Appunti di PROCEDURA CIVILE 1 corso A integrati con riassunti del libro F.P.Luiso a.a 2018/2019, voto 27, Università di Pisa, Appunti di Diritto Processuale Civile

Scarica Appunti di PROCEDURA CIVILE 1 corso A integrati con riassunti del libro F.P.Luiso a.a 2018/2019, voto 27, Università di Pisa e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! PROCEDURA CIVILE PARTE 1 1 Il diritto processuale civile è il complesso delle norme giuridiche che regolano lo svolgimento del processo civile. La giurisdizione civile è l’attività di tutela dei diritti soggettivi. Oggi si accoglie una nozione di giurisdizione in senso soggettivo: per stabilire se un’attività è giurisdizionale o meno si guarda al soggetto a cui è attribuita l’attività per cui se l’attività è attribuita al giudice dello stato siamo in presenza di attività giurisdizionale e quindi di giurisdizione. Tale nozione non può però trascurare la nozione di giurisdizione in senso oggettivo: si deve distinguere tra giurisdizione contenziosa e giurisdizione non contenziosa. 1. GIURISDIZIONE CONTENZIOSA -> ha come scopo la tutela delle situazioni soggettive sostanziali che siano lese da un’illecita condotta altrui quindi il giudice interviene per la risoluzione di una controversia. È costituzionalmente necessaria, perché? Art.24 Cost (diritto di azione) tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi significa che il diritto di azione è il diritto di agire in giudizio per ottenere la tutela giurisdizionale. il diritto di azione è riconosciuto a tutti i soggetti di diritto, cittadini e stranieri, che ritengano sia stato leso un loro diritto. al diritto di azione del soggetto corrisponde l’obbligo per lo Stato di predisporre un apparato per la tutela delle situazioni soggettive sostanziali. Art.6 Cedu aggiunge che il diritto di azione è il diritto ad una tutela piena ed effettiva. 2. GIURISDIZIONE NON CONTENZIOSA -> ha come scopo la cura di meri interessi. ci sono casi in cui lo Stato ritiene che una certa attività debba essere controllata ex ante tramite un atto autorizzatorio o ex post tramite un atto di ratifica (atto fondamentale perché senza quell’atto il negozio non produce effetti) es.se il genitore rappresentante legale vuole alienare un bene immobile del proprio figlio minore deve richiedere un atto autorizzatorio del giudice. È volontaria, perché? L’attività potrebbe non essere sottoposta ad un controllo da parte dell’ordinamento e, nel caso in cui l’ordinamento sottoponga l’attività ad un controllo, potrebbe affidare il controllo ad un soggetto diverso dal giudice (pa o notaio) Per i procedimenti di giurisdizione volontaria l’ordinamento predispone un modello processuale ad hoc che è il rito sommario camerale art.737 ss cpc le cui caratteristiche sono le seguenti:  si svolge in Camera di Consiglio senza udienza pubblica  è un procedimento semplificato che ha ad oggetto la tutela degli interessi  è un procedimento sommario in cui si decide con rapidità tant’è che i poteri del giudice sono più ampia rispetti a quelli che ha nel procedimento ordinario  i provvedimenti camerali possono essere modificati e revocati in ogni tempo ( -> è un rito che tutela gli interessi e gli interessi sono mobili) 2 TUTELA DICHIARATIVA La tutela dichiarativa è volta ad accertare definitivamente il diritto quindi l’accertamento deve essere munito dell’autorità di cosa giudicata. Il giudicato sostanziale assiste l’accertamento e lo rende vero. GIUDICATO SOSTANZIALE -> art.2909 cc (cosa giudicata) l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. l’effetto del giudicato è fare stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa dell’accertamento del diritto fatto valere in giudizio. fare stato ad ogni effetto significa che l’accertamento è vincolante perché incontestabile dalle parti: sia sul piano sostanziale in quanto le parti devono conformare il loro comportamento a ciò che il giudice ha stabilito (effetto confermativo dell’accertamento) sia sul piano processuale in quanto il giudice e le parti di processi successivi aventi ad oggetto la medesima situazione sostanziale o relativi a diritti dipendenti devono attenersi alla decisione precedente (effetto prescrittivo dell’accertamento). GIUDICATO FORMALE -> art.324 cpc (cosa giudicata formale) si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai n.4 e 5 dell’art.395 cpc. è passata formalmente in giudicato la sentenza che, non essendo più sottoponibile ai mezzi ordinari di impugnazione, è definitiva. solo la sentenza passata formalmente in giudicato produce l’effetto del giudicato sostanziale. Il giudicato formale è presupposto del giudicato sostanziale. La tutela dichiarativa prevede 3 tipologie di azioni il cui minimo comune denominatore è l’accertamento perché il giudice accerta come stanno le cose tra le parti. è possibile cumulare le richieste di tutela es.il soggetto può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento (azione costitutiva) ma anche la condanna alla restituzione di una somma di denaro o al risarcimento dei danni (azione di condanna restitutoria o risarcitoria). a.AZIONI DI MERO ACCERTAMENTO  effetto di accertamento  esempio: sentenza che accerta l’avvenuta risoluzione di un contratto o la nullità di un contratto È l’azione attraverso la quale un soggetto chiede al giudice l’accertamento dell’esistenza di un proprio diritto (accertamento positivo) o l’accertamento dell’inesistenza di un diritto altrui (accertamento negativo). É un’azione atipica ma ammessa previa valutazione dell’interesse ad agire (sorta di filtro generale): un soggetto può agire in giudizio di mero accertamento se dimostra che ha un interesse giuridicamente rilevante a quell’accertamento perché quell’accertamento rimuove lo stato di incertezza giuridica oggettiva causato dalla contestazione e di fatto preclude e previene ulteriori liti. l’interesse ad agire è determinato non dalla violazione di un diritto ma dalla contestazione di un diritto intesa nel doppio senso di contestazione di un altrui diritto che il soggetto considera esistente o di vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente b.AZIONI DI CONDANNA  il giudicato formale sancisce l’immodificabilità della sentenza: sentenza definitiva  il giudicato sostanziale sancisce l’immodificabilità del contenuto della sentenza: contenuto incontestabile e vincolante per giudice e parti 5  effetto di accertamento + effetto di condanna  esempio: il giudice condanna caio a pagare una somma di denaro a tizio dopo aver accertato il diritto di credito di tizio È l’azione attraverso la quale un soggetto chiede al giudice non solo l’accertamento di un proprio diritto ma anche l’accertamento dell’inadempimento del diritto da parte dell’obbligato e la sua conseguente condanna alla reintegrazione del diritto violato: condanna alla restituzione di una somma di denaro (azione di condanna restitutoria) o condanna al risarcimento dei danni (azione di condanna risarcitoria). l’interesse ad agire è determinato non dalla contestazione di un diritto ma dalla violazione di un diritto: situazione di fatto non conforme alla situazione di diritto. È un’azione atipica, perché? abbiamo detto che la sentenza di condanna contiene l’accertamento di un diritto e la condanna della controparte a una prestazione quindi il riconoscimento di un obbligo della controparte al cui adempimento consegue la soddisfazione dell’interesse dell’attore. di conseguenza la sentenza di condanna riguarda:  diritti relativi perché è automatico dire che c’è diritto-obbligo vd.diritto di credito  diritti assoluti quando il diritto assoluto è violato da un soggetto dell’ordinamento che ha tenuto una condotta contraria al diritto e gli si impone un ordine per ripristinare la situazione lesa. La sentenza di condanna è titolo esecutivo che consente di attivare il procedimento di esecuzione forzata (collegamento vd.art.474 cpc e 2910 cc) -> es.tizio ha un dovere di credito verso caio in virtù del quale caio deve pagare al primo 100€ un certo giorno. passa quel giorno e caio non adempie. tizio chiede la tutela del suo diritto di credito e il giudice condanna caio a pagare 100€. se caio non adempie neppure dopo la condanna, tizio può chiedere la tutela esecutiva sulla base del provvedimento di condanna. Normalmente l’azione di condanna è volta a reprimere una condotta illecita già esistente ma esistono anche forme di condanna proiettate verso il futuro quali:  condanna in futuro -> nei casi espressamente previsti dalla legge, il titolare del diritto può chiedere al giudice la condanna della controparte ad un certo comportamento prima ancora che ci sia l’inadempimento es.nel procedimento per convalida di sfratto il locatore può chiedere ora un titolo esecutivo per agire contro il conduttore nel caso in cui alla scadenza del contratto non rilasci l’immobile.  condanna inibitoria -> il titolare di un diritto chiede al giudice di ordinare alla controparte di cessare un certo comportamento e di non tenerlo più in futuro in quanto lesivo di un suo diritto. ha ad oggetto un obbligo di non fare ed è proiettata verso il futuro ma non in futuro perché reprime un comportamento già esistente. spesso, per rafforzare l’ordine, è accompagnata da sanzioni economiche. c.AZIONI COSTITUTIVE  effetto di accertamento + effetto costitutivo  esempio: tizio affida il restauro della sua abitazione ad un’impresa ma la casa non viene restaurata per cui chiede al giudice la risoluzione del contratto per inadempimento e il giudice, accertato l’inadempimento, risolve il contratto È un’azione disciplinata dall’art.2908 cc in cui si dice che nei casi previsti dalla legge il giudice può con un proprio provvedimento costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico quindi mutare la situazione giuridica preesistente. | 6 Premessa: in genere la norma giuridica ricollega a certi elementi (cd.elementi della fattispecie costitutiva) la produzione di determinati effetti giuridici che essa stessa individua: al verificarsi dei fatti A, B e C si produce ipso iure l’effetto giuridico X. in caso di contestazione o inadempimento, il giudice, su domanda di parte, si limita a verificare che si siano verificati i fatti A, B e C e che sia sorto o no l’effetto giuridico X. FORMULA: A + B + C -> X Talvolta però, in casi previsti dalla legge, la norma giuridica pone tra i fatti A, B e C e l’effetto giuridico X l’elemento intermedio Y che è il diritto potestativo spettante alla parte di chiedere al giudice di produrre l’effetto giuridico cui essa stessa ha diritto. il giudice accerta i fatti A, B e C e solo con la sua sentenza si produce l’effetto giuridico X. FORMULA: A + B + C -> Y -(sentenza del giudice)- X. in presenza di sentenze costitutive qual è l’oggetto dell’accertamento che fa stato ad ogni effetto? 1) tesi: il diritto potestativo spettante alla parte di chiedere al giudice di produrre l’effetto giuridico cui essa stessa ha diritto 2) tesi: il bene della vita sostanziale cui le parti aspirano quindi la situazione giuridica prodotta dalla sentenza le ss uu della Corte di Cass. con due sentenze gemelle del 2014 hanno detto che in astratto vanno bene entrambe le soluzioni ma si deve fare una scelta di valore e la soluzione che risponde meglio a questi valori (principio di proporzionalità, economia processuale e ragionevole durata del processo) è la 2 tesi -> l’oggetto dell’accertamento è il bene della vita sostanziale cui le parti aspirano quindi la situazione giuridica prodotta dalla sentenza e non il diritto potestativo. | problemi relativi alla 1 tesi -> è anti-economica perché provoca un dispendio di energie processuali che non consente al processo di dare una risposta definitiva, perché? muoviamoci nella logica del diritto potestativo. intanto il diritto potestativo deve essere identificato sulla base del contenuto per cui il diritto all’annullamento del contratto è cosa diversa dal diritto alla risoluzione del contratto quindi a fronte di un’unica vicenda sostanziale (contratto) ho più azioni processuali (annullamento o risoluzione) per cui se l’azione di annullabilità è respinta posso far valere l’azione di risoluzione ma se l’azione di annullabilità è accolta l’azione di risoluzione è inutile in quanto azioni concorrenti: concorso di azioni. poi ci si chiede se il diritto potestativo debba essere identificato sulla base del titolo e quindi se sia riconducibile ai diritti etero individuati o auto individuati perché:  se si riconduce ai diritti etero individuati non ho solo il concorso tra azione di annullamento e azione di risoluzione ma anche un concorso tra più azioni di annullamento perché respinta l’azione di annullamento per errore posso proporre l’azione di annullamento per dolo o violenza -> ricostruzione tradizionale  se sono riconducibili ai diritti auto individuati ho il concorso tra azione di annullamento e azione di risoluzione ma non ho il concorso tra le varie azioni di annullamento perché una volta proposta l’azione di annullamento sulla base di un titolo non posso più proporla sulla base di un altro titolo -> ricostruzione moderna | la 2 tesi consente di superare questi problemi quindi le azioni costitutive hanno per oggetto la situazione giuridica prodotta dalla sentenza in modo tale che così l’azione costitutiva possa avere un oggetto unitario sia con riguardo alle azioni sia con riguardo ai titoli dell’azione. quindi la conseguenza è che il giudicato che si forma su una certa impugnativa contrattuale impedisce altre e diverse azioni dello stesso tipo basate su un titolo diverso (es.errore piuttosto che dolo nell’annullamento) e addirittura altre e diverse azioni di tipo diverso (es.annullamento anziché simulazione). 7 b. alterazione di un elemento di fatto comporta una modificazione della fattispecie. si distinguono due casi:  caso 1: muta la fattispecie quindi siamo in presenza di due diritti diversi che devono essere dedotti in giudizio ciascuno sulla base di una diversa domanda giudiziale  caso 2: muta la fattispecie quindi siamo in presenza di due diritti diversi ma solo a prima vista perché l’esistenza dell’uno esclude l’esistenza dell’altro per cui in realtà sono un solo diritto anche se nascono da fattispecie diverse. il diritto di cui si chiede la tutela può discendere alternativamente dall’una o dall’altra fattispecie ma se è negato lo è sia per l’una sia per l’altra fattispecie. es.tizio compra un biglietto del treno e durante il percorso resta ferito in un incidente ferroviario: i fatti storici integrano sia responsabilità contrattuale sia responsabilità extracontrattuale. se il giudice dice che il contratto di trasporto non c’è e quindi non c’è responsabilità contrattuale tizio non può far valere la responsabilità extracontrattuale. 2.INDIVIDUAZIONE DELLA LESIONE PROVOCATA DALL’ILLECITO ALTRUI -> chi propone la domanda giudiziale deve anche individuare quale comportamento la controparte doveva tenere e non ha tenuto. 3.INDIVIDUAZIONE DELLA TUTELA -> gli effetti che si chiede al giudice di produrre si distinguono in tre categorie: a. MERAMENTE PROCEDIMENTALI -> non sono propriamente effetti della domanda ma dell’atto che la contiene e sono costituititi dal potere di compiere l’atto immediatamente successivo: se la domanda è proposta con citazione, gli atti immediatamente successivi sono il deposito della citazione notificata nella cancelleria dell’ufficio giudiziario indicato nella citazione stessa, iscrizione al ruolo, formazione del fascicolo di ufficio e nomina del giudice incaricato della trattazione della causa b. PROCESSUALI IN SENSO STRETTO -> si ricollegano al fatto che il processo è pendente e riguardano non il merito quindi non incidono sul contenuto della pronuncia ma il rito quindi incidono sull’andamento del processo per cui riguardano tutte le parti del processo. il primo fondamentale effetto è la LITISDIPENDENZA in senso lato a cui possono essere ricondotte:  la litisdipendenza in senso proprio art.39 cpc  l’irretrattabilità della domanda che non può essere ritirata senza il consenso della parte costituita art.306 cpc  la perpetuatio iurisdictionis art.5 cpc  la possibilità di successione processuale artt.127, 270 e 110 cc c. SOSTANZIALI -> riguardano il merito quindi incidono sul contenuto della pronuncia.  SOSTANZIALI PRODOTTI DALLA PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA GIUDIZIALE: si producono per il solo fatto che la domanda è proposta ed è irrilevante che il processo giunga ad una decisione di merito quindi se il processo si estingue o si chiude in rito l’effetto si produce ugualmente perché la domanda giudiziale vale come atto di esercizio del diritto e non come atto processuale ricollegato alla sentenza. l’effetto sostanziale è unicamente e automaticamente collegato alla proposizione della domanda.  SOSTANZIALI PRODOTTI DALL’ACCOGLIMENTO DELLA DOMANDA GIUDIZIALE: si producono solo se la domanda è accolta e quindi se è riconosciuto esistente il diritto fatto valere nel processo. l’effetto sostanziale è collegato alla proposizione delle 10 domanda e al suo accoglimento. sono un rimedio contro i pregiudizi, derivanti dall’applicazione del diritto sostanziale, che si possono realizzare nel corso della durata del processo (rimedio contro i pregiudizi derivanti da eventi esterni è la tutela cautelare).  le norme sostanziali speciali si applicano in sostituzione delle norme sostanziali di diritto comune quando l’applicazione delle norme di diritto comune a fatti che accadono nel corso del processo arreca un pregiudizio alla parte che avrà ragione. OGGETTO DELLA DOMANDA L’oggetto della domanda rileva:  per individuare l’oggetto del processo cd.petitum: o petitum immediato che è il provvedimento che si chiede al giudice o petitum mediato che è la situazione sostanziale dedotta in giudizio  per stabilire se c’è LITISPENDENZA -> si verifica quando la stessa domanda è proposta davanti a giudici diversi in due distinti processi. nel rispetto del principio ne bis in idem il giudice adito per secondo deve dichiarare con ordinanza la litispendenza e disporre la cancellazione della causa dal ruolo  per capire se siamo in presenza di mutatio o emendatio: o EMENDATIO DELLA DOMANDA -> mera modificazione della domanda o MUTATIO DELLA DOMANDA -> formulazione di una domanda nuova e diversa che sfugge ai limiti oggettivi del giudicato | Discussione in dottrina -> in base alla visione tradizionale l’oggetto della domanda è il diritto sostanziale dedotto in giudizio Problema: comporta un’eccessività rigidità nel processo e una violazione del principio di economia processuale perché ogni qual volta che muta il diritto dedotto in giudizio si tratta di mutatio quindi ho una nuova domanda Soluzione: le ss uu della Corte di Cass. in una sentenza del 2015 hanno detto che ogni qual volta che muta il diritto dedotto in giudizio ma resta invariata la vicenda sostanziale dedotta in giudizio si tratta di emendatio quindi non ho una nuova domanda -> oggetto della domanda è sì il diritto sostanziale dedotto in giudizio ma più ampiamente è la vicenda sostanziale dedotta in giudizio. ciò comporta una maggior elasticità nel processo e una valorizzazione del principio di economia processuale. 11 DIRITTO DI AZIONE Il diritto di azione è il diritto di agire in giudizio per ottenere la tutela giurisdizionale -> diritto di agire in giudizio per ottenere dal giudice un provvedimento di merito che conceda o neghi la tutela -> diritto alla sentenza di merito Il diritto di azione è esercitato solo sulla base della domanda di parte vd.art.2907 cc (attività giurisdizionale) alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio . La domanda giudiziale è la dichiarazione di volontà con cui un soggetto esercitando il diritto di azione chiede la tutela giurisdizionale di un suo diritto soggettivo. I principi fondamentali relativi al diritto di azione sono: (sul primo si innesta il secondo)  PRINCIPIO DI STRUMENTALITÀ -> il processo è strumentale rispetto al diritto sostanziale. lo scopo del processo è realizzare il diritto sostanziale, attribuire quei beni della vita sostanziali sulla base di ciò che dispone la norma sostanziale  PRINCIPIO DI ATIPICITÀ DELL’AZIONE -> l’azione è atipica nei suoi contenuti per cui la parte può modellare la sua domanda in modo tale che possa ottenere dal processo ciò che le spetta sul piano sostanziale. quindi questo principio consente al giudice di modellare le forme di tutela secondo le esigenze della parte che egli ha riconosciuto avere ragione. Grazie a questi due principi si allarga il sistema delle tutele e quindi si assicura una tutela giurisdizionale piena ed effettiva. PRINCIPIO DELLA DOMANDA art.99 cpc chi vuole agire in giudizio deve proporre domanda -> è frutto di due principi:  PRINCIPIO DISPOSITIVO -> il titolare del diritto è libero di chiedere o non la tutela giurisdizionale del proprio diritto violato  PRINCIPIO DELLA TERZIETÀ ED IMPARZIALITÀ DEL GIUDICE -> il giudice deve essere terzo ed imparziale per cui può decidere solo su domanda di parte. chi giudica non è chi chiede. Diretta conseguenza del principio della domanda è il PRINCIPIO DELLA CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO Il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato significa che spetta al soggetto che propone la domanda giudiziale determinare in modo vincolante per il giudice l’ambito dell’oggetto del processo: il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti della domanda. il principio della domanda si colloca in avvio del processo mentre il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato si colloca nel processo. I vizi processuali sono vizi della sentenza:  VIZIO DI OMESSA PRONUNCIA (TOTALE O PARZIALE) -> si realizza quando il giudice non si pronuncia su tutta la domanda quindi oggetto della domanda è più ampio dell’oggetto Art.24 Cost. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi Art.112 cpc il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti della domanda. il giudice non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte solo dalle parti 12  ECCEZIONE: il difetto di presupposto processuale è rilevabile solo su istanza di parte -> eccezioni di rito in senso stretto o eccezione di incompetenza per territorio derogabile o eccezione di patto compromissorio o eccezione di difetto di giurisdizione solo nei confronti del convenuto che si è costituito in giudizio e non ha accettato la giurisdizione italiana né in modo espresso né in modo tacito | Quanto detto è importante per stabilire il momento temporale in cui è possibile far valere il vizio processuale:  ECCEZIONI DI RITO IN SENSO STRETTO -> art.167 cpc le eccezioni di rito e di merito rilevabili solo su istanza di parte devono essere dedotte dalla parte interessata, a pena di decadenza, già nella comparsa di costituzione in giudizio che deve essere depositata davanti al giudice adito 20 giorni prima dell’udienza di prima comparazione. quindi se il convenuto non si costituisce nei 20 giorni o si costituisce nei 20 giorni ma si dimentica di sollevare l’eccezione, il convenuto perde il potere e il vizio è definitivamente sanato  ECCEZIONI DI RITO IN SENSO LATO: o la legge individua ECCEZIONI RILEVABILI NON OLTRE IL 1GRADO DI GIUDIZIO -> il vizio è grave ma non così grave perché se passa il termine e nessuno se ne accorge il vizio è sanato. la scelta di anticipare è una scelta che ha dei vantaggi perché il vizio si depotenzia in quanto il problema è risolto subito ma anche degli svantaggi perché determina delle distorsioni in quanto esempio un processo viziato può arrivare fino alla sentenza di merito.  cd.VIZI DI SERIE B perché sono vizi che mettono sì in discussione la bontà del processo ma non mettono in discussione l’efficacia della sentenza finale es.difetto di competenza art.38 e difetto di giurisdizione art.37 o la legge individua ECCEZIONI RILEVABILI IN OGNI STATO E GRADO DEL PROCESSO (1grado, appello e Cassazione) -> il vizio è talmente grave che sopravvive alla sentenza di 1grado e alla sentenza di appello e può essere rilevato per la prima volta in Cassazione  cd.VIZI DI SERIE A perché sono vizi che implicano un far girare a vuoto la giurisdizione in quanto la sentenza che venisse resa in presenza di un tale vizio sarebbe inefficace e inopponibile alle parti es.litispendenza art.39 o nel silenzio della legge l’eccezione è rilevabile in ogni stato e grado del processo es.difetto di giudicato. Cosa succede quando il giudice o la parte sollevano l’eccezione? Occorre tenere conto di due principi e dei conseguenti dei corollari: 1) il vizio deve consentire l’emanazione di una sentenza di merito perché diritto di azione è diritto alla sentenza di merito corollario: principio della sanatoria del vizio:  quando il giudice rileva il vizio processuale e vizio sanabile non deve chiudere il processo in rito ma deve ordinare alle parti di provvedere affinché il vizio sia sanato tramite l’acquisizione al processo dell’elemento carente es.se il giudice rileva che c’è un difetto nella notificazione dell’atto introduttivo, ordina la rinnovazione della notificazione dell’atto introduttivo o se le parti pongono in essere attività sanatorie, il vizio si sana e il processo può proseguire verso la sentenza di merito 15 o se le parti non pongono in essere attività sanatorie, il processo si chiude con sentenza di estinzione (il processo si estingue) o sentenza di rito (che dichiara l’esistenza del vizio) che consentono entrambe la riproposizione della domanda  quando il giudice rileva il vizio processuale e vizio non sanabile deve chiudere il processo con pronuncia di rito es.se la parte che agisce non ha la legittimazione ad agire o se c’è un precedente giudicato 2) il vizio processuale non può provocare per la parte la perdita del diritto sostanziale e del diritto di azione corollario: principio di retroattività della sanatoria: di solito la sanatoria ha efficacia retroattiva (ex tunc) per cui gli effetti della domanda si considerano prodotti dal momento in cui è stata proposta la domanda stessa, sia pure in modo invalido es.se la notificazione dell’atto introduttivo è stata fatta male e viene rinnovata, gli effetti si producono dall’originaria proposizione della domanda e non dalla sanatoria QUESTIONI PREGIUDIZIALI DI RITO -> sono le questioni che sorgono quando c’è una contestazione circa l’inesistenza o difetto del presupposto processuale. sono così denominate perché sono pregiudiziali alle questioni di merito nel senso che le questioni di rito devono essere decise prima delle questioni di merito. Quanto alla trattazione ci sono due possibili soluzioni e il nostro ordinamento sceglie una soluzione intermedia nel senso che non impone né l’una né l’altra ma dà al giudice la possibilità di valutare quale sia la soluzione preferibile vd.art.187,3 comma combinato con il 1 comma.  1 opzione: la questione di rito deve essere risolta contemporaneamente alla questione di merito -> quando il giudice ritiene che la questione di rito sia infondata cioè inidonea a definire il giudizio es.se il giudice ritiene di avere giurisdizione deve ovviamente esaminare e risolvere la questione di merito  2 opzione: la questione di diritto deve essere trattata immediatamente e separatamente dalla questioni di merito -> quando il giudice ritiene che la questione sia fondata cioè idonea a definire il giudizio es.se il giudice ritiene di non avere giurisdizione deve rimettere la causa in decisione perché è inutile che istruisca il merito già per il fatto che ritiene di non avere giurisdizione | Il giudice fa una valutazione prognostica e non definitiva perché in seguito potrà cambiare opinione. Il giudice sceglie la direzione che il processo deve seguire ma solo al termine del processo farà una valutazione definitiva. quindi il giudice rimette la causa in decisone:  se conferma la sua opinione deve chiudere la causa in rito es.sì non ho giurisdizione, chiudo la causa in rito  se cambia opinione emette una sentenza parziale di rito con cui risolve quella questione respingendo l’eccezione di rito e un’ordinanza con cui rimette la causa in istruttoria. sentenza parziale di rito significa che quel giudice non può più tornare su quella questione ma su quella questione si può tornare solo se viene impugnata dinanzi a un giudice di grado superiore 16 PRESUPPOSTI PROCESSUALI CHE ATTENGONO ALL’ORGANO GIUDICANTE GIURISDIZIONE La giurisdizione del giudice ordinario trova tre limiti: 1. nei confronti del convenuto : l’art.3 della L.218/1995 dir.inter.priv. usa come criterio di collegamento il domicilio o la residenza in Italia del convenuto quindi a seconda di dove il convenuto abbia il domicilio o la residenza la giurisdizione può essere del giudice italiano o del giudice straniero -> criterio residuale perché si applica ove non esistono convenzioni o accordi internazionali che regolino diversamente la materia (regolamenti comunitari – convenzioni internazionali – legge di diritto internazionale privato) 2. nei confronti degli altri poteri pubblici : principio fondamentale dell’attività di diritto pubblico è quello della legalità -> ciascun organo pubblico ha i poteri autoritativi conferitigli da una norma di legge primaria; non possono avere altri poteri se non quelli conferiti loro dalla legge stessa e non possono esercitare i poteri di un altro organo. Ciascun potere deve rimanere nell’ambito delle proprie attribuzioni. Le zone di confine in cui si possono avere incertezze sono le attribuzioni giurisdizionali e le attribuzioni della PA. 3. nei confronti delle giurisdizioni speciali : ai sensi dell’art.1 cpc la giurisdizione ordinaria si espande fino ai confini estremi dell’attività giurisdizionale -> la giurisdizione ordinaria ha portata generale e residuale laddove non sia stabilito diversamente da una norma primaria. al giudice ordinario è attribuita la funzione giurisdizionale generale all’interno della quale l’ordinamento ritaglia dei settori in cui attribuisce il potere giurisdizionale a soggetti diversi dal giudice ordinario settori in cui si ha carenza di giurisdizione del giudice ordinario: - legittimità costituzionale delle norme primarie il cui sindacato è attribuito alla Corte costituzionale - giudici speciali con cui il giudice ordinario spartisce la giurisdizione normalmente in ragione della materia (es.giudice tributario a cui è attribuito il potere giurisdizionale circa le controversie aventi ad oggetto tributi). peculiarità delle giurisdizioni speciali è che le loro decisioni sono impugnabili dinanzi alla Corte di Cassazione così come le questioni relative alle attribuzioni giurisdizionali tra giudice ordinario e giudici speciali e tra i vari giudici speciali - controversie relative es.all’interpretazione degli atti normativi dell’UE in cui il rinvio alla Corte di giustizia europea è necessario quando la questione sorge davanti a un giudice di ultima istanza mentre è facoltativo quando la questione sorge davanti a un giudice il cui provvedimento può essere impugnato  non esistono limiti per l’attore e il legislatore non li può istituire vd.art.24 Cost. in cui si dice che il diritto di azione è riconosciuto a tutti i soggetti di diritto, cittadini e stranieri, che ritengano sia stato leso un loro diritto PERPETUATIO IURISDICTIONIS Premessa: la fattispecie del presupposto è composta:  talvolta da un fatto compiuto non suscettibile di mutamento nel tempo  talvolta da un fatto storico che dura nel tempo e quindi è suscettibile di mutamento nel tempo es.domicilio o residenza 17 udienza rilevare la sua carenza di giurisdizione e rimettere con ordinanza la questione alle ss uu.  se la domanda è riproposta dopo 3 mesi dal passato in giudicato della sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione gli effetti sostanziali e processuali della prima domanda si perdono in quando il giudice dichiara estinto il processo. la domanda tardiva è comunque idonea a instaurare un nuovo e diverso processo perché ha tutti i requisiti di un atto introduttivo del giudizio. REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE A.Regolamento di giurisdizione proposto dalla parte -> art.41,1 comma cpc ginché la causa non sia decisa nel merito in 1grado, ciascuna parte può chiedere alle ss uu della Corte Cass. di stabilire se il giudice dinanzi al quale la causa è pendente è munito o meno di giurisdizione. È uno strumento con cui il potere di decidere sulla questione di giurisdizione è sottratto al giudice adito e rimesso alla Corte Cass. che decide in luogo del giudice adito. la finalità è consentire alla parte di ottenere subito un’ordinanza vincolante per tutti (giudici e parti) e definitiva sulla giurisdizione senza correre il rischio di sentirsi dire dalla Corte Cass. al termine della trafila ordinaria dei mezzi di impugnazione che si è scelto il giudice sbagliato ed occorre iniziare da capo davanti ad un altro giudice. È un mezzo facoltativo e alternativo ai mezzi di impugnazione:  regolamento di giurisdizione: è un mezzo preventivo perché previene la decisione del giudice  mezzo di impugnazione: è un mezzo posteriore alla decisione del giudice perché con esso si chiede ad un altro giudice di modificare la decisione emessa Legittimati a proporre il regolamento di giurisdizione sono convenuto e attore (si ammette anche la giurisdizione dell’attore perché in questi casi il giudice da adire è obiettivamente incerto) Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado… -> la Corte Cass. interpreta la norma in modo ampio come comprensiva di ogni sentenza pronunciata in 1 grado sia di merito sia di rito. quando il regolamento non è più proponibile, la questione può essere coltivata tramite i normali mezzi di impugnazione con i quali si può comunque giungere alla Corte Cass. La proposizione del regolamento determina la sospensione del processo di merito a meno che il giudice valuti il regolamento manifestamente inammissibile e manifestamente infondato. Cosa accade se la sentenza di merito viene emessa e passa in giudicato prima che la Corte Cass. abbia deciso del regolamento?  se la Corte Cass. conferma la giurisdizione del giudice che ha emesso la sentenza di merito nulla quaestio  se la Corte Cass. nega la giurisdizione del giudice che ha emesso la sentenza di merito occorre coordinare le due sentenze: si ha una sentenza di merito emessa ma condizionata al riconoscimento della sussistenza della giurisdizione quindi se la Corte Cass. nega la giurisdizione viene meno un presupposto necessario per la sentenza di merito e allora la sentenza di merito viene caducata tramite applicazione analogica dell’art.336 cpc B.Regolamento di giurisdizione proposto dalla pa -> la pa pur non essendo parte in causa, può chiedere alle ss uu della Corte Cass. di dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario ritenendo che quella questione sia di sua spettanza. è possibile in ogni stato e grado del processo 20 finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato. es.il pm chiede al giudice di condannare i genitori inadempienti a sottoporre i figli minori alle vaccinazioni obbligatorie: è un difetto assoluto di giurisdizione perché il relativo potere è attribuito alla pa quindi la pa può proporre il regolamento per rivendicare a se il potere di emettere il provvedimento in questione. 21 COMPETENZA La competenza è definita come la ripartizione interna del potere appartenente a ciascun settore giurisdizionale. Le regole di competenza hanno portata organizzatoria (distribuire il carico tra più uffici) e portata garantista verso le parti (attuare il principio del giudice naturale precostituito per legge). La ripartizione del potere tra i vari uffici giurisdizionali può essere:  orizzontale quando il tipo d’ufficio competente in 1grado è uno solo ma ci sono più uffici giurisdizionale distribuiti sul territorio es.giurisdizione amministrativa e giurisdizione tributaria in cui il tipo d’ufficio competente in 1grado è rispettivamente il TAR e le commissioni tributarie provinciale ma ci sono più uffici giurisdizionali dello stesso tipo distribuiti sul territorio  verticale si ha solo per la giurisdizione ordinaria perché i giudici ordinari competenti in 1grado sono giudice di pace e tribunale quindi occorre stabilire il tipo d’ufficio competente I criteri per stabilire la competenza sono tre:  in senso orizzontale è il CRITERIO DI COMPETENZA PER TERRITORIO  in senso verticale sono il CRITERIO DI COMPETENZA PER MATERIA e il CRITERIO DI COMPETENZA PER VALORE. il criterio di competenza per materia si applica con precedenza rispetto al criterio di competenza per valore per cui prima si vede se esiste un criterio di competenza per materia e solo se non sussiste si passa al criterio di competenza per valore L’ordine dei criteri è il seguente: prima quello verticale per individuare il tipo di ufficio competente (giudice di pace o tribunale) e poi quello orizzontale per individuare quale ufficio del tipo individuato tramite il criterio verticale è competente per territorio Competenza per materia Il giudice di pace è competente per: a. cause relative ad apposizione di termini e osservanza delle distanze b. cause relative alla misura e modalità d’uso dei servizi di condominio delle case c. cause relative a rapporti tra proprietari di immobili adibiti a civile abitazione in materia di ammissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità d. cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali Il tribunale è competente per: a. stato e capacità delle persone b. diritti onorifici c. querela di falso  ha ereditato le competenze del pretore (es.per le azioni possessorie, per le cause di lavoro, per le cause locative e per la repressione del comportamento antisindacale) La competenza per materia si determina sulla base della domanda giudiziale e quindi dell’affermazione dell’attore. - quando un presupposto processuale è integrato da fatti che sono rilevanti anche per il merito ci si accontenta dell’affermazione dell’attore perché con essa si impegna anche ai fini del merito e se ha affermato qualcosa che poi il giudice accerta inesistente paga con la soccombenza nel merito. 22 d. le domande proposte in processi diversi ma riuniti in un unico processo per ragioni di connessione non si sommano es.tizio propone contro caio una domanda del valore di 3.000€. dopo con altro atto di citazione tizio propone contro caio un’altra domanda del valore di 4.000€. ciascuna citazione apre un separato processo; sussistendo una causa di connessione le due cause sono riunite in unico processo. competente rimane sempre il giudice di pace. e. due domande soggette l’una a competenza per valore e l’altra a competenza per materia non si sommano perché quella per materia non ha valore f. nel caso in cui vengano proposte domande alternative o condizionate in senso proprio non si sommano perché non possono essere accolte entrambe Esistono due tipi di CUMULO: 1) INCONDIZIONATO = quando due domande sono proposte in modo tale che l’esito dell’una non condiziona l’esame dell’altra fermo restando che l’esito della prima incide sull’esito della seconda es.tizio chiede nei confronti di caio l’annullamento del contratto e la condanna di caio alla restituzione del bene, il giudice deve esaminare la domanda di restituzione del bene anche se rigetta la domanda di annullamento. 2) CONDIZIONATO = quando due domande sono proposte in modo tale che l’esito dell’una incide sull’esame dell’altra o ALTERNATIVO -> la parte chiede che venga esaminata questa o quella domanda senza esprimere preferenze alcuna e il giudice accoglie la domanda che per prima è maturata per la decisione. le domande non si sommano. es.la parte chiede alternativamente l’annullamento del contratto o l’adempimento o IN SENSO PROPRIO -> la parte propone una domanda in via principale e per il caso in cui sia rigettata ne propone un’altra. le domande non si sommano. es.la parte chiede in via principale l’accertamento dell’esistenza della servitù e per il caso in cui sia rigettata la costituzione di servitù coattiva per inclusione o IN SENSO IMPROPRIO -> la parte chiede che in caso di accoglimento di una domanda sia esaminata anche l’altra. le domande si sommano. es.la parte chiede in via principale la risoluzione del contratto e in caso di accoglimento la restituzione del bene.  NOTA BENE: nel cumulo incondizionato si esaminano entrambe però se si rigetta la prima si rigetta anche la seconda; nel cumulo condizionato in senso improprio si esamina la prima e se si rigetta la seconda non si esamina nemmeno. Cause relative a rapporti obbligatori Il valore delle cause relative all’esistenza, validità o risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio si determina in base a quella parte del rapporto che è in contestazione -> criterio di semplificazione. RAPPORTO GIURIDICO OBBLIGATORIO è quella figura di diritto sostanziale che ha la funzione di unificare tra loro una pluralità di effetti giuridici per dare loro una disciplina unitaria e coerente. Il rapporto giuridico obbligatorio in se non ha alcuna utilità economica, ciò che è utile sono i singoli diritti ad esso ricollegati per cui il venir meno di tutti i diritti ricollegati ad una rapporto comporta la scomparsa del rapporto stesso. per quanto riguarda la competenza possono accadere due cose:  se è dedotto in giudizio un singolo diritto che nasce dal rapporto giuridico obbligatorio, il valore della causa va determinato esclusivamente sulla base del valore del relativo effetto 25  se è chiesto l’accertamento dell’esistenza, della validità o della risoluzione del rapporto giuridico, il valore va determinato sulla base del valore pecuniario degli effetti della sentenza che accoglie la domanda. Cause relative a somme di denaro art.14 cpc, parte 1  somma di denaro quantificata = l’attore precisa di volere un tot di €: il valore della causa si determina in base alla somma indicata dall’attore.  somma di denaro quantificata in corso di causa: 1. se la somma è compresa ta il limite minimo e il limite massimo di competenza del giudice adito nulla quaestio 2. se la somma è superiore al limite massimo di competenza del giudice adito, il giudice deve dichiararsi incompetente e la causa deve essere rimessa al giudice superiore 3. se la somma è inferiore al limite minimo di competenza del giudice adito, il giudice rimane competente ma non può attribuire più di quello che gli è stato chiesto (vd.quanto detto a proposito dell’art.10 cpc: gli aumenti rilevano ai fini della competenza ma le diminuzioni no)  somma di denaro non quantificata = l’attore chiede la somma di denaro che risulterà all’esito dell’istruttoria: il valore della causa è fissato nei limiti di competenza del giudice adito anche per quanto riguarda il merito (3 comma) per cui anche se il giudice dovesse riconoscere che il credito è maggiore non potrà attribuirlo se non nel limite massimo della sua competenza. la decisione forma giudicato sull’oggetto del processo e la differenza non può essere richiesta in un altro processo.  le eventuali contestazioni sono rilevanti solo ai fini del merito e le contestazioni possono essere solo in diminuzione es.nessun convenuto dirà mi ha chiesto un risarcimento danni di 2.000€ quando invece i danni da lui subiti sono di 10.000€ Cause relative a diritti reali su beni mobili art.14 cpc, parte 2  valore del bene quantificato: il valore della causa si determina in base al valore dichiarato dall’attore  valore del bene non quantificato: il valore della causa è fissato nei limiti di competenza del giudice adito anche per quanto riguarda il merito (3 comma) <-> ATTENZIONE: nel caso di beni mobili la causa si incentra sulla proprietà del bene e non sul valore del bene. di conseguenza al contrario di quanto accade per le somme di denaro l’attore non corre rischi perché il valore del bene mobile è irrilevante ai fini del merito quindi la sentenza che attribuisce la proprietà del bene mobile non trova ostacoli nel limite massimo della competenza del giudice adito: l’attribuzione della proprietà vale ugualmente per l’attore tanto se fatta da un giudice di pace quanto se fatta da un tribunale.  le eventuali contestazioni del convenuto sono rilevanti solo ai fini della competenza e le contestazioni possono essere sia in aumento sia in diminuzione es.il convenuto può dire che la causa è stata instaurata davanti al giudice di pace ma il bene mobile di cui si discute vale 100.000€ così come può dire che la causa è stata instaurata davanti al tribunale ma il bene mobile di cui si discute vale 500€. Il convenuto deve fare la contestazione nella prima difesa e: 1.se contesta il giudice decide ai soli fini della competenza in base a quello che risulta dagli atti e senza apposita istruzione. una volta 26 che il giudice attribuisce un valore, su tale valore valuta la sua competenza. 2.se non contesta il valore della causa è fissato nei limiti di competenza del giudice adito anche per quanto riguarda il merito. Cause relative a diritti reali su beni immobili art.15 cpc -> la competenza è automaticamente valutabile sulla base di due elementi rilevanti in materia tributaria: reddito dominicale per i terreni e rendita catastale per i fabbricati. se il bene non risulta dai registri del catasto, il giudice decide sulla base degli atti disponibili. se il valore non è assolutamente ricavabile la causa si considera di valore indeterminabile e la competenza è attribuita al tribunale. Invero è inoperante perché il tribunale ha competenza esclusiva in materia di diritti reali su beni immobili. Competenza per territorio Si devono distinguere tre fori: 1. FORO GENERALE: si applica dove non ci sono previsione di competenza territoriale esclusiva  delle persone fisiche art.18 cpc -> salvo che la legge disponga altrimenti: .è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio .se la residenza o il domicilio sono sconosciuti è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la dimora .se il convenuto non ha né dimora né residenza in Italia e la dimora è sconosciuta è competente il giudice del luogo in cui l’attore risiede  1delle persone giuridiche e associazioni non riconosciute art.19 cpc -> salvo che la legge disponga altrimenti: .è competente il giudice del luogo dove la persona giuridica ha la sede (sia quella legale sia quella effettiva) e il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della domanda .se la persona giuridica o l’associazione non riconosciuta non ha sede in Italia o la sede non è conosciuta é competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore sulla base di questi due articoli c’è una pluralità di fori concorrenti e naturalmente la scelta spetta all’attore a prescindere che egli sia anche il titolare del diritto fatto valere. 2. FORO FACOLTATIVO per le cause di obbligazioni: l’attore può scegliere se utilizzare i fori degli artt.18-19 o uno dei fori dell’art.20. l’art.20 prevede la competenza del foro sia del luogo in cui l’obbligazione è sorta sia del luogo dove deve essere eseguita 3. FORO ESCLUSIVO art.21 cpc ss esclude il foro generale per cui es.per le cause relative ai diritti reali sugli immobili e quelle in materia di locazione e comodato è competente il giudice del luogo dove è posto l’immobile. FORO ERARIALE art.25 cpc -> la pa è difesa in giudizio da un corpo di impiegati ad hoc che si chiama Avvocatura dello Stato i cui uffici si trovano presso ogni sede di Corte d’appello. quindi nelle cause in cui è parte come attore o come convenuto un’amministrazione statale è competente il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie -> privilegio della PA. Quanto alla derogabilità delle regole di competenza, si prevede che l’accordo delle parti possa derogare solo alla competenza territoriale salvo le ipotesi di competenza territoriale inderogabile previste dall’art.28 cpc. l’accordo deve essere preventivo all’instaurazione della controversia, deve riferirsi a possibili controversie determinate (possibili se non sono ancora sorte) e deve risultare da un atto scritto. l’effetto dell’accordo è attribuire la competenza esclusiva al giudice del luogo individuato dalle parti però di solito l’accorso non toglie la competenza dei giudici individuati 27 la conversione è possibile quando l’atto errato ha tutti i requisiti dell’atto giusto.  da regolamento di competenza a ricorso ordinario quando l’istanza è proposta da un avvocato munito di mandato speciale e iscritto all’albo delle giurisdizioni superiori.  da ricorso ordinario a regolamento di competenza quando il ricorso è notificato nei termini entro i quali deve essere proposto il regolamento di competenza. Procedimento -> il procedimento è identico per tutte le specie di regolamento. Il regolamento si propone alla Corte Cass. in un termine peculiare (= non vale per gli altri mezzi di impugnazione) che è 30gg dalla comunicazione del provvedimento che ha pronunciato sulla competenza o dalla notificazione dell’impugnazione ordinaria della controparte. la comunicazione del provvedimento consiste nell’avviso che il cancelliere fa ai legali delle parti dell’avvenuta pubblicazione della sentenza o dell’ordinanza da parte del giudice. il ricorso è notificato alla o alle controparti e depositato nella cancelleria della Corte alla quale il cancelliere del giudice a quo rimette il fascicolo. le altre parti possono costituirsi di fronte alla Corte depositando i loro atti, dopodiché la Corte decide con ordinanza in camera di consiglio e statuisce sulla competenza indicando qual è il giudice competente: la pronuncia della Corte è vincolante per tutti i giudici dell’ordinamento quindi il giudice indicato come competente non può rifiutarsi quindi la questione di competenza è definitivamente chiusa.  se la Cass. dichiara competente il giudice adito, il processo va avanti di fronte a quel giudice e gli atti compiuti sono validi  se la Cass. dichiara incompetente il giudice adito, il processo si azzera e deve ricominciare da capo davanti al giudice indicato come competente dalla Cass. il processo non deve necessariamente essere riproposto ex novo davanti al giudice competente ma può essere riassunto davanti al giudice competente nel termine di 6 mesi dalla comunicazione del provvedimento della Cass. o se il processo è riassunto nel termine di 6 mesi dalla comunicazione del provvedimento della Cass. continua o se il processo non è riassunto nel termine di 6 mesi dalla comunicazione del provvedimento della Cass. si estingue. ciò comporta che tutti gli atti compiuti perdono effetti tranne l’ordinanza della Cass in quanto i provvedimenti della Cass. sulla competenza rimangono vincolanti per l’ipotesi in cui, estinto il processo, la domanda sia riproposta. | ATTENZIONE: in caso di RIASSUNZIONE il processo continua e gli effetti si riportano alla prima domanda e non all’atto di riassunzione in caso di RIPROPOSIZIONE, quindi il processo si estingue e la domanda viene riproposta, gli effetti della prima domanda si perdono e si producono effetti nuovi a decorrere dalla riproposizione della domanda. NB: sia in caso di riassunzione sia in caso di riproposizione si mantiene però l’efficacia della pronuncia della Cass. per cui il processo deve essere riassunto o riproposto davanti al giudice indicato come competente dalla Cass. Cosa accade se il provvedimento sulla competenza non viene impugnato? IPOTESI 1: Il provvedimento non impugnato ha affermato la competenza del giudice adito -> nulla questio perché la mancata impugnazione di questo provvedimento determina il formarsi del giudicato sulla questione di competenza, la prosecuzione del processo di fronte al giudice adito e l’impossibilità di sollevare di nuovo la questione di competenza nell’ulteriore corso del processo 30 IPOTESI 2: Il provvedimento non impugnato ha negato la competenza del giudice adito -> il giudice deve dichiararsi incompetente (parte negativa dell’ordinanza) e deve indicare il giudice competente (parte positiva dell’ordinanza). se le parti si adeguano a tale indicazione, ciascuna parte può riassumere la causa di fronte al giudice indicato come competente dall’ordinanza d’incompetenza. | L’art. 50 cpc prevede la possibilità di riassumere la causa dopo: a. un’ordinanza di regolamento quindi ordinanza emessa dalla Cass. -> l’ordinanza chiude definitamente la questione di competenza perché la pronuncia della Cass. è vincolante per tutti i giudici dell’ordinamento il processo deve essere riassunto o riproposto davanti al giudice indicato come competente dalla Cass. b. un’ordinanza d’incompetenza quindi ordinanza emessa dal giudice adito che si dichiara incompetente e indica il giudice competente -> la pronuncia d’incompetenza è sempre vincolante per la parte negativa mentre quanto alla parte positiva l’art.44 cpc distingue le ipotesi di: 1. incompetenza per valore e per territorio derogabile in cui la pronuncia d’incompetenza è vincolante anche per la parte positiva quindi il giudice dichiarato competente non può dichiarare la propria incompetenza se il processo è riassunto nei termini indicati dall’art.50 cpc. 2. incompetenza per materia e per territorio inderogabile in cui la pronuncia d’incompetenza non è vincolante per la parte positiva per cui il giudice dichiarato competente può a sua volta rilevare la propria incompetenza richiedendo d’ufficio il regolamento di competenza alla Cass. Se dopo una pronuncia d’incompetenza non impugnata il processo non è riassunto nei termini di cui all’art.50 cpc, si estingue con la conseguenza che gli effetti della domanda si perdono e la causa può essere anche riproposta allo stesso giudice che si dichiara incompetente il quale deve decidere in modo libero e non condizionato dalla precedente decisione d’incompetenza (differenza rispetto all’ordinanza della Cass.) 31 LA REGOLARE COSTITUZIONE DEL GIUDICE L’art.158 cpc stabilisce che la nullità derivante dai vizi relativi alla costituzione del giudice è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio, salvo la previsione dell’art.161 cpc -> disposizione scarna perché non chiarisce cosa si intende per vizi relativi alla costituzione del giudice per cui si elencano delle ipotesi che danno luogo a tali vizi:  INVESTITURA DEL POTERE GIURISDIZIONALE cioè qualità di giudice del soggetto che emette il provvedimento:  per il giudice professionale è necessario che ci sia l’atto di nomina e che non vi sia stato pensionamento, dismissioni, trasferimento ad altro ufficio. puó esercitare le sue funzioni presso un ufficio o presso un altro e la sua costituzione è regolare solo se il processo è condotto da un magistrato assegnato a quell’ufficio.  per il giudice onorario (soggetto che non ha un rapporto di pubblico impiego es.giudice di pace) è necessario che ci sia l’atto di nomina e non vi sia scadenza perché sono nominati a tempo. l’atto di nomina contiene anche la designazione dell’ufficio. non rientrano in questa categoria le questioni relative alla validità dell’atto di nomina (rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo) perché il giudice, finché l’atto di nomina non viene annullato, ha poteri giurisdizionali.  COMPOSIZIONE DELL’ORGANO GIUDICANTE cioè composizione numerica dell’organo giudicante se questo è collegiale es.tribunale o corte d’appello devono essere composti da tre magistrati. naturalmente il giudice collegiale deve essere composto da un certo numero di magistrati che devono essere nominati e assegnati a quell’ufficio.  UNITARIETÀ DELLA FASE DECISORIA: la fase decisoria viene dopo la fase di trattazione della causa che termina con l’udienza di precisazione delle conclusioni. in base a tale principio, i giudici a cui è affidata la causa nella fase decisoria non possono essere sostituiti. se è impossibile portare a termine la fase decisoria con gli stessi giudici con cui è stata iniziata, si deve ripetere la fase stessa. La nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio significa che il vizio è rilevabile in ogni stato e grado del processo anche d’ufficio. il limite della rilevabilità in ogni stato e grado del processo è dato dalla formazione del giudicato MA ci sono alcuni vizi che sopravvivono al giudicato e quindi possono esser fatti valere al di fuori del processo in cui si sono verificati -> questi vizi ricadono nella disciplina dell’art.161,2 comma sentenza inesistente che si differenzia dalla sentenza nulla per la possibilità che l’inesistenza sia rilevata al di fuori del processo in cui la pronuncia è formata es.sentenza emessa da un soggetto che non ha il potere giurisdizionale (in qualunque momento, in qualunque sede ciascuno può chiedere di accertarne l’inefficacia anche quando sia passata formalmente in giudicato). Imparzialità del giudice = equidistanza del giudice rispetto agli interessi in conflitto. deve essere assicurata sotto il profilo oggettivo o funzionale che attiene all’ufficio giudiziario in se vd.art.102 Cost. e sotto il profilo soggettivo o personale che attiene al giudice persona fisica vd.art.51 e art.52 cpc che disciplinano l’istituto dell’astensione e della ricusazione. Le ipotesi di astensione e ricusazione sono riunite in 5 gruppi e riguardano i casi in cui: 1. il giudice ha interesse nella causa o in altra vertenza su identica questione di diritto 2. il giudice o il coniuge sono parenti fino al 4grado o il giudice è legato da vincoli di affiliazione o convivente o commensale abituale di una delle parti o dei difensori 32 PRESUPPOSTI PROCESSUALI CHE ATTENGONO ALLE PARTI CAPACITÀ PROCESSUALE Con tale termine si intende: - da un lato la CAPACITÀ DI ESSERE PARTE cioè la capacità di assumere il ruolo di soggetto del processo e di essere destinatario degli effetti degli atti processuali (parte in senso processuale). in tale direzione la capacità è strettamente correlata alla capacità giuridica di cui art.1 cc che significa capacità di essere soggetto di diritto. non ha la capacità processuale chi non è nato, chi è morto e le persone giuridiche non ancora sorte o estinte. - da un lato la CAPACITÀ PROCESSUALE cioè la capacità di compiere atti del processo indipendentemente dal fatto che gli effetti si imputino a lui stesso oppure ad un altro soggetto (parte in senso formale). sul piano sostanziale corrisponde alla capacità di agire di cui art.2 cc. Un soggetto capace giuridicamente, ma senza la capacità di agire (e quindi senza capacità processuale) in relazione ad un certo diritto può essere destinatario degli effetti degli atti processuali ma non li può compiere -> RAPPRESENTANZA che può essere: 1. RAPPRESENTANZA LEGALE: art.75 cpc gli incapaci devono stare in giudizio rappresentanti o assistiti o autorizzati secondo le norme che regolano le loro capacità d’agire. nel processo in cui è parte un incapace si ha una scissione tra: - parte in senso processuale = incapace che è destinatario degli effetti degli atti processuali - parte in senso formale = rappresentante legale dell’incapace che compie gli atti processuali se l’incapace non un rappresentante o il rappresentante è in conflitto d’interessi con il rappresentato (es.padre e figlio minore sono coeredi e occorre procedere alla divisione dei beni), si nomina un curatore speciale che rappresenta il minore solo in quel processo. 2. RAPPRESENTANZA VOLONTARIA: anche qui si ha una scissione tra soggetto che compie gli atti processuali e soggetto destinatario degli effetti degli atti processuali. la differenza rispetto alla rappresentanza legale è che il rappresentato volontario ha il potere di compiere gli atti processuali. 3. RAPPRESENTANZA ORGANICA: art.75 cpc le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma di legge o dello statuto. con persone giuridiche s’intendono anche le persone giuridiche di diritto pubblico e i soggetti di diritto che non sono persone giuridiche (comitati, associazioni non riconosciute e società di persone). all’ente si imputano non solo gli effetti degli atti ma gli atti stessi per cui gli atti del rappresentante organico sono in realtà atti dell’ente es.per la responsabilità da fatto illecito risponde direttamente l’ente rappresentato. Il difetto di rappresentanza è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo (salvo il giudicato). è un vizio sanabile -> gli atti processuali già compiuti non diventano validi per effetto della sanatoria ma devono essere compiuti di nuovo tranne che si abbia la ratifica dell’interessato.  parte in senso processuale = capacità di essere parte: colui che assume il ruolo di soggetto del processo ed è destinatario degli effetti degli atti processuali  parte in senso formale = capacità processuale: colui che compie gli atti processuali 35 la ratifica si ha quando colui che doveva rappresentare la parte, costituendosi fa propri gli atti compiuti dal soggetto che stava nel processo al suo posto es.il padre, costituendosi in giudizio, ratifica gli atti compiuti dal figlio minore. per quanto riguarda gli effetti della domanda la sanatoria ha efficacia retroattiva (ex tunc) per cui si considerano prodotti dal momento in cui è stata proposta la domanda sia pure in modo invalido AUTORIZZAZIONE: fenomeno che riguarda la rappresentanza legale e organica. ai sensi dell’art.182 cpc colui che compie gli atti deve essere munito, se ciò è previsto, dell’autorizzazione di un altro soggetto es.lo statuto del comune può procedere che il sindaco per stare in giudizio debba essere autorizzato dalla giunta. l’autorizzazione è un requisito per la regolare costituzione in giudizio e per il regolare compimento degli atti processuali quindi incide sulla possibilità che il rappresentate compia validamente gli atti processuali. AUTORIZZAZIONE RAPPRESENTANZA il soggetto che deve essere autorizzato ha l’onere di procurarsi l’autorizzazione l’attore ha l’onere di agire per mezzo del suo rappresentante legale o instaurare il contraddittorio nei confronti del rappresentante legale della controparte se sono violate le norme sull’autorizzazione si ha una differenza:  se manca l’autorizzazione dell’attore, l’autorizzazione è presupposto processuale quindi è invalida la domanda giudiziale quindi il processo non può giungere alla pronuncia di merito  se manca l’autorizzazione al convenuto gli atti da lui compiuti sono invalidi ma ciò non impedisce la pronuncia di merito; il convenuto privo di autorizzazione è considerato come un convenuto contumace se sono violate le norme sulla rappresentanza ciò impedisce sempre la pronuncia di merito perché il rispetto delle norme sulla rappresentanza è un presupposto processuale Difetto di autorizzazione: vedi quando detto sopra in merito alla mancanza di autorizzazione. quanto alla sanatoria l’autorizzazione può essere data in qualunque momento, anche nel corso del processo finché il giudice non abbia emesso un provvedimento che abbia accertato il difetto di autorizzazione. una volta data, l’autorizzazione rende efficaci ex post anche gli atti compiuti prima che l’autorizzazione fosse concessa operando come una sorta di ratifica. Incapacità naturale (soggetto legalmente capace di agire ma che nel momento in cui compie un determinato atto si trova in una situazione d’incapacità di intendere e/o di volere): non può essere fatta valere dalla controparte perché l’atto compiuto dall’incapace naturale è annullabile e non nullo quindi spetta all’incapace scegliere se far valere o meno la sua incapacità. LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE La disciplina relativa si ricava a contrario dall’art.81 cpc (sostituzione processuale) fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere in un processo, in nome proprio un diritto altrui -> non enuncia la regola generale della legittimazione ad agire quanto piuttosto l’eccezione che è la legittimazione straordinaria. 36 1.LEGITTIMAZIONE ORDINARIA -> chi agisce in giudizio deve farlo per la tutela di un diritto proprio e deve proporre la domanda nei confronti del titolare dei doveri correlati a tale diritto e funzionali alla soddisfazione del diritto stesso. legittimati ordinari sono colui nei cui confronti si imputeranno le regole di condotta che la sentenza conterrà e il soggetto nei cui confronti si chiede la tutela. La legittimazione ad agire si determina dalla domanda quindi il giudice deve valutare la legittimazione ad agire solo sulla base della domanda e non tramite un’indagine di merito che accerta se colui che agisce è veramente titolare del diritto fatto valere. se durante l’istruttoria il giudice accerta che l’attore non è titolare del diritto fatto valere, rigetta nel merito la domanda. 2.LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA -> i casi di legittimazione straordinaria sono tassativi in quanto un soggetto può far valere in giudizio un diritto altrui solo nei casi espressamente previsti dalla legge.  azione surrogatoria art.2900 cc: il creditore per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano al proprio debitore verso terzi. quindi il creditore agisce in nome proprio ma per la tutela del diritto del proprio debitore.  azione del pm art.69 cpc: il pm agisce facendo valere situazioni giuridiche altrui.  azione dell’elettore art.9 l.267/2000 tu degli enti locali: ciascun elettore può far valer in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia. Funzione: garantire il titolare di una situazione sostanziale protetta dalle ingerenze altrui, riservando a questo la scelta sul se, come e quando chiedere la tutela giurisdizionale dei propri diritti. Il difetto di legittimazione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo salvo il giudicato. è un vizio insanabile perché l’attore non può fare niente per procurarsi la legittimazione straordinaria che gli manca. LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA RAPPRESENTANZA chi agisce lo fa in nome proprio anche se per la tutela di un diritto altrui il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato tant’è che gli effetti degli atti compiuti dal rappresentante sono direttamente riferibili alla sfera giuridica del rappresentato quindi destinatario degli effetti degli atti processuali nella legittimazione straordinaria è il legittimato straordinario mentre nella rappresentanza è il rappresentato le spese processuali sono liquidate a favore e a carico del legittimato straordinario le spese processuali sono liquidate a favore o a carico del rappresentante gli effetti del merito si imputano al legittimato ordinario gli effetti del merito si imputano al rappresentato L’INTERESSE AD AGIRE Art.100 cpc afferma per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse -> funzione parallela a quella della legittimazione ad agire ma diversa ratio perché nel caso della legittimazione ad agire si vuole evitare una decisione di merito quando la domanda ha ad oggetto un diritto altrui mentre nel caso dell’interesse si vuole evitare che si scenda all’esame del merito quando la domanda o la difesa sono fondate ma il loro accoglimento non produce alcun 37 PRESUPPOSTI CHE ATTENGONO ALL’OGGETTO DELLA CONTROVERSIA LITISPENDENZA art.39,1 comma cpc Significa pendenza della lite.  in senso ampio: indica la situazione che si verifica tra la proposizione della domanda giudiziale e il passaggio in giudicato formale della sentenza che chiude il processo  in senso stretto: è il fenomeno in virtù del quale di fronte a uffici giudiziari diversi sono pendenti due processi che hanno lo stesso oggetto e quindi occorre trovare un coordinamento Due sono le esigenze che sottostanno alla litispendenza: a. impedire che ci siano due sentenze che disciplinano la stessa situazione sostanziale b. evitare attività processuali inutili per il principio di economia processuale Il presupposto necessario per avere litispendenza è che una stessa causa sia proposta a giudici diversi. per affermare che una causa ha lo stesso oggetto bisogna individuare tre elementi: (se manca la coincidenza anche di uno solo di questi tre elementi, non c’è litispendenza) 1. SOGGETTI -> se i soggetti dei due processi sono uguali c’è litispendenza sennò no perché normalmente alla diversità di soggetti corrisponde la diversità di situazioni sostanziali. l’eccezione riguarda i casi di legittimazione straordinaria in cui si consente ad un soggetto di far valere in giudizio un diritto altrui. 2. CAUSA PETENDI -> è la fattispecie costituiva del diritto dedotto in giudizio quindi indica le ragioni della domanda  diritti auto individuati: quando i due processi hanno ad oggetto lo stesso diritto anche se sulla base di fattispecie costitutive diverse c’è litispendenza  diritti etero individuati: se le fattispecie costitutive del diritto oggetto dei due processi coincidono c’è litispendenza 3. PETITUM -> è il tipo di provvedimento richiesto al giudice. se nei due processi c’è coincidenza tra il tipo di tutela che si richiede c’è litispendenza. Poiché l’oggetto dei due processi è lo stesso, uno dei due è superfluo: la tutela richiesta può provenire indifferentemente dalla sentenza di ciascuno dei due processi per cui è necessario e sufficiente chiudere uno dei due processi con ordinanza che dichiari la litispendenza. dato che è indifferente quale processo si chiude, si usa il criterio della prevenzione secondo cui va avanti il processo instaurato con un atto introduttivo notificato per primo mentre l’altro si chiude. CONTINENZA art.39,2 comma cpc 1. configurazione tradizionale -> la continenza realizza una sorta di litispendenza parziale. quando l’oggetto di uno dei due processi rappresenta un quid minus rispetto all’oggetto dell’altro processo. il quid minus si può realizzare:  in relazione al tipo di tutela richiesta es.c’è continenza tra un processo in cui è chiesto il mero accertamento di un credito e un processo in cui è chiesta la condanna per lo stesso credito perché la condanna contiene l’accertamento del credito  in relazione ai diritti dedotti in giudizio dove si ha continenza quando l’oggetto di uno dei due processi è maggiore rispetto all’oggetto dell’altro processo es.in un processo è chiesta la risoluzione del contratto e nell’altro, oltre alla risoluzione, anche la condanna al risarcimento del danno 40 2. configurazione successiva -> si pensi al caso in cui sono pendenti in processi separati due effetti diversi che scaturiscono da un unico rapporto es.in un processo il lavoratore chiede il pagamento della tredicesima e in un altro processo chiede il pagamento delle ferie. non si ha litispendenza perché i diritti che si fanno valere nei due processi sono diversi anche se hanno fondamento nello stesso rapporto giuridico. entrambi i processi sono potenzialmente produttivi di giudicato sullo stesso rapporto fondamentale perché sia il processo che ha ad oggetto la tredicesima sia il processo che ha ad oggetto il diritto alla ferite possono formare giudicato sull’esistenza del rapporto di lavoro subordinato. il contrasto è solo potenziale perché il giudicato si forma solo se per decidere del diritto è necessario nel primo processo risalire al rapporto complesso però pur essendo solo potenziale occorre che ci sia uno strumento idoneo a prevenire tale contrasto e tale strumento è la continenza. Non essendoci coincidenza tra gli oggetti dei due processi, non sempre si può chiudere il processo instaurato dopo.  se il giudice adito per primo è competente anche per la causa proposta al giudice adito per secondo, allora il giudice adito per secondo dichiara la continenza con ordinanza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti devono riassumere la causa davanti al giudice adito per primo.  se il giudice adito per primo non è competente per la causa proposta al giudice adito per secondo ma viceversa è il giudice adito per secondo che è competente anche per la causa proposta al giudice adito per primo, allora il giudice adito per primo dichiara la continenza con ordinanza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti devono riassumere la causa davanti al giudice adito per secondo. Le pronunce in tema di continenza e litispendenza sono equiparate alle ordinanze di competenza quindi seguono la loro disciplina. La litispendenza e la continenza sono rilevabili anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, salvo il giudicato. CONNESSIONE art.40 cpc Si realizza quando sono pendenti davanti a uffici giudiziari diversi più cause connesse o che hanno tra loro punti in comune quindi le cause potevano essere proposte nello stesso processo ma ciò non è accaduto. la norma consente di realizzare ex post il simultaneus processus e quindi il cumulo oggettivo o soggettivo che poteva essere realizzato sin dall’inizio + economia processuale e coordinamento delle decisioni. (se le cause connesse pendono davanti allo stesso ufficio giudiziario si applica l’art.274 cpc) La riunione può operare a due condizioni:  la connessione può essere eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio non oltre la prima udienza della causa proposta per seconda  la riunione non può essere effettuata se la causa proposta prima si trova già in uno stato d’istruttoria avanzato che non consente la trattazione esauriente della causa che le viene riunita. Quando sussistono queste condizioni, il giudice emette un’ordinanza con cui fissa un termine per la riassunzione della causa proposta per seconda dinanzi al giudice della causa proposta per prima. se si tratta di una causa principale e di una causa accessoria, la riunione avviene di fronte al giudice 41 della causa principale sempre che egli sia competente anche per la causa accessoria altrimenti avviene di fronte al giudice della causa accessoria. L’art.40 cpc risolve il problema del cumulo fra più cause assoggettate a riti diversi:  3 comma se le cause connesse sono soggette a riti diversi devono essere trattate con il rito ordinario nei casi degli art.31 cause accessorie, art.32 cause di garanzia, art.34 accertamenti incidentali, art.35 eccezione di compensazione e art.36 cause riconvenzionali quindi le ipotesi di connessione forte o per subordinazione. eccezione: se una causa è in materia di lavoro o di previdenza le cause connesse devono essere trattate con il rito del lavoro o di previdenza perché il rito del lavoro o di previdenza prevale sia sul rito ordinario sia sul rito speciale.  non si richiama l’art.33 cpc relativo al cumulo soggettivo che rientra tra le ipotesi connessione debole o per coordinazione per la minor importanza della connessione prevista dall’art.103 cpc rispetto alle altre connessioni: come vedremo trattando del litisconsorzio facoltativo, il simultaneus processus, nel caso del cumolo soggettivo, non ha la funzione di evitare un contrasto teorico di giudicati, ma solo un contrasto fra accertamenti dei fatti comuni alle diverse fattispecie quindi l’esigenza di realizzare il processo cumulato, anche in deroga alle regole processuali ordinarie (alla regole che prescrivono un determinato rito processuale) è indubbiamente meno pressante e il legislatore ha preferito che ciascuna causa segua il suo rito naturale (anche se ciò impedisce il simultaneus processus) piuttosto che realizzare il processo cumulato (con ciò distogliendo necessariamente una delle cause dal suo rito naturale). pertanto, se il rito è diverso, le cause connesse ex art.33 cpc non possono essere trattate insieme.  4 comma e 5 comma se le cause connesse sono soggette a riti speciali diversi devono essere trattate con il rito della causa in base alla quale viene attribuita la competenza e se le cause appartengono alla competenza dello stesso giudice devono essere trattate con il rito previsto per la causa di maggior valore. | Questi commi si applicano a tutti i casi di simultanues processus sia che si realizzi fin dall’inizio tramite la proposizione di più domande in un unico processo sia che si realizzi tramite la riunione di più cause separatamente proposte ex art.40 cpc (se pendono di fronte a uffici giudiziari diversi) o ex art.274 cpc (se pendono di fronte allo stesso ufficio giudiziario). 6 e 7 comma se le cause connesse sono soggette l’una alla competenza del giudice di pace e l’altra alla del competenza del tribunale, la causa di competenza del tribunale attrae l’altra quindi le cause possono essere direttamente proposte al tribunale; se son proposte separatamente, il giudice di pace pronuncia anche d’ufficio la connessione a favore del tribunale. la norma prevede solo le ipotesi di connessione per subordinazione e l’art.33 cpc è escluso perché disciplina solo la deroga alla competenza territoriale quindi non ha senso richiamarla ora che ci si occupa solo di competenza verticale. 42 Un tema discusso è quello del rapporto tra la domanda di adempimento contrattuale e la domanda di indebito arricchimento. La domanda di adempimento contrattuale presuppone che il contratto sia valido. Ammettiamo che l’attore chieda l’adempimento del contratto e il convenuto si difenda dicendo che il contratto è nullo; a quel punto l’attore replica dicendo che anche se il contratto fosse nullo e per lui non lo é il convenuto gli deve dare comunque quella prestazione a titolo di indebito arricchimento. - parte della giurisprudenza dice che è una nuova domanda perché si deduce un titolo obbligatorio diverso anche se fondato sulla stessa vicenda sostanziale. nuova domanda significa che può essere svolta in un successivo processo. - parte della giurisprudenza dice che è una mera modificazione della domanda perché la vicenda sostanziale è la stessa. mera modificazione della domanda significa che può essere svolta nel processo originario ma se la non faccio non la posso fare più per la preclusione del deducibile. Le ss uu della Corte di Cass. in una sentenza del 2018, riprendendo la sentenza del 2015, hanno detto che si tratta di mera modificazione della domanda perché la vicenda sostanziale è la stessa. | Quindi anche in materia di diritti eteroindividuati c’è la tendenza ad ampliare l’oggetto della domanda in modo da ricomprendere plurime configurazioni giuridiche in ordine al medesimo bene della vita -> questo ha forti ripercussioni sul giudicato perché il giudicato che deriva da un processo con oggetto ampio produce un’ampia preclusione rischiando di condurre ad una decisione non conforme al modo di essere del diritto sostanziale perché i fatti non dedotti riconducibili a quella vicenda sostanziale sono preclusi e non possono mai essere esaminati da un altro giudice. la Corte di Cass. fa una scelta che valorizza il valore della concentrazione del processo a discapito di una giusta soluzione della controversia. 2 PROBLEMA: in presenza di sentenze costitutive qual è l’oggetto dell’accertamento che fa stato ad ogni effetto? 3) tesi: il diritto potestativo spettante alla parte di chiedere al giudice di produrre l’effetto giuridico cui essa stessa ha diritto 4) tesi: il bene della vita sostanziale cui le parti aspirano quindi la situazione giuridica prodotta dalla sentenza le ss uu della Corte di Cass. con due sentenze gemelle del 2014 hanno detto che in astratto vanno bene entrambe le soluzioni ma si deve fare una scelta di valore e la soluzione che risponde meglio a questi valori (principio di proporzionalità, economia processuale e ragionevole durata del processo) è la 2 tesi -> l’oggetto dell’accertamento è il bene della vita sostanziale cui le parti aspirano quindi la situazione giuridica prodotta dalla sentenza e non il diritto potestativo. | problemi relativi alla 1 tesi -> è anti-economica perché provoca un dispendio di energie processuali che non consente al processo di dare una risposta definitiva, perché? muoviamoci nella logica del diritto potestativo. intanto il diritto potestativo deve essere identificato sulla base del contenuto per cui il diritto all’annullamento del contratto è cosa diversa dal diritto alla risoluzione del contratto quindi a fronte di un’unica vicenda sostanziale (contratto) ho più azioni processuali (annullamento o risoluzione) per cui se l’azione di annullabilità è respinta posso far valere l’azione di risoluzione ma se l’azione di annullabilità è accolta l’azione di risoluzione è inutile in quanto azioni concorrenti: concorso di azioni. poi ci si chiede se il diritto potestativo debba essere identificato sulla base del titolo e quindi se sia riconducibile ai diritti etero individuati o auto individuati perché: 45  se si riconduce ai diritti etero individuati non ho solo il concorso tra azione di annullamento e azione di risoluzione ma anche un concorso tra più azioni di annullamento perché respinta l’azione di annullamento per errore posso proporre l’azione di annullamento per dolo o violenza -> ricostruzione tradizionale  se sono riconducibili ai diritti auto individuati ho il concorso tra azione di annullamento e azione di risoluzione ma non ho il concorso tra le varie azioni di annullamento perché una volta proposta l’azione di annullamento sulla base di un titolo non posso più proporla sulla base di un altro titolo -> ricostruzione moderna | la 2 tesi consente di superare questi problemi quindi le azioni costitutive hanno per oggetto la situazione giuridica prodotta dalla sentenza in modo tale che così l’azione costitutiva possa avere un oggetto unitario sia con riguardo alle azioni sia con riguardo ai titoli dell’azione. quindi la conseguenza è che il giudicato che si forma su una certa impugnativa contrattuale impedisce altre e diverse azioni dello stesso tipo basate su un titolo diverso (es.errore piuttosto che dolo nell’annullamento) e addirittura altre e diverse azioni di tipo diverso (es.annullamento anziché simulazione). Un problema si è posto in merito al risarcimento del danno perché ci si chiede se l’azione di risarcimento del danno sia unica o se ci siano più azioni risarcitorie quante sono le voci di danno. quindi quando il soggetto agisce deve mettere in campo tutte le voci di danno possibili oppure può proporre come titolo della sua domanda una sola voce di danno rimanendogli poi aperta la possibilità di far valere le altre voci di danno? la tendenza a far valere la concentrazione ci conduce alla conclusione secondo cui con la domanda di danno devono essere dedotte tutte le voci di danno possibili con la conseguenza che quando la domanda di danno è proposta e ha avuto un certo esito, positivo o negativo che sia, non si può dire in un processo successivo che c’è un danno ulteriore che non è stato dedotto prima. L’AZIONE DI RISARCIMENTO DEL DANNO È UNICA. 3 PROBLEMA: pregiudizialità logica = nesso che c’è tra il rapporto obbligatorio complesso e i singoli diritti che lo compongono Es.tizio chiede a caio il pagamento della rata della locazione relativa al mese di gennaio affermano l’esistenza di un rapporto di locazione. il giudice per decidere dell’esistenza o inesistenza di quel diritto diritto prende posizione sull’esistenza del rapporto di locazione perché solo nell’ambito di un rapporto di locazione si ha diritto al pagamento della rata della locazione. la sentenza accoglie la domanda e passa in giudicato. caio rimane inadempiente anche nei mesi di febbraio, marzo e aprile per cui tizio propone una seconda domanda in cui chiede a caio il pagamento delle rate della locazione relative agli ulteriori tre mesi di inadempimento. ci si chiede: il giudice del secondo processo è vincolato a ritenere che tra le parti sussista un rapporto di locazione o potrebbe giungere alla conclusione che si tratti di un rapporto di comodato? | Il criterio da usare per la pregiudizialità logica è quello dell’antecedente logico necessario -> se il giudice per decidere dell’effetto (diritto) dedotto in giudizio si è dovuto occupare (antecedente logico) dell’esistenza e della qualificazione del rapporto obbligatorio complesso a cui tale diritto appartiene, allora ciò che il giudice ha deciso del rapporto forma giudicato laddove in un successivo processo venga in discussione un altro diritto che appartiene allo stesso rapporto. quindi nell’esempio fatto il giudice del secondo processo è vincolato a ritenere che tra le parti sussista un rapporto di locazione perché presupposto della prima decisione senza il quale la decisone non sta in piedi è il riconoscimento dell’esistenza del rapporto di locazione. 46 Precisazione: se per decidere del diritto è necessario nel primo processo risalire al rapporto complesso il giudicato si forma; se per decidere del diritto non è necessario nel primo processo risalire al rapporto complesso il giudicato non si forma Il giudicato acquista forza espansiva perché colpisce il rapporto complesso e non solo i singoli diritti che lo compongono -> pian piano dunque sia in dottrina sia in giurisprudenza si è andata affermando una visione estensiva dettata semplicemente da una scelta di valore perché consente di valorizzare sia il principio di economia processuale e di concentrazione sia e in particolar modo il principio di strumentalità. si valorizza la portata e l’efficacia del giudicato come un qualcosa che una volta per tutte stabilisce la regola e impone alle parti il rispetto di quella regola. Efficacia del giudicato nelle sentenze di rigetto e nelle sentenze di accoglimento Il ragionamento che sta dietro è il seguente: - quando la domanda è accolta il giudice deve valutare positivamente l’esistenza di tutta la fattispecie costitutiva e l’inesistenza dei fatti impeditivi, modificativi e estintivi dedotti dalle parti o sollevati d’ufficio come eccezione - quando la domanda è rigettata, il giudice può rigettare volta per volta per un motivo o per un altro in forza del principio del primato della ragione più liquida Come vedremo per i limiti temporali, anche per i limiti oggettivi assume rilievo il principio del motivo portante della decisione cioè il giudicato ha una forza vincolante più o meno estesa in base e in considerazione del motivo che sorregge la decisione di rigetto.  se l’elemento su cui si basa la decisione riguarda solo il singolo effetto dedotto non si ha estensione della forza del giudicato  se l’elemento su cui si basa la decisione riguarda il rapporto complesso si ha estensione della forza del giudicato | es.l’attore agisce per il pagamento del prezzo e il convenuto si difende dicendo che il contratto è nullo e che il diritto è prescritto. se il giudice dice che il diritto è prescritto non c’è alcuna implicazione in ordine al rapporto a monte quindi no estensione della forza del giudicato; se il giudice dice che il contratto è nullo c’è un’implicazione in ordine al rapporto a monte quindi sì estensione della forza del giudicato. Questa portata preclusiva differenziata del giudicato si apprezza principalmente per la sentenza di rigetto ma non esclusivamente perché lo stesso problema può porsi in casi eccezionali per la sentenza di accoglimento. anche nella sentenza di accoglimento infatti il giudicato talvolta ha un forza vincolante più o meno estesa in base e in considerazione del motivo che sorregge la decisione di accoglimento. per comprendere tale aspetto si devono analizzare le azioni di impugnazioni di un atto giuridico. ATTO GIURIDICO = ESERCIZIO DI UN POTERE SOSTANZIALE. | esempio nel processo amministrativo: la pa emette un atto amministrativo (che è esercizio di un potere sostanziale) con cui nega a caio il permesso di costruire. il giudice non deve limitarsi ad annullare l’atto della pa ma deve dire alla pa cosa deve fare in futuro perché affinché sia soddisfatto l’interesse di caio non è sufficiente l’annullamento dell’atto della pa ma è necessario un atto positivo che gli dia quello che gli era stato negato. caio impugna l’atto per un vizio formale dicendo che c’è stata un’omissione di contraddittorio e per un vizio sostanziale dicendo che c’è stata un’errata ricostruzione della norma. se il giudice annulla l’atto per mancanza di 47 rapporto pregiudiziale è il rapporto di locazione e il rapporto dipendete è il rapporto di sublocazione. | l’intervento adesivo dipendente e l’opposizione di terzo revocatoria sono due strumenti a tutela del terzo: intervento adesivo dipendente ha carattere preventivo in quanto opera ex ante la sentenza; opposizione di terzo revocatoria ha carattere successivo in quanto opera ex post la sentenza. c’è un’analogia tra sentenza e contratto circa le tutele del terzo perché come sul piano sostanziale il terzo può divincolarsi da un contratto tramite l’azione revocatoria solo quando il contratto è fraudolento così sul piano processuale il terzo può divincolarsi da una sentenza tramite l’opposizione di terzo revocatoria solo quando la sentenza è frutto di dolo o collusione. quindi il terzo che subisce l’efficacia di un atto (contratto o sentenza) ha una tutela da parte dell’ordinamento. ora dobbiamo domandarci chi è quel terzo, titolare del diritto dipendente, che subisce l’efficacia della sentenza e dalla quale può divincolarsi con l’intervento adesivo dipendente o con l’opposizione di terzo revocatoria. intanto dobbiamo tenere conto che: - non può essere terzo ogni titolare di un diritto dipendente altrimenti si violerebbe art.24 Cost. - deve essere una figura particolare in ordine alla quale la soggezione al giudicato trovi una giustificazione in grado di controbilanciare una certa lesione del contraddittorio | 1 RICOSTRUZIONE -> la sentenza ha valore verso il terzo solo nei casi stabiliti dalla legge e se c’è una giustificazione in grado di bilanciare una certa lesione del contraddittorio. il terzo comunque è tutelato perché ha a disposizione l’intervento adesivo e l’opposizione di terzo revocatoria. 2 RICOSTRUZIONE -> i maestri del diritto civile di fine ‘800 inizio ‘900 hanno individuato come regola generale quella per cui l’atto giuridico relativo al rapporto pregiudiziale non ripercuote i suoi effetti sul rapporto dipendente ma ci sono casi eccezionali. ora s’è detto che la sentenza opera nello stesso modo del contratto quindi come il contratto colpisce e pregiudica la posizione del titolare di un rapporto dipendente così fa la sentenza. questa ricostruzione è stata riportata nel nostro ordinamento dal prof.Luiso. egli fa una distinzione tra:  DIPENDENZA ISTANTANEA (regola) -> affinché esista il rapporto dipendente è sufficiente che il rapporto pregiudiziale esistesse quando è nato il rapporto dipendente. tutti gli atti giuridici che riguardano il rapporto pregiudiziale non sono rilevanti e non sono produttivi di effetti per il rapporto dipendente. come il contratto non produce effetti verso il titolare del diritto dipendente così fa la sentenza. tipico esempio è la fideiussione  DIPENDENZA PERMANENTE (eccezione) -> affinché esista il rapporto dipendente è necessario non solo che il rapporto pregiudiziale esistesse quando è nato il rapporto dipendente ma anche che il rapporto pregiudiziale continui ad esistere successivamente. tutti gli atti giuridici che riguardano il rapporto pregiudiziale sono rilevanti e produttivi di effetti per il rapporto dipendente. come il contratto produce effetti verso il titolare del diritto dipendente così fa la sentenza. tipico esempio è la sublocazione l’efficacia del giudicato verso il terzo si ha solo nelle ipotesi di dipendenza permanente 50 LIMITI TEMPORALI Si deve prendere atto del fatto che il diritto è accertato rispetto a un certo referente temporale ed è suscettibile di subire gli effetti di ulteriori eventi futuri quali mutamenti di diritto o mutamenti di fatto. quindi dobbiamo capire se e in presenza di quali condizioni i mutamenti di diritto o i mutamenti di fatto possono autorizzare la parte a richiedere un nuovo accertamento giurisdizionale senza vedersi opposta l’eccezione di cosa giudicata. A.RAPPORTO TRA GIUDICATO E IUS SUPERVENIENS -> sulla norma che il giudice ha posto alla base della sua decisione può intervenire o una nuova norma di legge che si sostituisce a quella applicata o una sentenza della Corte Cost. che per definizione è retroattiva e quindi elimina sin dall’inizio la norma di legge applicata. quando la norma di legge si può considerare sopravvenuta? si deve far riferimento al referente temporale del giudicato che è la pubblicazione della sentenza. 1. sopravvenienza di una nuova norma di legge:  nuova norma non retroattiva -> la norma sostanziale come regola generale non ha efficacia retroattiva ma opera solo per il futuro quindi la nuova norma è irrilevante perché non è in grado produrre alcuna conseguenza giuridica per l’accertamento reso in precedenza. ciò è evidente sia nei rapporti a effetti istantanei (rapporto che nasce e si consuma in un certo momento) sia nei rapporti a effetti permanenti (rapporto che nasce in un certo momento ma i cui effetti perdurano nel tempo).  nuova norma retroattiva -> vedi dopo 2. sopravvenienza di una sentenza della Corte Cost. -> in caso di nuova norma che eccezionalmente è retroattiva e sentenza della Corte Cost. che è sempre retroattiva il giudicato resiste alla ius superveniens quindi anche se la norma o la sentenza sono retroattive la parte non può chiedere al giudice un nuovo accertamento della situazione sostanziale. perché tale soluzione? il giudicato detta la regola concreta per il caso sottoposto alla sua decisione quindi applica la norma astratta alla vicenda sostanziale controversa. per il futuro la sentenza si sostituisce alla norma astratta nel dettare la regola di comportamento. il giudicato è norma per il caso concreto. il giudicato resiste alla ius superveniens retroattivo perché la regola è dettata dal giudicato per cui tutto quello che riguarda la norma astratta non rileva per superare il giudicato. B.RAPPORTO TRA GIUDICATO E NUOVI FATTI -> il nuovo fatto è in grado di determinare il superamento del precedente giudicato e quindi consentire una nuova decisione solo in presenza di due condizioni: a. che sia EFFETTIVAMENTE UN FATTO NUOVO = fatto non precluso dal precedente accertamento perché non rientra nel dedotto e nel deducibile quindi deve essere un fatto che il giudice non poteva considerare quando ha reso il precedente accertamento. quando il fatto si può considerare sopravvenuto? si deve far riferimento al referente temporale del giudicato che è il momento ultimo entro il quale nel processo di cognizione sono deducibili dalla parte nuovi fatti quindi l’udienza di precisazione delle conclusioni del processo in cui è stata resa la sentenza passata in giudicato. b. che sia UN FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE = fatto in grado di esplicare effetti sulla base del contenuto della precedente decisione. come visto per i limiti oggettivi, anche per i limiti temporali assume rilievo il principio del motivo portante della decisione cioè il giudicato ha una forza vincolante diversa in base e in considerazione del motivo che sorregge la decisione: il fatto per essere giuridicamente rilevante deve corrispondere al motivo portante della decisione. o esempio del credito condizionato: 51  1 ipotesi: la parte dice che c’è un credito condizionato ma il giudice dice che il credito non è sorto perché il contratto è nullo. la parte si difende dicendo che la condizione che prima non c’era ora c’è. la difesa della parte non costituisce un fatto rilevante perché non è un motivo portante della decisione  2 ipotesi: la parte dice che c’è un credito condizionato ma il giudice dice che la condizione non si è realizzata. la parte si difende dicendo che ora la condizione ora è realizzata. la difesa della parte costituisce un fatto rilevante perché è un motivo portante della decisione ECCEZIONE DI COSA GIUDICATA Lo strumento processuale con cui far valere l’esistenza di un precedente giudicato è l’eccezione di cosa giudicata. Se l’eccezione è fondata ci sono due alternative: 1. se l’oggetto dei due giudizi è lo stesso si ha la chiusura in rito del processo -> il precedente giudicato ha valore impeditivo 2. se l’oggetto dei due giudizi è diverso il giudice del secondo processo è vincolato a quanto deciso nel precedente processo -> il precedente giudicato ha valore condizionante Le ss uu della Corte Cass. hanno affermato che è un’eccezione rilevabile in qualunque stato e grado del processo. è rilevabile anche d’ufficio però il giudice trova un limite nel divieto di scienza privata nel senso che la sentenza deve essere già entrata nel processo per mezzo di un’attività delle parti. 1 IPOTESI -> l’eccezione di cosa giudicata è stata sollevata in appello e il giudice si pronuncia in merito respingendola o accogliendola. contro la sentenza la parte può proporre il RICORSO PER CASSAZIONE. la Corte Cass. effettua un controllo pregnante perché deve controllare la corretta applicazione delle norme di legge e può riesaminare il fatto processuale. 2 IPOTESI -> l’eccezione di cosa giudicata non viene sollevata in appello e viene emessa una sentenza contraria ad altra precedente passata in giudicato. contro la sentenza la parte può proporre la REVOCAZIONE ORDINARIA art.395 n5 cpc e sollevare così per la prima volta l’eccezione di cosa giudicata. MA se neppure in sede di revocazione ordinaria la parte solleva l’eccezione di cosa giudicata la sentenza d’appello passa in giudicato e allora quale sentenza prevale tra la prima e la seconda? per rispondere occorre tenere presente che quando il mezzo di impugnazione è ordinario il vizio è sanato dal giudicato formale mentre quando è straordinario il vizio sopravvive al giudicato formale. la revocazione ordinaria è un mezzo ordinario per cui la seconda sentenza passata in giudicata, benché contraria ad altra precedente passata in giudicata, è valida ed efficace e non più annullabile. dunque ho due sentenze valide ed efficaci. la dottrina maggioritaria fa prevalere la seconda sentenza per il principio di consecuzione degli atti quindi se l’eccezione non viene sollevata in appello il vizio si sana e la seconda sentenza passata in giudicato prevale sulla prima. PROCESSO 52 Ogni atto ha alcuni requisiti per la sua validità ed efficacia. Si fa un parallelo con i requisiti richiesti per l’atto sostanziale:  requisiti soggettivi -> l’atto deve essere compiuto da colui che è destinatario degli effetti dell’atto  requisiti cronologici -> l’atto deve essere compiuto entro certi termini o non può essere compiuto prima di certi termini  requisiti di forma-contenuto -> l’atto deve avere una certa forma scritta e certi elementi contenutistici  requisito della volontà -> talvolta basta la volontarietà dell’atto (voglio quell’atto) altre volte è necessaria anche la volontà dell’effetto (voglio quell’effetto che l’atto produce). I requisiti dell’atto processuale sono:  REQUISITI FORMALI -> forma-contenuto Ogni atto ha una funzione specifica quindi deve avere i requisiti di forma-contenuto idonei perché possa esplicare quella funzione. per far ciò il legislatore ha a disposizione due tecniche:  predeterminare lui ogni volta i requisiti di forma-contenuto (es.atto di citazione, comparsa di risposta e atto di impugnazione) = PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELLE FORME -> regola  lasciare alla parte il compito di dare contenuto all’atto fermo restando che l’atto deve avere i requisiti di forma necessari perché possa esplicare la funzione che è chiamato a svolgere = PRINCIPIO DI LIBERTÀ DELLE FORME con parametro dell’idoneità al raggiungimento dello scopo vd art.121 cpc in cui si dice che gli atti del processo per i quali la legge non richiede forme determinate possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo -> eccezione  REQUISITI EXTRA FORMALI -> soggetti (coloro che hanno capacità processuale), termini e collocazione nel procedimento Non ha rilievo la volontà degli effetti ma solo la volontarietà dell’atto quindi il soggetto deve volere l’atto ma non deve volere gli effetti perché gli effetti sono ricollegati in modo automatico dalla legge all’atto: gli atti processuali sono atti giuridici. non rilevano quindi i vizi della volontà che invece rilevano per il negozio giuridico. NULLITÀ FORMALI Sono tali le nullità che riguardano i requisiti di forma-contenuto:  REGOLA: NULLITÀ/ANNULLABILITÀ -> l’atto produce i suoi effetti che possono essere rimossi solo con una reazione da parte della controparte o del giudice. l’atto è invalido (nullo/annullabile) ma efficace (produttivo di effetti)  ECCEZIONE: NULLITÀ/INESISTENZA -> l’atto è invalido (nullo/annullabile) ed inefficace (non produttivo di effetti) | talvolta la non conformità rimane una semplice irregolarità per cui l’atto anche se irregolare è valido ed efficace Esaminiamo la nullità/annullabilità Quando un atto è nullo?  NULLITÀ TIPICA: art.156,1 comma cpc la nullità non può essere pronunciata per inosservanze di forma di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge - 55 > l’atto è nullo solo la legge lo prevede espressamente es.art.164 cpc con riguardo all’atto di citazione ci dice quando l’atto è nullo  NULLITÀ ATIPICA: art.156,2 comma cpc la nullità può essere tuttavia pronunciata per inosservanza delle forme quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo -> l’atto è nullo ogni volta che il vizio lo rende idoneo a raggiungere lo scopo es.la notificazione degli atti ha lo scopo di consentire alle altre parti di venire a conoscenza dell’atto e del suo contenuto per cui se non ha dei requisiti che consentano ciò è nulla. Il processo tende a sanare il vizio perché l’obiettivo è giungere alla sentenza di merito. 1. SANATORIA OGGETTIVA: art.156,3 comma cpc la nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo cui è destinato -> l’atto di per se sarebbe nullo perché presenta un vizio però nel caso concreto ha raggiunto lo scopo quindi non si può dichiarare nullo es.l’attore ha notificato l’atto alla residenza sbagliata ma il convenuto si è comunque costituito tempestivamente, non si pronuncia la nullità dell’atto perché l’atto ha raggiunto lo scopo. 2. SANATORIA SOGGETTIVA: si ricava implicitamente dall’art.157 cpc e si ha quando il soggetto legittimato non ha sollevato il vizio nei tempi e nei modi previsti dalla legge  soggetto legittimato: 1 comma la nullità è rilevabile su istanza di parte e solo in casi eccezionali anche dal giudice 2 comma la nullità può essere opposta solo dalla parte nel cui interesse è previsto quel requisito omesso o viziato 3 comma la nullità non può essere opposta né dalla parte che ha dato causa alla nullità per il principio di autoresponsabilità né dalla parte che vi ha rinunciato anche tacitamente  termini: 2 comma la nullità può essere rilevata dalla parte interessata solo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia stessa 3. SANATORIA PER RINNOVAZIONE: art.162,2 comma cpc il giudice che pronuncia la nullità quando possibile deve ordinare alla parte interessa di rinnovare l’atto nullo entro un certo termine in modo tale che il processo possa proseguire regolarmente  se la parte compie l’attività sanante, l’atto è sanato e la sanatoria ha efficacia retroattiva  se la parte non compie l’attività sanante: - se l’atto è necessario al processo es.citazione il processo non può proseguire e si estingue - se l’atto è eventuale al processo es.teste il processo continua partendo dal presupposto che di quell’atto non sanato non se ne tiene conto nel corso del processo limite: la rinnovazione non è sempre possibile perché può darsi vizio oggettivamente non rinnovabile es.giudicato preesistente In merito agli effetti prodotti dalla nullità dell’atto sugli altri atti, l’art.159 cpc enuncia tre regole: a. 1 comma cpc la nullità di un atto non si estende né agli atti precedenti né agli atti successivi indipendenti dall’atto nullo ma si estende solo agli atti successivi dipendenti dall’atto nullo. b. 2 comma cpc se l’atto contiene più parti, la nullità non riguarda le parti indipendenti dalla parte colpita ma riguarda solo la parte colpita e le parti da essa dipendenti c. 3 comma cpc la nullità impedisce all’atto di produrre l’effetto collegato alla parte di atto nulla ma non impedisce all’atto di produrre gli altri effetti a cui è idoneo 56 a.NULLITÀ ESTERNA -> occorre capire in che misura la nullità di un atto si ripercuote sulla sentenza finale. la sentenza è per definizione atto successivo perché ultimo atto del processo quindi ci si deve domandare se la sentenza dipende o no dall’atto nullo. Le nullità della sentenza sono:  proprie = è la sentenza in se che è nulla es.manca della motivazione  derivate = la sentenza come atto in se non presenta vizi formali ma può subire la nullità di un atto che l’ha preceduta quindi la sentenza è nulla tutte le volte che dipende dall’atto nullo che sta a monte. Ma quando la sentenza dipende dall’atto nullo?  se la nullità colpisce un atto necessario sicuramente la sentenza è nulla quindi si ha nullità derivata della sentenza perché senza quell’atto valido non può essere emessa una sentenza valida es.la nullità della citazione comporta la nullità della sentenza finale  se la nullità colpisce un atto eventuale la sentenza è nulla solo se e nella misura in cui essa dipenda dipenda in concreto da quell’atto eventuale es.se viene assunta una prova illecita la sentenza è nulla solo se il giudice ha utilizzato quella prova e ha basato la sua decisione su quella prova b.NULLITÀ INTERNA -> occorre capire se la nullità di un atto colpisce tutto l’atto o solo una sua parte. la nullità non riguarda le parti indipendenti dalla parte colpita ma riguarda solo la parte colpita e le parti da essa dipendenti es.la citazione si compone di due parti, se c’è un vizio che riguarda la vocatio ius la nullità colpisce solo questa parte e non anche l’editio actionis. Abbiamo detto che la sentenza finale speso subisce le nullità processuali sia formali sia extra formali. un tempo le nullità venivano fatto valere con l’ACTIO NULLITATIS un’azione con cui si andava a verificare la nullità della sentenza per un vizio formale. questo sistema ha una doppia contro indicazione: 1. si fa un processo autonomo sul primo processo perché il secondo processo riguarda i vizi del primo processo 2. fa sopravvivere per molto tempo le nullità della sentenza per questo motivo gli ordinamenti moderni hanno introdotto il PRINCIPIO DELLA CONVERSIONE DEI MOTIVI DI NULLITÀ DELLA SENTENZA IN MEZZI DI IMPUGNAZIONE = art.161,2 comma in cui si dice che le nullità delle sentenze soggette a appello o ricorso per cassazione possono essere fatte valere solo nei limiti e secondo le regole di questi mezzi di impugnazione -> se la parte vuole far valere la nullità della sentenza deve farlo nei termini e nei modi previsti dai mezzi di impugnazione. il vantaggio è che se la parte non lo propone o lo propone in modo infruttuoso la nullità e quindi il vizio perde rilevanza e la sentenza è efficace e produttiva di effetti. quindi il giudicato formale è lo strumento che determina la sanatoria di tutti i vizi del procedimento e della sentenza perché una volta che la sentenza è passata in giudicato, o per mancata impugnazione o per impugnazione infruttuosa, tutti i vizi perdono rilevanza. Esaminiamo la nullità/inesistenza Nullità/Inesistenza significa che l’atto giuridico e quindi la sentenza è nulla in senso proprio cioè inidonea a produrre effetti giuridici a tal punto che la nullità sopravvive al giudicato quindi quel vizio può essere fatto valere anche dopo il giudicato. l’art.161,2 comma potrebbe essere interpretato nel senso che il principio di conversione non opera quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice ma in realtà così non è perché anche la sentenza nulla/inesistente può essere fatta valere con i mezzi di impugnazione. allora come va interpretato “questa disposizione 57 2. SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO art.111 cpc SUCCESSIONE NEL PROCESSO L’art.110 cpc disciplina gli effetti che conseguono all’estinzione della parte in senso processuale durante la pendenza del processo quindi che conseguono all’estinzione della parte che è destinataria degli effetti degli atti compiuti es.nell’ipotesi di rappresentanza regola il venir meno del rappresentato e non del rappresentante e nella legittimazione straordinaria regola il venir meno del legittimato straordinario e non del legittimato ordinario. Ratio: quando una parte viene meno l’inconveniente che si crea è che il processo non può proseguire perché è venuta meno la situazione di necessaria bilateralità del processo. l’art.110 cpc si occupa della prosecuzione del processo perché individua la parte che deve sostituire la parte estinta affinché essa sia destinataria degli effetti degli atti che devono essere compiuti per giungere alla conclusione del processo. Presupposto della successione è il venir meno di una parte che si realizza:  per causa di morte se si tratta di persona fisica  per altra cause se si tratta di persone giuridiche -> in particolare si fa riferimento ai fenomeni di fusione e scissione + la società viene meno con l’iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese Il processo prosegue nei confronti del SUCCESSORE A TITOLO UNIVERSALE anche se egli non succede nel diritto controverso perché ciò che conta non è che colui che subentra sia anche il titolare del diritto controverso ma ciò che conta è che un soggetto possa prendere il posto di colui che è venuto meno, diventando destinatario degli effetti degli atti processuali affinché il processo continui es.tizio introduce un processo contro caio che ha ad oggetto un diritto di proprietà: se tizio muore durante la pendenza del processo subentra l’erede di tizio in quanto successore universale (erede) e non in quanto successore nel diritto controverso (acquirente del diritto di proprietà).  in caso di persone fisiche successore universale è l’erede e se non ci sono eredi successore universale è lo stato  in caso di persone giuridiche: in caso di fusione successore universale è la società che risulta; in caso di scissione successori universali sono le società alle quali è trasferito il patrimonio della società originaria + in caso di iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese successori universali sono i soci Quando c’è una pluralità di successori la soluzione è quella del litisconsorzio necessario fra i più successori universali a prescindere dal fatto che solo uno o alcuni di essi siano succeduti nel diritto controverso. qui il successore a titolo universale subentra nella qualità di parte che è una posizione inscindibile e indivisibile: per forza di cose tutti gli eredi devono proseguire il processo, tutti vanno avvertiti e se poi qualcuno non vuole partecipare sarà un litisconsorte contumace. Il successore universale subentra in una fase in cui il processo è a un determinato stadio quindi subisce gli effetti favorevoli o sfavorevoli di tutti gli atti processuali compiuti sino al momento dell’estinzione delle parte. naturalmente può compiere e nei suoi confronti possono essere compiuti tutti gli atti processuali successivi. L’art.110 cpc disciplina gli effetti che conseguono all’estinzione della parte e non gli effetti della 60 successione universale nel processo per cui non opera nei casi in cui c’è una successione universale senza estinzione della parte. CONFUSIONE PROCESSUALE -> casi in cui il successore universale della parte estinta è la stessa controparte 1 IPOTESI: la controparte della parte estinta è l’unico successore a titolo universale e il diritto controverso gli si trasferisce -> la controparte succede sia nella generalità dei rapporti sia nella titolarità del diritto controverso. c’è confusione sia sul piano processuale sia sul piano sostanziale per cui il processo non prosegue più. -> es.tizio cita caio per il pagamento di una somma, tizio muore e caio è l’unico erede di tizio, il credito vantato da tizio si trasferisce a caio 2 IPOTESI: la controparte della parte estinta è l’unico successore a titolo universale e il diritto controverso si trasferisce a titolo particolare ad un altro soggetto cioè a titolo di legato -> la controparte succede solo nella generalità dei rapporti e non anche nella titolarità del diritto controverso. c’è confusione solo sul piano processuale perché caio è successore di tizio nel ruolo di parte e non si applica l’art.110 cpc ma il processo prosegue nei confronti del legatario, che pur non essendo un successore a titolo universale ma particolare subentra comunque al posto del de cuius. -> es.tizio fa valere un credito di 1.000 £ nei confronti di caio, tizio muore e lascia caio unico erede ma il credito di 1.000 £ è oggetto di legato a mevio, creditore di caio è mevio 3 IPOTESI: la controparte della parte estinta è uno dei successori a titolo universale -> non ai applica l’art.110 cpc ma il soggetto che subentra alla parte estinta sono tutti i successori universali meno la controparte quindi il processo è proseguito dalla controparte nei confronti degli altri successori universali. -> es.tizio agisce contro caio, tizio muore e lascia come eredi caio e sempronio, il processo è proseguito da caio nei confronti di sempronio SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO L’art.111 cpc disciplina gli effetti che conseguono al trasferimento del diritto oggetto del processo da una delle parti a un terzo dopo la proposizione della domanda giudiziale e durante la pendenza del processo. Ratio: risolvere il conflitto tra la parte che ha ragione e il terzo avente causa della parte soccombente tramite una norma che, in deroga alla regola dei limiti soggettivi del giudicato, consente di rendere opponibile al terzo avente causa la sentenza pronunciata tra le parti originarie. se questa norma non ci fosse, quale sarebbe l’inconveniente? es.tizio agisce contro caio per la rivendicazione di un bene immobile ma nel corso del processo caio cede il bene a sempronio. mettiamo che tizio ottenga una sentenza di condanna contro caio per la restituzione del bene. se l’art.111 cpc non esistesse quella sentenza non gli servirebbe a nulla perché in base alla regola dei limiti soggettivi la sentenza contro caio non è opponibile contro sempronio e quindi dovrebbe agire nuovamente contro sempronio. Occorre capire se l’ordinamento da rilevanza o meno ai trasferimenti. - gli ordinamenti passati consideravano nulli sul piano sostanziale i trasferimenti del diritto controverso 61 - gli ordinamenti moderni considerano efficaci sul piano sostanziale i trasferimenti del diritto controverso. questo ha ripercussioni sul piano processuale perché il processo cristallizza una certa situazione ma cristallizzando la situazione precedente al trasferimento il rischio è che la sentenza che cristallizza quella situazione non sia in grado di soddisfare la parte che ha vinto perché è resa nei confronti di una parte che non è più titolare del diritto controverso. l’ordinamento deve tutelare il diritto di azione dell’attore e il diritto di difesa del convenuto. Ci sono due letture in merito alla successione nel diritto controverso:  lettura restrittiva -> la successione nel diritto controverso riguarda esclusivamente il diritti controverso. sorgono però problemi con riferimento soprattutto alle azioni di impugnativa contrattuale es.A agisce contro B dicendo che il contratto è nullo e B nel corso del processo cede a C il cavallo che ha acquistato con il contratto di cui ora è proposta l’impugnazione: se il diritto controverso è il diritto potestativo non si può dire che c’è successione nel diritto controverso perché in realtà non è ceduto il diritto potestativo ma la proprietà del cavallo cioè la situazione giuridica scaturita dal contratto  letture espansiva -> la successione nel diritto controverso riguarda ogni evento traslativo che in qualche modo interessi il bene della vita sostanziale che è controverso tra le parti in quel certo procedimento. L’ordinamento non da rilevanza processuale al trasferimento sia ai fini della composizione soggettiva del processo sia ai fini della decisione della causa cioè decide come se quel trasferimento non fosse mai avvenuto. - 1 comma se il diritto controverso si trasferisce per atto tra vivi il processo prosegue tra le sole parti originarie - 2 comma se il diritto controverso si trasferisce causa di morte il processo è proseguito dal successore universale o nei suoi confronti quindi si applica l’art.110 cpcp 3 comma il successore a titolo particolare (terzo acquirente) ha la facoltà di intervenire o essere chiamato nel processo e previo consenso di tutte le parti ha la possibilità di estromettere l’alienante o il successore universale es.C interviene nel processo per far valere le ragioni del diritto che ha acquistato in corso di causa, a quel punto se tutte le parti vi consentono il processo si svolge tra A attore e C titolare del diritto controverso in quanto la presenza di B alienante o successore universale è superflua. 4 comma il legislatore consapevole delle conseguenze della sua scelta introduce un correttivo in quanto in deroga alla regola sui limiti soggettivi del giudicato stabilisce che la sentenza pronunciata contro le parti originarie spiega i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare -> efficacia ultra partes della sentenza. è un’eccezione costituzionalmente legittima perché si comprime il diritto di difesa del terzo per garantire il diritto di azione della parte che è stata vittoriosa + il terzo è comunque tutelato perché come previsto al 3 comma ha la facoltà di intervenire o essere chiamato nel processo e come previsto dal 4 comma ha la facoltà di impugnare la sentenza pur non avendo preso parte al processo il 4 comma aggiunge …salve le norme sull’acquisito in buona fede dei mobili e le norme sulla trascrizione 62  omessa o incerta indicazione delle parti -> occorre tenere presente che l’individuazione delle parti riguarda sia vocatio in ius sia editio actionis: per la vocatio rileva la parte in senso processuale ( = soggetto a cui si imputano gli effetti degli atti processuali es.rappresentato) e in senso formale ( = soggetto che può compiere gli atti processuali es.rappresentante); per l’editio rileva la parte in senso sostanziale ( = titolari della situazione giuridica dedotta in giudizio). -> es.se viene evocato in giudizio tizio come rappresentante legale del figlio minore non identificato si ha un vizio dell’editio perché non si individua, nella sua componente soggettiva, la situazione sostanziale dedotta in giudizio -> es.se viene proposta una domanda per un obbligo che fa capo al minore identificato ma non si identifica il rappresentante legale si ha un vizio della vocatio  mancata indicazione della data di udienza  assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello legale dell’art.163bis cpc -> 90gg se la citazione deve essere notificata in Italia o 150gg se la citazione deve essere notificata all’estero  mancato avvertimento La nullità può essere sanata in due modi: a. SANATORIA PER COSTITUZIONE DEL CONVENUTO: è la cd.SANATORIA PER RAGGIUNGIMENTO DELLO SCOPO -> la costituzione spontanea del convenuto sana il vizio perché da regolarità all’instaurazione del contraddittorio. la sanatoria ha efficacia retroattiva per cui gli effetti sostanziali e processuali si considerano prodotti dal momento della notificazione del primo atto introduttivo anche se in modo invalido. tuttavia se l’attore non ha rispettato i termini a comparire o ha omesso l’avvertimento il convenuto può chiedere al giudice la fissazione di una nuova udienza nel rispetto dei termini b. SANATORIA PER RINNOVAZIONE: se il convenuto non si costituisce, il giudice rilevata la nullità fissa per l’attore un termine perentorio per la rinnovazione della citazione:  se l’attore rinnova la citazione nel termine indicato il vizio è sanato e il processo può proseguire. la sanatoria ha efficacia retroattiva per cui gli effetti sostanziali e processuali si considerano prodotti dal momento della notificazione del primo atto introduttivo anche se in modo invalido  se l’attore non rinnova la citazione o la rinnova oltre il termine indicato il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara estinto il processo 2.NULLITA’ PER VIZI CHE ATTENGONO ALLA EDITIO ACTIONIS 4 e 5 comma:  omessa o assoluta incertezza della cosa oggetto della domanda  mancata esposizione dei fatti -> il prof. condivide il fatto che la nullità non si estenda alla mancata esposizione degli elementi di diritto perché tali elementi non identificano la domanda giudiziale mentre non condivide il fatto che la nullità non si estenda alla mancata indicazione delle conclusioni perché una domanda giudiziale priva di conclusioni (parte in cui l’attore individua la tutela che vuole e che chiede) è nulla in quanto manca l’oggetto processuale della domanda. altresì il prof. ritiene che il richiamo all’esposizione dei fatti sia troppo generico perché l’esposizione dei fatto costitutivi della domanda assume valore solo in presenza di diritti etero individuati. SANATORIA: la sola costituzione del convenuto non è sufficiente ed egli non è in grado di identificare il diritto perché non è legittimato a sostituire l’attore e perché non può sapere qual è la 65 situazione che l’atto vuol fare valere altrimenti la citazione non sarebbe nulla. dunque la sanatoria deve necessariamente provenire da un’attività dell’attore. allora il giudice rilevata la nullità:  se il convenuto non si è costituito fissa per l’attore un termine perentorio per la rinnovazione della citazione  se il convenuto si è costituito fissa per l’attore un termine perentorio per l’integrazione della domanda |  se l’attore non ottempera all’ordine del giudice il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara estinto il processo  se l’attore ottempera all’ordine del giudice il vizio è sanato e il processo può proseguire la sanatoria non ha efficacia retroattiva ma gli effetti della domanda si producono dal momento della rinnovazione o deposito della memoria. CONVENUTO Il convenuto può:  costituirsi in giudizio 20 giorni prima dell’udienza di comparizione 66  costituirsi in giudizio all’udienza per cui incorre nelle decadenze maturate  costituirsi in giudizio in corso di causa per cui è dichiarato contumace in prima udienza e quando si costituisce viene revocata la contumacia e subisce le decadenze ulteriormente maturate Poteri del convenuto Il convenuto può: - contestare la domanda in punto di diritto e in punto di fatto - sollevare eccezioni e conseguentemente allegare i fatti oggetto di eccezione - proporre domande cd.domande riconvenzionali se contro l’attore o chiamata in causa dei terzi se contro terzi - formulare istanze istruttorie o in generale introdurre mezzi istruttori (prove costituende es.prova testimoniale o prove precostituite es.produzione di un documento) CONTESTAZIONE  IN PUNTO DI DIRITTO può riguardare tre aspetti:  applicazione della norma per cui il convenuto contesta che la norma richiamata non è corretta  interpretazione della norma per cui il convenuto contesta che la norma è stata interpretata male  contestazione delle conseguenze giuridiche che da quella fattispecie la controparte vuole trarre  IN PUNTO DI FATTO riguarda i fatti che l’attore ha posto a fondamento della sua domanda per cui il convenuto contesta le modalità di svolgimento e l’esistenza del fatto storico che l’attore ha posto a fondamento della sua domanda La contestazione non provoca né ampliamento dell’oggetto del processo (tema despuntandum) né ampliamento dell’oggetto delle prove (tema probandum) quindi di per se lascia immutato il tema del contendere. Mancata contestazione in punto di diritto -> nel nostro ordinamento vige il principio iura novit cura in base al quale il giudice è libero di esaminare in punto di diritto la domanda per cui il giudice è libero e non può essere in alcun modo condizionato da ciò che le parti dicono o fanno nel processo. quindi che il convenuto contesti o non contesti in punto di diritto non cambia le cose. Mancata contestazione in punto di fatto -> nel nostro ordinamento vige l’ONERE DI CONTESTAZIONE o PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE art.115 cpc in base al quale se la parte non contesta i fatti della controparte il giudice pone a fondamento della sua decisione i fatti allegati e non contestati. La contestazione deve essere specifica cioè la parte deve esplicitamente indicare su quale parte concorda o discorda con l'altra ripercorrendo quanto narrato nella citazione e deve dire la sua in relazione ad ogni singola allegazione quindi non può usare espressioni generiche come contesto tutto quanto allegato. Con la contestazione in punto di fatto la parte non introduce nuovi fatti principali ma nuovi fatti secondari cioè fatti che assumono valore solo per la ricostruzione del fatto principale. NB: l’onere di contestazione non opera con riguardo al processo contumaciale quindi opera solo se la parte si è costituita. l’onere di contestazione non opera in presenza di controversie che hanno 67 Problema interpretativo: quando si dice che la parte può proporre per la prima volta anche in appello un’eccezione rilevabile anche d’ufficio significa che la parte può dedurre per la prima volta in appello il fatto oggetto di eccezione oppure che la parte può far valere l’effetto di un fatto che è già nel processo? quindi il potere di cui para l’art.345 cpc riguarda solo la rilevazione degli effetti del fatto o anche l’allegazione del fatto? Soluzione: le ss uu della Corte di Cass. dicono che l’attività di eccezione riguarda solo la rilevazione degli effetti del fatto per cui il fatto deve essere già nel processo. quindi l’attività di eccezione viene dopo l’attività di allegazione. La distinzione tra eccezioni in senso stretto e eccezioni in senso lato emerge dall’art.112 2parte cpc in cui si dice che il giudice non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti. La giurisprudenza della Corte di Cass. afferma che: - REGOLA: l’eccezione è rilevabile anche d’ufficio - ECCEZIONE: l’eccezione è rilevabile solo su istanza di parte. Si fonda su due presupposti differenti e alternativi: 1. volontà di legge -> la norma dice che l’eccezione è rilevabile solo su istanza di parte es.compensazione 2. che l’eccezione sia espressione di un potere sostanziale della parte che eccepisce Per capire queste cose dobbiamo ricordare quanto detto in merito alle azioni costitutive:  la regola generale è che la norma ricollega a un certo fatto la produzione di un effetto giuridico che la stessa individua A = X  talvolta la norma al verificarsi del fatto attribuisce alla parte un potere con il solo esercizio del quale si produce l’effetto giuridico A -> Y = X. Y quando la parte agisce in giudizio con l’azione costitutiva è un diritto potestativo mentre quando la parte fa valere l’eccezione è il potere di provocare l’effetto. | - quando A = X l’eccezione è per definizione rilevabile anche d’ufficio perché il giudice non a altro che prendere atto di un effetto che si è già pienamente realizzato sul piano sostanziale - quando A -> Y = X l’eccezione è rilevabile solo su istanza di parte perché l’effetto si produce solo se la parte esercita il potere sostanziale sostanziale es.eccezione di compensazione:l’effetto compensativo si produce solo se la parte esercita il potere di compensazione Stabilire se un fato è costitutivo o oggetto di eccezione è importante ai fini dell’onere della prova. Art.2697 cc l’attore deve provare i fatti costitutivi e se non li prova la domanda è respinta. il convenuto deve provare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi e se non li prova l’eccezione è respinta. | la sentenza sull’adempimento è stata rivoluzionaria perché la giurisprudenza ha affermato che l’onere della prova circa l’adempimento grava sul convenuto e non sull’attore: il convenuto deve dimostrare di avere regolarmente adempiuto mentre deve limitarsi a dimostrare il danno e il nesso di causalità tra evento e danno.  FATTO MODIFICATIVO O ESTINTIVO è un fatto sopravvenuto che modifica o estingue il diritto già sorto quindi si colloca dopo il fatto costitutivo 70  FATTO IMPEDITIVO è un fatto che prova l’inefficacia del fatto costitutivo quindi si colloca contestualmente al fatto costitutivo Rimane il problema di capire quando il fatto è costitutivo o impeditivo? 1. talvolta il legislatore ci aiuta dicendo che un certo elemento è fatto costitutivo o impeditivo es.in merito ai diritti contrattuali l’esistenza del contratto è fatto costitutivo e l’eventuale patologia del contratto è fatto impeditivo ed è logico che così sia altrimenti l’attore avrebbe di fronte a se una prova impossibile perché dovrebbe dimostrare che il contratto non è nullo, non è annullabile ecc 2. talvolta il legislatore ci aiuta dicendo che un certo elemento si presume perché se si dice che il possesso si presume di buona fede significa che la buona fede è fatto costitutivo e la mala fede è fatto impeditivo 3. talvolta il legislatore non ci aiuta -> un caso tipico è quello del numero dei dipendenti della società in presenza di licenziamenti ingiustificati. il numero dei dipendenti dell’azienda rilevante perché se un soggetto è dipendente di un’azienda di piccole dimensioni (- di 15 dipendenti) c’è un regime di tutela debole mentre se un soggetto è dipendente di un’azienda di grandi dimensioni (+ di 15 dipendenti) c’è un regime di tutela forte. ci si chiede se il numero dei dipendenti dell’azienda debba essere provato dal datore di lavoratore o dall’attore quindi se sia fatto fatto costitutivo o fatto impeditivo: la Corte di Cass. ha detto che è fatto impeditivo perché è il datore di lavoro che per contrastare la pretesa del lavoratore alla tutela forte deve dimostrare di avere meno di 15 dipendenti mentre il lavoratore deve limitarsi a dimostrare che è stato licenziato senza giusta causa e allegare che l’azienda ha più di 15 dipendenti. | per i casi incerti la giurisprudenza ha elaborato due criteri che sono:  CRITERIO DELLA VICINANZA DELLA PROVA secondo cui l’onere della prova grava sulla parte che è più vicina alla prova per cui nell’esempio l’onere della prova grava sul datore di lavoro perché ha più facilità nel provare il numero dei dipendenti  CRITERIO DEL FATTO NEGATIVO secondo cui facta negativa non sunt provanda per cui l’onere della prova non deve spettare a chi deve provare il fatto negativo ma a chi deve provare fatto positivo il criterio generale di cui questi criteri sono una mera applicazione è il CRITERIO DELLA DIFFICOLTA’ secondo cui la prova va allocata in danno di colui che ha una minore difficoltà alla prova La contestazione non determina mai né un ampliamento dell’oggetto del processo né un ampliamento delle questioni da trattare. L’eccezione: A. non provoca un ampliamento dell’oggetto del processo e del giudicato (prodotto solo e soltanto dalla domanda) è sempre decisa senza efficacia di giudicato ma solo incidenter tantum ai fini della decisione della controversia B. provoca un ampliamento delle questioni oggetto di cognizione e trattazione Vizio di omessa pronuncia e vizio di ultrapetizione 1 REGOLA: il giudice può pronunciarsi d’ufficio solo su eccezioni che siano rilevabili d’ufficio e su eccezioni rilevabili solo su istanza di parte solo in presenza di un’apposita istanza di parte per cui se si pronuncia su eccezione rilevabile solo su istanza di parte in mancanza di un’apposita istanza di parte viola l’art.112 cpc ed emette una sentenza invalida per errore in procedendo -> VIZIO DI ULTRAPETIZIONE = deve essere fatto valere con i mezzi di impugnazione per cui se la parte non lo 71 fa valere con i mezzi di impugnazione si forma il giudicato formale per cui la sentenza è definitiva e il vizio perde valore (in quanto sanato dal giudicato) 2 REGOLA: il giudice deve pronunciarsi su tutte le eccezioni proposte e se non si pronuncia su tutte le eccezioni proposte emette una sentenza viziata per omessa pronuncia -> VIZIO DI OMESSA PRONUNCIA = deve essere fatto valere con i mezzi di impugnazione per cui se la parte non lo fa valere con i mezzi di impugnazione si forma il giudicato formale per cui la sentenza è definitiva e il vizio perde valore (in quanto sanato dal giudicato) | la 2 regola è da coordinare con il PRINCIPIO DELL’ASSORBIMENTO secondo cui quando sono proposte più eccezioni il giudice può decidere la controversia sulla base di una sola di esse e le altre sono assorbite e quindi non esaminate in modo legittimo: la sentenza non è viziata ma valida. questo principio trova fondamento in due principi: A. REGOLA DECISORIA secondo la quale per rigettare la domanda è sufficiente l’inesistenza di un fatto costitutivo o l’esistenza di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo mentre per accogliere la domanda è necessario accertare l’esistenza di tutti i fatti costitutivi e l’inesistenza di tutti i fatti impeditivi, modificativi e estintivi. B. PRINCIPIO DEL PRIMATO DELLA RAGION PIU’ LIQUIDA è uno strumento di economia processuale secondo il quale per rigettare la domanda è sufficiente che il giudice ritenga fondata una soltanto delle più questioni preliminari di merito che possono porsi in corso di causa es.il convenuto solleva tre eccezioni: ho adempiuto, il contratto è nullo e il diritto è prescritto, se il giudice è convinto che il diritto è prescritto non va ad accertare se sono fondante le altre eccezioni perché per respingere la domanda è sufficiente dire che il diritto è prescritto. quindi la sentenza di rigetto ha carattere ipotetico perché non importa se il diritto è sorto in quanto per respingere la domanda è sufficiente dire che il diritto è prescritto. Il principio del primato della ragion più liquida può essere derogato perché a certe condizione la legge o le parti possono imporre al giudice l’ordine secondo cui devono essere trattate le questioni: 1. VINCOLO DI SUBORDINAZIONE PER VOLONTA’ DI PARTE = ammissibile solo se c’è un interesse individuale e pubblico alla decisione delle questioni secondo un certo ordine. la parte propone alcune eccezioni in via principale e alcune eccezioni in via subordinata perché il rigetto della domanda sulla base di un’eccezione è per lei più satisfattivo rispetto al rigetto della domanda sulla base di un’altra eccezione. la parte vuole che il giudice per respingere la domanda esamini prima l’eccezione A e poi: se l’eccezione A è accolta le altre non si esaminano e sono assorbite; se l’eccezione A non è accolta le altre si esaminano. -> es.il convenuto per difendersi propone in via principale l’eccezione di nullità e in via subordinata l’eccezione di adempimento. il convenuto vuole che il giudice per respingere la domanda accolga l’eccezione di nullità perché per lui più vantaggiosa in quanto così avrebbe diritto alla ripetizione di quanto dato per l’adempimento cosa che non accadrebbe se il giudice accogliesse per prima l’eccezione di adempimento. VINCOLO DI SUBORDINAZIONE PER VOLONTA’ DI LEGGE = esaminiamo l’eccezione di compensazione. la compensazione è un modo di estinzione dell’obbligazione onerosa perché il convenuto per estinguere un diritto altrui utilizza il proprio controcredito quindi estingue in contemporanea un suo diritto: l’attore dice che il convenuto gli deve 100£ e il convenuto vuole che il giudice respinga la domanda per compensazione, se il giudice accoglie l’eccezione i 100£ 72 2. per volontà di legge = ci sono casi in cui l’ordinamento, per sue scelte insindacabili, vuole evitare che la stessa questione sia decisa in modo difforme in due processi diversi. caso significativo è l’art.124 cc in cui si dice che il coniuge può in qualunque tempo impugnare il matrimonio dell’altro coniuge; se si oppone la nullità del primo matrimonio tale questione deve essere preventivamente giudicata -> es.tizio è sposato con caia che contrae un ulteriore matrimonio con sempronio. tizio impugna il 2 matrimonio e le parti del secondo matrimonio si oppongono affermando che è nullo il 1 matrimonio. se si applica la regola generale il giudice decide la questione pregiudiziale relativa al 1 matrimonio con efficacia incidenter tatum quindi solo il 2 matrimonio è deciso con efficacia di cosa giudicata e può decidere alternativamente che: il 2 matrimonio è nullo perché è valido il 1 matrimonio o il 2 matrimonio è valido perché è nullo il 1 matrimonio. dato che la questione pregiudiziale relativa al 1 matrimonio è stata decisa con efficacia incidenter tantum, il 1 matrimonio può essere oggetto di un secondo processo il cui giudice non è vincolato a quanto deciso dal primo giudice quindi potrebbero sorgere problemi nel caso in cui il secondo decidesse diversamente dal primo: nel primo caso caia si ritroverebbe nubile in seguito all’annullamento del suo primo matrimonio prima dichiarato valido mentre nel secondo caso caia si ritroverebbe bigama in seguito alla dichiarazione di validità del suo primo matrimonio prima dichiarato nullo. proprio per evitare questi inconvenienti si impone che la questione relativa al 1 matrimonio sia decisa con efficacia di cosa giudicata. (tizio – caia = 1 matrimonio; caia – sempronio = 2 matrimonio)  REGOLA: la questione pregiudiziale è decisa con efficacia incidenter tantum -> il processo ha una sola causa che è la causa originaria relativa al diritto dipendente  ECCEZIONE: la questione pregiudiziale è decisa con efficacia di cosa giudicata per volontà di legge o per volontà di parte -> il processo ha più cause cumulate perché all’interno della causa originaria relativa al diritto dipendente nasce la causa pregiudiziale relativa al diritto pregiudiziale | il processo pur partito con una sola causa si arricchisce in coro di causa con la causa di accertamento incidentale. ho un processo cumulato formalmente unico ma sostanzialmente plurimo perché in esso sono cumulate due cause distinte: una causa pregiudiziale e una causa dipendente. Se i presupposti processuali sono i medesimi per entrambe le cause il processo prosegue il suo corso davanti a più giudici con lo stesso rito per entrambe le cause e termina con una sentenza che decide contestualmente le due cause quindi le decide in modo coerente. Se i presupposti processuali non sono i medesimi per entrambe le cause sorgono tre problemi: 1 PROBLEMA RELATIVO ALLA COMPETENZA:  1 ipotesi: se la causa pregiudiziale appartiene per materia o per valore alla competenza di un giudice superiore, il giudice originariamente adito per la causa dipendente si spoglia di entrambe le cause e le rimette al giudice superiore al fine di consentire il cumulo processuale  2 ipotesi (ricavata implicitamente): se la causa pregiudiziale appartiene per materia o per valore alla competenza del giudice davanti al quale pende la causa dipendente o alla competenza di un giudice inferiore, entrambe le cause rimangono dinanzi al giudice della causa dipendente in forza del principio della vis actrattiva del giudice superiore. | 75 la conferma si trova all’art.40, 6 e 7 comma cpc in cui si dice che se le cause connesse son soggette l’una alla competenza del giudice di pace e l’altra alla competenza del tribunale, la causa di competenza del tribunale attrae l’altra quindi le cause possono essere direttamente proposte al tribunale; se son proposte separatamente il giudice di pace pronuncia d’ufficio la connessione a favore del tribunale.  se le cause appartengono allo stesso giudice ma con competenze territoriali diverse, il cumulo si realizza dinanzi al giudice davanti al quale pende la causa dipendente -> si ricava dall’art.40,1 comma cpc in cui si dice che quando sono proposte davanti a giudici diversi più cause connesse il giudice fissa con ordinanza un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito. 2 PROBLEMA RELATIVO ALLA GIURISDIZIONE:  1 CASO: la causa dipendente pende davanti al giudice italiano e la questione pregiudiziale appartiene alla giurisdizione del giudice straniero, in che modo il giudice italiano può conoscere la questione pregiudiziale? art.6 l.218/95 dir.inter.priv. dice che il giudice italiano per risolvere la causa dipendente può esaminare e risolvere la questione pregiudiziale appartenente alla giurisdizione straniera solo con efficacia incidenter tantum (vale la stessa regola dell’art.34 cpc).  2 CASO: sulla questione pregiudiziale sorge una causa (o perché in senso alla causa dipendente o da iniziative autonome e parallele delle parti) per cui la causa dipendente pende davanti al giudice italiano e contemporaneamente la causa pregiudiziale pende davanti al giudice straniero. abrt.7 l.218/95 dir.inter.priv. il giudice italiano può sospendere la causa dipendente in attesa che venga decisa con sentenza passata in giudicato la causa pregiudiziale straniera. 3 PROBLEMA RELATIVO AL RITO: vedi art.40, 3 e 4 comma DOMANDA RICONVENZIONALE art.36 cpc Il convenuto può proporre una domanda riconvenzionale cioè una contro domanda con cui non si limita a chiedere il rigetto della domanda dell’attore ma chiede la pronuncia di un provvedimento sfavorevole all’attore -> ampliamento dell’oggetto del processo - finalità prevalentemente difensiva -> quando l’accoglimento della domanda riconvenzionale è incompatibile con l’accoglimento della domanda principale es.l’attore agisce per l’adempimento del contratto e il convenuto reagisce con la per la nullità del contratto. - finalità di economia processuale -> quando i due esiti possono convivere perché accolta la domanda principale si accoglie la domanda riconvenzionale e respinta la domanda principale si respinge la domanda riconvenzionale es.l’attore agisce per l’esecuzione del contratto e il convenuto dice che vanta pretese nei confronti dell’attore in base al contratto La domanda riconvenzionale riguarda necessariamente le parti del processo per cui determina sempre un cumulo oggettivo. Il convenuto può proporre la domanda riconvenzionale contro l’attore o contro un litisconsorte necessario. L’attore può proporre la domanda contro il convenuto cd.reconventio reconventionis per replicare alle difesa del convenuto. 76 L’art.36 cpc non dice quali sono i casi in cui l’ordinamento ammette una domanda riconvenzionale ma dice quand’è che in forza dello svolgimento di una domanda riconvenzionale l’ordinamento ammette deroghe alle regole ordinarie di competenza.  ai fini dell’ammissibilità della domanda riconvenzionale non è richiesto alcun tipo di connessione tra domanda principale e domanda riconvenzionale se non quella di carattere soggettivo cioè che le due cause ricorrano tra le stesse persone.  ai fini delle deroghe di competenza è richiesta una connessione tra domanda principale e domanda riconvenzionale descritta dall’art.36 cpc con la conseguenza che se questa connessione non c’è la domanda riconvenzionale può essere proposta solo se è di competenza dello stesso giudice della domanda principale o se appartiene allo stesso rito della domanda principale. Tipi di connessione:  CONNESSIONE PER TITOLO DEDOTTO IN GIUDIZIO DALL’ATTORE -> le fattispecie costitutive della domanda principale e della domanda riconvenzionale hanno in comune almeno un fatto che le compone. si distingue: o connessione per titolo con relazione di compatibilità = quando il giudice può accogliere contemporaneamente le due pretese es.il compratore cita il venditore per ottenere la consegna della cosa e il venditore domanda il pagamento del prezzo in via riconvenzionale o connessione per titolo con relazione di incompatibilità = quando il giudice non può accogliere contemporaneamente le due pretese es.tizio agisce contro caio dicendo che deve risarcirgli il danno relativo all’incidente e caio si difende dicendo che è tizio che ha commesso l’incidente e quindi è tizio che deve risarcirgli il danno  CONNESSIONE PER TITOLO CHE GIA’ APPARTIENE ALLA CAUSA PRINCIPALE COME MEZZO DI ECCEZIONE -> la domanda riconvenzionale dell’attore si basa sul fatto oggetto di eccezione sollevata dal convenuto es.tizio agisce contro caio per l’adempimento del contratto, caio si difende dicendo che il contratto è nullo e allora tizio in via riconvenzionale chiede quanto gli spetta per indebito arricchimento. è una connessione di incompatibilità quasi per definizione perché la domanda riconvenzionale è proposta in via subordinata sul presupposto che l’eccezione sia fondata perché se l’eccezione non è fondata sarà accolta la domanda principale Deroghe:  RELATIVE AL RITO: vale quanto detto con riferimento all’art.34 cpc quindi vd.art.40,3 e 4 comma  RELATIVE ALLA COMPETENZA: il giudice competente per la causa principale è competente per la causa riconvenzionale purché questa non ecceda la sua competenza per materia o per valore altrimenti: 1. art.34 cpc rimette entrambe le cause al giudice superiore quindi si conserva il simultaneus processus e si consente il cumulo processuale -> quando le cause hanno esiti incompatibili perché se si portano avanti separatamente potrebbero formarsi giudicati contrastanti 2. art.35 cpc provvede sulla causa principale e rimette al giudice superiore la causa riconvenzionale -> quando le cause hanno esiti compatibili. questa soluzione per le cause compatibili non è un obbligo per cui il giudice può anche decidere di conservare il cumulo DOMANDA DI COMPENSAZIONE art.35 cpc 77 PROBLEMI RELATIVI AL RITO -> vale quanto detto con riferimento all’art.34 cpc quindi vd.art.40,3 e 4 comma PROBLEMI RELATIVI ALLA COMPETENZA -> simile all’art.34 cpc ma qualcosa cambia  1 ipotesi: se la causa relativa al contro credito contestato appartiene per materia o per valore alla competenza del giudice davanti al quale pende la causa relativa al credito originario o alla competenza di un giudice inferiore, entrambe le cause rimangono dinanzi al giudice della causa relativa al credito originario in forza del principio della vis actrattiva del giudice superiore  2 ipotesi: se la causa relativa al contro credito contestato appartiene per materia o per valore alla competenza di un giudice superiore rispetto al giudice davanti al quale pende la causa relativa al credito originario, il giudice può: o rimettere le due cause al giudice superiore e quindi conservare il cumulo processuale dinanzi al giudice superiore -> quando la causa originaria è fondata su un titolo controverso o non facilmente accertabile o separare le due cause tenendo dinanzi a sé la causa relativa al credito originario e rimettendo al giudice superiore la causa relativa al contro credito -> quando la causa originaria è fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile = quando la causa è di facile soluzione il giudice la può decidere subito senza aspettare di decidere anche l’altra. ecco però che sorge un problema perché se separo le due cause non può essere dichiarato l’effetto compensativo e B rischia di essere penalizzato in quanto nel primo processo è condannato a pagare e nel secondo processo vince ma A non ha più nulla quindi si ritrova becco e bastonato -> il legislatore si inventa una condanna sottoposta a CAUZIONE nel senso che B può essere condannato a pagare ma si impone ad A di versare una cauzione a favore di B di modo che nel secondo processo semmai A sarà condannato B avrà i suoi soldi. LITISCONSORZIO o CUMULO SOGGETTIVO È un processo in cui ci sono più parti quindi siamo in presenza di cumulo soggettivo. Di regola il cumulo soggettivo è la conseguenza del cumulo oggettivo quindi il processo ha più cause e più parti per cui il litisconsorzio è un processo oggettivamente cumulato prima ancora che un processo soggettivamente cumulato. Rare sono le ipotesi in cui ciò non accade e il processo ha una sola causa e più parti. CUMULO INIZIALE o ORIGINARIO = il cumulo soggettivo si realizza sin dall’inizio per cui la domanda è proposta da o contro più parti 80 CUMULO SUCCESSIVO o IN CORSO DI CAUSA = il cumulo soggettivo si realizza in corso di causa per cui il processo inizia semplice e poi si arricchisce in corso di causa recependo più soggetti e spesso più cause. avviene a seguito o dell’intervento di terzi in causa o della riunione di più cause separatamente proposte. Il cumulo può essere classificato in modo diverso a seconda dell’elemento considerato:  considerando la legittimazione (soggetti che sono legittimati a prendere parte al processo) si distingue in: o LITISCONSORZIO NECESSARIO -> il processo deve avere necessariamente più parti e la mancanza di uno dei litisconsorti necessari impedisce la pronuncia di merito o LITISCONSORZIO FACOLTATIVO -> il processo ha più parti sulla base di una scelta delle parti stesse quindi si è propensi a ritenere che nella maggior parte dei casi il cumulo si realizzi sin dall’inizio per cui la domanda è proposta da più parti (litisconsorzio attivo) o contro più parti (litisconsorzio passivo) o proposta da più parti e contro più parti (litisconsorzio attivo e passivo). Il litisconsorzio facoltativo considerando le modalità di svolgimento del processo si distingue in:: o LITISCONSORZIO SEMPLICE o LITISCONSORZIO UNITARIO o LITISCONSORZIO CON ABBINAMENTO DI CAUSE I vincoli di connessione tra rapporti sono diversi e possono avere una maggiore o minore intensità:  CONNESSIONE DEBOLE = l’ordinamento non forza le parti a realizzare il cumulo per cui il cumulo è giustificato da ragioni di economia processuale  CONNESSIONE FORTE = l’ordinamento forza le parti a realizzare il cumulo per cui il cumulo è giustificato da ragioni di economia processuale e in particolare da esigenze di coordinamento decisorio LITISCONSORZIO NECESSARIO art.102 cpc Presupposti Anzitutto si deve tener conto di due principi fondamentali: a. principio in tema di legittimazione -> la legittimazione processuale è il riflesso della legittimazione sostanziale e sono legittimati e devono prendere parte al processo tutti i soggetti destinatari degli effetti del provvedimento altrimenti violazione del principio del contraddittorio. b. principio della domanda -> è la domanda giudiziale che individua i soggetti destinatari degli effetti del provvedimento che quindi sono parti del processo Il litisconsorzio necessario trova il nucleo fondamentale nell’art.102 cpc e nella ratio che ad esso sottostà ma ci sono altre figure di litisconsorzio necessario che rispondono ad altre rationes. infatti il litisconsorzio necessario si può ricondurre a tre fenomeni: 1. LITISCONSORZIO NECESSARIO CHE CONSEGUE AD IPOTESI DI LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA AD AGIRE 2. LITISCONSORZIO NECESSARIO PROPTER OPPORTUNITATEM che significa imposto dalla legge per motivi di opportunità 3. LITISCONSORZIO NECESSARIO SECUNDUM TENOREM RATIONIS che significa conforme alla ratio prevista dall’art.102 cpc 81 1. È una figura di litisconsorzio atipica perché opera in tutti i casi di legittimazione straordinaria a prescindere dai casi espressamente previsti dalla legge. Art.2900 cc azione surrogatoria il creditore A per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni può esercitare i diritti e le azioni che spettano al proprio debitore B, rimasto inerte, verso il terzo C -> caso di legittimazione straordinaria perché A fa valere in giudizio un diritto di B quindi oggetto del processo è il rapporto tra B e C. A è legittimato straordinario e B e C sono i legittimati ordinari. il 2 comma dice che se il creditore agisce giudizialmente, deve citare in giudizio anche il debitore al quale intende surrogarsi sicchè quando A agisce in giudizio deve citare in giudizio sia C sia B perché entrambi titolari del rapporto fatto valere in giudizio. -> REGOLA: in tutti i casi di legittimazione straordinaria quando il legittimo straordinario agisce in giudizio deve chiamare in giudizio i legittimati ordinari che sono i titolari del rapporto fatto valere in giudizio e quindi sono litisconsorti necessari. NB: se è il legittimato ordinario ad agire in giudizio, il legittimato straordinario non è un litisconsorte necessario perché non è titolare del rapporto fatto valere in giudizio. 2. È una figura di litisconsorzio tipica perché opera solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Art.144,2 comma c.ass.priv. il danneggiato A per sinistro causato dalla circolazione di un veicolo o di un natante per i quali c’è obbligo di assicurazione ha azione diretta contro l’impresa di assicurazione C del responsabile civile B. il 3 comma dice che nel giudizio promosso dal danneggiato contro l’impresa di assicurazione è chiamato anche il responsabile del danno sicché quando A agisce in giudizio contro C deve citare sia C sia B. il litisconsorzio è previsto per evitare casi di giudicato difforme quindi il legislatore vuole che i due rapporti (pregiudiziale e dipendente) siano in causa congiuntamente per evitare che l’impresa di assicurazione paghi ad A e poi in un secondo processo tra B e C si scopra che B non era responsabile del sinistro verso A. È una figura eccezionale perché secondo la regola nei casi di pregiudizialità/dipendenza non c’è litisconsorzio necessario per cui ciascun rapporto può essere fatto valere in giudizio autonomamente e il rapporto pregiudiziale viene accertato con efficacia incidenter tantum. qui invece il rapporto pregiudiziale lo si vuole accertato con efficacia di cosa giudicata e quindi si deve citare in giudizio anche B. 3. È la figura generale di litisconsorzio. Art.102 cpc ogni volta che la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste devono agire oppure essere convenute nello stesso processo. la decisione deve pronunciarsi nei confronti di più parti tutte le volte che lo richiede la domanda dell’attore e la domanda dell’attore lo richiede tutte le volte in cui il provvedimento richiesto dall’attore è destinato a incidere su una situazione sostanziale che coinvolge di più soggetti. | Il FONDAMENTO dell’istituto sta nella necessità che situazioni sostanziali che interessano più soggetti vedano coinvolti gli stessi soggetti anche sul piano processuale | A conferma di quanto appena detto si analizzano due ipotesi di litisconsorzio necessario: a. art.784 cpc (litisconsorzio necessario) scioglimento della comunione: nella comunione dal pdv del diritto sostanziale il diritto del singolo interessa tutto il bene ma è limitato da quello analogo degli altri comunisti. sul piano processuale, analogamente, qualora si agisca per 82  LEGITTIMAZIONE CONCORRENTE MA DISGIUNTA = il p.processuale per produrre effetti può essere esercitato da un solo soggetto anche se quel potere spetta anche agli altri soggetti. ciascuno è una parte processuale autonoma ed è autorizzato da solo a esercitare quel potere. | REGOLA: nel litisconsorzio necessario ciascuno è legittimato a svolgere la singola attività processuale e l’atto da lui compiuto ha effetti nei confronti e per tutti i litisconsorti. quindi legittimazione disgiunta di ciascuno ma efficacia unitaria e inscindibile dell’atto verso tutti ipotesi a. eccezione di difetto di giurisdizione: l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da B deve avere effetti anche nei confronti di C perché altrimenti il giudice potrebbe dire che c’è difetto di giurisdizione nel rapporto A-B e proseguire il processo nei confronti di C. la regola vale per le eccezioni di rito e per gli atti d’impulso processuale perché il processo deve chiudersi con una sentenza di merito che vale per tutti e non è ammessa una sentenza di merito che valga solo per alcuni e non per altri ipotesi b. eccezione di nullità del contratto: l’eccezione di nullità del contratto sollevata da B deve avere effetto anche nei confronti di C perché altrimenti se il giudice si convincesse che il contratto è nullo dovrebbe respingere la domanda nel rapporto B-A mentre non dovrebbe tenerne di conto nel rapporto A-C quindi si potrebbero avere due decisioni contrastanti. la regola vale per le eccezioni di merito perché il processo deve chiudersi con una sentenza di merito che vale per tutti e non sono ammesse decisioni contrastanti. ipotesi c. poteri di impugnazione: se B impugna al processo devono partecipare tutti coloro che hanno preso parte al processo di 1grado perché altrimenti se B impugnasse verso A e non citasse anche C il rapporto A-C porterebbe alla sentenza di 1grado che dice che la servitù esiste mentre il rapporto A-B arriverebbe alla sentenza di appello ribaltando la sentenza di 1grado dicendo che la servitù non esiste quindi si potrebbero avere due decisioni contrastanti. la regola vale per i poteri i impugnazione e lo si comprende dall’art.331 cpc relativo alle cause inscindibili in cui si dice che al giudizio di impugnazione devono partecipare tutti coloro che sono stati parti nel giudizio di 1grado per evitare che una sentenza passi in giudicato nei confronti di una parte e non anche delle altre quindi o vale per tutti la sentenza di 1grado o vale per tutti la sentenza di appello. La regola non vale nel caso degli ATTI DISPOSITIVI DEL DIRITTO perché affinché questi producano i loro effetti tipici devono essere compiuti da tutti i litisconsorti quindi legittimazione congiunta es.la confessione vale come prova legale e quindi produce i suoi effetti tipici solo se l’atto dispositivo è compiuto da tutti i litisconsorti mentre vale come prova libera e quindi è efficace ma non produce i suoi effetti tipici se l’atto è compiuto da uno soltanto dei litisconsorti vd.art.2733,3 comma cpc. quanto detto vale anche per il giuramento vd.art.2738,3 comma cpc. LITISCONSORZIO FACOLTATIVO art.103 cpc  LITISCONSORZIO FACOLTATIVO INIZIALE -> la pluralità di parti deriva da una scelta delle parti quindi si è propensi a ritenere che nella maggior parte dei casi il cumulo si realizzi sin dall’inizio per cui la domanda è proposta da più parti (litisconsorzio attivo) o contro più parti (litisconsorzio passivo) o proposta da più parti e contro più parti (litisconsorzio attivo e passivo) È una forma di cumulo oggettivo e soggettivo perché alla pluralità di parti corrisponde una pluralità di oggetti di lite. o LITISCONSORZIO FACOLTATIVO PROPRIO = quando tra cause che si propongono c’è connessione per identità del titolo – causa petendi (es.più danneggiati da un unico fatto 85 illecito chiedono congiuntamente il risarcimento) o per identità dell’oggetto - petitum (es.azione di rivendica proposta da più proprietari) o per identità del titolo e dell’oggetto (-> caso in cui i rapporti sono oggettivamente uguali ma soggettivamente difformi es.obbligazione solidale derivante da un contratto il comune creditore agisce congiuntamente contro più obbligati solidali o impugnazione di delibere assembleari di spa della stessa delibera assembleare) o LITISCONSORZIO FACOLTATIVO IMPROPRIO = quando la decisione della cause dipende, totalmente o parzialmente, dalla soluzione d’identiche questioni (es.quando più lavoratori sollevano nei confronti del datore di lavoro questioni interpretative relative allo stesso contratto collettivo)  LITISCONSORZIO FACOLTATIVO IN CORSO DI CAUSA si realizza: o a seguito della riunione di due cause separatamente proposte o a seguito dell’intervento in causa di terzi:  intervento volontario del terzo art.105 cpc  intervento coatto su chiamata di parte art.106 cpcg  intervento coatto su ordine del giudice art.107 cpc Analizziamo il LITISCONSORZIO FACOLTATIVO INIZIALE LITISCONSORZIO FACOLTATIVO PROPRIO = quando tra cause che si propongono c’è connessione per identità del titolo – causa petendi (es.più danneggiati da un unico fatto illecito chiedono congiuntamente il risarcimento) o per identità dell’oggetto - petitum (es.azione di rivendica proposta da più proprietari) o per identità del titolo e dell’oggetto (-> caso in cui i rapporti sono oggettivamente uguali ma soggettivamente difformi es.obbligazione solidale derivante da un contratto il comune creditore agisce congiuntamente contro più obbligati solidali o impugnazione di delibere assembleari di spa della stessa delibera assembleare) È una figura multiforme perché in esso rientrano tutte le forme di connessione che conosciamo:  CONNESSIONE FORTE = connessione per pregiudizialità/dipendenza e connessione per incompatibilità -> casi in cui le cause devono essere coordinate circa le loro decisioni perché decisioni separate e non omogenee, pur non realizzando un conflitto pratico di giudicati non avendo ad oggetto lo stesso diritto, danno luogo a un conflitto teorico/logico di giudicati in quanto uno stesso rapporto è accertato in modo difforme nei due processi. il vincolo di connessione è forte perché riguarda la disciplina sostanziale dei rapporti però attenzione non è litisconsorzio necessario ma litisconsorzio facoltativo per cui l’ordinamento promuove sì la realizzazione del cumulo però consente che si abbiano anche decisioni discordanti.  CONNESSIONE DEBOLE = connessione per identità del titolo -> in caso di decisioni separate e non omogenee non ho né conflitto pratico di giudicati né conflitto teorico di giudicati ma al massimo una discordanza motivazionale delle decisioni. il vincolo di connessione è debole perché il cumulo serve solo per ragioni di economia processuale in quanto consente di evitare un contrasto fra accertamenti del fatto comune  CONNESSIONE DEBOLISSIMA = connessione impropria -> il vincolo di connessione è ancor più debole perché il cumulo serve solo per ragioni di economia processuale in quanto consente di evitare risoluzioni diverse di una stessa questione | connessioni deboli perché i rapporti hanno discipline autonome quindi il modo di essere di un rapporto non dipende dal modo di essere di un altro rapporto Sintetizzando: 86 - forte: il cumulo serve per evitare un contrasto teorico/logico di giudicati -> prevale esigenza di coordinamento decisorio - debole: il cumulo serve per evitare un contrasto tra accertamenti del fatto comune -> prevalgono ragioni di economia processuale - debolissima: il cumulo serve per evitare risoluzioni diverse di una stessa questione -> prevalgono ragioni di economia processuale - CONNESSIONE FORTISSIMA = connessione per identità dell’oggetto e connessione per identità dell’oggetto e del titolo -> nonostante si tratti di rapporti identici non è previsto il litisconsorzio necessario (per cui ciascuno può agire da solo senza che sia necessaria la partecipazione di tutti gli interessati) ma il coordinamento delle decisioni avviene tramite l’efficacia espansiva del giudicato in bonis in base alla quale nell’esempio delle obbligazioni solidali l’obbligato solidale può avvalersi della sentenza favorevole al suo coobbligato. però attenzione è solo estensione del giudicato favorevole e non anche sfavorevole. Il vincolo di connessione è fortissimo per cui efficacia ultra partes della sentenza sia pure solo se favorevole: connessione per totale identità oggettiva dei rapporti e delle azioni. Disciplina processuale 1. LITISCONSORZIO SEMPLICE -> connessione per identità del titolo e connessione impropria 1. l’art.33 cpc cumulo soggettivo non è richiamato dall’art.40,3 comma cpc in tema di regole speciali in punto di rito per cui non si può realizzare in deroga al rito né nella connessione propria né nella connessione impropria 2. l’art.33 cpc cumulo soggettivo nel prevedere regole speciali in punto di competenza richiama solo le cause connesse per identità del titolo o identità dell’oggetto e non anche le cause connesse per la risoluzione di identiche questione quindi: a. in caso di connessione impropria non si può realizzare in deroga alla competenza per cui si può realizzare solo le cause appartengono alla competenza dello stesso giudice e sono sottoposte allo stesso rito b. in caso di connessione impropria si può realizzare in deroga alla competenza solo territoriale e più precisamente solo per i fori generali degli art.18-19 cpc. la deroga consiste nell’electio da parte dell’attore del foro generale di uno dei convenuti che vale per tutti gli altri. Contrariamente al litisconsorzio necessario, ho più cause distinte riunite in un unico processo per cui il processo è formalmente unico ma sostanzialmente plurimo. i litisconsorti sono ciascuno parte della propria causa e le cause sono autonome sotto molti aspetti es.presupposti di rito e di merito ma hanno un elemento comune che è la questione di fatto o di diritto da risolvere -> sono autonome ma con il limite costituito dalle attività che riguardano l’elemento comune perché ciascuna parte può svolgere attività in ordine all’elemento comune ma l’atto compiuto da uno vale anche per gli altri in quanto l’accertamento deve essere comune es.se A produce una fotografia che dimostra che la responsabilità del sinistro è di B il giudice considera la fotografia anche per decidere il rapporto A-C e non solo il rapporto B-C. | questo significa che ciascuna parte ha un potere di impulso processuale autonomo e tali sono i poteri i cui effetti interessano soltanto la parte contro la quale e dalla quale l’atto è stato compiuto per cui es.se si verifica un evento interruttivo che riguarda solo una causa, solo quella causa viene interrotta e l’altra prosegue. però il fatto che ciascuna parte abbia un potere processuale autonomo significa che le cause possono viaggiare insieme ma a velocità diverse perché magari in 87  intervento volontario del terzo art.105 cpc  intervento coatto su chiamata di parte art.106 cpc  intervento coatto su ordine del giudice art.107 cpc INTERVENTO VOLONTARIO DEL TERZO si distingue in:  INTERVENTO ANCHE OGGETTIVAMENTE INNOVATIVO quindi intervento che determina un ampliamento del processo anche dal pdv oggettivo perché il terzo interviene per fa valere un suo diritto per cui propone una domanda quindi introduce una causa nuova che si aggiunge alla causa originaria = cumulo oggettivo + cumulo soggettivo  INTERVENTO SOLO SOGGETTIVAMENTE INNOVATIVO quindi determina un ampliamento del processo dal pdv soggettivo perché il terzo interviene solo come parte = cumulo soggettivo INTERVENTO ANCHE OGGETTIVAMENTE INNOVATIVO -> art.105,1 comma cpc in cui si dice che un terzo può intervenire in un processo tra altre persone per far valere in confronto di tutte le parti o di alcune un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo stesso. | 1.INTERVENTO VOLONTARIO AD ESCLUDENDUM -> il terzo fa valere contro tutte le parti del processo originario un proprio diritto connesso per oggetto o per titolo con il diritto oggetto della causa principale e incompatibile con i diritti e le pretese avanzate dalle parti nel processo originario: connessione oggettiva per incompatibilità. - si riconduce al litisconsorzio con abbinamento di cause - il terzo propone una domanda quindi l’intervento è anche oggettivamente innovativo = cumulo oggettivo + cumulo soggettivo Le caratteristiche che il diritto del terzo deve avere perché costui possa ottenere la tutela richiesta sono:  incompatibilità = il diritto del terzo deve essere incompatibile con il diritto oggetto della causa principale  prevalenza = il diritto del terzo deve essere prevalente rispetto alle posizioni soggettive sia dell’attore sia del convenuto. per stabilire i criteri di prevalenza si deve guardare alle regole di diritto sostanziale per cui se il bene è immobile prevale chi ha trascritto per primo e se il bene è immobile prevale chi per primo ha acquisito il processo.  autonomia =il diritto del terzo non deve dipendere sul piano sostanziale dal diritto delle parti del processo originario + il terzo ha il potere di intervento in 1grado ai sensi dell’art.105,1 comma cpc e il potere di proporre l’opposizione di terzo ordinaria ai sensi dell’art.404,1 comma cpc e può intervenire per la prima volta anche in appello ai sensi dell’art.344 cpc (in appello si ammette solo l’intervento dei terzi che potrebbero proporre opposizione ai sensi dell’art.404 cpc. Quanto alla ragione dell’intervento, il terzo che interviene non è mosso dall’esigenza di impedire che si formi una decisione che lo potrebbe pregiudicare nel suo contenuto di accertamento perché il terzo non subisce alcun pregiudizio dall’accertamento reso nella sentenza in quanto l’accertamento non è a lui opponibile. quindi la ragione che spinge il terzo a intervenire si ricava dall’art.404,1 comma cpc in cui si dice che l’opposizione di terzo ordinaria è ammessa solo contro le sentenze passate in giudicato o comunque sentenze esecutive -> ciò che pregiudica il terzo non è il contenuto di accertamento della sentenza ma l’efficacia esecutiva della sentenza cioè l’attuazione del comando giurisdizionale contenuto nella sentenza. 90 es.onere della prova: quando un soggetto ha un titolo contrattuale opponibile ad un altro esercita un’azione contrattuale e non reale per cui per vincere la causa basta che dimostri l’esistenza del contratto e non la proprietà. mettiamo che C abbia acquistato il cavallo da B, nella causa C-B C deve dimostrare solo l’esistenza del contratto. se A agisce contro B e vince, C deve agire contro A ma contro A deve far valere un’azione reale e non un’azione contrattuale perché lui non ha un titolo con A ma con B che ormai l’ha perso. quindi l’intervento serve al terzo per conservare la sua posizione di privilegio sul piano probatorio. 2.INTERVENTO VOLONTARIO LITISCONSORTILE -> il terzo fa valere in confronto di alcune parti un diritto connesso per identità dell’oggetto o del titolo al diritto oggetto del processo originario es.più danneggiati da un unico fatto illecito chiedono congiuntamente il risarcimento. - si riconduce al litisconsorzio semplice - il terzo propone una domanda quindi l’intervento è anche oggettivamente innovativo = cumulo oggettivo + cumulo soggettivo La formulazione è identica a quella dell’art.103 cpc con la differenza che nell’art.103 cpc la domanda è proposta sin dall’inizio da o contro le parti mentre qui la domanda è proposta dal terzo in corso di causa solo contro alcune delle parti del processo originario. il terzo sfrutta il processo pendente per ragioni di economia processuale e per fare in modo che l’accertamento dei diritti avvenga sulla base di una comune ricostruzione del titolo comune 3.INTERVENTO VOLONTARIO ADESIVO AUTONOMO -> il terzo fa valere in confronto di alcune parti un diritto connesso per identità dell’oggetto e del titolo al diritto oggetto del processo originario quindi il terzo è titolare di una situazione sostanziale oggettivamente identica a quella fatta valere nel processo originario es.intervento volontario del terzo nell’azione di impugnativa di una delibera assembleare proposta da un altro socio. - si riconduce al litisconsorzio unitario INTERVENTO SOLO SOGGETTIVAMENTE INNOVATIVO è l’INTERVENTO ADESIVO DIPENDENTE -> art.105,2 comma cpc in cui si dice che il terzo può altresì intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti quando abbia un proprio interesse a intervenire quindi il terzo non fa valere un suo diritto per cui l’oggetto del processo rimane il diritto oggetto della causa originaria ma interviene per sostenere le ragioni di una parte e assume il ruolo di parte = cumulo soggettivo con due legittimati ordinari e un legittimato straordinario. Il terzo legittimato a proporre l’intervento adesivo dipendente è un terzo che vi abbia proprio interesse per cui può essere: - un creditore che interviene in una causa altrui per sostenere le ragioni del suo debitore - il terzo titolare di un diritto dipendente che ha interesse che la causa relativa al rapporto pregiudiziale abbia un certo esito a lui favorevole | REGOLA: il terzo titolare del diritto dipendente non subisce gli effetti riflessi della sentenza altrui  la dottrina maggioritaria non riconosce l’intervento adesivo dipendente perché ritiene che abbia solo una funzione protettiva per il terzo che è destinato a subire gli effetti della sentenza altrui  la giurisprudenza riconosce l’intervento adesivo dipendente. attenzione però se il terzo non intervenisse non subirebbe gli effetti della sentenza altrui ma intervenendo li subisce, allora l’intervento adesivo dipendente non ha una funzione protettiva ma una funzione preventiva 91 perché il terzo interviene per fare in modo che il suo litisconsorte vinca di modo che egli non sia più disturbato dall’altra parte es.il terzo interviene per aiutare il debitore di modo che se il debitore vince il creditore non lo tartasserà più. così ricostruito l’intervento adesivo dipendente ha due funzioni: proteggere il terzo da una sentenza altrui che gli sarebbe comunque opponibile e far intervenire un terzo che vuole ottenere una sentenza per lui vantaggiosa alla quale non sarebbe soggetto se non intervenisse nel processo. ECCEZIONE: il terzo titolare del diritto dipendente subisce gli effetti riflessi della sentenza altrui -> al terzo deve essere riconosciuto l’intervento adesivo dipendente in quanto è uno strumento a tutela del terzo perché anche se il terzo non intervenisse subirebbe comunque gli effetti della sentenza altrui A seguito dell’intervento del terzo abbiamo un’unica causa relativa al rapporto pregiudiziale con due parti principali e una parte accessoria. il fatto che il terzo sia parte significa che ha poteri processuali pieni riguardo gli atti di merito quindi posizione simile a quella delle parti originarie ma non essendo titolare del diritto controverso non può compiere gli atti dispositivi. | la decisione è unica quindi le attività processuali compiute da ciascuno valgono anche per gli altri ma allora se l’atto dispositivo è compiuto dal titolare del diritto ha effetto anche per il terzo? - terzo che subisce gli effetti riflessi della sentenza altrui -> il terzo come subisce gli effetti degli atti dispositivi sostanziali così subisce gli effetti degli atti dispositivi processuali e in entrambi i casi ha una tutela che è dimostrare che l’atto è fraudolento. se però non riesce a dimostrare ciò la confessione sarà a lui opponibile come prova legale. - terzo che non subisce gli effetti riflessi della sentenza altrui -> il terzo ove intervenisse non può subire gli effetti degli atti dispositivi quindi la confessione o il giuramento non può valere come prova legale per il terzo per cui si ritiene che valga per tutti come prova libera. Se una delle parti impugna la sentenza il terzo deve prendere parte al processo di impugnazione perché è una causa inscindibile ma se la parte non impugna può impugnare il terzo? 1. il terzo non ha diritto di impugnare perché l’impugnazione è un atto dispositivo del diritto di azione e può impugnare solo chi è titolare del diritto di azione. soluzione che però penalizza il diritto di difesa del terzo e riduce i suoi poteri nel processo. 2. il terzo può impugnare ma la sua impugnazione vale solo per lui cioè vale solo nel rapporto tra terzo e controparte e non per la parte adiuvata. soluzione che però può valere solo per il terzo che non subisce gli effetti riflessi della sentenza altrui e interviene volontariamente. 3. Il terzo è parte in senso pieno ai fini dell’impugnazione per cui ha il diritto di impugnare e la sua impugnazione vale anche per entrambe le parti quindi anche per la parte adiuvata. soluzione condivisa dal prof. che vale sia per il terzo che subisce sia per il terzo che non subisce gli effetti riflessi della sentenza altrui. Art.272 cpc dice che le contestazioni relative all’intervento del terzo sono decise dal collegio insieme al merito a meno che il giudice istruttore non le decida prima.  REGOLA: il legislatore adotta il principio dell’unicità della decisione per cui anche se una della parti contesta la legittimità dell’intervento del terzo la questione si decide alla fine insieme al merito -> lo svantaggio è quello di far svolgere attività a un terzo che poi non poteva stare nel processo con il rischio che il giudice prenda in considerazione atti da lui dedotti perché fronte ad un atto rilevante non può far finta di niente 92 - connessione per identità del titolo es.il danneggiato da un incidente stradale agisce contro il danneggiante che chiama in causa l’altro danneggiato C affinché si accerti una volta per tutte la sua responsabilità o meno. NB: non è ammessa la chiamata in causa del terzo per connessione impropria cumulo oggettivo + cumulo soggettivo -> le figure sono diverse a seconda del tipo di connessione:  art.2377 cc litisconsorzio unitario determinato dalla chiamata in causa del terzo  in caso di chiamata in causa del titolare di un diritto incompatibile o del titolare di un diritto dipendente litisconsorzio con abbinamento di cause  in caso di chiamata per identità del titolo litisconsorzio semplice cumulo soggettivo -> ho un’unica causa con due parti principali e una parte accessoria. valgono le stesse regole dell’intervento adesivo dipendente perché è irrilevante che il garante sia intervenuto volontariamente nel processo o sia intervenuto perché chiamato in causa. 2. CHIAMATA IN GARANZIA Di questa figura si occupano l’art.32 cpc collocato nel capo di cpc relativo alle modificazioni della competenza per ragioni di connessione, l’art.106 cpc che consente la chiamata in causa del garante e l’art.108 cpc che riguarda l’estromissione del garantito. Per dare contenuto all’applicazione di queste disposizioni la dottrina e la giurisprudenza hanno distinto la garanzia in GARANZIA PROPRIA distinta in garanzia formale e garanzia reale e GARANZIA IMPROPRIA. alcune recenti sentenze delle ss uu hanno attenuato il valore di questa distinzione perché si ritiene che la differenza sfumi fino ad annullarsi. o l’art.32 cpc e l’art.106 cpc si applicano a tutti i casi di garanzia propria e impropria o l’art.108 cpc il discorso è diverso L’art.106 cpc può essere utilizzato in più modi a seconda di come il garantito modula la sua richiesta verso il terzo:  solo per cumulo soggettivo  per cumulo oggettivo semplice  per cumulo oggettivo condizionato L’art.32 cpc disciplina il caso in cui viene proposta congiuntamente la causa principale e la causa di garanzia e prevede deroghe alle regole ordinarie di competenze per favorire il cumulo oggettivo. - se la causa di garanzia appartiene alla competenza del giudice davanti al quale pende la causa principale o alla competenza di un giudice inferiore, entrambe le cause rimangono davanti al giudice della causa principale - se la causa di garanzia appartiene per valore alla competenza di un giudice superiore rispetto al giudice davanti al quale pende la causa principale, rimette le due cause al giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa La domanda di garanzia tendenzialmente è una domanda condizionata perché la garanzia presuppone l’esistenza dell’obbligo garantito nel senso che l’esame della domanda di garanzia dipende dall’accoglimento della domanda principale per cui se la domanda principale è accolta, il giudice può esaminare la domanda di garanzia altrimenti no. ho detto tendenzialmente perché nei casi in cui il garantito chiede espressamente al giudice di accertare l’obbligo di garanzia a prescindere dall’esito della domanda principale, la domanda di garanzia deve essere oggetto di decisione anche in caso di rigetto della domanda principale. 95 _ talvolta il garante viene chiamato in causa ma contro di lui non è spiegata una domanda di garanzia = cumulo soggettivo -> la chiamata in causa del garante è solo soggettivamente innovativa. la finalità è opporre al garante l’efficacia del giudicato che altrimenti non gli sarebbe opponibile _ talvolta il garantito spiega contro il garante una domanda di garanzia = cumulo oggettivo + cumulo soggettivo -> la chiamata in causa del garante è anche oggettivamente innovativa. il cumulo oggettivo di regola è condizionato ma può essere anche incondizionato perché nei casi in cui il garantito chiede espressamente al giudice di accertare l’obbligo di garanzia a prescindere dall’esito della domanda principale | l’art.32 cpc entra in campo solo quando c’è un cumulo anche oggettivo e non solo soggettivo perché se il cumulo è solo soggettivo non si pongono problemi di competenza dato che non c’è una domanda di garanzia. GARANZIA PROPRIA:  REALE -> ricorre ex lege in tutti i casi di circolazione dei diritti. abbiamo due cause: causa principale o di molestia che riguarda il terzo e l’acquirente garantito e una causa di garanzia che riguarda l’acquirente garantito e il venditore garante. la garanzia ha un duplice contenuto: contenuto di difesa processuale perché il venditore garante viene chiamato in causa per dimostrare che il titolo dell’acquirente garantito prevale su quello del terzo e contenuto risarcitorio perché nel caso in cui l’acquirente garantito perda la causa il venditore garante deve restituirgli il prezzo e risarcirgli il danno. ipotesi tipica è la garanzia per evizione: quando il venditore aliena il bene deve garantire l’acquirente della bontà del trasferimento cioè che il bene trasferito sia effettivamente suo per cui tutte le volte che il terzo esercita contro l’acquirente la causa di molestia sostenendo che il bene sia suo, l’acquirente chiama in causa il venditore per essere garantito.  FORMALE -> ha come contenuto solo il diritto del garantito, nei confronti del garante, ad essere tenuto indenne in tutto o in parte dalle conseguenze negative della sua soccombenza nella causa principale. ipotesi tipica sono le obbligazioni solidali in cui l’obbligato che paga ha diritto di regresso verso l’altro obbligato, un diritto pieno se l’obbligazione solidale è solo nell’interesse dell’altro o un diritto parziale se coobbligati in condizione paritaria. GARANZIA IMPROPRIA: figura non prevista dalla legge che ricorre ogni volta che un terzo deve mallevare un altro soggetto dai danni o dalla soccombenza in una causa e l’obbligo di garanzia trova fondamento in un titolo diverso rispetto all’obbligazione garantita es.in un incidente a catena dove B tampona A e C tampona B, A chiama in giudizio B e B chiama in garanzia C su cui fa ricadere tutte le conseguenze. L’art.108 cpc disciplina l’ESTROMISSIONE DEL GARANTITO -> presupposto è che si sia realizzato il cumulo processuale perché il garantito ha chiamato in causa il garante. se il garante compare, non contesta la sussistenza dell’obbligo di garanzia e accetta di assumere la causa in sostituzione del garantito, il garantito se le altre parti non si oppongono può chiedere di essere estromesso: A chiama in causa B garantito che chiama in garanzia C garante, C compare non contesta la sussistenza dell’obbligo di garanzia e accetta di assumere la causa in sostituzione di B, B se le altre parti non si oppongono può chiedere di essere estromesso e il processo prosegue tra A e C. | 96 La norma si applica solo quando la garanzia ha per contenuto la difesa processuale (garante può stare in giudizio al posto del garantito) quindi solo in caso di garanzia propria reale e solo quando il garante è stato chiamato in causa senza che sia stata spiegata una domanda di garanzia contro di lui -> cumulo soggettivo Le altre parti quindi attore A e convenuto B della causa principale non devono opporsi alla sostituzione processuale. l’attore potrebbe opporsi es.per un motivo legato alle spese processuali perché con l’estromissione il garantito B rimane parte sostanziale ma non è più parte processuale e il garante C è parte processuale, il processo prosegue tra A e C e quindi eventuali provvedimenti di condanna alle spese processuali colpiscono solo A e C. L’estromissione è disposta dal giudice con ordinanza ma la giurisprudenza chiarisce che l’estromissione può essere disposta con ordinanza solo se non c’è contrasto tra le parti circa l’estromissione altrimenti è disposta con sentenza. La sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche nei confronti l’estromesso perché l’estromesso non è più parte processuale ma rimane parte sostanziale cioè titolare del rapporto. Svolgimento del processo Il cumulo può essere:  oggettivo + soggettivo -> l’art.32 cpc prevede deroghe alle regole ordinarie di competenze per favorire il cumulo oggettivo. l’art.32 cpc è richiamato dall’art.40,3 comma cpc in tema di regole speciali in punto di rito per cui si può realizzare in deroga al rito. è un cumulo con abbinamento di cause perché si realizza tra una causa pregiudiziale che è quella principale e una causa dipendente che è quella di garanzia. la sentenza è: - con assorbimento -> la sentenza accoglie la domanda principale e non pronuncia sulla domanda di garanzia quindi ha un solo capo decisorio perché l’altro è assorbito a meno che la parte non abbia chiesto in ogni caso la pronuncia sulla domanda di garanzia e allora due capi decisori - senza assorbimento -> la sentenza accoglie la domanda principale e pronuncia sulla domanda di garanzia quindi ha due capi decisori  soggettivo -> ho un’unica causa con due parti principali e una parte accessoria. valgono le stesse regole dell’intervento adesivo dipendente perché è irrilevante che il garante sia intervenuto volontariamente nel processo o sia intervenuto perché chiamato in causa. INTERVENTO COATTO DEL TERZO SU ORDINE DEL GIUDICE Art.107 cpc il giudice quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo al quale la causa è comune ordina l’intervento del terzo nel processo -> caso diverso rispetto all’art.102 cpc perché nell’art.102 cpc è necessario che il terzo prenda parte al giudizio mentre nell’art.107 cpc è opportuno che il terzo prenda parte al giudizio. Terzo al quale la causa è comune -> stessa espressione dell’art.106 cpc per cui in entrambi i casi il requisito di ammissibilità è la comunanza di causa però nell’art.107 cpc il potere del giudice deve essere coordinato con il principio della domanda = il giudice perché possa pronunciarsi su un diritto necessita di una domanda di parte per cui non può pronunciarsi d’ufficio su un diritto quindi si deve stare attenti che l’ordine del giudice di cui all’art.107 cpc non sia uno strumento per fra 97