27  controversie che derivano dalla liquidazione sono attratte dal tribunale fallimentare)  questo secondo comma ci dice la competenza, altrimenti la competenza sarebbe quella ordinaria, invece spetta al trib fallimentare (deroga). La competenza è del trib fallim anche quando si agisce nei confronti dell’avente causa del liquidato. La norma estende la competenza anche a questo tipo di azione: anche nei confronti del terzo che ha comprato dal liquidato. 81 Presupposti dell’azione revocatoria ordinaria - Ambito di inefficacia (non invalidità). Atto valido, ma il creditore può espropriare il bene oggetto della sent revocatoria. Quell’espropriazione è nei confronti del terzo proprietario (non diretta). Litisconsorti: proprietario e debitore. - Il cred può essere pieno o titolare di un credito sottoposto a condizione o a termine (non per forza attuale)  esempio di cred sottoposto a termine o condizione: credito litigioso (oggetto di causa, si accerta se esiste o meno) – es. azione di responsabilità; oppure credito garantito da fideiussione, il credito nei confronti del fideiussore è attuale? Dipende, poi si vede se il credito è scaduto o meno. Il credito del fideiussore ha rilevanza in un mom successivo. Es. Contratto di conto corrente: non è esigibile finchè il contratto non viene chiuso. L’oggetto dell’azione è la dichiarazione di inefficacia dell’atto dispositivo, il trib revoca e dichiara inefficace l’atto dispositivo, uno dei presupposti è che il sogg sia creditore, quando agisce deve dimostrare l’esistenza del credito. ( NB! Quando la revocatoria si chiude perchè il creditore non ha dimostrato titolarità del suo credito, passa in giudicato la pronuncia sul credito? NO  è una questione pregiudiziale, è il titolo di legittimazione, quindi non c’è accertamento sulla titolarità del credito. Capita spesso, ad es. la banca il credito di norma cede il credito a veicoli di cartolarizzazione, società che acquistano crediti deteriorati, spesso assistite da difensori. Il credito non è oggetto di pronuncia. ) DUE PRESUPPOSTI Eventus damni e consilium fraudis • Il deb conosce il pregiudizio arrecato al creditore (eventus damni)  l’atto deve aver arrecato un pregiudizio: L’ATTO DISPOSITIVO PREGIUDICA LE RAGIONI CREDITORIE - anche il semplice (secondo la giurisprudenza) mutamento qualitativo e non solo quantitativo reca pregiudizio (diminuzione garanzie patrimoniale). • Consilium fraudis = Dimostrare che il deb conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore. Chi agisce dimostra la conoscenza: di norma chi si disfa di un immobile lo vende a un parente o a un terzo (es. socio d’affari) ma continua a viverlo  la prova di questo elemento psicologico è indiziaria. Un altro indizio da cui si desume è un prezzo inferiore rispetto a quello di mercato. Oggi è difficile barare sul prezzo, contratti pubblici più rigorosi. Oppure manca il passaggio di denaro, sono tutti elementi che fanno provare il consilium fraudis. La norma dice che se l’atto di disposizione è anteriore rispetto al sorgere del credito si deve dimostrare che l’atto dispositivo era preordinato al non soddisfare il credito. 82 • Legittimazione: curatore fallimentare (NO creditore). Il diritto potestativo di agire spetta al curatore, sorge con sent di liquidazione e dura finchè la procedura resta aperta. Se la procedura viene chiusa perché revocata o per altra ragione viene chiusa, viene meno il diritto di iniziare e portare a termine le azioni revocatorie. L’azione può essere venduta a terzi, si chiude il fallimento e il terzo porta avanti l’azione incardinata. Quando non incardinata alcuni sostengono di si e altri di no. Di norma si incardina l’azione e poi si vende (rientra nel concordato fallimentare). • Giudice competenze ex 27: trib concorsuale. QUINDI. Se chi dichiara il fallimento è il trib di varese la causa si fa a varese. • Periodo sospetto: 1 anno per il primo comma (atti anormali) e 6m per gli atti normali – novità con riforma del 2006, ma lo abbatte del 90% tutte le azione revocatorie, uno dei pochi modi che il curatore aveva per recuperare il periodo fallimentare. • Onere della prova: inversione per gli atti anomali (atti anormali: convenuto dimostra di non essere a conoscenza dello stato di insolvenza), la probatio è quasi diabolica. Se l’atto è anormale è difficile, per gli atti anormali il curatore dimostra che era in stato di insolvenza (la norma chiede la dimostrazione dell’elemento psicologico, tramite indizi). L’amministratore della fallita 3. Art. 166 terzo comma – esenzioni, come il 2901 (hp di esezione)  è il convenuto che deve dimostrare, dicendo che l’atto è revocabile, ma non in questo caso. Lezione n. 10 Mercoledì 25 marzo 2022 …Segue (AZIONE REVOCATORIA CONCORSUALE) Art. 166 Codice della Crisi Atti anormali 166 primo comma c.c.i.i. Art. 166 primo comma: Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie 1. Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: “Sono revocati” (occorre pronuncia del giudice), altrimenti l’atto non può considerarsi inefficace. Si parla di atti anormali, quindi è quasi impossibile dimostrare di non essere a conoscenza dello stato 85 di insolvenza (prova negativa – difficile da dimostrare) e dall’altro lato il fatto di aver compiuto un atto anormale è di per sé una prova. Bisognerebbe dimostrare che l’atto non è anormale, è difficile ma si può fare. Superare il problema pensando di dimostrare di non conoscere lo stato di insolvenza è quasi impossibile. • Lett.a) = il periodo sospetto è tra la domanda e la sent dichiarativa, comunque revocabili. Le prestazioni eseguite o prestazioni eseguite dal debitore che sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso. Valore immobile è di 100.000, quanto? 75.000. • Lett. b) = si revocano pagamenti di debiti scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o altri mezzi normali di pagamento. Quali sono i mezzi anormali? Es. Immobile, mezzo infungibile (datio in solutum), con delegazione di pagamento (dì ad un altro di pagare al tuo posto, es un debitore), assegno bancario è delegazione di pagamento non anormale (si deve sempre contestualizzare). La revocatoria si fa a quello che riceve (accipiens). Cessione del credito è un mezzo anormale. L’assegno dovrebbe essere un mezzo anormale ma è considerato normale. DEBITI non scaduti = no ratio 165, la norma parla di debiti scaduti, il problema è che se il pagamento avviene per i debiti che scadono prima della sent dichiarativa di fallimento è anormale, perché devo pagare in anticipo un credito che scade? Lo stesso per le decadenze a beneficio del termine, l’anticipo rispetto al termine di scadenza rientra tra i mezzi anormali. • Lett c) = pegni, anticresi, ipoteche volontarie, costituiti dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore per debiti preesistenti scaduti. Sono garanzie NON contestuali. Problema: se il debito non è scaduto e la garanzia non è contestuale, perché devo prendere la garanzia? Se il debito è scaduto la garanzia la posso prendere. La conoscenza non può dirsi così certa. Se ottiene una garanzia per un debito non scaduto, indizio della conoscenza dello stato di insolvenza è più forte e pregnante. Periodo di sospetto meno lungo. Viceversa nella lett.d) • Lett d) = i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale o nei sei mesi anteriori per debiti scaduti. Differenza rispetto alla c) del periodo sospetto. Più corto quello della lett.d di 6 mesi. Caratteristica tipica della revocatoria dei mezzi anormali: - Periodo sospetto più lungo, salvo per garanzie concesse di debiti scaduti 86 - (2697 c.c.) - Inversione onere della prova: il terzo convenuto deve dimostrare l’inscientia decoctionis (= si presume iuris tantum che il terzo fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore). Atti normali 166 co2 ccii Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale o nei sei mesi anteriori. Si carica sul curatore la prova della conoscenza dello stato di insolvenza (presupposto per l’azione: pagamenti debiti liquidi ed esigibili). Distribuzione dell’onere della prova ordinaria e standard. Revocatoria pagamenti (ripasso) - Pagamenti liquidi ed esigibili fatti nei 6 mesi (si revocano) – il curatore deve provare la conoscenza dello stato di insolvenza del sogg che ha ricevuto. - Non scaduti – si revocano, nell’anno e chi riceve deve dimostrare di non essere a conoscenza dello stato di insolvenza. - Se scadono post sent di liquidazione – sono inefficaci, non si prova nulla, se non il termine successivo (Più la fattispecie è grave e rende evidente la frode e meno ci sono presupposti e meno il curatore è gravato dalla dimostrazione di cose). - Il pagamento al terzo è identico: bisogna vedere se il pagamento arriva con il denaro del fallito o no? Se arriva con il denaro del terzo non lo è, si deve vedere se incide nel patrimonio del fallito (= fattispecie della delegazione di pagamento, delegato paga e quando paga compensa, incide sul patrimonio del fallito). - Uguale per la cessione del credito, quando lo si cede si fanno operazioni di compensazione e si risolvono i rapporti di provvista. - Il fideiussore, quando paga può rivalersi sul garantito vuol dire che sono soldi del fallito perché va ad erodere e quindi incide sul patrimonio del fallito. Se la fideiussione viene rilasciata dalla banca, la banca paga il terzo e addebita sul c/c e incide sul patrimonio, ma se il cc è in passivo? Problema. La banca spesso trasforma crediti chirografari in privilegiati. La revocatoria degli atti a titolo oneroso avviene ex 166 primo (anormali) o secondo comma (normali). Revocatoria pagamento ≠ revocatoria atto 87 al concordato preventivo o all’accordo di ristrutturazione. L’esclusione opera anche con riguardo all’azione revocatoria ordinaria; f) i pagamenti eseguiti dal debitore a titolo di corrispettivo di prestazioni di lavoro effettuate da suoi dipendenti o altri suoi collaboratori, anche non subordinati; = se l’azienda paga i dipendenti è esente, se paga l’agenzia, i pagamenti sono revocabili. Non era abbastanza tutelato il lavoratore? Non poteva essere eventualmente ammesso al passivo. O lo dovrei ammettere al passivo con lo stesso grado di privilegio. L’ammissione avverrebbe non a privilegio originario, ma al chirografo, ragione per cui c’è la norma. Però la Cassazione del 2021 dice che il pegno risorge. Questo crea un problema. g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal debitore alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alle procedure di insolvenza previsti dal presente codice. = stessa ratio della d) ed e). Pagamento non revocabili. NB!! Sulla composizione negoziata c’è esenzione di revocatoria. Il trib può autorizzare il compimento di determinati atti (= contrarre finanziamenti prededucibili), il fatto che il finanziamento sia autorizzato dal trib, fa si che sia sottratto alla revocatoria concorsuale, nelle successive procedure. È un effetto vantaggioso, posso finanziare l’impresa, quando sono in situazione di probabilità di crisi, sapendo di questo finanziamento (“ponte”). Gli effetti della revocatoria, quando si subiscono, in caso di beni immobili, si può espropriare, in caso di pagamenti, la parte che perde deve restituire. … riprendendo Lett. B) *“le rimesse effettuate su un conto corrente bancario che non hanno ridotto in maniera durevole l'esposizione del debitore nei confronti della banca;” Nel CC abbiamo - Dare = addebiti - AVERE = rimesse  o solutorie (pagamenti - quando il conto o è in rosso o non è assistito da apertura di credito, cioè il contratto con cui la banca si impegna a mantenere una provvista, che il correntista può utilizzare o meno) o ripristinatorie (ripristina la provvista che la banca ha messo sul conto fino a saldo zero). Se ho apertura di credito fino a 100.000 posso andare fino a 100.000 in rosso. La rimessa ripristina la provvista. La rimessa è un pagamento quando non c’è apertura di credito. La rimessa successiva estingue un credito nei confronti della banca. O quando sconfino, cioè supero il limite. 90 Es. anticipo fatture: porto fattura di 100, consento anticipo di 75, dopo 90 gg la fattura viene pagata e la banca chiude il credito con rimessa solutoria. Su un cc sempre in avere non c’è alcuna revocatoria da fare. Quando il cc è in dare ogni rimessa ripristina la provvista o fa dei pagamenti: la norma della l. fall. Parla solo della revocatoria dei pagamenti (rimesse solutorie), ma la norma sull’esenzione dice che  * La norma non disciplina la revocatoria delle rimesse, ma dice che le rimesse sul cc vanno esenti da revocatoria. Devono aver ridotto in modo durevole la consistenza debitoria. C’è una regola sull’esenzione della revocatoria sul cc. La revocatoria riguarda le rimesse. Bisogna vedere se tutte le rimesse riducono in modo durevole l’esposizione debitoria. Le rimesse negative sono revocabili; se l’esposizione debitoria viene ridotta in modo durevole, chiedi la revocatoria. Cosa vuol dire durevole? Vuol dire che la riduzione dell’esposizione debitoria si protrae fino alla sent dichiarativa di fallimento. Si revocano le rimesse che riducono in modo durevole l’esposizione debitoria. Un’altra norma dice che con l’apertura di credito aperta, le rimesse sono ripristinatorie e non sono revocabili, salvo che abbiano ridotto in modo durevole l’esposizione debitoria. Terzo comma art. 171 c.c.i.i. = 3. Qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l’ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d’insolvenza, e l’ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso. Resta salvo il diritto del convenuto d’insinuare al passivo un credito = d.l. 24 agosto 2021 n. 118 conv. In l. 21 ottobre 2021 n. 147 d’importo corrispondente a quanto restituito. C’è un limite, individuo le rimesse revocabili; vedo la massima esposizione debitoria e quanto è il saldo, non posso revocare più della differenza tra massima esposizione debitoria e saldo (è un limite che viene messo). Non si può revocare la somma delle rimesse revocabile teoricamente. Ipotesi: sul conto corrente si annotano operazioni di anticipo (es. fattura), la banca da credito. Nel conto tecnico (contabile) si annotano gli anticipi, non può essere contato ma si legge insieme. Spesso i cc delle imprese sono positivi perché godeva di una linea di credito, ma c’è un conto tecnico che deve essere matchato. 91 Mercoledì, 29 marzo 2023 Lezione n. 11 …segue Gli effetti della liquidazione sui creditori Artt. 150 ss c.c.i.i. – effetti dell’apertura della liquidazione giudiziale per i creditori L’apertura della liq giudiziale determina l’apetura del: - Concorso sostanziale – art. 150 c.c.i.i. = divieto di azioni esecutive individuali e cautelari da parte dei creditori (“cd. stay”). Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali 1. Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nessuna azione individuale esecutiva o cautelare anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura. - Concorso formale – art. 151 c.c.i.i. = consiste nel fatto che tutti i crediti che si fanno valere nei confronti della procedura, con qualche limitata deroga, anche se prededucibili o muniti di privilegio o dir di prelazione, devono essere accertati in sede endoconcorsuale, di 92 regole rispondano all’esigenza di contenere la misura di questi interessi e delimitare la loro decorrenza. Eccezione al pr generale per cui gli interessi si sospendono rispetto ai creditori chirografari è prevista per i crediti di lavoro, per cui si ammette la rivalutazione monetaria (che può aumentare anche di molto un credito, per ciò che rappresentano e per il valore costituzionale possono concorrere per un valore più ampio). • Art. 159 c.c.i.i. – rendite perpetue e vitalizie  accordi in base ai quali una parte si obbliga ad una prestazione di denaro o in cambio della cessione di un bene o della vendita di un bene o a titolo di liberalità (ti do una somma periodica senza avere una contropartita). Quella vitalizia: la prestazione periodica è legata alla vita del beneficiario. Ci sono regole abbastanza tecniche, che tendono a creare un problema per l’ammissione al passivo, essendo perpetue, allora si deve cercare di corrispondere o fare rivalere nella procedura in un’unica soluzione, calcolando il valore al mom dell’apertura: - Perpetua non vitalizia: il credito può essere ammesso al passivo in misura pari alla capitalizzazione della rendita annua, sulla base dell’interesse legale. - Rendita vitalizia: valore capitale della rendita al mom di apertura della liquidazione. Si vuole stabilizzare e cristallizzare questo credito. • Regola particolare sempre sul punto di vista dei creditori (cristallizzazione massa passiva) – REGOLA SULLA COMPENSAZIONE DEI CREDITI, modo di estinzione dell’obbligazione, per quantità corrispondenti. Attraverso la compensazione che opera liberamente si crea pregiudizio agli altri creditori, si mettono in rilievo esigenze contrapposte: - Si vuole tutelare il creditore, che se deve partecipare al concorso come gli altri deve pagare interamente il proprio debito, e in compensazione, se si applicasse la regola normale del concorso dovrebbe ricevere una somma soggetta alla falcidia concorsuale (se a tutti spetta il 10% del credito, il cred che ha 100 di credito, riceve in compensazione solo 10; verrebbe pagato con moneta concorsuale, proporzionale) - Si deve tutelare anche la par condicio, se si ammette liberamente la compensazione, il sogg in bonis, creditore e debitore del liquidato, farebbe valere un suo credito senza passare sulle regole di ammissione al passivo o regole di ripartizione del ricavato. Es. Creditore e debitore hanno crediti e debiti 100 vs 100. In assenza di compensazione  percentuale attribuita ai cred è del 10%, senza compensazione il sogg creditore versa alla procedura 100, ma riceve dal concorso solo 10. Se operasse la compensazione, le rispettive partite si elidono, ma si lede la par condicio, il cred ha un vantaggio secco di 90. IL c.c.i.i. consente la compensazione, pone il creditore, anche deb del liquidato in posizione di privilegio, rispetto agli altri creditori. Con delle cautele: 95 1. La compensazione opera fino alla concorrenza del controcredito (100 vs. 100). Ma se il cred avesse un credito di 120 vs 100 (del deb liq), gli altri 20 partecipano al concorso. Per la somma residua il creditore in bonis si deve insinuare al passivo (insinuazione = dom del creditore per partecipare al concorso). 2. Art. 155 co2 c.c.i.i. - La compensazione non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore. Se il credito sorge a ridotto della procedura, può essere acquisito da terzi ad arte, per poter opporre il credito in compensazione al creditore liquidato. Posso acquistare un credito ad un prezzo vile, in prossimità dell’apertura, così lo posso opporre in compensazione, altrimenti devo passare per il concorso, e non riesco a baipassare il concorso. L’arco temporale è sempre quello dello schema. Operano sempre i presupposti generali della compensazione: 1. Crediti reciproci – reciprocità (debito e credito devono gravare sugli stessi soggetti). a. Il creditore in bonis che vanta un credito contro il liquidato può compensare il proprio credito solo con debiti nei confronti del liquidato, non nei confronti della procedura (es. creditore subisce, nel corso della procedura, un’azione revocatoria; è tenuto a restituire. Non può estinguere l’obbligazione facendo valere il proprio credito nei confronti del debitore; se viene fatto un pagamento, oggetto di revocatoria, questi soldi vanno versati nuovamente alla procedura, allora il creditore è debitore della procedura, ma ha un credito liquidato – NO compensazione). - Omogeneità dei crediti – crediti della stessa specie (denaro con denaro; consegna di cose con consegna di cose; rilascio ecc.) - Liquidità, i crediti devono essere determinati e certi non solo nell’an, ma anche nel quantum, anche se si ammette nella liq giudiziale, la cd. compensazione giudiziale = prevede l’intervento del giudice, e opera quando non c’è liquidità dei crediti totale. È prevista dall’art. 1243 c.c. e dice che se il debito posto in compensazione non è liquido, ma di facile e pronta liquidazione, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente. C’è un intervento del giudice che si ha quando uno dei crediti opposto in compensazione non è liquido, ma di facile e pronta liquidazione. - Crediti esigibili (non sottoposti a condizione o termine).  Fine effetti nei confronti dei creditori. Effetti sui rapporti giuridici pendenti L’impresa è ancora “viva”, ha contratti e rapporti giuridici pendenti. 96 Artt. 172 al 192 c.c.i.i. effetti giuridici pendenti • “Rapporti giuridici pendenti” Si ha rapporto giuridico pendente, rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina = un contratto, che, sebbene concluso, sia ineseguito o non compiutamente eseguito nelle prestazioni principali, a carico di entrambe le parti, nel mom in cui si apre la liq giudiziale. Sono contratti che, al mom dell’apertura erano conclusi, ma ancora non eseguiti. NB! Se anche una delle pt ha interamente eseguito le prestazioni a suo carico, ma l’altra non l’ha fatto  NON è considerato un contratto pendente. L’incompiutezza deve riguardare entrambe le pt. La pt come si tutela? - Se è il debitore liquidato non ha totalmente eseguito la sua prestazione la controparte si deve insinuare al passivo per il relativo credito. Si tratta di chiedere l’adempimento della controparte. - Se è la controparte che non ha adempiuto, il curatore può azionare i normali rimedi contrattuali nei confronti del terzo. Non rientrano, per espressa previsione del 172, nella nozione di rapporti giuridici pendenti, i contratti ad effetti reali, quando al mom dell’apertura, il dir sia già stato trasferito (il trasferimento del dir è la prestazione principale – contratti a effetti reali si perfeziona con lo scambio del consenso, il diritto si è già trasferito nella compravendita. La consegna materiale ha rilevanza attuativa.) Un contratto di compravendita immobiliare, concluso prima della liquidazione, non è rapporto giuridico pendente, neanche se la cosa non è stata consegnata e anche se il prezzo non è stato pagato. Definito cosa si intende per rapporti giuridici pendenti, il sistema del codice prevede che la sorte di questi contratti è soggetta a: - Regola generale – art. 172 c.c.i.i. - Regole speciali relative a singoli tipi contrattuali – artt. 173 ss c.c.i.i. Il rapporto tra regola generale e speciali è che per tutti i contratti non espressamente rientranti nelle regole speciali, si applica la regola generale (no applicazione analogica). Il problema dei rapporti giuridici pendenti è capire che sorte abbiano: proseguono? Si sospendono? Si sciolgono? • Art. 172 c.c.i.i. – regola generale = Sospensione del rapp giuridico pendente + facoltà di scelta del curatore che può scegliere se subentrare nel contratto o sciogliersi dal contratto. “Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito nelle prestazioni principali da entrambe le parti al momento in cui è aperta la procedura di liquidazione giudiziale l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente sezione, rimane sospesa fino a 97