Diritto Fallimentare (Diritto della Crisi d'impresa e dell'insolvenza), Sbobinature di Diritto fallimentare

Scarica Diritto Fallimentare (Diritto della Crisi d'impresa e dell'insolvenza) e più Sbobinature in PDF di Diritto fallimentare solo su Docsity! a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai DIRITTO FALLIMENTARE APPUNTI LEZIONI (COMMENTO AL NUOVO CODICE) NUOVO CODICE DELLA CRISI D’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA (d.lgs. 12 Gennaio 2019, n. 14) Indicazioni generali 4 Parti: • Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza • Modifiche al codice Civile • Garanzie in favore di acquirenti di immobili da costruire • Disposizioni finali e transitorie Art. 389: entrata in vigore: 18 mesi dalla pubblicazione. Art. 390: disciplina transitoria: ricorsi depositati prima dell’entrata in vigore sono regolati secondo la vecchia disciplina (l. fall.); procedimenti pendenti anch’essi secondo la vecchia normativa. STRUTTURA • TITOLO I: DISPOSIZIONI GENERALI • TITOLO II: PROCEDURA DI ALLERTA E COMPOSIZIONE ASSISTITA DELLA CRISI -> Istituto nuovo volto a risolvere in maniera anticipata le situazioni di crisi, prima che questa emerga del tutto; oggi non ci sono congegni che incentivano le imprese ad affrontare subito la crisi. • TITOLO TERZO: PROCEDURE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI à strettamente processualistico; relativo a procedure per Imprenditori cd. Non minori (fallibili) • TITOLO IV: STRUMENTI DI REGOLAZIONE DELLA CRISI à DIVERSI da quelli di tipo liquidativo; diversamente dal Titolo III, non si applica al sovraindebitamento (vd. Art. 65). Regola strumenti esistenti per le varie categorie soggettive: o accordi di ristrutturazione dei debiti (normalmente per le imprese non minori ma eccezionalmente esteso all’impresa agricola la quale non è soggetta a liquidazione giudiziale); o sovraindebitamento (per soggetti diversi dall’impresa fallibile), comprende piano del consumatore o ristrutturazione dei debiti, concordato minore per soggetti diversi dal consumatore e da imprese non minori o concordato preventivo per imprese non minori. • TITOLO V: LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE (da ora LG) à art. 121-267: Lg come vecchio fallimento; artt. 268 ss: liquidazione controllata del sovraindebitato • TITOLO VI: GRUPPI DI IMPRESA • TITOLO VII: LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA (RESIDUALE) • TITOLO VIII E IX: SITUAZIONI PENALI • TITOLO DECIMO: ATTUAZIONE DEL CODICE, NORME DI COORDINAMENTO E DISPOSIZIONI TRANSITORIE. a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai DEFINIZIONI: ART. 2 Lett. A) “crisi”: completamente nuova, nozione che non esisteva. È cosa diversa dall’insolvenza, che la rende solo probabile, potenziale Lett. B) “insolvenza”: incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni desumibile da fatti esteriori (condizione STRUTTURALE). Giurisprudenza: si ha insolvenza quando il debitore non può produrre liquidità necessaria ad adempiere alle proprie relazioni commerciali facendo leva sui flussi di cassa (attività economica d’impresa) o sul merito creditizio (finanziamenti da banche etc.). CRISI E INSOLVENZA = Presupposto oggettivo per l’attivazione degli strumenti del codice. L’essere insolvente non presuppone inadempienza (si potrebbe stare adempiendo con mezzi non regolari), e non va confusa nemmeno con incapienza patrimoniale – soprattutto per chi svolge attività d’impresa – in quanto anche un’impresa con grande patrimonio può non riuscire a generare la necessaria liquidità per adempiere; insolvenza e incapienza vanno a coincidere quando l’impresa si mette in liquidazione. SOVRAINDEBITAMENTO = Situazione di crisi o insolvenza riferita a soggetti diversi da quelli assoggettabili a LG. DISTINZIONI SOGGETTIVE = Disciplina non più settoriale ma quasi universale (sono esclusi solo lo Stato e gli enti pubblici): • IMPRESA COMMERCIALE NON MINORE: Individuabile a partire dal 2005 sulla base di soglie dimensionali che si riferiscono all’impresa minore la quale deve presentare congiuntamente tre parametri (da valutare nei 3 anni precedenti per le prime due e sul momento per l’ultima): o Attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non >€300.000 o Ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non >€200.000 o Ammontare di debiti, anche non scaduti, non >€500.000. Se l’impresa supera anche uno solo di questi parametri non è più minore; l’onere della prova grava sull’imprenditore, salvo alcuni casi in cui il giudice può accertare d’ufficio ma non è sempre facile, ad es. quando l’impresa ormai in dissesto non si preoccupa più di tenere a rendicontazione. Nella l.fall. fino al 2006 c’era solo il piccolo imprenditore definito in base ad un parametro reddituale di ricchezza mobile che però viene abolito e dunque si crea vuoto legislativo - > si utilizza la definizione presente nel c.c. fino al 2006 (art. 2083; vd. Dubbio sull’esistenza del lavoratore autonomo diverso dal professionista, quando manchi organizzazione di mezzi ma via sia solo un soggetto che presti un’attività col suo lavoro diretto). • CONSUMATORE: importante perché ha uno strumento dedicato esclusivamente a lui, il piano di ristrutturazione. È persona FISICA, innanzi tutto chi non svolge attività professionale o imprenditoriale, ma anche colui che a prescindere dalla sua attività contrae debiti per esigenze estranee ad essa (vale anche per i soci di società di persone, per i debiti estranei a quelli sociali). • Non troviamo nell’art. 2 la definizione di tutti gli altri soggetti sottoposti alla disciplina del sobvraindebitamento (professionisti, imprenditori agricoli, start-up innovative etc), a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai TITOLO III à PROCEDIMENTO Scelta sistematica nuova: procedura comune a meccanismi concorsuali, che si differenzia solo per alcune fasi specifiche dello strumento utilizzato in concreto. Questa disciplina è assunta come modello residuale anche per la disciplina delle ipotesi di sovraindebitamento (vd. Art. 65 co.2), nonostante si riferisca tendenzialmente all’impresa non minore. • Capo I: giurisdizione • Capo II: criteri di ripartizione della competenza per materia e per territorio • Capo III: norme riguardo la cessazione dell’attività d’impresa • Capo IV: procedimento di accesso agli strumenti: nucleo centrale à sono indicati i soggetti legittimati a richiedere l’attivazione della procedura, la struttura della stessa (differenziata per strumento) e le misure cautelari protettive che possono essere concesse. ART. 26: GIURISDIZIONE “Centro degli interessi principali” di un’impresa: definito all’art. 2 co.2 lett. m), è un criterio SOSTANZIALE = luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in un modo abituale e riconoscibile dai terzi; il legislatore però stabilisce alcune presunzioni di tipo formale. Il trasferimento del centro di interessi non influisce se avvenuto nell’anno precedente la domanda di apertura della procedura o durante la procedura di composizione assistita. NB: deroga al c.p.c., cui principi implicano che la giurisdizione è determinata al momento dell’avvio del procedimento giudiziale. ART. 27: COMPETENZA In funzione del centro di interessi principali, sia per la regola generale, sia per le deroghe di cui al co. 1 (sezioni specializzate in materia di imprese). Individuare il centro di interessi principali può essere difficile, quindi ex co. 3 esso si presume coincidente con: • Sede legale o in mancanza sede effettiva dell’impresa • Per persone fisiche, domicilio/residenza o in mancanza luogo di nascita (previsione fuori luogo nella disciplina dedicata alle imprese non minori) • Per persone giuridiche ed enti, sede legale o sede abituale. CAPO III. ART. 33: CESSAZIONE ATTIVITÀ La LG può essere aperta < 1 anno dalla cessazione dell’attività, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o nell’anno successivo. La cessazione coincide di regola con la cancellazione dal registro delle imprese o, per i non iscritti, dal momento di conoscenza da parte dei terzi; i creditori interessati devono agire tempestivamente o si vedranno preclusa la possibilità di richiedere LG, fatti salvi i casi eccezionali di cui al co. 3 quando si dimostri una diversa e posteriore effettiva data di cessazione. CAPO IV. ART. 37: INIZIATIVA a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai Ricorso del debitore per procedure di regolazione della crisi diverse da LG; per la LG sono inoltre legittimati a presentare ricorso organi e autorità amministrative di controllo, uno o più creditori, il P.M.. ART. 38: PRESENTAZIONE DEL RICORSO Il P.M. presenta il ricorso in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza: è innovativo rispetto all’ art. 7 l.fall. per il quale il P.M. può ricorrere solo se riceva la notizia durante un procedimento penale o da un’autorità giudiziaria à ha una legittimazione GENERALE. ART. 39: DOCUMENTAZIONE I documenti che devono generalmente essere presentati alla richiesta di accesso sono documenti contabili necessari a calcolare l’ammontare dell’esposizione debitoria (bilanci, elenco creditori e rispettivi crediti etc.). Per la richiesta di concordato preventivo, il debitore può limitarsi a produrre la dichiarazione dei redditi e l’elenco dei creditori insieme alla domanda, qualora non abbia ancora preparato tutta la documentazione necessaria. SEZIONE II. ART. 40 SS: IL PROCEDIMENTO Pensato come fondamentalmente unitario per tutte le procedure (cui disciplina sostanziale viene trattata singolarmente nei titoli successivi), le quali sono regolamentate – salve disposizioni specifiche – in maniera omogenea à novità rispetto alla l.fall. in cui l’acceso ad ogni strumento è regolato singolarmente. Il procedimento può essere proposto con richiesta di un solo strumento, ma può anche accadere che confluiscano richieste o più strumenti i uno stesso procedimento, ad es. il procedimento può aprirsi non contemplando altra forma di risoluzione se non quella richiesta ovvero prevedendo più strumenti alternativi fra loro; il giudice è sempre tenuto a considerare primariamente la richiesta di accesso allo strumento di risoluzione concordata della crisi , e solo in caso di infruttuosità di questo avrà in considerazione la richiesta di LG. Il procedimento di accesso agli strumenti si svolge sempre davanti al tribunale in composizione collegiale (competenza FUNZIONALE); il ricorso deve indicare l’ufficio giudiziari, l’oggetto, le ragioni e le conclusioni ed è sottoscritto dal difensore munito di procura (eccetto per il P.M.) à nel procedimento di LG però il debitore può anche stare in giudizio personalmente, non ha quindi bisogno della rappresentanza legale. ESEMPIO SIMULAZIONE RICHIESTA DA PARTE DI UN CREDITORE 1. INFRUTTUOSA ESCUSSIONE del patrimonio di società di persone 2. VISURA: verifica sede legale e sede amministrativa à sono diverse: dove fare la richiesta? Secondo la norma sembra prevalere la sede legale, ma la giurisprudenza recente favorisce la sede effettiva in quanto sede degli interessi principali. Quindi avremo = “Tribunale di Cagliari”, “Ricorso ex art.40”, “nell’interesse di AA”, “rappresentato da X”, etc; “nei confronti di ALFA s.a.s.”; 3. ESPOSIZIONE: “premesso che”: a. QUALITÀ DELL’ISTANTE (creditore, valore del credito etc) b. TENTATIVI DI AGGRESSIONE PATRIMONIALE (esito negativo) a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai c. STATO DI INSOLVENZA DEL DEBITORE d. QUALITÀ DEL DEBITORE (supera le soglie della LG) 4. CONCLUSIONI: “tutto ciò premesso”, “AA chiede che il Tribunale adito voglia dichiarare il fall. Di ALFA s.a.s.”; 5. ALLEGATI: “produce” (fatture, documenti, decreto ingiuntivo etc); 6. CHIUSURA: “Cagliari, data, firma – delega”. ART. 41: LE MEMORIE (APERTURA LG) Servono all’imprenditore per esporre le sue ragioni, ma anche per eventualmente proporre domanda per altri strumenti (es. concordato preventivo) à vd. art. 49: il tribunale, definite le domande di accesso alle procedure eventualmente proposte, dichiara l’apertura della LG = si considerano tutte le domande. La sentenza di apertura viene emessa una volta definite le domande ed accertati i presupposti ex art. 121; ha quasi sempre un contenuto standard: la parte motiva enuncia le ragioni e cioè la sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi, mentre la parte espositiva dichiara il fallimento dell’imprenditore, nomina gli organi della procedura (giudice delegato e liquidatore giudiziale), fissa l’udienza per l’esame dello stato passivo in adunanza ci creditori (che hanno 30 gg per presentare domanda di insinuazione al passivo). Quando la domanda presentata è solo una (richiesta di LG) = vengono convocate con decreto le parti: abbiamo già una parte di disciplina ai co. 5 ss dell’art. 40 à modalità di notifica del ricorso e del decreto alle parti. NB: NOTIFICA = trasmissione di copia conforme dell’atto, diverso da COMUNICAZIONE). Le parti sono convocate <45 gg dal deposito del decreto, ed il tribunale può delegare al giudice relatore l’audizione delle parti; il giudice provvede all’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, ed accerta se sussistano o meno i presupposti per l’apertura della LG. Quando confluiscono più istanze (art. 44 ss) = generalmente, nel caso di accordi di ristrutturazione, il debitore ha già preventivamente preso accordi con i creditori; nel concordato preventivo si presuppone che il debitore si presenti già con una documentazione che predisponga la proposta da formulare ai creditori ed avendo già formulato il cd. “piano concordatario” (piano delle strategie aziendali che l’imprenditore intende porre in atto). In realtà questo scenario è più che altro ideale, poiche il più delle volte l’imprenditore si presenta con una documentazione ancora in fieri à il legislatore ha predisposto che la domanda possa essere proposta anche prima di aver perfezionato gli accordi o predisposto il piano concordatario: al debitore viene concesso un termine per integrare la documentazione necessaria, pena l’inammissibilità della richiesta. Il tribunale inoltre nomina un commissario giudiziale e dispone gli obblighi informativi. NB: Qua la disciplina si divarica: art. 47 si occupa dell’apertura del concordato preventivo, mentre art. 48 ss tratta nuovamente gli accordi di ristrutturazione. • ART. 46: DOMANDA DI CONCORDATO PREVENTIVO à spiega gli effetti della domanda di accesso nei giorni che precedono l’apertura. • ART. 47: APERTURA CONCORDATO PREVENTIVO à Prende atto del deposito del piano e della proposta di concordato: il tribunale verifica ammissibilità della proposta e fattibilità economica del piano e dispone l’apertura della procedura, nomina il giudice delegato e nomina e conferma il commissario giudiziario. Differentemente dagli accordi di ristrutturazione, l’accordo si forma prima del giudizio ma viene perfezionato all’interno a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai La l.fall. non gli dà molto spazio, si limita a proteggere gli accordi dalla revocatoria fallimentare (art. 67) ma non ci dice nulla a proposito. Il Codice gli dedica una norma seppure non ne dia una definizione. I piani di risanamento sono documenti programmatici redatti dal debitore in cui si indicìvidua una strategia d’impresa funzionale al superamento dello stato di crisi, anche tramite atti di intervento negoziale; spesso questi atti sono accompagnati da garanzie. Profili regolamentari: • Co.1 à piano rivolto ai creditori per risanamento esposizione debitoria e riequilibrio della posizione finanziaria; l’imprenditore può ma non deve farlo: la normativa incentiva questi piani, ma con alcuni requisiti • Co.2 à il piano deve avere data certa: vd art. 2704 c.c. sulla data della scrittura privata à sottoscrizione autenticata dal notaio o in mancanza registrazione dell’atto; la registrazione può essere effettuata all’agenzia delle entrate pagando l’imposta di registro (molte scritture sono soggette a registrazione obbligatoria). Il piano deve anche indicare alcuni elementi, come la situazione economica/patrimoniale e finanziaria dell’impresa, le cause della crisi, le strategie ed i tempi di interventi etc • Co.3 à allegazione dei documenti ex art. 39 • Co.4 à attestazione della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità economica e giuridica del piano da parte di un professionista indipendente. NB: questi requisiti servono al fine di poter invocare una certa disciplina di favore àart. 166 co.3 lett. d): esenzione dalla revocatoria fallimentare gli atti in esecuzione di piani attestati di risanamento – opera anche per la revocatoria ordinaria -; questo induce anche i terzi a contrattare più facilmente. La rilevanza di questo strumento si apprezza anche all’interno delle procedure di accordi di ristrutturazione e concordato preventivo: essi devono necessariamente essere imperniati su un piano di risanamento predisposto secondo i criteri dell’art. 56 à vd. Art. 87 per il concordato preventivo, presenta gli stessi caratteri. Il legislatore parla di imprenditore senza qualificarlo: questo perché l’esenzione è estesa alla revocatoria ordinaria. ART. 57 SS: ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE • Co.1 à Tendenzialmente riservati all’impresa non minore ma eccezionalmente esteso all’impresa agricola: si parla di imprenditore “anche non commerciale” e diverso da quello minore, in stato di crisi o di insolvenza; gli accordi vanno conclusi con creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. • Co.2 à il piano è redatto secondo l’art. 56, corredto di documentazione ex art. 39 • Co.3 à gli accordi devono essere idonei a soddisfare anche i creditori estranei entro il termine prestabilito • Co.4 à attestazione da parte di un professionista indipendente di fattibilità, veridicità dei dati e idoneità a soddisfare tutti i creditori estranei NB: anche qui si parla di requisiti PER L’OMOLOGAZIONE e la fruizione di una regime di favore; gli accordi diversi sono certamente leciti ma regolati secondo la ordinaria disciplina delgi atti negoziali. a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai I contesti in cui il debitore può accedere agli accordi sono quindi: I. Di carattere privatistico, attraverso la disciplina dell’autonomia negoziale II. Di carattere pubblicistico, con la disciplina dei piani attestati di risanamento (art. 56) od omologabili tramite controllo giudiziale (art. 57 ss) III. Nell’ambito di procedure giudiziali (artt. 44 e 48 co.4) I. Manifestazione di autonomia privata, che non riceve da parte dell’ordinamento nessun tipo di protezione: l’ordinamento privilegia solo gli accordi che si innestano in un piano di risanamento ai sensi dell’art. 56. Questo tipo di accordi di solito è stipulato su spinta dei creditori più forti per ottenere una posizione preferenziale rispetto ad altri creditori e dunque “consolidare il debito” àes. istituti di credito che ai primi segni di crisi propongono un secondo finanziamento (assistito però da garanzia) cui somme sono destinate esclusivamente ad essere usate per l’estinzione del precedente finanziamento chirografario; es.2. ridefinizione del piano di ammortamento o stralcio parziale del debito. Il rischio principale di questi accordi è che questi possono essere travolti da revocatoria fallimentare qualora sopraggiunga in breve termine una dichiarazione di fallimento; altro grosso rischio è quello di integrare fattispecie di reato, in particolare bancarotta fraudolenta o preferenziale. II. Il debitore in crisi che vuole stipulare degli accordi con parte dei creditori può farlo nel contesto di una strategia imprenditoriale di risanamento del debito ai sensi dell’art. 56 à questi accordi sono muniti di un trattamento privilegiato perché immuni alla revocatoria fallimentare e ordinaria, nonché immuni per i reati di bancarotta dell’imprenditore. Questo strumento mette al riparo dalle iniziative dei creditori estranei all’accordo, e non libera in alcun modo il debitore dagli altri impegni presi (in particolare non conferisce nessuna moratoria per i termini di pagamento). III. Accordi suscettibili di omologazione; per operare in questo contesto è necessario soddisfare i requisiti più stringenti (accordi conclusi con creditori per un totale di almeno il 60 % dei crediti; piano ai sensi dell’art. 56; il debitore deve essere in grado di soddisfare tutti i crediti estranei all’accordo). Tramite questi accordi, prima possibilità è quella di condurre le trattative al riparo da aggressione al patrimonio da parte di creditori; altra possibilità riconosciuta è quella di godere della moratoria di 120 gg dalla data di omologazione e dalla data di scadenza del debito se successiva all’omologazione; naturalmente restano ferme le protezioni di cui al contesto II. Gli accordi in generale vincolano solo le parti, e non i creditori estranei: la moratoria, seppure li pregiudichi, è un effetto ex lege e non vincola i creditori all’accordo preso. Accanto a questo paradigma di base, il Codice contempla due varianti: • ART. 60: ACCORDI AGEVOLATI à omologabili ancorché raggiunti con una percentuale di creditori pari al 30% dei crediti sussistendo due condizioni: o Rinuncia da parte del debitore alla moratoria o Rinuncia da parte del debitore a richiedere misure protettive • ART. 61: ACCORDI AD EFFICACIA ESTESA àladdove, nell’ambito dei creditori coinvolti nelle trattative (<60% crediti), esistano categorie di creditori OMOGENEI quanto alla posizione economica e giuridica, e quando all’interno di tale categoria si giunga ad un a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai accordo con il 75% dei suoi componenti, il legislatore estende l’efficacia dell’accordo ai restanti creditori della categoria seppur non aderenti. Vi sono altre condizioni, più che altro procedurali, da rispettare per permettere questa estensione. Una volta raggiunti gli accordi ed effettuati deposito e iscrizione nel registro delle imprese, non vi è udienza ma sopraggiunge subito la sentenza di omologazione, trascorsi 30 gg per la proposizione di opposizioni da parte dei creditori. L’omologa è presupposto costitutivo di molti dei privilegi che la disciplina accorda: esenzione da revocatoria, immunità per bancarotta, moratoria. Vd. Artt. 99 e 101 sui finanziamenti concessi nell’ambito degli accordi omologati: la nuova finanza gode della qualifica di credito PREDEDUCIBILE in una eventuale procedura liquidativa. CAPO III, SEZIONE I ART. 84 SS: IL CONCORDATO PREVENTIVO (CP) Già visto il procedimento di sopra. L’accordo accettato dai creditori apre alla fase finale del procedimento: l’omologa, un nuovo vaglio sulla regolarità procedimentale e ammissibilità giuridica e fattibilità economica dell’accordo. Oltre allo snodo fondamentale del procedimento però il legislatore dedica una corposa normativa all’istituto del CP rispetto quello degli accordi di ristrutturazione à differenza strutturale di tipo SOSTANZIALE: la soluzione raggiunta in sede di CP è destinata a vincolare anche i creditori estranei qualora sia coinvolta almeno la maggioranza dei creditori. Il legislatore sente l’esigenza di porre limiti e cautele all’autonomia negoziale nell’elaborazione delle strategie d’impresa da attuare in questa sede, in quanto alcuni creditori possono subire un pregiudizio pur non avendo prestato il loro consenso. Le scelte possibili sono incanalate entro dei binari: es. la limitazione più forte è l’impossibilità di alterare le cause legittime di prelazione (art. 85 co. 6). ART. 84: FINALITÀ La finalità principale è sempre il SODDISFACIMENTO dei creditori: l’imprenditore deve proporre qualcosa a tutti, non può escludere nessun creditore; ciascuno deve avere in soddisfacimento almeno minimo. Può fare offerte diverse a categorie diverse, ma non può mai cambiare l’ordine delle cause di prelazione à a questo divieto vi sono due interpretazioni: 1. FORTE: non si può dare alcunché alle categorie sottostanti se non si è prima soddisfatta integralmente la categoria superiore 2. DEBOLE (preferita): l’unico limite è che non si offra ad un creditore di una categoria sottostante più di quanto si offra a creditori della categoria superiore. Il soddisfacimento dei crediti può essere attuato in qualsiasi forma, quindi non necessariamente in denaro ma, ad es. con formule quali la datio in solutum; il co.3 art. 85 indica alcune delle ipotesi più frequenti, ad es. accollo od operazioni straordinarie (è un’esemplificazione e non un elenco tassativo). a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai indispensabili per la continuità aziendale nelle more del processo. I crediti successivi, se sono nati legittimamente (ad es. per autorizzazione del tribunale), possono essere soddisfatti ed anzi, se sono autorizzati dal tribunale assumono il rango di crediti prededucibili • I CREDITORI à il debitore può attivare le misure protettive ex art. 54 fino all’apertura del procedimento; se all’apertura per qualsiasi ragione non vengano confermate, in teoria non c’è nessuna norma che impedisce ai creditori di aggredire il patrimonio del debitore, ma è una DIMENTICANZA del legislatore: è ovvio che non possano, in forza dell’essenza del CP. • ART. 97: I CONTRATTI à i contratti pendenti, di regola, proseguono, a meno che il debitore non chieda di essere autorizzato a scioglierli. TITOLO V: LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE (ARTT. 121 – 267) E SOVRAINDEBITAMENTO (ARTT. 268 – 283) Contenzioso che gravita attorno al fallimento: rispetto al giudice competente, ma anche al tipo di contenzioso da instaurare. Osservazioni generali: • Capo I si intitola “Imprenditori individuali e società”: non ha senso perché anche le altre norme trattano di imprenditori e società (eccetto il Capo VII che si applica solo alle seconde) à meglio “presupposti, organi ed effetti” • Capo I sez.! tratta i presupposti, poi sez. II – V trattano effetti in più direzioni: debitore, creditori, contratti pendenti, atti giuridici precedenti al fallimento pregiudizievoli à I profili trattati nella prima delle sezioni sono molto eterogenei rispetto a quelli trattati nelle sez. successive, sarebbe stato meglio fare dei Capi separati come nella l.fall. • Capo VII si occupa delle società e pone regole particolari, nello specifico per società di persone • Capo X riguarda sia LG che sovraindebitamento AZIONI CONTRO IL FALLIMENTO (CONTRO LA LG) Qual è la regolamentazione che subisce il contenzioso civile che riguarda un soggetto contro il quale è intervenuta dichiarazione di fallimento? Art. 32: COMPETENZA SULLE AZIONI CHE DERIVANO DALL’APERTURA DI PROCEDURE LIQUIDATIVE à il tribunale che ha aperto la procedura è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivino, qualunque ne sia il valore: quando sopravviene la dichiarazione di LG può esserci la necessità di promuovere e radicare azioni o giudizi che derivano dalla LG, esistono quindi anche azioni NON derivanti da LG. Quali sono le azioni DERIVANTI da LG? Alcuni esempi: 1. Credito dell’imprenditore fallito verso debitore moroso: se egli non ottempera, è necessario radicare un giudizio à NO 2. Creditore giudiziale scopre che il debitore fallito ha venduto alla moglie la casa pochi giorni prime del fallimento à SÌ 3. Creditore di credito non accertato per danno da fatto illecito che vuole far valere il credito à NO a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai Sono derivanti dal fallimento solo quelle azioni che sarebbero impensabili qualora il fallimento non fosse intervenuto: nel primo caso, l’imprenditore avrebbe potuto agire per il suo credito anche senza che il fallimento fosse sopravvenuto; il curatore giudiziale agisce come sostituto dell’imprenditore. Agisce invece come sostituto dei creditori qualora promuova una revocatoria ordinaria, mentre la revocatoria fallimentare è sicuramente derivante dal fallimento. Tutte le azioni derivanti da fallimento sono promosse davanti al tribunale che ha aperto la procedura à art. 32 è una norma di COMPETENZA: deroga alle normali regole presenti nel c.p.c., per materia o per territorio o valore; le azioni non derivanti dal fallimento verranno promosse secondo le ordinarie regole di attribuzione della competenza. Eccezionalmente, per la revocatoria ordinaria si stabilisce che valgano le regole operanti per le azioni derivanti dal fallimento (la ratio si rinviene nel fatto che spesso gli stessi beni si aggrediscono con entrambe le azioni e dunque si vuole evitare una dispersione di giudizi). VD. RITO SPECIALE DI INSINUAZIONE AL PASSIVO: Vi sono alcune pretese cui sussistenza dipende dall’esito di una impugnativa à tutte le pretese restitutorie dipendenti dall’annullamento o risoluzione di un contratto. È DIVERSO dal rito speciale perché NON SI SA se sei creditore: deve agre comunque davanti al giudice delegato? Art. 172 co. 5: l’azione va proposta secondo le regole del rito speciale, ed avrà effetto nei confronti del curatore giudiziale. NB: non sempre l’impugnativa è volta alla restituzione; a volte il contraente non a ancora effettuato esborsi, ma il debitore è già inadempiente e dunque ci si vuole liberare dai vincoli contrattuali. La domanda risolutoria va riassunta nei confronti del curatore quando interviene il fallimento, perché di regola tutti i rapporti pendenti cadono insieme ad esso, la domanda però che non voglia solo liberare dal vincolo ma abbia pretese restitutorie va proposta secondo le norme del rito speciale à problema: di QUALE domanda si parla? È la sola domanda restitutoria o anche quella risolutoria? La norma è oscura. AZIONI NON DERIVANTI DAL FALLIMENTO Suscettibili di essere radicate dopo l’apertura della procedura di LG nel rispetto delle ordinarie regole di competenza e rito; le azioni per cui non c’è dubbio sono quelle esercitabili dagli organi del fallimento (attore = curatela): • Azioni volte a reintegrare un patrimonio depauperato in conseguenza di atti impugnabili, es. curatore che sospetti che un atto abbia carattere simulato o sia idoneo a pregiudicare il patrimonio propone giudizio di accertamento • Stesso discorso dovrebbe farsi per la revocatoria ordinaria ma la l.fall. prevede una deroga sancendo la competenza del tribunale che ha aperto la procedura (art. 165 co. 2) • Vd. Anche art. 151 co.2 a fianco dell’art. 32 (norma di pura competenza) che operano su piani concettuali diversi: il primo non è semplicemente una deroga alla competenza ma è una norma DI RITO à afferma che una determinata categoria di azione deve essere necessariamente fatta valere secondo un rito speciale che si svolge in ambito endoprocedimentale. ART. 151: CONCORSO FORMALE DEI CREDITORI a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai L’art. coglie la concorsualità in senso formale, ovvero illustra l’ipotesi di un soggetto che ritenga di essere creditore o di vantare diritti reali o personali su beni materialmente appresi dal curatore: tale soggetto deve fare istanza di insinuazione al passivo (Capo III, Titolo V). la norma specifica che NON ESISTONO altre vie percorribili: l’azione non proposta tramite questo strumento è dichiarata IMPROPONIBILE in qualunque stato e grado del processo, anche se il tribunale è chiamato a pronunciarsi sia quello competente. La improponibilità inoltre non consente la traslatio iudicii. Il procedimento si svolge dinnanzi al giudice delegato ed è un giudizio SOMMARIO: egli è tenuto a decidere sulla richiesta in base alle prove che gli sono prontamente messe a disposizione dalla parte istante, e può ammettere o meno il credito o diritto allo stato passivo. I provvedimenti emessi dal giudice in questa fase possono essere contestati, e l’impugnazione determina l’apertura di un giudizio a cognizione PIENA (necessariamente di fronte allo stesso tribunale collegiale, e non monocratico come avverrebbe normalmente à la collegialità si spiega perché il giudizio, riguardando la realtà anche la correttezza del giudice delegato, richiede una maggior garanzia). CASI DUBBI = concernono diritti di credito che dipendono da un previo procedimento pregiudiziale; sono casi in cui spesso il credito scaturisce da un provvedimento dichiarativo o costitutivo incidente su un rapporto contrattuale, dunque la sua esistenza dipende dal contenuto del provvedimento. Nel caso di provvedimenti costitutivi in particolare, prima della pronuncia non si ha ancora un diritto di credito; lo stesso può dirsi per la dichiarazione di nullità di simulazione del contratto à quale rito devono seguire questi soggetti? Il problema si risolve in modo sistematico, in assenza di disposizioni normative chiare (l’unico dato normativo all’infuori delle disposizioni generali è l’art. 172 co. 5): l’azione di risoluzione dell’adempimento, che comporta una sentenza costitutiva la quale può chiedere anche la restituzione delle somme già spese à la norma non dice nulla sull’azione proposta DOPO l’apertura del procedimento à sicuramente un contratto soggetto a trascrizione non può opporsi al curatore se non è stato opportunamente trascritto (nel caso di azione non trascrivibile la giurisprudenza risolve nel senso che è valida la notifica tramite atto di citazione). La norma stabilisce che se è stata chiesta solo una pronuncia costitutiva il giudizio può e deve essere riassunto davanti al giudice ordinario, ma non è chiaro cosa accade se insieme alla pronuncia costitutiva si chiede anche una condanna (a restituzione o risarcimento del danno): • Una prima teoria prevede che il giudizio sia riassunto in sede ordinaria per il provvedimento costitutivo e che poi il creditore faccia domanda di insinuazione al passivo (ma sarebbe una domanda tardiva che comporterebbe il rischio di una mancata soddisfazione) • Altra tesi sostiene che in questi casi l’intero accertamento debba trasferirsi in sede procedurale liquidativa secondo il rito speciale • Una terza tesi prevede che venga riassunta la causa per ottenere una sentenza costitutiva ma che l’insinuazione avvenga subito (in via condizionata); è una soluzione non praticata in giurisprudenza in quanto i casi di insinuazione condizionata sono tassativi e non contemplano il caso in questione. SEZIONE I: PRESUPPOSTI DELLA LG a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai • ART 146: BENI NON COMPRESI NELLA LG (non subiscono vincolo di destinazione) à o Co.1 à non sono compresi nella LG: § Beni e diritti di natura strettamente personale § Assegni di carattere alimentare, gli stipendi/pensioni/salari e ciò che il debitore guadagna con la sua attività, entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della sua famiglia à il limite viene sancito dal giudice delegato con decreto, e gli eccessi sono destinati alla procedura fallimentare, qualora non fosse fatto, gli organi della procedura possono rivolgersi direttamente al datore di lavoro e chiedergli la ripetizione della prestazione. Il fallimento priva i debitori personali dell’imprenditore della possibilità di effettuare pagamenti nelle sue mani, bensì questi dovranno essere effettuati a mani degli organi della procedura, pena l’inopponibilità del pagamento e pertanto la sua possibile ripetizione poiché per la procedura quel pagamento non è mai intervenuto. § I frutti derivanti dall’usufrutto legale su beni dei figli, i beni costituiti in un fondo patrimoniale ed i frutti di essi, salvo quanto disposto dall’art. 170 c.c. à “fondo patrimoniale”: parte del patrimonio viene destinata, sulla base di atto pubblico da parte dei coniugi, al soddisfacimento dei bisogni familiari; determina la sottrazione dei beni costituiti in fondo dalle pretese di aggressione da parte dei creditori estranei. È un classico vincolo di destinazione ma non è l’unico: ad es. art. 2055 ter c.c. prevede formazione di massa patrimoniale distinta con vincoli meritevoli di tutela. § Le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge. o Co.2 à i limiti previsti dal co.1 lett b) sono fissati con decreto motivato del giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori, tenuto conto della condizione personale del debitore e famiglia. Come si riflette questo vincolo di distinzione sulle attività negoziali del debitore dopo la dichiarazione di fallimento? In primo luogo, con la dichiarazione il debitore perde l’amministrazione e la disponibilità dei beni del patrimonio esistente al momento dell’apertura della LG. Fenomeno dello SPOSSESSAMENTO: sottrae il potere di amministrazione eccezionale del patrimonio, anche extra-aziendale, con le sole eccezioni previste; perdita di disponibilità non significa perdita di titolarità: il fenomeno espropriativo avviene solo con la vendita ai terzi durante il momento liquidativo, dunque si perde la possibilità di disporre dei beni in senso pregiudizievole al fallimento; si perde inoltre la CUSTODIA, nonché la disponibilità GIURIDICA (eventuali atti di disposizione non sono opponibili alla procedura). • ART. 145: FORMALITÀ ESEGUITE DOPO L’APERTURA DELLA LG à le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiuti dopo l’apertura della LG, sono senza effetto rispetto ai creditori. Il fallimento viene dichiarato con sentenza, che viene depositata in cancelleria, ed è previsto che questa sia trascritta nel registro delle imprese: solo da quel momento può essere conoscibile ai terzi e dunque ha effetto verso di loro (art. 49 co. 4) à intreccio con art. 145: conflitto con terzo con titolo anteriore alla sentenza di LG ma trascrizione posteriore si risolve a vantaggio del fallimento. L’art. parla di formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi: va letta in parallelo con la disciplina sull’incidenza del pignoramento sugli atti ex artt. 2913- 2914 à il fallimento è una sorta di pignoramento collettivo, imprime un vincolo analogo ma è una procedura a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai esecutiva CONCORSUALE anziché INDIVIDUALE à norma speculare dal 2014: non sono opponibili atti dispositivi anche anteriori al pignoramento se con formalità perfezionate posteriormente. CREDITORI DELLA MASSA = Hanno titolo per partecipare insieme ai creditori anteriori. Se l’imprenditore paga un debito, l’atto è inopponibile alla procedura: il creditore deve mettere le somme ricevute al cospetto degli organi della stessa e insinuarsi nel concorso. Se un debitore paga l’imprenditore, il pagamento non è liberatorio per la procedura, dunque il pagamento può essere chiesto nuovamente a mani della curatela ed il debitore vanterebbe un credito per ingiustificato arricchimento verso l’imprenditore: non può insinuarsi al pari dei creditori anteriori, perché è creditore posteriore à dovrà contare solo sul patrimonio personale del debitore. ART. 143: INCIDENZA SUI RAPPORTI PROCESSUALI PENDENTI Se il debitore ha una causa pendente e interviene il fallimento, tale causa subisce interruzione automatica ex lege: tutta l’attività processuale eventualmente posta in essere non sarà spendibile (tam quam non esset); è una norma recente: prima il processo si interrompeva solo dal momento dell’ordinanza del giudice, ora serve comunque la dichiarazione del giudice ma questa ha valenza sin dalla data di sopravvenienza del fallimento. NB: il processo NON È ESTINTO, solo interrotto: l’interruzione può evolversi in estinzione oppure nella RIASSUNZIONE anche da parte del curatore entro un termine che decorre dalla dichiarazione di interruzione (3 mesi: vd. C.p.c.). Subire l’estinzione del giudizio è rischioso soprattutto per chi sta facendo valere diritti prescrittibili perché si rischia che, priva della “interruzione permanente” che la prescrizione subisce durante la causa, il diritto si estingua. Come si coordina l’art. 143 con le disposizioni dell’art. 151 co.2 sul rito speciale per l’accertamento dei crediti? Es. pende un giudizio per l’accertamento di un credito da illecito aquiliano; interviene il fallimento ed il processo si interrompe: l’attore per vedersi accertare il credito deve fare domanda di insinuazione al passivo secondo il rito speciale (c’è un’eccezione, per crediti non spendibili nella LG ma solo nei confronti del debitore qualora un giorno ritorni in bonis, ed in quel caso si potrà riassumere il processo in sede ordinaria contro il debitore). Vi sono però dei casi in cui è prospettabile una riassunzione del processo con come parte attrice il curatore ance in sede ordinaria, in quanto egli sostituisce il fallito che ha perso la legittimazione processuale. Se l’interruzione si verifica dopo che si è già addivenuti ad una sentenza di primo grado e stiano correndo i termini per l’appello o si sia in pendenza di appello; o ancora quando il giudizio riguardi un ordine di ingiunzione pronunciato à DECRETO INGIUNTIVO à il giudice emette il decreto; questo può essere anche provvisoriamente non esecutivo (il debitore dovrà adempiere od opporsi entro 40 gg), e può essere speso come decreto giudiziale di condanna solo se al momento dell’apertura della LG era già esecutivo (in questo modo si viene rimborsati delle spese processuali). Cosa succede se il titolo non è ancora passato in giudicato? Non essendo definitivo, seppure provvisoriamente esecutivo, può esserci opposizione da parte del curatore à vi è AMMISSIONE CON RISERVA del credito al passivo (art. 204 co.2 lett. c)). Se il decreto è stato ottenuto dall’imprenditore verso un terzo, ma non è ancora definitivo, ed il debitore venga dichiarato fallito, è necessario proporre opposizione se non si vuole che il curatore utilizzi tale titolo per riscuotere il credito. a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai EFFETTI DEL FALLIMENTO RISPETTO AI CREDITORI Summa divisio: creditori CONCORSUALI e NON à sono concorsuali quelli che hanno maturato il credito prima del fallimento, che partecipano alla LG e hanno diritto ad essere soddisfatti; accanto a loro vi sono i creditori DELLA MASSA, ossia quelli che forniscono i fondi per far funzionare la macchina de fallimento. Il fallimento modifica in modo significativo la posizione dei creditori: non si ha autonomia nell’agire per far valere il proprio credito e, se si dispone già di titolo esecutivo, non si può agire per l’esecuzione individuale: • CONCORSO FORMALE = il creditore può vedere accertato il proprio credito solo nell’unica sede formale di giudizio del fallimento, dove si realizza l’adunanza dei creditori e ne è garantito il concorso. • CONCORSO SOSTANZIALE = i creditori non possono aggredire individualmente il patrimonio del debitore, possono farlo solo in sede concorsuale: devono attendere la liquidazione e ripartizione del patrimonio del fallito. ART. 151: ACCERTAMENTO DEL PASSIVO. CONCORSO DEI CREDITORI Rispetto al giudizio ordinario individuale, si realizza l’adunanza dei creditori, che possono interloquire à si crea un conflitto fra creditori perché il patrimonio del debitore è incapiente: l’ammissione di ogni creditore è rilevante perché toglie qualcosa agli altri creditori. La ratio è evidente nel fatto che il legislatore dà diritto a ciascun creditore di IMPUGNARE IL PASSIVO, sia per quanto riguarda il diniego della propria ammissione, sia per quanto riguarda l’ammissione di altri creditori (art. 206 co.3). Anche l’aggressione individuale del patrimonio del debitore è inibita e relegata alla sede concorsuale, poiché altrimenti si comprometterebbero i tempi e le modalità della liquidazione à la ratio qui non è la par condicio creditorum ma il mantenimento del programma liquidatorio lineare e sotto la gestione di un unico soggetto, il curatore. La regola del concorso formale non ha deroghe, se non quella riguardante i creditori della massa i cui crediti non siano in contestazione (vd. Reclami al tribunale fallimentare su decreti DECISORI del giudice delegato; i decreti decisori possono essere portati in Cassazione – art. 222). È invece soggetta a deroghe importanti la regola del concorso sostanziale, quando ricorrono GARANZIE REALI FORTI: • ART. 152: CREDITORI MUNITI DI PEGNO O PRIVILEGIO SU MOBILI (artt. 2756 e 2761 c.c.) à questi creditori hanno in comune il fatto di avere presso se’ i beni in questione; essi possono chiedere al giudice delegato di autorizzare la vendita al di fuori della liquidazione giudiziale, dopo l’ammissione del credito al passivo (devono quindi sottostare alla regola del concorso formale) • ART. 41 T.U.B.: CREDITI DERIVANTI DA MUTUO FONDIARIO à è un mutuo speciale, con finanziamenti garantiti da un’ipoteca di primo grado su un immobile, con ammontare non eccedente l’80% del valore del bene ipotecato. Sarebbe un disincentivo per le banche sapere che, in caso di fallimento del debitore, si dovrebbero attendere le tempistiche della liquidazione prima di essere soddisfatti; devono comunque fare istanza di insinuazione al passivo. NB: se il bene in questione fosse l’azienda, ed il curatore decidesse di attuare un esercizio provvisorio della stessa, si crea un conflitto di interessi. ART. 155: COMPENSAZIONE a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai crediti maturati, anche anteriormente alla procedura à era una deroga alla par condicio creditorum: adesso il curatore assume gli obblighi derivanti dal contratto A PARTIRE dalla data di riassunzione dello stesso. • Co.4 à in caso di scioglimento del contratto, il contraente ha diritto a riavere indietro solo il credito derivante dal mancato adempimento ma non potrà vantare nessuna pretesa risarcitoria: il contratto si scioglie per esercizio di una facoltà che il curatore ha legittimamente, e non per inadempimento, dunque non si può chiedere risarcimento. ART. 173: CONTRATTI PRELIMINARI à NB: possono essere PURI, se le parti si impegnano a stipulare un contratto, o AD EFFETTI ANTICIPATI, se le parti si impegnano a stipulare un contratto di vendita rinviando ad un altro momento solo il perfezionamento dell’atto, ma effettuando consegna + prezzo. Tali contratti soggiacciono alla regola generale, perché non è concepibile una completa esecuzione di un contratto preliminare; anche se si è già verificato l’effetto traslativo, sarà sempre bilateralmente ineseguito perché impegna le parti nel consenso (vd. 2772 bis c.c.). Tuttavia, i preliminari pongono problemi specifici, e per questo il legislatore gli dedica l’art. 173. Il preliminare di vendita, se redatto per scrittura privata autenticata o atto pubblico, è trasferibile; la trascrizione del preliminare è uno strumento che serve a “prenotare” l’acquisizione del bene rispetto a terzi che trascrivano un atto di vendita o di pignoramento successivamente alla stipula del preliminare: questa trascrizione protegge il promissario acquirente anche dai creditori in sede fallimentare che facciano pignoramento? NO, perché la legge precisa che la protezione opera anche nei confronti di atti individuali e NON concorsuali: il curatore potrà decidere sulla sorte del preliminare. • Co.1 à previsione nuova, non era presente nella l.fall.: cosa succede se, prima della dichiarazione di fallimento, il promissario acquirente ha proposto e trascritto domanda di esecuzione in forma specifica? Il curatore può sciogliersi dal contratto, MA lo scioglimento NON È EFFICACE nei confronti dell’acquirente se, successivamente, la domanda viene accolta. Sappiamo che la dichiarazione di fallimento interrompe tutti i processi, che vanno riassunti dalla parte che vi ha interesse (in questo caso l’acquirente) nei confronti del curatore: il curatore può, in giudizio, esercitare la sua facoltà di recedere dal contratto; secondo la Corte di Cassazione a Sez. Unite, la trascrizione della domanda di per se’ non impedisce al curatore di esercitare il suo diritto, ma tale recesso non avrà effetto se il processo si conclude in senso favorevole all’acquirente. • Co.2 à in caso di scioglimento del preliminare trascritto, il promissario acquirente si insinua al passivo per l’eventuale credito, facendo valere dunque crediti di tipo RESTITUTORIO ma NON RISARCITORIO. Il credito è chirografario a meno che il preliminare sia trascritto e la trascrizione sia ancora efficace (privilegio ex art. 2795 bis c.c.). Altro profilo: abbiamo visto l’esenzione da revocatoria fallimentare per la trascrizione di preliminari di vendita di beni immobili adibiti a prima casa o sede principale d’impresa à la protezione si estende anche riguardo gli effetti della dichiarazione di fallimento: il contratto NON SI SCIOGLIE, c’è un subingresso obbligatorio del curatore; il che è logico, altrimenti sarebbe stata una tutela monca, perché il curatore non avrebbe potuto revocare l’atto ma avrebbe potuto sciogliersi dal contratto. NB: il dato comune a tutte queste protezioni è che operano SOLO per atti TRASCRITTI prima della dichiarazione di fallimento. Il subingresso si verifica anche per edifici non a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai ancora completamente edificati, ma in questo caso (co. 4) l’acquirente avrà l’immobile nello stato in cui si trova: la curatela non si fa carico delle spese di ultimazione della costruzione. Tra le deroghe alla regola generale, una è particolarmente interessante: art. 178 ult.co. = la LG del venditore con riserva di proprietà, non causa lo scioglimento del contratto. [La vendita con riserva di proprietà prevede un pagamento a rate dell’obbligazione, e la proprietà viene trasferita con il pagamento dell’ultima rata, mentre la consegna avviene subito]. Perché? Qui vi è innanzi tutto una deroga all’art. 172, perché si tratta di un contratto ad effetti reali ma l’effetto traslativo non si è verificato, dunque l’ipotesi rientrerebbe nella regola generale. La ratio della deroga è di natura economica e di garanzia: quando il venditore si riserva la proprietà lo fa per assicurarsi una garanzia, ma l’acquirente è SOSTANZIALMENTE già proprietario, anche perché si assume tutti i rischi derivanti dalla proprietà (ad es. perimento del bene). FORMAZIONE DELLO STATO PASSIVO ART. 200: AVVISO AI CREDITORI E AGLI ALTRI INTERESSATI Il curatore deve avvisare i creditori dell’apertura della procedura; ovviamente non tutti i creditori ricevono la notificazione, ma solo quelli di cui il curatore è a conoscenza grazie alle scritture contabili del fallito. I creditori che vogliono far valere o far riconoscere il proprio credito devono fare istanza di insinuazione al passivo: lo devono fare TUTTI, perfino il creditore che abbia fatto domanda di apertura della procedura. ART. 201: DOMANDA DI AMMISSIONE ALLO STATO PASSIVO Ricordiamo che, di regola, sono ammessi solo i crediti maturati prima dell’apertura della procedura, fatti salvi quelli maturati nei confronti della procedura stessa; per i crediti che necessitano di forma scritta con data certa per la loro prova, la non certezza della data implica la non ammissione del credito à questo non vale per crediti che invece possono essere provati con altri mezzi. La legge distingue fra insinuazione TEMPESTIVA (fino a 30 gg prima della data di adunanza dei creditori) e tardiva (art. 208, finestra temporale fino a 6 mesi dallo scadere del termine dei 30 gg); decori questi due termini, vi sono solo eccezionali ipotesi di ammissione al passivo, qualora si provi di non avere colpa del ritardo. L’istanza di insinuazione al passivo, recante indicazione del credito, del titolo dello stesso e dei relativi documenti che lo attestano, è inoltrata al curatore (anche se intestata al giudice delegato) in formato PEC, perché egli possa esaminare tutte le domande preventivamente e predisporre un progetto di stato passivo per il giudice delegato; vd. Art. 203 à il curatore può anche eccepire fatti estintivi del credito o inefficacia del titolo, anche se le relative azioni si sono prescritte. In questa fase dunque il curatore può far valere l’inopponibilità di alcuni crediti o la revocabilità fallimentare di crediti che saranno qualificati come chirografari invece che privilegiati o che saranno revocati e quindi non ammessi al passivo (negli altri casi la revocabilità dovrà prima essere riconosciuta da un provvedimento giudiziale à tutti i casi in cui bisogna RECUPERARE un bene che è già uscito dal patrimonio del debitore). Il trattamento normativo è più favorevole quando la curatela agisce in chiave difensiva, con il fine di opporsi all’ammissione di un credito o al riconoscimento di una posizione privilegiata, rispetto a quando agisce in chiave offensiva, con il fine di ottenere degli utili. [vedi in proposito art. 1667 c.c. su disciplina degli appalti, è molto a.a 2019/2020 Università degli Studi di Cagliari, Facoltà di Giurisprudenza Prof. Cappai simile; stessa cosa per disciplina di annullamento del contratto: in via d’eccezione non c’è prescrizione] Il curatore quindi predispone il progetto di stato passivo, indicando i creditori, il valore del loro credito ed il loro grado; il progetto viene esaminato dal giudice delegato in presenza del curatore, del debitore e dei creditori in adunanza. È quindi il giudice a determinare lo stato passivo: quella del curatore è solo una proposta che però non lo vincola, ed egli può sollevare ulteriori eccezioni d’ufficio rispetto a quelle individuate dal curatore nonché dagli altri interessati. Importante è l’art. 204: il decreto che forma lo stato passivo e lo dichiara esecutivo produce effetti solo all’interno della procedura. DISCIPLINA DELLE DOMANDE TARDIVE Modificata significativamente rispetto alla l.fall.: questa permette le domande nei 12 mesi successivi al deposito del decreto di esecutività dello stato passivo: il giudice fissa udienze per l’accertamento ogni 4 mesi per 3 volte. Il nuovo Codice fissa un solo termine di 6 mesi a partire dalla stessa data; quando vengono presentate domande, il giudice fissa un’udienza entro 4 mesi. CAPO IV: ESERCIZIO DELL’IMPRESA È una possibilità, ma sempre a scopo liquidativo e non di risanamento dell’impresa. Importante art. 213, che disciplina il piano del curatore per la liquidazione. CAPO V: RIPARTIZIONE DELL’ATTIVO Importante art. 221 sull’ordine di distribuzione delle somme, e art. 222 sulla disciplina dei crediti prededucibili. CAPO VI: CESSAZIONE DELLA LG Il debitore ritorna in bonis, ovvero cessano gli effetti della LG ed egli può di nuovo disporre del proprio patrimonio (a volte il soggetto dopo la LG non esiste più: questo accade per le persone giuridiche – società – che alla chiusura della LG vengono cancellate dal registro delle imprese). NB: Il fallimento, a differenza del concordato, non è una procedura intrinsecamente esdebitativa, perché non ristruttura l’obbligazione debitoria costituendone una nuova, bensì liquida il patrimonio per soddisfare l’obbligazione originaria à il debitore dunque non è liberato dalla possibilità che, chiusa la procedura, i creditori agiscano nuovamente: egli potrà beneficiare dell’esdebitazione solo a determinate condizioni (vd. Artt. 278 – 281 Capo X).