Studi sul Diritto Comune: Dalle Origini al Secolo XVII, Appunti di Filosofia del Diritto

Scarica Studi sul Diritto Comune: Dalle Origini al Secolo XVII e più Appunti in PDF di Filosofia del Diritto solo su Docsity! Appunti di storia del diritto italiano 476: crollo Impero Romano d’ Occidente con la deposizione di Romolo Augustolo (eletto dalle LEGIONES ma deposto dai FEDERATI). I federati nominarono Rex ODOACRE. MILITES: - LEGIONES: erano formate dai Romani che costituivano l’esercito. - FEDERATI: militanti al servizio dell’ imperatore, facenti parte delle popolazioni strette a Roma dal foedus. Odoacre non indossa i segni imperiali, anzi si dimostrava rispettoso della regola di diritto pubblico per la quale :decaduto uno dei due imperatori il potere spetta di diritto all’altro, li cede al (basileus) d’Oriente. E non accetta il titolo di imperatore ma tiene quello di PATRICIUS. TESTIMONIANZE STORICHE. a) Salviano nel de guvernatione dei scrive che il popolo romano ride ma sta decadendo. b) Giordane (storico Goto del V sec. D.C.) scrive: “Il regno e il principato terminano con Augustolo”. c) Paolo Diacono (storico longobardo degli anni ’70 dell’ VIII sec.) scrive: “Così quel venerabile regno con questo avvenimento(la deposizione di Romolo August.,476) crolla”. - Inizia un’ età di TRANSIZIONE: si scrivono le ultime pagine del mondo antico, e le prime di quello medievale. - Nasce la nostra civiltà dal giustapporsi di: 1) Romanita’ 2) Germanesimo Diritto italiano, derivato e composto: 3) Cristianesimo  diritto romano (origine)  diritto germanico (invasori)  diritto canonico (corpus iuris canonici) C.D.CONCEZIONE CASUALISTICA E NATURALISTICA: si guarda agli eventi storici come frutto di una serie di variabili, come lo scienziato alla natura. Ma la storia è frutto della ragione, e in questo senso il giusnaturalismo pecca di astrazione (per la concezione di diritto come influenzato da componenti naturali). 3 Correnti: 1) Besta-Mengozzi-Pavese: origini del diritto non vengono solo dalla concezione giustinianea ma anche da diritto consuetudinario (romano volgare) 2) Nitteris e storici: diritto di popolazioni italiche preesistenti non scomparve; diritto romano formato da giustinianeo, volgare, popolazioni italiche 3) Nostro diritto: fusione fra diritto romano e germanico con crogiolo di diritto economico StevieZ Pagina 1 31/07/2014 Storia V-VIII sec. Confusione ma uniformita’ perche’ c’erano: 1) territori (occidente romano) 2) formazione regni germanici (regna) (universalismo  particolarismo) 3) chiesa (mediatrice fra roma e germanesimo) Regna: duplice tipologia: - prima generazione: romanita’ e germanesimo con visigoti (lex romana visigotorum) burbundi (l.r. burbundiorum) ostrogoti (edicta) - seconda generazione: scontro fra romanita’ e germanesimo Ostrogoti: - bipolarismo - dualismo (elementi germanico e romano) mantenuto da Teodorico: era magister militum (funzionario imperiale) anche se barbarico (amministrazione civile romana, apparato militare germanico Insediati in italia (pianura padana, centro, campania): schema ospitalitas (ogni guerriero goto e’ un ospite forzato): 1/3 delle terre raccolte agli ostrogoti 2/3 burgundi  rispetto dei limiti. Diritto: viene da Teodorico (editto di Teodorico) si pensava l’ostrogoto ma era del visigoto xche’ lo stato a cui ci si riferiva era di elevata fusione. Edicta: ordinare il diritto preesistente (no leges perche’ emanate dall’imperatore, carica che non aveva voluto)  duplicita’ diritto / pelagines (trad. gote). Compositio: quantificazione della persona in denaro  fa parte del dir. Pubblico. Ostrogoto maggiorenne quando ha capacita’ di maneggiare le armi. Anni di tregua per diritto romano prima dell’involgarimento si volgarizzo’ sul suo tronco senza ingerenza germanica. Diritto romano V-VI sec Basso medioevo: produzione legislativa concentrata su imperatore Ulpiano: quod principi placuit legem habet vigorem Antichita’: princeps = magistrato, legge approvata da comizi. Se potere a imperatore, acquistavano valore gli edicta x cui opere di tipo compilatorio (codices) semplificative, garantiscono certezza del diritto. 3 codici: 1) gregorianus raccoglie i rescripta da Settimio Severo a 292 a.C. 2) codex Hermogenianus: rescripta Giustinianei 293-294 3) codex Teodosianus: compilato nel 438 da Teodosio II, racchiude costitutiones imperiales da costantino a suo tempo (16 libri in ordine cronologico) Documenti del diritto barbarico: regressione notevole della cultura giuridica; a questa soccorrono opere di grandi giuristi (Paolo, Papiniano, Gaio, Modestino…) = iura. Iura: Sententiae Receptae, fragmenta vaiticana, Tituli ex corpre Ulpiani, Composti di Ulpiano, Liber Gai, Consultatio Huiusdam Veteris Iurisconsulti StevieZ Pagina 2 31/07/2014 riduce di molto la responsabilita’ (es: taglio un albero e ammazzo uno senza volerlo) Quote di pagamento: fattispecie incendio. 1) doloso: 3 volte il guidrigildo 2) colposo: pago il valore delle cose incendiate 3) fortuito: irresponsabilita’ Irrazionalita’ del diritto: - Paga meta’ del guidr. chi chiama una donna masca - Responsabile chi uccide una donna o uno schiavo senza ragione; chi lo faceva con ragione  irresponsabile. - Irresponsabile chi era posseduto dal demonio. Diritti reali: conta il rapporto oggettivo, non soggettivo. Rapporti obbligatori: non conta accordo ma i simboli usati. Diritto successorio: solo successione necessaria. No altri atti mortis causa Diritto processuale: basati su ordalia (diritto di dio); Liutprando si rese conto della cazzata ma non ci rinuncio’ Editto di Rotari: 643 d.C.; 388 articoli scritti in latino barbaro Approvato dall’assemblea delle lance, promulgato 75 anni dopo l’arrivo in Italia dei longobardi. Monumento piu’ eminente del primo accostamento di sapere giuridico germanico. Scritto da uomini della Chiesa (Chierici) = unici a maneggiare il latino, usato anche per gli Atti Ufficiali. Roma viene oppressa da questo editto in quanto si spegne la voce della giurisprudenza classica, ma riesce comunque a conservare il suo diritto per il futuro. Editto presenta affinita’ con: fonti bibliche altre formazioni germaniche, diritto romano giustinianeo e volgare. Tuttavia ha una veste e sostanza di origine barbarica (libero quindi da roma); cfr alle altre popolazioni barbare: chiara la identita’ nazionale longobarda. Finalita’: rafforzare il proprio potere e identita’ nazionale. Rotari non fa una commixtio fra i vari diritti. Grimoaldo: infrange la barriera longobarda nei cfr dei romani, cosi’ la cultura romana si immette negli istituti longobardi; Liutprando: progressiva conversione al cattolicesimo, per cui legifera sotto ispirazione divina Gli istituti longobardi: Famiglia: fara = nucleo famigliare; coesione e compattezza. Elementi di coesione: a) partecipazione alla faida; b) reponsabilita’ solidale per i reati commessi da 1 di famiglia; c) tutti coesi per la difesa della donna offesa; d) coesi per dovere di difesa del membro della famiglia sotto accusa con giuramento. Autorita’ principale: capo della fara; gestione affari comuni: tutti i membri (fara di tipo partecipativo comune StevieZ Pagina 5 31/07/2014 Algorino sparti’ le terre conquistate in Italia alle fare¸ per cui se crepava uno della famiglia, la terra rimaneva sua (riuniti dalla terra). Fara: patriarcale e partecipativa. VIII sec.: processo riduttivo: padre attorniato dai figli fanno una fara a se’ stante, mentre prima rimanevano nella fara del nonno. Es. se muore padre, l’usufrutto va alla vedova; Liutprando: donna viene + considerata. Nel 750-755 Astolfo riconosce la liceita’ del lascito alla vedova se lei rimane vedova (codifica tradizione romana). Quando muore anche la vedova i figli maschi rimanevano nella casa con patrimonio comune (fraterna societas) simile a consortium ergo non cito romano. Matrimonio: matrimonio e’ un doppio atto intergentilizio: - sponsali = patto fra padre della sposa e futuro marito (tipo fidanzamento) con trapasso del mundium; si fissava il pretium mundi e entita’ degli assegni maritali - nozze vere e proprie: materiale consegna della donna al marito Matrimonio di stampo patrimoniale: compravendita; volonta’ della donna e’ irrilevante. Donna = oggetto; primitiva forma di matrimonio = rapimento; pagavo il prezzo dell’illecito e me la tenevo  pagamento del meta = proseguio. Matrimonio non e’ indissolubile ne’ unico. Tipici: poligamia e concubinismo. Donna sottpoposta al mundium (come la manus) e se non c’erano maschi esercitato dal re. Chiesa cerca di influenzare il matrimonio. Sotto Liutprando visto come coniunctio quam deus praecepi: tutela della donna. Principio di reciproca fedelta’ ed unioni legittime. Astolfo: separazione dei coniugi non sposati se non avessero osservato i principi di diritto canonico. Anello: signum fidei (segno di fedelta’)  donna come soggetto e riaffiora il diritto romano. Successione: non c’era testamento, solo successione legittima secondo gradi di parentela. Privato disponeva di beni da dare alla chiesa, chi donava alla chiesa riscattava peccati della collettivita’  atto mortis causa. Non necessario consenso dell’assemblea delle lance. Con Liutprando: anche beni agli estranei Processo: all’inizio civile = penale (concezione privatistica della giustizia). Momento finale = pronuncia della sentenza che impone un contratto obbligatorio che non conclude il processo: si poteva reclamare un confronto diretto davanti al giudice. Reo: doveva 1) sadisfacere con compensatio 2) se eduniare (purgarsi con sacramentum o duello). Duello: prova regina. Dio = giudice. Uomini liberi: spada; schiavi: bastone. Strumenti erano benedetti. Rotari era contro duello, Liutprando non pote’ abolirlo. Altre prove di innocenza: 1) prova del fuoco (nel fuoco con camicia di cera) 2) iudicium ferri caudenti (3 minuti un ferro rovente in mano e dopo 3 giorni doveva essere guarita la mano) 3) acqua bollente o fredda 4) iudicium pani abiurati (mangiare tantissimo pane) StevieZ Pagina 6 31/07/2014 5) iudidium crucis (tenere sollevate le mani a croce e non cedere, fatta tra 2 persone) 6) giudizio della carestia (si mangiava un’ostia e non doveva succedere nulla. Anche Gregorio VII Posizione della Chiesa: sinodi approvarono solo per spergiuro e adulterio, Agobardo propendeva per prove + razionali. Meta’ XIII sec. I vescovi si allontanarono dalle ordalie; Alessadnro III condanna. Innocenzo III depose vescovo che condanno’ a morte uno; Onorio III voleva l’equita’ anche per duelli; Innocenzo IV contrario vs Federico II che imponeva duello anche ai chierici. Proprieta’: non esisteva proprieta’ privata, solo collettiva. Non distinta dalle altre forme di godimento della cosa. Contava rapporto materiale fra soggetto e cosa (Gewere), stesso x tutti i diritti. Cambia l’animus, ma per loro non ha rilevanza per cui non distinguevano fra proprieta’ e possesso  Sullo stesso bene esistevano anche + Gewere Obbligazioni: prima solo su fatto illecito, poi anche su contratto. Necessario qualcosa di esteriore (Wadatio) es. consegna della lancia a creditore simboleggiava l’impegno. Da romani conoscono la cartula (forma scritta)  scopo = Rotari, scripta manent. Cose importanti: approvate da assemblea delle lance e pubblicizzati x evitare contese. Storia 725: Legislazione di Liutprando: I re cattolico e porta tutti alla conversione  riemersione della popolazione romana (le norme mettono allo stesso piano dir romano e dir long.). ognuno ha la sua legge. Se violavi la legge pagavi 1 guidrigildo, a meno che non fossero 2 longobardi d’accordo che volevano es. abbracciare la legge romana. Notaio: ignorante; iniziale fusione le parti per redigere un contratto dovevano badare alla convenienza -> distrutte le barriere imposte da Rotari. Fine V sec.: Papa Gelasio: “questo mondo viene da 2 dignita’: 1) chiesa (Auctoritas sacrata pontificum): vita eterna 2) regno (Regalis potestas): cose temporali accomunate e coordinate da un unico principio: Cristo. Intanto Giustiniano formalmente accetta la teoria, ma la chiesa la vede come Stato  cumula tutte e 2 su di se’. - Occidente: concezione Gelasiana (chiesa superstatuale) 2 principi: unita’ (unitaria potesta’ politica) e universalita’: concezione rivoluzionaria a base della renovatio imperi  se occidente era vacante, subentrava oriente. - Oriente: concezione Giustinianea (chiesa statuale). Terre non longobarde (veneto, sardegna, sud): legislazione bizantina  legislazione di Leone Lisaulico, dei Macedoni (Basilio I, Leone il Saggio, Basilio II); germanizzazione minore e profondi risvegli culturali. C’era principio di territorialita del diritto (1 sola legge); rimangono vive le fonti. StevieZ Pagina 7 31/07/2014 COMPILATORIE: raccolta di materiale legislativo: - LIBER PAPIENSES: diritto longobardo più capitulare italico, scritto in ordine cronologico. - LEX LONGOBARDA o LOMBARDA stesso dell’opera precedente, solo esposta in modo sistematico. E stata inserita nel corpus iuris civilis dei glossatori. DOTTRINALI: - EXPOSITIO AD LIBRUM PAPIENSES: del 1070, autore ignoto, cerca di conciliare il diritto longobardo con quello romano. Il dirotto longobardo viene compreso in base a quello romano e colmato da questo nelle sue lacune. I moderni lo ritengono possibile perché la legge romana è “lex generalis omnium”, in grado di definire i rapporti giuridici di tutte le genti e applicabile a tutti. La molteplicità del diritto comincia a sentirsi come un peso  CAPITULARIA GENERALIA ispira il processo di revisione dei diritti popolari alla fine del millennio. Un capitulare franco afferma che intorno alle altre cause non perse in considerazione da Carlo Magno viviamo e usiamo un diritto comune (communis lex) che Carlo Magno aggiunse all’editto delle diverse popolazioni Il vescovo di Lione, AGOBARDO, nell’ 817 si rivolge a Ludovico il Pio legato dalla concezione del corpo di cristo dicendoglie dice che nella realtà terrena 5 persone siedono alla stessa tavola non c’è una di queste che abbia legge uguale all’altra. E nelle cose di questo mondo c’è questa diversità mentre per lo spirito domina l’unica legge di cristo. Lo invita a incidere in questa realtà terrena affinché sotto un imperatore pio tutti venissero retti da un sola legge. Agobardo riteneva che questa legge sarebbe dovuta essere ricercata tra una delle tanti leggi imperiali, quella dell’imperatore. DIRITTO COMUNE Non si ha una vera e propria definizione di diritto comune, si definisce sia come sistema, concetto, esperienza giuridica che come diritto, ordinamento giuridico, sovrastruttura. OPERETTA: QUESTIONES DE IURIS SUBTILITATIBUS attribuito da Fitting a IRNERIO, riscopritore del diritto romano. Questa opera comincia con un’allegoria: ”Si trova un tempio della giustizia dove risiedevano l’equità e la ragione e tutte intorno a loro stavano le figlie della giustizia (religio, pietas, grazia, veritas, et....). C’erano anche degli interpres che rispondevano alle domande. La prima domanda che l’auditor pone gli permette di attaccare il principio della personalità del diritto: da Roma devono partire tutte le leggi civili e canoniche: superiorità riconosciuta dalla storia e dalle sacre scritture. Ciascun popolo può darsi un particolare diritto “IUS PROPRIUM” ammesso da Roma. Da qui deriva che ogni popolo può darsi un diritto diverso dall’altro  non + accettabile, perché l’impero si basa sui principi di unità e universalità, sotto l’unico comando dell’imperatore  comporta l’osservanza di tutti gli iura che da questa autorità derivano: DIRITTO IMPERIALE ROMANO. Ci sono due StevieZ Pagina 10 31/07/2014 elementi del dilemma: - Si afferma l’unità dell’impero e unità del diritto - Molti diritti, molti regni: non c’è unità del diritto. Seconda domanda: il legislatore successivo può cambiare la legislazione precedente? L’umanità ha il solo compito di assicurare l’applicazione della giustizia e ogni uomo ha il compito di farne muovere le membra. Ma non tutta l’umanità può riunirsi per assicurare la giustizia e emanare le leggi: Roma è l’universalità, la sintesi che costituisce l’unità ed è da qui che deve partire il diritto  Nuovo valore che la dottrina italiana riconosce al diritto romano. Esiste una realtà con una molteplicità di ordinamenti con una POTESTAS STATUENDI (si danno un proprio diritto). Gli ordinamenti: - REGNUM SICILIAE: Ruggero 11 nel 1140 nelle ASSISE emana il primo corpo di norme che prende il nome di ASSISE, ovvero norme in parte composte nell’assise, e altre già vigenti ma solo promulgate (frammenti del codice giustinianeo arricchiti dalle istitutiones). - DINASTIA SVEVA: Ghibellini. Nel 1231 Federico 11 scrive il LIBER COSTITUTIONES REGNI SICILIAE” ovvero un diritto generale del territorio, composto anche dalle assise. Tutti gli altri diritti ancora vigenti potevano sussistere se non erano in contrasto con questo. 3 libri: I regno (ordinamento); II processo (modello inquisitorio) III diritto privato, penale, feudale. Nel 1224 “STUDIUM NAPOLETANUM” (Federico II) con funzioni politiche e giuridiche: centro propulsivo del sapere per l’organizzazione politica-culturale fondata sui principi ghibellini. Federico 11 esaltò l’iscrizione per varie ragioni e a chi si iscriveva venivano offerti privilegi tipo:_ 1) giurisdizione privilegiata (particolare giudice in caso di processo, tipico del diritto comune) 2) canoni equi nell’offerta di alloggi 3) condizioni favorevoli nei prestiti di denaro. - DINASTIA DELGI ANGIOINI: Guelfi, situazione non cambia: Carlo I attribuisce il controllo del prezzo delle vettovaglie alle autorità universitarie. Studium di Napoli nasce come centro di studio statualistico ghibellino a differenza delle altre università che nascevano sotto il patrocinio dello stato pontificio. Es: Palermo (studi di medicina), Bari (diritto canonico). Federico 11 chiamò a insegnare Tommaso d’Acquino. STATO DELLA CHIESA: Ordinamento più antico. Bonifacio VIII cerca di reintegrare i poteri papali. SARDEGNA: Si suddivide in 4 regioni: Argorea, Logudoro, Gallura, Cagliari. Statuti del 1200/1300 più il corpo consuetudine rimane fermo fino alla fine della Repubblica di Venezia nel 1797. MEDIOEVO Lex romana: troppo distante dagli ordinamenti dei singoli regni. L’idea dell’unità giuridica che doveva derivare dall’unità StevieZ Pagina 11 31/07/2014 politica si allontana troppo dalla realtà degli iura propria: il giurista medioevale cerca di risolvere questo contrasto. Concetto di ius commune: Unum ius è un’astrattezza, non significa diritto unico nell’impero ma dell’impero, tutti in parte vivono secondo lo IUS PROPRIUM, e in parte secondo lo Ius Commune. Ci si trova di fronte a un unum ius dell’impero nel complesso degli iura propria. UNUM IUS = diritto romano IURA PROPRIA: diritto nuovo, recente. Vincolo gerarchico: unum ius sopra iura propria. Si ha una maturazione della dottrina comune nel 1300/1400 e la conclusione è che il diritto romano svolge una funzione integrativa e sussidiaria nei confronti dello iura propria. Cavanna: ci sono norme di diversa natura e di diversa origine adottate in terre diverse. Il diritto comune non si risolve nel solo dato normativo, ma e’ anche il prodotto della giurisprudenza dottrinale e giudicante  la giurisprudenza assume il ruolo di fonte normativa Casaregis: 1719: il diritto comune ha tutte le modificazioni che al diritto romano sono state apportate dalla giurisprudenza. Qui manca il riferimento al diritto canonico, frutto dell’evoluzione che il diritto comune ha fatto. Evoluzione: diritto comune secondo piano, diritto particolare prevale. - piano dottrinale: diritto comune prevale sul diritto particolare. - piano concreto: diritto particolare ha la precedenza. Alla fine dell’evoluzione la dottrina cambia posizione. Va sfocandosi l’idea della monarchia universale nei diversi popoli; prevale l’idea di far parte dei singoli ordinamenti minori. Diritto comune e’ ormai visto come il diritto delle singole unità politiche. Il primo diritto emanato dal princeps: DIRITTO PRINCIPESCO: il diritto romano valeva solo nei vincoli in cui lo consentiva il sovrano. Francia Filippo il Bello 1312. Studio del diritto ad Orleans. Il regno è retto dal diritto consuetudinario e non da quello scritto. Il diritto romano trova applicazione perché il sovrano lo consente a titolo di consuetudine, non per il titolo dell’impero. Diritto romano insegnato all’università di Francia ad esclusione di quella di Parigi,  Onorio III. Il diritto romano era ritenuto utile per una comprensione e una corretta applicazione del diritto comunitario e per acquisire delle regole tecnico- giuridiche. Aveva applicazione non x l’autorità dell’impero, ma per il comando della ragione. Italia 1300/1400: diritto comune in funzione sussidiaria e subrdinata al diritto principesco. StevieZ Pagina 12 31/07/2014 Fotocopia: LODI 1390 Gian Galeazzo Visconti: anno aureo per la legislazione statutaria: irrobustimento della struttura statale. Gerarchia delle fonti nel diritto penale: 1) litteram 2) similibus ad similia 3) consuetudinem 4) iura communia. META’ 1700 Ludovico Antonio Muratori: Sacerdote, critica al diritto comune. Nasce nel 1672, studia e vive a Milano, poi lavora nella biblioteca d’Este a Modena. Definisce il sistema di imposte: appaltatori avevano il controllo sul sistema contributivo. Indagatore della realtà, non comprende l’ideale e la psicologia del tempo. Concezione del buon gusto, inteso come capacità di penetrazione della realtà. Scrive “Del governo, della peste e delle maniere di guardarsene”, trattato di scienza, preferisce la scienza immediatamente in grado di giovare alla società (applicata) alla scienza pura. Grande conoscenza delle tristi condizioni della società del ‘700. Ci racconta la controversia tra il Comacchio e le valli attigue, Estensi contro la Chiesa. Vince la S.Sede, ma il Muratori esprime tutta la sua delusione perché il diritto non era riuscito a stare alla pari con la forza economica. Cosi’ studia la storia della chiesa, scopre che la ricerca storica è utile per supportare delle pretese. Nella chiesa si dovrebbe distinguere tra il secolare e lo spirituale. Constatazione venale dell’uomo, che preferisce una fruttuosa ingiustizia a una giustizia che non rende nulla. Bisogna evitare che l’uomo scelga la ricchezza. Questo è il compito del legislatore. Opera più importante: DEI DIFETTI DELLA GIURISPRUDENZA. Critiche - Tardello: M. ha avuto e ha tuttora una fortuna stupefacente. Di tutte le opinioni che ha espresso, nessuna è nuova e i rimedi che ha dato sono scarsamente applicabile e non nuovi. La sua fortuna è data dall’intento di “chiara divulgazione” grazie soprattutto al suo falso buonsenso. - Gorla: a parte i grandi meriti, la sua opera non ha importanza né valenza. Sfugge a M. il profilo della unificazione del diritto svolta dal Supremo Tribunale, e dell’unificazione del diritto tra stati (superato dal De Luca) Tende a ridurre al minimo l’attività giurisprudenziale dei tribunali, non considerandola come fattore di evoluzione del diritto. M. critica le opinioni dei dottori, ma non si accorge che l’attività di queste opinioni è usata dai successivi come sentenza di tribunali. Non si accorge che sono più importanti le sentenze dei tribunali piuttosto che le opinioni dei dottori”. Definisce la sua ”opera reazionaria nel senso di bigotto”. Il Muratori è un pre-illuminista perhè opera nel diritto comune per eliminare i difetti, ma al contrario dell’illuminista, non StevieZ Pagina 15 31/07/2014 vuole l’estraneazione dal diritto comune e neppure un nuovo diritto basato su principi opposti. Fotocopia: Passi da “Difetti della giurisprudenza” 1)M. ci parla di due studiosi delle leggi: IRNERIO e PEPO. Scrive un glossatore bolognese, ODOFREDO: “Un certo Pepone cominciò a studiare nelle leggi ma non ebbe fama; invece Irnerio, maestro di arti liberali, studio’ e insegno’ quello che studiava, e illuminò per primo la nostra scienza. Per questo lo chiamiamo Lucerna del Diritto.” 2)M. ci parla di una causa la cui difesa viene sulla base delle opere dei dottori e ne sottolinea la contradditorietà. Sottolinea anche le numerose scuole giuridiche che si sono susseguite nel tempo e i numerosi libri che sono stati scritti, ad esempio quello del Fontana. 3)M. sottolinea la realtà dei corsi e ricorsi storici; Verri: giudici come padroni della legge. Giustiniano aveva a suo tempo vietato ogni attività interpretativa dei dottori, il solo imperatore giustamente verrà ritenuto tanto creatore quanto interprete della legge. 4)Il M. afferma che l’opinione dei dottori ha preso il posto dei veri testi di legge. Critica la letteratura consulente (pareri degli avvocati alle parti). Due avvocati si scambiano le opinioni, e il giudice decide in base a quello che gli dicono. L’opinione dell’avvocato sarà tanto più fondata se ci sono prove di giudici che la pensano come lui, non è più il legislatore che decide la controversia, ma il giudice che si basa sulle opinioni degli avvocati e non sulla legge. 5)M. afferma che il diritto comune è incerto e la giurisprudenza lo rende ancora più incerto. Nella giurisprudenza ognuno trova quel che cerca per il suo bisogno. Tutti questi passi indicano come fosse il diritto comune. Il diritto comune non può essere indotto dal solo dato normativo, perche’ se ne avrebbe una visione distorta; l’elemento motore deve essere la giurisprudenza, come attività della dottrina e come attività del giurista nella quotidiana pratica del diritto. La Norma La norma di diritto feudale opera conformemente alla dottrina del doctor iuris, intermediario che si pone fra norma e destinatario della stessa Rapporto tra diritto e giurista: 1) Incidenza del giurista nel diritto comune 2) Creativita’ del prodotto giurisprudenziale (si crea qualcosa con la norma) 3) Autorita’ del prodotto della giurisprudenza. StevieZ Pagina 16 31/07/2014 FINE XI sec / metà XIllsec. ETA’ DEI GLOSSATORI GLOSSE: 1) Marginali 2) interlineari (entrambe riferibili a manoscritti) 3) grammaticali: sostituzione di una parola del testo con un’altra per i glossatori più significativa. 4) Piccole trattazioni teoriche 5) In alcuni punti si distacca dal testo Il sistema delle fonti era molto semplice (no legislazione canonistica, la prima fu di Gregorio IX nel 1234: Liber Extra). Il prodotto della glossa era scarsamente inventivo, perché molto legato al testo (bibbia del diritto). I glossatori quando la realtà lo imponeva seguivano il testo solo sul profilo formale e non sostanziale. La glossa acquisì una grande autorità. Occorreva studiare il diritto perche’ regolava la vita giuridica del tempo. GLOSSA ACCURSIANA: Accurso raccoglie l’attività dei glossatori precedenti e forma l’apparato originario che accompagna il testo giustinianeo. Consolidazione: come il digesto giustinianeo per le opere precedenti conservava quello che riprendeva la glossa e faceva dimenticare quello che non era ripreso in essa. Baldo degli Ubaldi: Conviene stare attaccati alla glossa come i bolognesi al carroccio. L’autorità della glossa accursiana divenne enorme, soprattutto nei tribunali. Diventa oggetto autonomo di attenzione e di studio. Testo autoritativo nell’ambito dei tribunali, la glossa veniva intesa secondo la norma di legge che le era allegata e non viceversa come oggi. Periodo 1240/1300 POST-GLOSSATORI Periodo di transizione. Si continua a usare il metodo della giossa; si affermano testi più agili come il tractatus (monografie di determinati argomenti); si cambiano i settori di interesse come diritto penale, processuale (processo di diritto romano canonico nasce ora attraverso il modello inquisitorio). Meta’ XV sec. Si afferma definitivamente il tractatus in diritto penale, commerciale, comm marittimo.  pragmatismo Periodo primo 1300 / meta’ 1400 COMMENTATORI Metodo scientifico nato dopo 1300 1320 SUMMA CODICIS di Cino Sighibuldi da Pistoia 1350 Bartolo da Sassoferrato: Diritto scientifico Il diritto tende a dare una visione di sintesi su base logica e non esegetica (come al tempo dei glossatori). Sono più liberi rispetto al testo di riferimento, vengono definiti GLI StevieZ Pagina 17 31/07/2014  funzione endo-processuale; oggi extra-processuale. Ricorso all’interpretazione autentica: illuminismo contro strapotere della dottrina (eliminato solo con scomparsa del diritto comune  comparsa del diritto codificato) - Regolamento generale giudiziario 1865: divieto ai giudici di motivare le sentenze citando gli scrittori legali - Ludovico Mortara: presidente della cassazione  1923 - Carnelutti: dice che l’interpretazione guida i cittadini a non litigare e giudici a giudicare rettamente (1923-1933) Unificazione Italia: bisogna lasciare tribunali supremi degli organismi pre-unitari o costituire trib. unico con unicita’ di interpretazione? 1875 Cassazione 1923: si aboliscono le ultime giurisdizioni civili e cassazione diventa unica Rapporto fondamentale: LEX Interpretatio 700 legge e interpretazione: rapporto diverso da noi: 2 entita’ su piani diversi: interpr. Non ha funzione di strumento per la legge (2 strum interpretativi dotati di indipendenza e indifferentemente utilizzabili per risoluzione dei casi) Lex: - Manifestazione volonta’ normativa del sovrano - Dir. Romano recepito da ordinamento - Consuetudine - Legislazione statutaria Interpretatio: - proposizione normativa enunciata da dottori legali. In teoria Lex > Interpretatio In pratica Lex < Interpretatio (movimento scientifico del ‘500) Vicende culturali del ‘700: - + bisogno certezza del diritto - sovrani vogliono comprimere autonomia dei tribunali supremi - giusnaturalismo: Puffendorf  norma = comando con cui un superiore obbliga un soggetto (subiectum=soggetto a qualcuno) a comportarsi secondo il precetto che da’; presupposto: legislatore DIO (dir naturale) PRINCEPS (dir secolare) La Norma. Comando munito di 1)parte precettiva 2)Sanzione Deve essere PUBBLICATA (carattere caposaldo dell’ Illuminismo insieme a quello di certezza) Bentham: crtica Common Law perche’ ignora il precedente (si capisce dopo che il comportamento era sbagliato) = PRO Codification Concezione volontaristica e non naturalistica: solo il silnzio della legge concorda con la liberta’. Legge positiva: non crea diritti ma ne garantisce il godimento. Rapporto LEX/INTERPRETATIO: - Leibniz: non esistono vacanze di legge (interpretato non esiste) - Montesquieu: giurista = Automa, non ha potere di moderare ne’ forza ne’ vigore della legge  potere nullo StevieZ Pagina 20 31/07/2014 - Codice Penale 1791: pene x ogni singolo diritto fissate in qualita’ ed entita’ - Risvolto pratico: fonte di ingiustizia, dovendo applicare pena predeterminata. Per non violare la legalita’ ed adeguare la pena alle circostanze, si prescrive nella norma il MAX e il MIN della pena - Voltaire: completo rifacimeto delle leggi esistenti (“bruciate le vostre e fatene altre!”) Obiettivo: assicurare la certezza del diritto Nel rapporto LEX Interpretatio e’ soddisfatto se prevale uno dei 2 elementi al vertice: 1) autorita’ sovrana (processo di accentramento)  codificazione in europa 2) vincolo del precedente  Common Law Communis Opinio: eta’ dei consiliatores (XIV meta’ XV) Giudice interessato a conoscere qual’era l’opinione della dottrina dominante Consilium tanto + importante quanto + numerosi e insigni erano i giuristi Consilia: consilium sapientis ufficiale: 400-600. Prima era un parere dato alle parti (xche’ molti litigi fra famiglie e princeps  troppi interessi patrimoniali in gioco) sempre ben motivato (tribunale = giuristi esperti) Giudizi negativi: Muratori:consulenti = nobili mercatanti del loro sapere. Giudizi positivi: Besta e Calasso: nel consilium c’era la riprova dell’autoria’ della dottrina. Diritto era controverso, le opinioni che coincidevano erano la communis opinio  forte presunzione di giuridicita’ (grande valore), per cui era pericoloso distaccarsene x parti e avvocato perche’ perdevano la causa, x giudice perche’ nel sindacato finale (indagine su cosa avevano fatto) poteva essere condannato a morte  applicata sempre tranne quando e’ in contrasto palese con legge, ragione, equita’ o consuetudini. Raccolta delle sentenze e della communis opinio: Certezza del diritto: 1) leggi delle citazioni (provvedimenti autoritativi z sovrano) 2) communis opinio (maggiore di citazioni perche’ fenomeno endo- giurisprudenziale = nascono da sole) 3) consolidazioni > communis opinio, essendo instabile e carattere soggettivo) 4) codificazioni Codificazioni Reclamata dal XVI sec in poi da tutti: critica al diritto comune: nazionalismo distrusse unita’ politica e distruggeva potere politico e unita’ religiosa. Critica ha risultati solo con movimento del Giusnaturalismo che non richiede miglioramento del sistema ma superamento StevieZ Pagina 21 31/07/2014 Giusnaturalismo: uomo  stato di natura (dir naturale); poi quando si fa civile crea lo stato e rinuncia ad alcuni dei suoi diritti; poi lo stato invade la sfera dei singoli  ricondotto allo stato di natura tramite: 1) elaborazione di statuti (disciplina dello stato) 2) codificazione civica (diritti del cittadino) Giusnaturalismo antico  senso oggettivo; diritto naturale indipendente dall’uomo = legge naturale G. moderno  senso soggettivo (dir naturale elaborato da uomo con la ragione = complesso di diritti di cui l’uomo gode di natura) Scuola del diritto naturale Elementi: 1) elemento soggettivo 2) posizione laica (fonte del diritto = ragione) 3) metodo razionalistico (giurista = scienziato) 4) antistoricismo, astrattismo (diritto naturale = eterno e universale) Fallisce perche’ e’ astrattissimo e non si puo’ codificare Fine 700: Tendenza a elaborare specifici contenuti fondati sulla politica del diritto(c.d. illuminismo) Chiarezza della legge: 1) caratteri formali  codificazione prussiana 2) caratteri sotanziali  carta USA e Francia 3) area germanica  illuminismo al servizio del potere 4) area francese  illuminismo contrario al potere, potera’ alla sovversione. 5) Lucydril 6) Hidergine 7) Piracetam StevieZ Pagina 22 31/07/2014