La scienza giuridica del XVIII secolo e la codificazione del diritto in Francia, Appunti di Storia Delle Codificazione Moderne

Scarica La scienza giuridica del XVIII secolo e la codificazione del diritto in Francia e più Appunti in PDF di Storia Delle Codificazione Moderne solo su Docsity! IL DIRITTO COMUNE NEL 700 All’inizi del 1700 nei diversi stati della penisola italiana la vita giuridica della popolazione si svolgeva ancora sulla base di una tradizione normativa antica. La tradizione normativa antica è il sistema del diritto comune e derivava dal particolarismo politico del basso medioevo. Il diritto comune era apparteneva al diritto romano (dal 1100 in poi), il quale era un elemento caratterizzante dei rapporti civili. Il sistema di diritto comune era fondato in una pluralità di fonti normative coordinate attraverso una gerarchia: norme consuetudinarie, norme comunali, norme feudali, norme corporative, norme a base locale e di applicazione locale, norme emanate dagli stati monarchici e norme del diritto comune (corpus iuris civilis). Nel 1700 inizia il processo di formazione degli stati moderni assolutistici. Il contrasto di fondo tra razionalizzazione (creazione dello stato assoluto unitario) e la realtà sociale di un pluralismo giuridico la cui validità arrivava dal passato. Questo contrasto non era stato eliminato dalla scienza giuridica. Il contrasto non venne ridotto al minimo perchè la scienza giuridica italiana era legata alla traduzione del pluralismo normativo ed era legata al diritto comune poichè ne era espressione. Gli stessi glossatori e commentatori che avevano cercato di risolvere il problema tra lo ius comune (diritto comune e diritto canonico) e iura propria (diritto particolare) si creò sempre più forte. Creare uno stato assoluto significa creare un entità. La scienza giudica è la dottrina e i professori, i quali tramandavano il diritto e lo applicavano (maestri del diritto comune). La scienza giuridica del XVIII secolo, si fondava sulla concezione di diritto come consuetudine e, al fine di stabilire un ordine sistematico nel diritto, sovvrapponeva le forme consuetudinarie al diritto formale. Essa, pertanto non studiava il contenuto del diritto (la consuetudine), bensì le caratteristiche e le tipologie delle norme vigenti. La scienza giuridica dell’Ottocento considerava lo stato come soggetto dotato di personalità giuridiche e, pertanto, di volontà. In tal senso, la legge si configurava come espressione della volontà dello stato. L’emergere di questa concezione rese necessaria la codificazione della legge, cioè la volontà dello stato. Contrariamente a quanto si sostiene oggi, nell’ottocento si riteneva che il diritto disponesse di un’unica fonte: la legge dello stato. Nell’ottocento, in Europa, il diritto e lo stato erano essenzialmente considerati “stati borghesi”, cioè simboli di una società accomunata dagli stessi interessi. Fino al XIX secolo le costituzioni erano flessibili; esse vennero rese rigide al fine di uniformare la volontà dello stato tramite l’espressione del voto da parte di tutti. Nel pieno dell’età moderna (fine medioevo (1400-1500) fino all’epoca contemporanea (1800)) di fronte ad una realtà storica tanto diversa da quella tardo medievale, poichè questo è il momento in cui si crea l’entità stato assoluto, l’aderenza al diritto comune e alla gerarchia delle fonti normative apparve anacronistica (fuori tempo). Questo sistema del diritto comune era obsolescente (superato). Il primo fattore era dovuto alla critica all’esistenza nei confronti dei corpi intermedi autonomi (corporazioni a base corporativa, municipale e feudale) quindi la società doveva essere unita. Tale critica investiva anche la loro potestà normativa (quindi il potere di creare delle norme che tutelassero i loro interessi). Il riordino delle norme vigente avvenne attraverso: - collezioni -> raccolte di materiale legislativo e giurisprudenziale esistente, riordinato in forma di repertorio - consolidazioni -> opera di selezione di normative preesistenti. Gli elementi che cartterizzato sono 2: utilizzo di materiale normativo preesistente e la non esaustività della materia trattata (non regolarmente tutta la materia trattata). (Es. Ordinanze francesi) - codice -> presenta dei caratteri innovativi (nuova normativa) ed è potenzialmente esaustivo. SITUAZIONE IN FRANCIA Nel 1700 la monarchia francese (modello di stato assoluto), appariva ancora priva di unità sul piano giuridico. Luigi XIV (successivamente Luigi XV) aveva il potere legislativo nelle sue mani ed esprimeva questo potere tramite l’emozione di ordinanze. Le ordinanze erano destinate a disciplinare i settori pubblici, quali la giustizia, le colonie, le finanze e l’economia, lasciavano quindi inalterate le ordinanze di diritto civile (regolate dal diritto comune). Le prime ordinanze di Arguesseau (giurista eminente e cancelliere re di francia) private furono: - le donazioni, nel 1731 - i testamenti, nel 1735 - le sostituzioni, nel 1747 Mentre, le ordinanze pubbliche furono: - ordinanza per la riforma della giustizia/ordonnance civile pour la reformation de la Justice del 1667. Questa ordinanza è un aspetto di quello che Domat definirebbe “diritto arbitrario”, cioè di quello che il sovrano può cambiare e modificare: la procedura civile. Emerge dall’obiettivo di vincolare il più possibile l’arbitrio del giudice. Limita tendenza antisprudenziali. Prevedeva che in caso di dubbia bisognava rivolgersi al sovrano. Il testo utilizzato per la redazione del codice civile di Napoleone. - ordinanza di procedura penale/ordonnance criminelle del 1670. È la prima volta che un sovrano francese vuole mettere in una norma articolata tutte le norme del diritto penale vigenti nel territorio. Dedicava alla procedura penale e aveva l’intenzione di limitare le competenze delle giurisdizioni feudali. È un processo con carattere intimidatorio. - ordinanza di commercio/ordonnance du commerce del 1673. Il particolarismo giuridico è anche di tipo soggettivo, cioè tipico di una società divisa per ceti ed uno dei ceti più importanti è quello mercantile: i mercanti hanno sempre fatto parte di una corporazione molto potente. Da jus mercatorum si passa a jus mercature (v. particolarismo soggettivo). Già dalla metà del 1500, in Francia, il sovrano contribuisce notevolmente al passaggio dallo jus mercatorum allo jus mercature, statalizzando progressivamente i tribunali dei mercanti. Questo processo, che comincia alla metà del ‘500, trova il suo compimento completo con questa ordonnance che raccoglie, appunto, questa lunga esperienza in materia di jus mercature. Disciplina il commercio. L’obiettivo di Salarì era di limitare i tipi comparativo e autoregolazione dei mercanti. Volta a vedere il commercio come una fonte di ricchezza per lo stato e le casse regie, attraverso la tassazione - ordinanza della marina/code de la marine del 1681. È divisa in 5 libri e il suo obiettivo è quello di fissare la giurisprudenza dei contratti marittimi fino al momento incerto. Non importa che i contratti siano certi: l’importante è che quando si - il ceto forense (avvocati legati alla vecchia dottrina) era assuefatto a considerare essenziali al sistema del diritto comune le allegazione delle opinione espresse dalla dottrina (il bartolismo, ovvero una corrente di pensiero che prende il nome dal suo esponente bartolo da sassoferrato) Si ricorreva quindi all’interpretazione della dottrina o della scienza giuridica, ma questa tendenza a seguire l’attività esegetica dei giuristi predecessori si fondava sul mos italicus iura docendi (stile italico di insegnare il diritto). Tale metodo si caratterizzava per la tendenza a considerare il diritto giustinianeo come un diritto vivo e quindi a renderlo praticabile. Il mos italicus iura docendi ebbe un ruolo notevole nella diffusione del diritto comune in molti paesi europei, conservando i suoi carattere pratici fino all’epoca della codificazione. Nelle varie scuole dei giuristi va aggiunta la scuola dei consigliatori. Essi erano sempre dottori del diritto, docenti universitari o avvocati che rappresentavano la dottrina attraverso un consiglio dottrinale (consilia sapientis proveritate, cioè che mostra la verità giuridica). Quindi ad esempio in sede di un processo (ma anche in sede di un contratto), c’erano entrambe le parti con i rispettivi avvocati e poi c’era il consigliatore, colui che era deputato ad esprimere il suo parere sulla questione. Un altro grande letterario fu Giovanni De Luca (1614-1683). Nella sua opera (Theatrum veritatis et iustitiae) aveva cercato di offrire un panorama sistematico dell’intera materia giuridica ad uso della pratica rimanendo legato ai tradizionali schemi che aveva unito i mos italicus iura docendi. Poichè era consapevole che i non giuristi non avrebbero avuto accesso a quell’opera perchè in latino, decise di tradurla in volgare e aveva aperto il discorso sulla neccesità di determinare la comprensione di quel tempo da parte di tutti delle fonti normative dottrinale e giurisprudenziali. Egli non affronta il discorso sulla storicizzazione del diritto romano (obiettivo di Gradina). Non aveva la consapevolezza dell’unità sistematica. LE RIFORME LEGISLATIVE DELL’ASSOLUTISMO SETTECENTESCO I secoli dell’ideologia della riforma legislativa (obbiettivo: unificazione). Il letterato e giurista ecclesiastico che portò alla conoscenza le sue ideologie fu Ludovico Antonio Muratori (da Vignona). Egli è autore di 3 opere e in due di queste emergono riflessioni per ottenere l’unificazione: “Dei difetti della giurisprudenza” (1742) e “Della pubblica felicità” (1749). Egli riconosce dei difetti: - intrenseci (inevitabili : l’impossibilità di prevedere soluzioni per tutti i casi che la realtà prospetta; l’oscurità delle leggi; difficoltà di individuare la volontà del legislatore; la diversità di intelletto e cultura dei giudici) - estrinseci ( profilazione dell’interpretazione dei giudici e dei giuristi - corrompe l’unicità delle norme -> soluzione: il sovrano avrebbe dovuto periodicamente una formazione di giuristi con il compito di trovare la soluzione ai casi che risultavano controversi). All’interno di queste opere mostrava tutta la sofferenza degli abusi dei pratici dei diritto. La polemica derivava da un’antico pensiero giustinianeo di non ricorrere alle intepretazioni creativi che non fosse meramente letterale del CORPUS IURIS CIVILIS. Il suo obiettivo: aspirare alla certezza del diritto ed eliminando Nel saggio “De codice carolino” (1742 ) rivolto a Carlo VI D’asburgo indicava come affrontare il rinnovamento della giurisprudenza e della legislazione. Collegamento tra l’opera dei diffetti e il codice-> sono opera di critica dell’Interpretazione. Muratori vuole che sia il sovrano a risolvere i dubbi interpretativi -> suggerendo il reclutamento selettivo dei giudici (andavano selezionati tra le persone estranee delle parti in causa e dell’ambiente legislativo). REGNO DI SARDEGNA Lo scopo della raccolta di Vittorio Amedeo II era di semplificare e porre chiarezza nel mondo de diritto, che comprendeva: - la riorganizzazione interna dei territori del Regno nel segno di una nuova politica centralista - una raccolta di diritto già vigente: l’inscriptio (indicazione di paternità dei provvedimenti consolidati) Egli attraverso le codificazioni effettua 3 redazioni: - 1723 -> grande consolidazione, semplificazione e razionalizzazione delle fonti giuridiche. - 1729 - 1770 Una delle possibili motivazioni per cui il suo progetto andò a buon fine è: la vicinanza geografica con il regno di Francia, lo Stato sabaudo volle provare alla riunificazione della legge. Per realizzare questo obiettivo si avvalse dei più qualificati esponenti di quella borghesia. Egli, inoltre, proibisce il ricorso alle autorità dottrinali, quindi nei casi controversi l’attività interpretativa ai giudici. Proemio: - vigenza nello spazio - estensione a tutti i gradi di giurisdizione - interpretazione autentica riserva al re - carattere esclusivo della raccolta - divieto di allegare diversità fra il testo originario delle singole disposizioni e quello risultante dalla raccolta - vigenza nel tempo Il codice era strutturato in 5 libri (il sesto venne aggiunto nel 1729) 1. Materia religiosa 2. Magistrature e ordinamento giudiziario 3. Procedura civile 4. Procedura e diritto penale 5. Diritto privato 6. Materiali fiscali, demaniali e feudali La graduazione delle fonti era così disposta: 1. Leggi e Costituzioni Regie 2. Statuti locali 3. Diritto comune -> la gerarchia cambia nel 1729, anno in cui vi fu l’inserimento al terzo livello delle decisioni dei Grandi tribunali TENTATIVO DI CODIFICAZIONE DI TOSCANA COME SPECCHIO DELLE CONTRADDIZIONI DEL RIFORMISMO LEGISLATIVO DEI PRINCIPI Nel Granducato di Toscano, Francesco Stefano di Lorena (imperatore del Saacro Romano Impero con il nome di Francesco primo dal 1745 alla morte nel 1765, Duca di Lorena, Granducato di Toscana) incarica Pompeo Neri (1706-1776, uno dei principali artefici delle politiche riformiste degli Asburgo-Lorena sovrani del Granducato di Toscana) di fare una consolidazione generale di tutte le leggi del Granducato. Il progetto mirava ad un riordino legislativo sul modello della Consolidazione piemontese, ammettendo il ricordo al diritto comune in via sussidiari. I quattro corpi che vennero scritti: 1. Leggi proprie di Toscana 2. Ius civile dei romani 3. Leggi ecclesiastiche e canoni 4. Consolato del mare Il codice deve ricomprendere esclusivamente il diritto patrio, con l’aggiunta dell’Osservanza. Il metodo utilizzato era di snellire e adattare ai tempi, suddividere in maniera sistematica le norme di diritto patrio Ma questo progetto ebbe esisto fallimentare per l’attaccamento delle forze conservatrici della classe dirigente del gran ducato; attaccamento al sistema preesistente; incertezze e opposizioni della classe dirigente. Riordinamento con iniziativa consolidatoria che non portava un totale distacco con il diritto romano. ALCUNI TENTATIVI DI RIFORMA NEI VARI STATI ITALIANI: FALLIMENTO DEI PROGETTI LEGISLATIVI DI CARLO DI BORBONE Nel Regno di Napoli, Carlo di Borbone e il ministro Bernando Tanucci affidarono l’incarico di redigere un codice generale delle leggi napoletane a Giuseppe Pasquale Cirillo (1709-1776, giurista conservatore e docente dell’Università di Napoli) La realizzazione di un codice aveva un progetto che seguiva il codice giustinianeo (12 libri) ma non ebbe successo a causa degli oppositori e degli interessi di classe. DUCATO ESTENSE Quindi la gerarchia delle fonti prevista dalle consolidazioni principesche non lasciava dubbio sul carattere sussidiario (rispetto Alla normativa del sovrano) del diritto romano. Si fondavano sulla tradizione romana. L’area privata era limitata, perchè la sfera dei singole potesse incontrare determinati limiti per le esigenze della convivenza sociale rispendevano ai principi della ragione e natura (proprio perchè allo stato di natura l’essere è libero ma per costruire una convivenza è necessario un diritto positivo che avviene attraverso un contratto sociale tra i sudditi e il sovrano -> teoria contrattualistica). Alla base di questa idea vi erano le teorie Giusnaturalistiche (corrente filosofica e giuridica fondata: 2 principi: esistenza del diritto naturale (conforme alla natura dell’uomo), superiorità del diritto naturale rispetto al diritto positivo). Nel mondo moderno il giusnaturalismo, il cui fondatore era Ugo Grazio che credeva che il diritto naturale derivasse da Dio, pone l’accento sull’aspetto naturale degli individui, oltre al alcuni giuristi perlopiù filosofi, abbiamo anche giursnaturalisti (Kant, Johne Locke, Hobbes, Roussen) condividono questo modello fondato su alcuni elementi: stato di natura (condivisione prepolitica in cui vivono gli individui liberi ed eguali), il concetto di contratto sociale (come strumento per far sorgere lo stato al fine di garantire l’interesse collettivo). Ognuno di essi declina in modo differente a seconda della propria concessione antropologica e politico (concessione dell’uomo e della società). Perchè lo declina? Perchè cambia l’idea antropologica e politica. La libertà di ciascuno inizia quando inizia la persona dell’altra. Thomas Hobbes teorizza uno stato assoluto (riteneva che lo stato di natura ci fosse una condizione di conflittualità tra i consociati e quindi riteneva essenziale qualcuno che limitava tutto ciò), Locke e Kant teorizzano uno stato liberale (liberalismo: corrente che limita e teorizza la limitazione del potere statale e che riconosce come piena l’autonomia fondata, stato liberale: idea di stato che si fonda sulla convinzione che il potere statale debba essere fortemente limitato al fronte di garantire l’autonomia privata), Rpusson teorizza uno stato democratico ma non liberale (lo stato rappresenta il popolo (è democratico) e fonde dei limiti all’autonomia privata, il fine deve essere sempre il benessere collettivo e individuale). Esiste poi inoltre la società, che ha interessi diversi. Questa idea del giusnatulirismo, ovvero l’esistenza di diritti innati, trova la sua consacrazione nella carta dei diritti dell’uomo e del cittadino 1789 (rivoluzione francese), per la prima volta viene emanata una carta che riconosce i diritti non solo del singolo individuo elemento della società ma anche come portatore dei diritti innati. Federico II tendeva a realizzare un’ordinamento giuridico nazionale con una riforma legislativa fondata sulla tradizione tedesca. Nel 1794 entrò in vigore la ALR (diritto territoriale generale per degli stati prussiani -> Landrech). Questo codice eliminava il diritto comune (diritto romano) come normativa generale superiore e si poneva come legislazione comune del regno di prussia, ciò nonostante non superava del tutto i diritti particolari/locali, che continuavano ad esistere. Ma veniva creato un collegamento l’ALR e le normativi particolari. La ALR presentava caratteriste complesse ed eterogenee. Nell’introduzione -> venivano enunciati dei principi di caratteri generali (elenco dei diritti che derivavano dalla nascita (esistenza del diritto naturale), dall’appartenenza al ceto sociali , dalle norme positive (dalle leggi poste dal governante)) 1 libro -> diritto civile 2 libro -> rapporti di famiglia, diritto successorio, diritti pubblico generale, diritto penale (-> era il diritto dal pregiudizio causato da un’azione illecita) Le norme erano posto dallo stato per lo scopo sociale. - Prevedeva che il giudice dovesse attenersi all’interpretazione letterale (no creativa). - Il codice stabiliva che lo status cetuale (sociale) si acquisiva con la nascita ed era ripartito in 3 categorie tipiche (dell’antico regime): nobiltà, borghesia delle città, ceto rurale. Il ceto rurale era diviso in contadini liberi e servi. - L’ALR presentava dei limiti dovuti al suo carattere sperimentale perchè era marcatamente illuministico (ispirato ai principi illuministi) caratterizzato da una fede assoluta e acritica nella ragione (impianto razionalistico). Il più grande difetto arrivò dalla presunzione del legislatore, di poter regolamentare tutti i possibili casi intersoggettivi sulla base di regole ferree e immutabili. PREMESSE PER L’AUSTRIA Il particolarismo giuridico era stata odiato perchè non portata l’uguaglianza civile ma era comunque critica la condizione di subordinazione degli individui alla volontà del sovrano, che investiva qualsiasi sfera della vita giuridica dei singoli; quindi si trattava di perplessità verso il contenuto illiberale tirannico assoluto da un ordinamento che aveva attuato quell’unificazione di quello stato autocratico (potere tutto nelle sue mani e che aveva limitato l’autonomia del privato perchè nel sistema del diritto comune aveva goduta di una certa autonomia negoziale e di vincoli normativi di carattere pubblicistico e anche perchè la sua capacità di agire (porre in essere atti idonei nella propria sfera giuridica) era comunque inserita in un contesto normativo elastico. A quell’epoca il principio dell’ egualianza che era trattata dal giusnaturismo in realtà era un concetto lontano per essere tradotto in precetto normativo, mentre l’idea della limitazione della vita privata veniva attuata dall’ assolutismo illuminato. Quella borghesia che aveva appoggiato le riforme dell’assolutismo e la attività consolidatorie della norma, che era stata posta in essere dalle monarchie e che era espressione delle monarchia, aveva iniziato a denunciare le condanne del potere ai privilegiati. Le monarchie avevano iniziato un processo di codificazione moderna (emanano normative che presentano elementi normativi ) di quei settori del diritto dove era possibile l’unificazione della tradizione normativa con la nuova normativa del monarca. Nelle materia processuali e penalistiche, l’antico regime aveva avviato qualche tentativo di codificazione moderno perchè lo stato aveva piena giurisdizione e una potestà cognitiva e quindi in quel settore poteva già operare con una visione razionale e organica dei suoi compiti istituzionali in maniera esaustiva. AUSTRIA Maria Teresa d’Austria nasce nel 1717, quindi vive e opera nel pieno del 700 e moglie di Francesco I di Lorena (imperatore del sacro romano impero, duca di toscana). Era arciduchessa d’Austria, regina di Ungheria e Boemia e Croazia e Slovenia, duchessa di Parma e Piacenza (sotto il dominio austriaco), duchessa di Milano e Mantova (era sotto il dominio austriaco), gran duchessa di Toscana e imperatrice del sacro romano impero. Era figlia dell’imperatore Carlo VI d’Asburgo. Negli ultimi anni sopratutto della sua politica si dedicò all’attuazione dello stato di benessere (ideali dell’epoca). Lo fa attraverso delle iniziative legislative: CODEX THERESARIUS, 1766, in lingua tedesca, codificazione di diritto civile che regolava i diritti personali, diritti reali, le obbligazioni. Il testo era diviso in 3 libri ma non fu mai promulgato. L’opera inizia nel 1752 e presentava una sistematica legata al modello romanistico (ripartizione tradizionale gaiana) e aveva lo scopo di porsi come diritto generale comune al fine di superare quel particolarismo giuridico diffuso nei territori della reggenza d’Austria. Sul piano penalistico nel 1768, Maria Teresa, emana la Costituzione teresiana, con cui attua una rifusione del materiale normativo esistente (consolidazione). L’imperatrice impose a tutti i tribunali dell’impero la sottoposizione a tortura di ogni accusato che non volesse confessare volontariamente il proprio crimine. La tortura era usata per estorcere la verità (ad eruendam veritate). La pendice è dedicata alle diverse modalità di tortura, descritte con razionalismo scientifico (es. Scala di stiramento che portava alla lussazione di entrambe le spalle e scottatura dei fianchi con il fuoco inoltre, la costituzione prevedeva una serie di tavole realizzate in metallo). Nel caso in cui la vittima della tortura (dell’accusato) fosse riuscita a resistere alla sofferenza, il tribunale avrebbe dovuto emettere la sentenza di innocenza. La tortura fu abolita nel 1776 nei domini austriaci. La politica austriaca di Giuseppe II aveva istituito un modello in Austria. Lui aveva emanato il regolamento giudiziario civile del 1782 e il codice penale austriaco del 1791 ed erano considerati innovativi proprio per la tecnica normativa avanzata e completa (da tecnico a contenuto) che prevedevano. Da una parte il regolamento giudiziario civile che prevedeva la normativa in ambito civilistico e poi il codice penale austriaco. La monarchia austriaca rappresentata da Giuseppe II è la prima monarchia che da luogo alle codificazioni. E lui lo fa emanando i due documenti sopra indicati. Infatti, entrambi i documenti rappresentava le anticipazioni di codificazioni legislative che vennero usate in francia, perchè le forme presentano delle differenze rispetto a Federico II sul piano delle ideologie giuridiche. La riforma rappresenta un massimo esempio di ammodernamento della disciplina, perchè prevedeva una dettaglia elencazione dei reati, e un adeguata proporzionalità tra pena e reato. Il reato toglie alla società una parte di pace sociale, ed esso effettua la pena in base alla tipologia di reato al fine di restituire alla società quella pace che esso aveva rubato. Gli editti Gli emana tra il 1781 al 89 e sono editti che prevedono una normativa avverso i tre principali poteri intermedi: nobiltà, clero e corporazioni. Gli editti erano: - editto di tolleranza : (Giuseppe II è cattolico) è un complesso normativo che regolamenta l’esercizio della religione ad opera dello stato. Giuseppismo. - Editto matrimoniale: complesso normativo che disciplina il matrimonio in senso laico (ovvero concepisce il matrimonio come un contratto di diritto civile) e nella procedura il sacerdote riveste la funzione di pubblico ufficiale - Editto sulle terre feudali: è un complesso normativo contenente delle norme che limitano fortemente i poteri feudali - Editto successorio: complesso normativo volto a l’unificazione del diritto successorio. Prima vi erano tre sistemi e ora si arriva ad un unico modello borghese - Editto sulla libertà di commercio: complesso normativo con cui Giuseppe II raggiunge la soppressione dei monopoli commerciali divenuti dalle corporazioni mercantili. Il commercio viene definito libero. Il codice penale Giuseppino (Allgemeines Gesetz un’erba Verbrechen un derselben Bestrafung) del 1787 era diviso in due parti: delitti criminali e politic. Egli fa proprio il principio di legalità e il divieto di analogia, non vi sono più distinzioni di status, vi è l’abolizione della tortura, ma mantiene la pena di morte. necessaria una pena severa ma è sufficiente che la pena sia mite ma che venga applicata tempestivamente. La pena deve essere: mite, certa e tempestiva. I principi del suo testo sono: - legalità del diritto penale - proporzialità della pena al reato - prontezza e infallibilità della pena - uguaglianza della pena per tutti i consociati - personalità della pena - pubblicità della pena (la giustizia penale è un affare tra lo stato e il reo: non c’è posto per l’offeso del reato) - laicità del diritto penale - umanizzazione del diritto penale Tutte le idee illuministe furono accolte anche negli Stati europei: prussia, toscana, ecc. Questi principi (tesi razionalistica, utilitaristica, individualista) applicati ai principi di cesare Beccaria, erano stati accolti nella dichiarazione dell’uomo e del cittadino dalla assemblea costituente francese 1789. Questa onda riformatrice non va eccessivamente enfatizzata, nel senso che il 700 è sicuramente stato riformatore ma in italia questo non fu in un tessuto unitario, vi sono delle realtà totalmente diverse nelle varie regioni. Il caffè di Milano è un periodico pubblicata dal 1764 al 1766. Ad opera di Pietro e Alessandro Verri, in questo giornale vi era il contributo di Cesare Beccaria e il contribuito di tutti gli intellettuali che si riunivano nell’Accademia dei Pugni (salotto letterari). L’illumismo è l’espressione patrizionato e le pratiche del governo erano basate da qualcuno che veniva dall’alto e promosse da circoli letterari ristretti. Gaetano Filangeri nasce nel 1752 e muore nel 1788, a Napoli ed è un giurista del regno di Napoli (figura di primo piano nell’europa). La sua opera più importante è la scienza della legislazione è una costruzione intellettuale quasi utopica, tecnicamente raffinata che pone in rilievo l’interindipendeza delle leggi, politica ed economia. Nell’opera Gaetano costruisce in maniera raffinata e tecnica una costruzione intellettuale che pone l’accetto tra il rapporto che esiste tra leggi, politica ed economia e Delinea un sistema economico fisiocratico aperto al libero scambio e alla concorrenza. La fisiocrazia è quella corrente di pensiero economico e politico che si afferma in francia nell 700 e che vedeva nella terra e nella agricoltura le fonti reali della ricchezza (si contrappone al mercantivismo, politica economia che vede la potenza di una nazione nella prevalenza delle esportazioni rispetto alle importazioni.Una nazione è tanto più potente se nell’esportazione supera le importazioni). Filangeri nel 1774 dedica al ministro Bernardo Talucci l’opera “Le riflessione politiche sull’ultima legge del sovrano” che riguarda la riforma dell’amministrazione sulla giustizia e argomenta il suo appoggio di Talucci. Questa riforma rientra nel sistema garantista e indica che i giudici debbono motivare in forma scritta le sentenze. Nel 1780 scrive “scienza della legislazione”, un’opera incompiuta che è summa del pensiero illuminista sul piano giuridico. Indica il sistema di legislazione universale produttivo di una rigenerazione globale di tutte le societa. Charles de Secondat de la Brede, barone di Montesquieu (perchè era un comune francese di 300 abitanti e lui nasce alla Bred) che nasce nel castello della Bred nel 1689 e muore nel 1755. Si laurea in giurisprudenza a Bordeaux, sarà magistrato dell’accademia scientifico-letteraria di Bordeaux. Non ha solo interessi giuridici ma aveva passione per la storia romana antiche che si risvegliò in occasione di un viaggio a roma, lo portò a scrivere l’opera Considerations sue le causes de la grandeur des romains et de leur decadence (1734). Un unico grande libro diviso in 23 capitoli che parte dall’inizio di Roma (1753 a.c) fino alla dissoluzione dell’impero e in quest’opera egli individua sia le cause del grande successo della roma antica sia le cause della dissoluzione di questa grandezza: - individuate da montesquie nell’amore del lavoro, della libertà, nella disciplina militare, nelle lotte interne di classe che però si arrestavano in vista del nemico, la fiducia del proprio destino, rispetto nei confronti dei popoli e montesquei individua queste come una delle cause dalla grandezza dell’impero - le causa delle decadenze sono: ingrandimento eccessivo dello stato, guerre civili, guerre troppo lontane geograficamente, estensione della cittadinanza, le proscrizioni (lista dei nominatori dei debitori, annunciavano l’asta dei beni che venivano confiscati a tutti coloro che erano debitori insolventi e che quindi subivano la pena della messa al bando o della morte) di cornelio silla (imperatore)(1082 a.c) Nel 1721 pubblica le lettres persanes una satira (schermiva la società francese dell’epoca considerandola frivola) sulla società francese dell’epoca: costituita da lettere che due persiani scrivono viaggiando in europa e in queste lettere esprimono le loro impressioni dei costumi francesi (ovviamente idea di montesquieu). Negli anni che seguirono lui terminò la sua più grande opera (l’esprit de loix, iniziata nel 1724): costituita da 31 libri. L’intenzione, non era quello di costruire un sistema di legislazione da applicarsi in una società ideale, ma era di stabilire in che modo si devono regolare civilmente e politicamente gli esseri umani. In che maniera dovessere essere regolata la vita dell’essere umana tenendo conto la sua natura e la sua costanza. Il fine ultimo è sempre il benessere collettivo. Nel primo libro sono indicati i principi filosofici da cui montesquieu parte che poi sono sempre sotto intese . Da un lato afferma il principio che le leggi devono essere conformi alla natura delle cose, adeguarsi ai fatti che devono regolare, non devono essere arbitrarie. Dall’altro lato illustra che se nelle leggi esistono dei elementi assoluti (che valgono per tutti indistintivamente) vi sono però nelle leggi alcuni elementi di varietà e di diversità e quindi questo impedisce che il sistema legislativo di un nazione possa valere per un’altra nazione. Questa posizione crea un taglio completo con quei teorici dell’utopia e del radicalismo. Quindi la vita dell’uomo in società non è altro che il compimento di una legge naturale. 3 sono le dottrine (insieme di principi) che contengono il contenuto essenziale dell’opera L’esprit: delle leggi in generale, dei governi, della libertà politica e della separazione dei poteri. Contrariamente al contrattualismo imperante e quindi i sostenitori del contratto sociale, lui afferma che le istituzioni civili e politiche sono sottoposte a leggi naturali invariabili al pari di tutti gli altri fenomeni. Egli individua tre tipi essenziali di governo nel solco della tradizione aristotelica: - repubblicano: democratico se il potere risiede nel popolo, aristocratico se risiede nell’aristocrazia. Principio cardine è la virtù intesa come amore per la patria e per le leggi - monarchico: il sovrano agisce attraverso leggi fisse e con l’ausilio dei corpi intermedi, canale attraverso il quale scorre il potere sino ai gradini più bassi della società. Principio cardine è l’onore, la fedeltà al proprio rango - dispotico: il tiranno agisce a capriccio senza leggi. Principio cardine è la paura Jean Jacques Rousseau nasce a Ginevra nel 1712 e muore nel 1788. Il pensiero filosofico e politico si colloca in una posizione eccentrica sia sul piano conoscitivo sia sul piano morale rispetto all’idea illuminista di progresso. Nella sua opera i discorsi sulle scienze delle arti ha un atteggiamento polemico nei confronti di quello che agli illuministi appariva come incivilimento. Ha un atteggiamento eccentrico rispetto agli altri pensatori perchè nella sua opera Discorsi sulle scienze e sulle arti (in francese) ha un attegiamento polemico. Hai suoi occhi era mortificazione e annullamento della spontaneità dell’uomo e dei suoi rapporti umani, non ancora contaminati dalla società civilizzata (quello che per gli illuministi era inciviltà che si doveva invece raggiungere attraverso il contratto sociale la civiltà, per lui attraverso la creazione dello stato si perde la spontaneità dell’uomo e dei rapporti umani perchè solo nello stato di natura l’essere umano è libero e le convenzioni della società contaminano quello condizione di libertà in cui il soggetto nasce e che perde attraverso la realizzazione del tessuto sociale). La società è mortificazione e annullamento della spontaneità caratteristica dell’uomo e dei suoi rapporti umani. Nell’opera sostiene che la spontaneità sia quella che lui vede nelle città-stato dell’antica Grecia. Per cui la corruzione delle anime avviene attraverso l’esigenza dei governatori di condurre alla perfezione le condotti dei singoli cittadini. Questo avviene anche fra popoli. Cos’è la civilizzazione per Rousseau? Una gerarchia di valori e un atteggiamento di supremazia che lo si definisce per incivile. L’argomento fondamentale di Rousseau impone un chiarimento sulle caratteristiche dell’uomo al di fuori delle società civili e scrivi un altra opera per chiarire le caratteristiche degli esseri umani al di fuori Della civiltà: discorsi sull’’origini delle fondamento dell’ ineguaglianza dell’uomo. Ipotizza uno stato di natura dal quale l’uomo si sarebbe sempre di più allontanato. Le fondamenta sono da ricondursi alla fondazioni delle società civili. Le convenzioni, le regole per creare la società corrompono lo stato di natura quindi la condizione di libertà in cui versa l’essere umano in cui nasce. Quindi nel pensiero di Roussean, la civilizzazione è negativa. L’essere umano è una condizione di isolamento che ne impedisce lo sviluppo morale e intellettuale e l’acquisizione di quelle caratteristiche deleterie indotte dalla civilizzazione. Nello stato di natura non esiste la proprietà perchè essi si trovano in una condizioni di assoluta uguaglianza e libertà. È con la nascita delle prime società patriarcali (famiglia) e sorte per i vantaggi dei singoli (autoconservazione (gruppo organizzato)) che si perde quella condizione di libertà esistente nello stato di natura. Il concetto di famiglia è un concetto divisorio. Sia nel microcosmo sia nel macrocosmo le guerre esistono perchè esistono società. Ed esistono società che si considerano più civili di altre. L’obiettivo non era quello di riportare l’essere umano allo stato di natura, l’obiettivo è di individuare i fondamenti di una nuova società in grado di ristabilire la stessa uguaglianza natura fra gli uomini attraverso il diritto. Una nuova società fondata sulla giustizia. Egli non si separa dalla teoria contrattualistica, il problema è quello di creare una forma di associazione per cui ogni singolo individuo protetto dalla forza comune di Abbiamo visto che in francia il processo di codificazione avviato nel 1600 con le ordonnance era già iniziato dando luogo alle consolidazioni ma c’è un nuovo momento storico che costituisce un nuovo processo di codificazione: rivoluzione francese (1789). Quell’unificazione legislativa doveva essere il riflesso dell’unificazione nazionale sociale che era teorizzata dalla cultura illuministica. Si parla di droit intermedier per replicare quel complesso di norme che furono emanate nel periodo che va dalla dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) alla promulgazione del code Napoleone (1804). Quindi tutto il diritto emanato tra il 1789 e il 1804 (primo codice della storia) si chiama diritto intermedio. È figlio della rivoluzione in termini ideologici ma anche pratici perchè il diritto intermedio stabiliva la completa nazionalizzazione del diritto (il diritto doveva essere espressione dello stato) e quindi stabiliva anche la definitiva abrogazione di ogni fonte normativa che entrasse divergente con la normativa statale e che traesse la sua autorità dall’antico pluralismo normativo. Non esisteva più una gerarchia delle fonti. Il diritto intermedio imponeva anche l’uguaglianza civile, eliminando totalmente i diritti feudali. Vengono eliminate le gerarchie sociali e vengono eliminati i privilegi di casta e di classe. Inoltre, il diritto intermedio garantiva la libertà dei beni che da una parte implicava la pienezza del diritto di proprietà e dall’altro lato implicava il riconoscimento totale dell’autonomia negoziale dei singoli individui ovvero il riconoscimento totale del potere contrattuale. Questi concetti sono il riflesso di quelle istanze formulate dall’ideologia pre- rivoluzionare. La rivoluzione ha delle premesse ideologiche. Rousseau 3 codici: politico (che disciplinasse i rapporti tra stato e società), civile (che disciplinasse i rapporti tra i singoli ), criminale (che disciplinasse i reati). Dovevano avere la chiarezza espositiva, la brevità e la precisione. 1789-1804 La rivoluzione arriva con l’obiettivo di abbattere l’assolutismo (anciem regim). La critica alla monarchia assoluta era fondata sulle teoria dell’illuminismo e aveva individuato lo stato di diritto, un ampia riforma dell’ordinamento giudiziario, la creazione di un nuovo schema di fonti attraverso una codificazione totale delle branche del diritto attraverso l’abrogazione delle fonti tradizionali (dottrina, giurisprudenza). Nel maggio del 1789 viene convocata l’assemblea degli stati generali (assemblea costituente) ( rappresentanti del clero, aristocrazia e il terzo stato), questo fa capire l’atmosfera che c’era. Gli stati generali vennero convocati perchè si doveva avviare il processo di codificazione che aveva dato avvio la dottrina illuminista. Vengono convocati gli stati generali e prima della riunione aveva redatto una raccolta di istante dei vari ceti, la richiesta più riportata era quella di una costituzione. Solo i rappresentanti del terzo stato avviarono una rivoluzione e si proclamano assemblea generale. I deputati del terzo stato avrebbero potuto anche da soli la volontà della nazione. L’assemblea costituente abolì tutti i privilegi in modo da stabilire l’uguaglianza giuridica di tutti i cittadini, quindi viene abrogato l’assetto feudale (era fondata sull’agricoltura e possedevano i feudi e instauravano con i vassalli un diverso rapporto di ubedienza e fedeltà). Nasce il soggetto unico di diritto, il cittadino. La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, fu l’atto più importante di tutto il costituzionalismo europeo, perchè si ispirava alla corrente giusnaturilistica e che riconosceva l’esistenza di diritti innati. Composta da 17 articoli, enunciati nel diritto costituzionale del liberale. In cosa innova il legislatore rivoluzionario? La previsione della libertà e dell’ eguaglianza dei cittadini, la previsione del diritto alla resistenza, la sovranità popolare, la libertà personale, riconoscimento della libertà di manifestazione del pensiero, la libertà religiosa e il diritto di proprietà come sacro e inviolabile. Il modello di liberalismo migliore è quello inglese. Prima costituzione L’assemblea costituente francese proseguì con i lavori per altri due anni fino al 1791. Si tratta di una costituzione rigida, cioè che prevede una complessa procedura di revisione. Il re che viene definito re dei francesi, non era più titolare della funzione legislativa ma aveva il potere di nominare e revocare i ministri ed era titolare del potere esecutivo. La funzione legislativa era esercitata da un assemblea monocamerale eletta a suffragio censitario (in base al censo), rimane in carica 2 anni. Il re esercita il potere di veto, ovvero la legge presentata dall’assembla legislativa se al re non andava bene opponeva il veto (veto sospensivo-promulgazione sospesa), si superava attraverso una duplice votazione dall’assemblea legislativa sullo stesso testo. Essa fu brevissima, perchè iniziarono i contrasti tra l’assemblea e il re, dato che si scoprì che il re (Luigi XVI) aveva collegamenti con altre potenze straniere che erano in guerra con la francia. Per questi contrasti il re fu deposto e ci fu un colpo di stato del 1792. E tutti i cittadini di sesso maschili, non sulla base di distinzione del censo, furono chiamati a eleggere una nuova assemblea. La nuova assemblea viene chiamata convenzione nazionale. Essa proclama la repubblica il 21 settembre 1792. Seconda costituzionale Nel 1793 venne promulgata una seconda costituzione, i cui principi però non vennero mai applicati, ma influenzarono la terza costituzione dell’anno 1794. Il diritto intermedio e la giustizia: Il diritto intermedio portò la creazione di un nuovo ordine giudiziario con amministrazione a più livelli da parte dei giudici elettivi. Inoltre, nel 1790 venne istituito il tribunale di cassazione (funzione nomofilattica, ovvero di controllo dell’operato dei giudici precedenti, esamina solo l’esistenza nei primi due giudizi (I grado e appello) ma solo dal punto di vista formale). Un’altra elemento innovativo fu introduzione del refere legislative: istituto in forza del quale i giudici si rivolgevano al potere legislativo per capire la corretta interpretazione della norma. Che cosa apporta di innovativo il diritto intermedio nel diritto di famiglia e successorio: - viene reintrodotta l’adozione, come strumento per frazionare i grandi patrimoni - abolita la famiglia patriarcale, perchè era un sistema di antico regime - favorita la successione legittima, è un istituto di diritto privato ovvero dove non c’è il testamento si succede alla persona legittima (eredi, figli, ecc) - le decisioni più rilevanti in materia correttiva vanno prese dal tribunale di famiglia, formato dai parenti e presieduto dal padre - eliminazione del delitto di adulterio - laicizzazione del matrimonio divenuto contratto civile (cost. 1791) - introduzione del divorzio: consensuale o su domanda di una sola delle parti, invocante l’incompatibilità del carattere (1794). Il divorzio doveva essere identificato da sette motivi determinati (1792) - non si può desiderazione il figlio dall’eredità - limitazione della disponibile, quella parte di eredità che il testatore dispone, in contrasto con la libertà di testare - equiparazione fra figli naturali (anche fuori dal matrimonio) e legittimo (dentro al matrimonio) e tra figli e figlie - parificazione della madre al padre nell’esercizio della potestà, quindi se i due soggetti sono equiparati parliamo di potestà genitoriale. La patria potestas viene in contrasto con la visione dell’illuminismo e non viene accettata da coloro che volevano tornare al antico regime Diritto intermedio e chiesa e stato: - costituzione civile del clero (12 luglio 1790) - nazionalizzazione e vendita dei beni ecclesiastici - abolizione delle istituzioni e diritti feudali Diritto intermedio e diritto penale: - progetto di un code penal (1791), opera di Lepeletier de Saint Fargeau con 225 articoli - tripartizione in contravvenzioni, delitti e crimini - di competenza di un diverso livello dell’ordine giudiziario - diritto penale laico: cancellati i reati contro l’ortodossia religiosa (eresia, suicidio, ecc) - pene fisse e pena di morte per un numero di reati inferiore rispetto al passato - dura 19 anni: sarà sostituito dal codice penale napoleonico nel 1810 L’esperienza costituzionale francese fu la fonte di ispirazione del liberalismo, tanto è vero che il capitolo 6 dello l’exprit di Montesquieu che teorizzava il principio della separazione dei poteri è denominato costituzione d’Inghilterra. perchè l’ordinamento costituzionale inglese era sembrato un esempio di governo moderato rispetto all’assolutismo, quindi in grado di contrastare il potere dispotico del sovrano di impedire che il potere potesse degenere in dispotismo. - 17 articoli di manifesto del costituzionalismo liberale - previsione della libertà e uguaglianza dei cittadini - tutela della proprietà privata sacra e inviolabile - garantismo giudiziario: presunzione di innocenza, divieto di arresti arbitrari e dei maltrattamenti agli imputati, legalità e irretroattività delle norme penali Vi furono poi: - costituzione del 1791: monarchia costituzionale pura e rigida separazione dei poteri - costituzione del 1793: ordinamento democratico e “limiti delle funzioni pubbliche” - costituzione del 1795: reintroduzione suffragio censitario e della rigida separazione dei poteri: modello per le costituzione delle repubbliche sorelle Si arrivò fino al costituzionalismo napoleonico con un ordinamento autoritario e con l’ogni potenza dell’esecutivo. Vi fu una costituzione corte e oscura: - 95 articoli - priva della dichiarazione dei diritti - funzione legislativa affidata a una pluralità di organi, l’iniziativa solo dell’esecutivo - esecutivo composto da un triumvirato di tre consoli - “cesarismo democratico”, autoritarismo plebiscitario fondato sul consenso popolare. Le forme di Stato - stato assoluto ->nell’antico regime c’era l’aspetto feudale, ovvero la società feudale era basata sull’economia agricola e sul mercato di scambio di natura. - assolutismo empirico è caratterizzato da una permanente sovrapposizione tra finalità pubblicistiche e finalità privatistiche dello stato (lo stato ha totale potere di ingerenza nella vita privata, cioè non interviene solo per il diritto pubblico ma interviene anche con finalità privatistiche) - assolutismo illuminato-> si afferma una concezione politico pubblicistica dello stato, così nasce lo stato di polizia - obbiettivo: realizzazione del benessere pubblico - Stato di diritto -> fondato sul diritto, cioè che è una concezione dello stato che non da abito ad abusi perchè il diritto funge da garante - stato garantista - stato liberale-> si ha una nuova concezione di sovranità, si sposta quindi l’attenzione dal sovrano alla nazione, nel 1791 il re non viene definito re di regno ma regno dei francesi, popolo rappresentato dall’aristocrazia (suffragio censitario), è la separazione tra la sfera pubblica e la sfera privata perchè la sfera privata, che coincide con quella pubblica nell’ assolutismo empirico, il sovrano è un individuo ma ha pieno potere nella sfera pubblica. Altra caratteristica: la presenza di una costituzione e inoltre vi è il concetto di stato di diritto che implica due condizioni: la prima è che ogni limitazione della libertà e della autonomia individuale può derivare solo dalla legge, la seconda condizione afferma il principio di legalità quindi L’agire dei poteri pubblici deve essere previsto dal parlamento - stato democratico -> il principio democratico riconosce non solo il valore della persona umana ma anche la sua dignità, quindi rispetta il diritto alla vita dignitosa. Esso si configura come uno stato di benessere o stato sociale. LA CODIFICAZIONE NAPOLEONICA Qualsiasi codice sia stato adottato dopo il 1804 è stato costruito sul code Napoleon. Nei 10 anni che sono intercorsi tra la caduta della monarchia alla nomina di imperatore di Napoleone, sono stati portati avanti quei lavori per la redazione della prima grande monumentale della storia del diritto in Europa, cioè per la redazione del codice civile capace di definire i fondamenti di una nuova società che è stata creata dalla rivoluzione. Il primo progetto fu redatto da un comitato di giuristi guidati da Cambaceres. Jean-Jacques Regis de Cambaceres (1753-1824) era un nobile (noblesse de robe), addottorato in diritto e giudice; rivoluzionario moderato ma comunque vota per la colpevolezza del Re. Egli sarà secondo console nel 1799 dopo il stato di brumaio (triumvirato con Bonaparte e Lebrun) e continua a servire anche in età napoleonica, ove verrà esiliato e riabilitato solo con la Restaurazione. Il primo progetto viene presentato alla Convenzione nell’agosto del 1793 dopo la sconfitta dei girondini e la presa del potere da parte dei giacobini guidati da Robespierre. Il progetto era articolato in tre libri, divisi in 719 articoli dedicati alle persone, alle cose e ai contratti (il quarto libro dedicato alle azioni non verrà mai pubblicato) secondo la sistematica di matrice romanistica. Il progetto fu respinto perchè accusato di essere troppo macchinoso e giuridico nei suoi contenuti, cioè che quel progetto era troppo distante da quelle aspirazione alla brevità, alla chiarezza espositiva, alla semplicità che erano state richiamate dal pensiero illuminista. I tratti fondamentali dei progetto furono: abolizione della patria potestà e della potestà maritale, semplificazione del divorzio su semplice domanda, trionfo della successione legittima (limitata a 1/10 la disponibile). Il 3 novembre 1793 l’esame del primo progetto è interrotto dal sopravvento del regime del Terrore. Si decide così di sottoporlo alla revisione di una commissione, formata da sei filosofi non giuridi, per lascialo decadere. Il secondo progetto viene redatto dalla stessa commissione di giuristi e sempre sotto la guida di Cambaceres. Esso fu condensato (per renderlo conforme alla cultura illuminista) in 297 articoli nel 1794. Questi articoli enunciavano principi generali, in materia civili e in materia sociale-penale. Quindi una serie di principi ai quali ogni individuo avrebbe dovuto conformare la proprio condotta. Dopo l’eliminazione del gruppo di potere guidato da Robespierre, è rigettato il 3 novembre 1793 dalla Convinzione perchè il progetto non si sarebbe mai potuto definire codice per i contenuti, dato che il codice non può prescindente dai rapporti tra i consociati, ma deve avere un legame giuridico con la realtà storica del popolo a cui si fa riferimento e a causa del regime del terrore. Con la fine della dittatura rivoluzionaria e l’avvento del direttorio, l’esaltazione di quei principi razionalistici che avevano ispirato i primi due progetti cominciò ad essere affiancata dalla coscienza delle difficoltà oggettive di una disciplina esaustiva. Il direttorio fu l’organo politico istituzionale posto al vertice delle istituzioni francese è l’ultima fase della rivoluzione francese (1795). Egli esercitava il potere esecutivo, quindi non c’era più un unico monarca. Il direttorio è l’applicazione concreta che fu il principio della separazione dei poteri. I membri del direttorio (i ministri) erano nominati dai due organi legislativi cioè il consiglio degli anziani e il consiglio dei 500. Il direttorio aveva sconfitto Robespierre, quindi la preoccupazione era che ci fosse un nuovo accentramento dei poteri, per questo si creò un assemblea. Da una parte c’era l’ispirazione dei principi razionalistici, dall’altra parte iniziava ad esserci la consapevolezza che realizzare un codice con solo quelle ispirazioni era davvero difficile. Tutta la produzione normativa posta in essere in questo periodo (assemblee repubblicane) cominciava ad incidere nel tessuto sociale, definendo quindi una serie di rapporti giuridici di diritto privato e aveva quel diritto dimostrato la impossibilità di regolamentare la vita sociale in modi giursnaturalistici astratti. Da questa prospettiva tutto il diritto intermedio del periodo direttoriale (o del direttorio) pur nella sua incompletezza e frammentarietà comunque appare ben più concreto dei primi due progetti di codici. Il terzo progetto viene presentato al consiglio dei 500 nel 1796 da Cambaceres e segnò l’inizio del distacco dalle illusioni della prima fase della rivoluzione (illusione di creare un sistema normativo privo di ogni aggancio con il diritto dei tempi precedenti al 1789). Questo progetto segna la divisione perchè affiancava ai precetti derivanti dal giusnaturalismo, altre caratteristiche derivanti della tradizione romanistica e dalla tradizione consuetudinaria. Esso era diviso in 3 parti e 1104 articoli. I tratti fondamentali erano: - “recupero” parziale della patria potestà e della potestà maritale, con la parziale incapacità della donna sposata - divorzio limitato, nello spirito della legge del 1792 - diritti successori dei figli naturali ridotti - adozione vietata a chi ha già dei figli Il terzo progetto che affianca questi concetti era filtrato dal pensiero Domat, Potier e Boniom (giuristi che avevano affrontato la crisi). Anche il terzo progetto non andò a buon fine e vi cadde anche il quarto progetto presentato del deputato Jacqueminot, il quale nominò la commissione per la redazione di un codice civile nel 1798. Il metodo principale fu: una serie di leggi particolari relativi ai singoli rami della materia civilistica, dovrebbero entrare in vigore separatamente e confluire, solo in un secondo momento, in un codice. Jacqueminot, nel 1999, presenta 900 articoli, dedicati alla famiglia, alla successione, alle donazioni. A questo punto si affidò il compito di redigere a una nuova commissione di giuristi e magistrati che fu presieduta da Tronget, dalla quale era parte eminente Portalie. A questi due personaggi si devono: - il rifiuto del pregiudizio anti-romanistico, cioè quel pregiudizio dei rivoluzionari del diritto intermedio avevano avuto nei confronti della tradizioni romanistica - il ridimensionamento dell’ astrattismo del giusnaturalismo, quindi non bastano solo concetti astratti e generali ma serve un legame tra il popolo e la normativa - lo sforzo di recuperare quanto vi era di vitale della tradizione giuridica francese (tradizione romanistica e consuetudinaria) conciliandola con le conquiste della grande rivoluzione Oltre al codice di Tronget vi fu anche quello di Guillemot. Il 12 agosto 1800 Napoleone istituisce una commissione incaricata della redazione di un nuovo progetto di codice civile. I tempi assegnati sono brevi, il progetto deve essere terminato entro il 30 brumaio dell’anno IX, cioè entro il 21 novembre del 1800. La Commisione comprendeva: Francois Tronchet (presidente del tribunale di cassazione di parigi), Jeen Etienne Marie Portalis (commissario di governo), Felix Bigot de Preameneu (commissiario di governo presso il tribuale di cassazzione), Jacques Maleville (giudice del tribunale di commissione come segretario). La presidenza spetta, per anzianità, a Tronchet, ma l’artefice del Code civile è Portalis (1746-1807). Portails è di famiglia borghese provenzale, divenne avvocato ed entrò in circoli massonici. Ha una posizione moderata e filomonarchica durante gli anni rivoluzione. Rientra nella vita politica dopo il Termidoro, ma viene esiliato come realista. Rientra in Francia dopo il colpo di stato brumaio e divenne fidato bonapartista; come consigliere di Sato prendere parte al concordato del 1801 con Po VII. Tra il 1801 e il 1803 il progetto di codice civile fu approvato dal tribunato e dal corpo legislativo. Questo progetto comprendeva 36 titoli raggruppati in 3 libri che vennero raccolti in un unico testo che prende il nome di code civil de Francais e passa alla storia come code napoleon. Con la caduta nel 1814 di Napoleone, il codice viene mantenuto in vita come Code civil. Si tratta quindi di un opera imperiale e il codice può essere valutata come espressione della scelta politica a favore del ceto borghese che in questo modo vedeva codificati l’obiettivo (fine del pluralismo, fine dell’aristocrazia) già raggiunto nel piano civile con la rivoluzione. Quindi, finalmente, quegli stessi obiettivi, adesso veniva cristallizzati in un codice. Diventa quindi diritto codificato. Gli altri codici napoleonici Gli altri codici emanati a completamento del sistema normativo imperiale però non avevano la stessa importanza del codice napoleonico perchè il più grande significato del codice. Il codice di procedura del 1806, il codice del commercio del 1807, il codice criminale del 1808, il codice penale del 1810. Tutti questi codici erano caratterizzati da un elevata tecnica legislativa (precisi, chiari, ecc). E quindi si imponevano proprio per la cura dei propri contenuti e in questa maniera davano completezza e coerenza del sistema giuridico francese. - Codice di procedura (code de procedure) -> era suddiviso in due parti: una prima dedicata alla procedura davanti ai tribunali (5 libri) ed una seconda per le procedure diverse (3 libri) per un totale di 1042 articoli. Il contenuto era: procedimento presso i Giudici di pace, incentrato sulle udienze, in contraddittorio fra le parti; uno presso i giudici di primo grado, essenzialmente scritto, sino alle arringhe conclusionali, ed, infine le procedures diverses. La fonte riconoscibile prevalente era l’Ordonnance civile del 1667. Strumento più idoneo della regolamentazione della giustizia civile, la quale aveva raggiunto il carattere pubblicistico e statalistico (esercitata dallo stato) grazie alla rivoluzione (la quale aveva eliminato le corte speciali). Il carattere era stato affermato con la rivoluzione, che aveva eliminato le corti e i tribunali speciali. Un esempio era che Nell’antico regime esisteva, per esempio, la giustizia concessa che era esercitata dai signori fondiari grazie ad una concessione regia; quindi fino alla rivoluzione si ha un pluralismo normativo che disciplina diverse forme di giustizia. Un’altro esempio è quella delegata dal re, delegata agli uffici (ufficiers) sia in campo civile sia penale. Quindi vi erano le giurisdizioni minori e le giurisdizioni sovrane (parlamento e consigli provinciali). Un altro esempio è la giustizia ritenuta, nonostante che il re concedesse il potere giurisdizionale ad altre giurisdizioni manteneva il potere di giudice supremo. - Code d’instruction criminelle -> formato da 484 articoli con solo 5 disposizioni preliminari che denunciano un testo autoritario. Appariva quasi più arretrato rispetto alla procedura penale fissata dalla rivoluzione, perchè per esempio inserisce il segreto istruttorio (la fase istruttoria di un procedimento è la fase pre battimentale in cui c’è il giudice istruttore) in cui la fase istruttoria è completamente segreta. Ed elimina i giudici di accusizione (in francese) che avevano operato per più di 10 anni e quindi gli organi della polizia giudiziaria erano sotto le procure che avevano il compito di ricerca e perseguimento del delitto. Per cui il giudice istruttore era l’organo investito di ogni potere nella frese istruttoria pre dibattibilmentale. - Codice penal -> in esso si coglie il legame con il codice civile, dato che esso mostra l’ideologia che lo aveva ispirata e che affondava le sue radici nella filosofia illuministica. Dal punto di vista contenutistico appariva come la garanzia contro l’arbitrio e la violenza, prevedeva infatti un sistema di protezione sia delle persone sia delle cose, quindi anche un sistema di protezione di ciò che veniva disciplinato dal codice civile e che andava difeso reprimendo i comportamenti anti giuridici minacciosi per la pace sociale. Quindi il codice penale è un codice garantista. I fondamenti essenziale del codice napoleonico sono: principio di stretta legalità che in ambito penalistico veniva enunciato: nessuna pena senza legge (in latino) e impedisce qualsiasi forma di arbitrio del potere nella funzione di incriminazione e repressione; criterio di gravità in base ai reati (crimini, delitti e contravvenzioni); prevedeva un stretto rigore delle sanzioni punitive. Il codice penale era diviso in 4 libri: il primo e il quarto erano dedicati alle pene e alle contravvenzioni; il secondo era dedicato alla materia di imputabilità, punibilità e della responsabilità quindi regolarizza tutte le cause; il terzo libro era dedicato alla enunciaziano delle fattispecie criminose. - Code de commerce -> Vi fu una controversia se inserire nel codice di commercio anche la disciplina di diritto marittimo. Era composto da 4 libri dedicati al commercio in generale, via mare, al fallimento e alla giurisdizione commerciale, affidata ai tribunali di commercio, composti di mercanti. Vi fu l’abrograzione di tutte le leggi precedenti, diversamente dal code civil in cui si parla di fonti disponibili fino ad allora. Vi furono fonti influenti da parte l’Ordonnance du commerce del 1673 e l’Ordonnance de la marine del 1681. Per la prima volta vengono disciplinate le società per azioni, ignorate nell’ ordonnance Essi si rientrano nel sistema giuridico francese e sia per l’ampiezza dei contenuti e l’articolazione della materia trattata costituiscono la più grande formulazione giuridica dopo il corpus irrisi civilis di giustiniano (528-534). La codificazione napoleonica e la sua recezione in Italia A livello storico succede che c’è la riconquista napoleonica dell’intera penisola con la battaglia di marengo (tra truppe francese con Bonaparte e le truppe austriache). Esso costituisce la predispone della recezione del codice napoleonico in italia. Quindi tutti i codici francesi (dal 1804 al 1810) vengono ricevuti in italia e trovano applicazione in tutta la penisola. La risposta degli intellettuali italiani fu favorevole all’introduzione del sistema giuridico francese e questo era dovuto alla consapevolezza degli intellettuali della validità di ciò che avevano fatto le monarchie illuminate, che avevano cercato di creare una normazione unitaria che era tendente a eliminare il disordine legislativo e il superamento di quella che era la contraddittoria prassi giudiziaria nella fase della fine del diritto comune, alla fine dell’antico regime. questo avvenne anche per ragioni geografiche poichè la rivoluzione era penetrata nella penisola e aveva fatto in modo che il codice civile fosse la soluzione migliore. I progetti di codice civile in italia: - la costituzionalizzazione del problema dei codici - progetti privati: Francesco Dalmazzo Vasco, Giuseppe Capocasale - le project du code civil de la republique romaine I fallimenti delle commissioni codificatorie italiane: - Giuseppe Luosi e Antonio Aldini - riforma della pubblica amministrazione - riforma giudiziaria: dal giudice di pace alla cassazione I progetti di Alberto di Simoni Il terzo statuto costituzionale del regno d’Italia e la traduzione e la recezione del code civil (1806). Costituzione di Bologna (1796), Costituzione della repubblica italian (1802). RESTAURAZIONE Alla base delle dottrine codicistiche della rivoluzione vi era il razionalismo illuminista. All’opposto il fondamento ideologico della restaurazione è lo storicismo. Nell’Italia settecentesca Giambattista Vico aveva esaltato l’idea della storicità dell’esperienza giuridica, ovvero aveva mostrato come la storia del diritto romano si fosse svolta in perenne coordinamento con l’evoluzione della società antica dando un senso all’interpretazione storica di ogni fatto giuridico. Lo storicismo è quindi quella corrente di pensiero che vede nel confronto storico il nucleo essenziale dell’analisi di un fenomeno giuridico, quindi questo deve essere determinato in un contesto giuridico corretto per essere individuato. Un altro pensatore è Gianvicenzo Gravina che è l’autore dell’opera “la scienza nova”, egli aveva ripreso l’idea umanistica della fondamentale unione tra giurisprudenza (diritto vivente che muta con la storia) e la storia, rifiutando di abbandonare nei suoi scritti quella cornice metodologica dello storicismo. Quell’immagine dell’ordinamento statale che era creato esclusivo del diritto viene contestata da un’altra corrente della restaurazione: lo storicismo. Soprattutto il legislativo unico creativo viene contestata dalla scuola storica tedesca, il cui maggior esponente era Savigny. Egli contestava apertamente la legislazione come unica fonte normativa e il ruolo che si attribuiva al legislatore nello stato moderno, ovvero il ruolo di legislatore esclusivo. Egli quindi si contrapponeva al giusnaturalismo, che era base di ogni tendenza codicistica. Perchè, secondo Savigny, il diritto deriva dal volk geist, cioè spirito del popolo (è costituito da quella vastissima serie di fattori giuridici, economici e sociale che rappresentavano l’essenza della tradizione storica del mondo germanico). In questo periodo vi è una polemica tra la pandettistica (coloro che avevano accolto la rivoluzione) e lo storicismo, quindi tra Tibaut e Savigny. Con l’opuscolo “sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza”, Savigny chiarisce le proprie posizioni storiche e si contrappone a Tibaut. Savigny rendeva manifesta tutta la sua avversione verso ogni forma di codificazione straniera che era estranea alle originali tradizioni del popolo tedesco. Savigny affermava che il diritto al pari della lingua, della religione e di ogni altra manifestazione dello spirito era espressione di un evoluzione storica non riconducibile alla sola ragione in grado di ispirare norme astratte, quindi esse sarebbero state inadatte alla tradizione germaniche che era ricca di una nuova cultura e civiltà. Quindi il conservatorismo di Savigny lo portava ad esaltare il ruolo dei giuristi, perchè coloro che sono espressione della scienza giuridica, interpretano secondo il diritto vivente, il quale non poteva essere oggetto di una codificazione. In questa polemica tra Tibaut e Savigny, quest’ultimo identificata il diritto del popolo tedesco nel diritto romano. Nella realtà della penisola rimane il gran ducato di toscana e lo stato pontificio, in cui i sovrani decisero di tornare solo parzialmente al pluralismo normativo e rientrava la tradizione ius comune. I rapporti tra i privati sarebbero stati gestiti all’interno di un ordinamento giurisprudenziale, quindi i vari istituti di diritto civile erano tutti istituti disciplinati sul conservatorismo. In toscana vi furono dei tentativi di codificazione civile e si arrivò al codice penale. Nacque così la scuola penalistica toscana. Nello stato pontificio venne emanata una legge di restaurazione. Venne emanati dei codici e regolarmente fra l’incarico di Pio VII e Gregorio XVI. Tutti i codici ebbero specificità pontificia. Siamo negli anni successivi a Napoleone, in questi anni il costituzionalismo si sviluppò il costituzionalismo attraverso tentativi insurrenzionali della restaurazione detti moti costituzionali. Ricordiamo in particolare, le vicende del 1820-1821 a Napoli e a Torino, tanto è vero che gli autori di queste insurrezioni ottennero l’emanazione di una costituzione, ovvero la cosiddetta costituzione Cadice che era un testo che ricalcava il testo spagnolo del 1812 tradotto. Nel 1848, la data dello statuto albertino che rimarrà fino alla seconda guerra mondiale, in tutta Europa vi furono un insieme di insurrenzioni liberali (cioè voluti dalla borghesia liberale che avevano come obiettivo l’adozione di carte costituzionali, perchè la costituzione era considerata l’unico strumento giuridico in grado di garantire la tutela dei diritti di libertà); che in alcuni casi assunsero carattere rivoluzionario. In francia i moti del 1848 provocarono l’abdicazione di Luigi d’Orleans e la proclamazione della seconda repubblica. Anche in italia vi furono i moti insurrenzionali: nel ducato di Modena, Parma, Guastalla, toscana, Stato pontificio, regno delle due sicilie e regno sabaudo. Nel Regno di Sardegna durante la restaurazione Vittorio Emanuele I emanò la legge di restaurazione con basi reazionarie. Le fonti del diritto erano: eccezione ligure e sarda. La legge regolarizzava: lo stato patrimoniale nel regno, il potere del re, sistema giudiziario. Successivamente Carlo Felice durante un clima reazionario emanò il codice felicitano nel 1827. Nel 1848, i moti insurrezionali interessano anche il Regno di Sardegna (Piemonte, Liguria, Sardegna, Savoia). Il re Carlo Alberto a seguito dei moti prometteva con il proclama di Moncalieri, la carta costituzione di ispirazione liberale. Prima di essa la codificazione albertina emanò: la commissione (1831), codice civile (1837), codice penale (1839), codice commerciale (1842), codice processuale penale (1847). Il 4 marzo 1848 concede il Statuto albertino. esso fu un rimedio politico e portò molte perplessità - Carlo Alberto lo chiama statuto, perchè l’uso del termine costituzione apparve inopportuno perchè era riconducibile all’esperienza rivoluzionaria francese, mentre il termine statuto si ricollegava alla tradizione sabauda medievale (del 700 dei monarchi illuminati). - è una costituzione che viene definita ottriata, cioè concessa. La sua redazione non proviene dall’attività di un’assemblea costituente ma era un atto unilaterale del re al popolo. Quindi, emerge una tendenza ad una concezione molto medievale piuttosto che rivoluzionaria. - carattere flessibile o rigido della carta costituzionale deriva dalla presenza o assenza di una procedura di revisione costituzionale. La sua mancanza di una procedura di revisione porta a due diversi orientamenti di pensiero relativamente al carattere dello statuto: una parte che nella mancanza della procedura di revisione un carattere rigido, e un’altra che considerò non modificabile solo l’atto unilaterale della concessione da parte del sovrano. Si arrivò a ritenere che lo statuto fosse flessibile dato che le altre normative erano modificabili attraverso la legge ordinaria - testo breve: 84 articoli - modelli franco-belgi 1814-1830-1831 - religione cattolica; circoscrizione dei diritti individuali - monarchia costituzionale pura: imperfetta distinzione dei poteri - il sovrano: vastità di poteri a capo dell’esecutivo - il parlamento bicamerale: nomina regia e vitalizia Mentre tutte le altre costituzioni italiane furono abrogate appena i moti terminavano; lo statuto albertino rimase in vigore dopo il 1861 (unificazione e esteso in tutta italia) e formalmente fino al periodo fascista. Negli anni ‘50 il parlamento andò verso un regime sempre più parlamentare e i ministeri cominciarono a divulgare leggi su di essi e a proclamare un presidente del consiglio dei ministri. La restaurazione si può dire che si sia suddivisa in più fasi: 8. Restaurazione e diritto 9. Le leggi di restaurazione 10. La difficile eredità francese ed il giovane ceto francofilo 11. Rifiuto della codificazione 12. Rifiuto del diritto pubblico e naturale 13. La riproposta di una società cetuale 14. Modelli di stato: dalla monarchia amministrativa alla monarchia consultiva alla monarchia costituzionale pure e infine si arrivò alla monarchia costituzionale parlamentare 15. L’accettazione del modello codicistico LA CODIFICAZIONE UNITARIA (1865-1942) Nel luglio 1870, i ducati di toscana, Parma, Modena e il regno delle due Sicilia e le delegazioni pontificie (Bologna, Ferrara, Ravenna e Forlì) con i plebisciti si uniscono alla monarchia Costituzionale di Vittorio Emanuele II e seguirono i decreti di annessione al regno d’Italia. Il territorio del regno, in realtà, si allarga nel 1876 anche alle regioni del lombardo veneto che fino al quel momento facevano parte dell’impero austriaco. In quel momento, nel 1918, rientrano nel regno di italia anche il trentino, Istria, Alto Adige, zara, Venezia Giulia e nel 1924 si unisce fiume. Più complessa è l’estensione territoriale nei territori oltre mare. Dal 1880 e la seconda guerra mondiale l’Italia aveva molte colonie e (Libia, isole dell’idegeo, Etiopia, Albania, Tientsin territorio cinese, Natolia). A livello legislativo, la normativa che ha partire dal 1861 regnava nel regno d’Italia, è l’estensione lo statuto albertino. Secondo lo statuto il potere è esercitato dal re e dalle due camere. La camera dei deputati è eletta a suffragio censitario maschile. Dunque il 1800 presenta due ondate codificatorie: la prima negli anni 60 dell’800, nel 1865 entrano in vigore il codice civile (pisanelli), il codice di procedura civile nel 1854, il codice della marina mercantile, il codice di commercio, il codice penale nel 1859 e il codice di procedura penale nel 1859. Solo i primi tre sono codici di nuova formazione, mentre gli altri erano già vigenti nel regno di Sardegna e quindi vengono estesi, a partire dal 1861, a tutto il territorio. Il codice penale applicato era quello del regno di Sardegna del 1859. L’unica eccezione riguardava il territorio del granducato di toscana, in cui continuava ad essere vigente il codice del 1853 dal quale era stata espunta la pena di morte. Nell’800 vi è una seconda ondata codificatoria negli anni 80, in cui vengono emanati i codici della sinistra storia, con stampo liberale, quindi che precidevano una forte mitigazione della pena in campo penale. La sinistra storica puntava al paternalismo liberale, al socialismo giuridico del lavoro, alla mutualità e alla cooperazione. Il codice del commercio che entra in vigore nel 1883 e la redazione finisce nel 1882. Il codice zanardelli di Giuseppe Zanardelli entra in vigore 1890 e finito nel 1889. Esso è stato istituito a seguito di 4 progetti dal 1668. È un codice liberal-democratico, eclettico e che punta alla repressione dei reati politici. Essi segnano un momento cruciale della storia politica nel regno di Italia, perchè il codice zanardelli è il vero codice penale per tutto il regno d’Italia. Il codice introduce la disciplina nel concorso di più persone nel reato. Prima del codice le ipotesi concorsuali venivano decise dai giudici in maniera arbitraria, quindi non vi era distinzione tra colui che aveva ideato il reato, colui che aveva effettuato il reato e colui che era esecutore materiale del reato. Dopo il 1899 con la tipizzazione del reato, il giudice doveva applicare per ogni concorrente la pena prevista dal codice. La seconda grande innovazione del codice Zanardelli riguarda l’abolizione della pena di morte. Esso è il primo codice che abolisce totalmente la pena di morte. Il codice di commercio del 1883, all’indomani dell’entrata in vigore del codice si prospettano due correnti di pensiero relativamente al codice. La prima corrente appartiene a coloro che vogliono mantenere l’autonomia della disciplina commerciale, la seconda corrente che crede che la materia debba far parte del codice civile. In particolare chi voleva che fosse una disciplina autonoma? Levin Gosmit (1829- 1877), era convinta che la materia del commercio renda necessaria una normativa internazionalmente uniforme. Secondo lui uniformità e continuità territoriale del diritto della disciplina commerciale si fonderebbero nell’ indole stessa del ceto commerciale che è senza tempo e senza patria. Secondo lui, il diritto commerciale costituisce una sovrastruttura legale dell’economia di scambio, quindi deve essere presente in ogni sistema economico basato sullo scambio. Questa visione è fortemente contratta da Cesare Dibante (1850-1944). Egli ritiene vede nella previsione di una disciplina speciale (prevista solo per il ceto commerciale) una lesione dell’uguaglianza dei cittadini. E quindi auspica l’unità del diritto privato e l’integrazione del diritto commerciale nel diritto civile. La critica: - Il codice di commercio non tutte la tutti i cittadini, anzi gli esponeva agli soprusi dei grandi mercanti e quindi il legislatore congrua una disciplina commerciale ad oc delegando una parte del suo potere legislativo ai mercanti. - la pubblicazione della codificazione (codice civile e di commercio) nuoce all’esercizio della giustizia perchè resta il grande problema di determinare se le controversie riguardino atti di commercio o se debbano essere risolte secondo una disciplina diversa Il codice pisanelli Primo codice civile dopo il 1861 (unificazione d’Italia). Il codice pisanelli è il codice di prima ondata codificatoria. Ma cosa succede prima? La sopravvivenza si rivela un fenomeno sostanzialmente unico nel panorama europeo perchè nel dopo guerra sono stati sostituiti tutti i codici penali dell’Europa, seppure in tempi diversi. È chiaro che partendo da questa premessa nasce spontaneo interrogarmi sulla motivazione della sopravviveva, un codice per diversi aspetti sia dal punto di vista strutturale e sostanziale può essere definito fascista. La storia: Nell’immediato periodo del dopoguerra, quando la spinta riformista avrebbe dovuto mostrarsi con maggiore intensità, la riforma del codice penale non si pose mai come necessità nel processo di ricostruzione dell’Italia; in un certo senso non si potè cogliere tutta la carica innovativa della costituzione anche sul piano della penalità. Fu forse proprio l’impegno nella ricostruzione materiale ed economica del paese a collocare sul secondo piano la riforma della giustizia penale; a differenza di quanto invece aveva fatto il fascismo che aveva inteso fare degli strumenti repressivi largo uso della repressione. Rispetto alla perdurante longenuità del codice rocco, si può parlare di “incantesimo autoritaristico”, cioè una forza che ha avuto la meglio anche rispetto la progresso del pensiero e della cultura penalistica. Quanto alla scuola criminalistica positiva, proprio sul suo background culturale della scuola positiva fu edificato il sistema repressivo delineato dal codice rocco. Con il codice rocco viene creato un sistema penale repressivo che aveva come nucleo le misura di sicurezza e di pericolosità della scuola positiva. Sulla base della presunzione della pericolosità sociale, tanti autori di reato che non avessero un collegamento con l’incapità di intendere e volere vennero collocati nei manicomi. Quindi, la scuola positiva di diritto penale, di cui fanno parte anche quegli psichiatri che erano deputati ad esaminare la condizione dell’autore del reato, utilizzavano la presunzione di pericolosità sociale che è un concetto che ha determinato la reclusione nei manicomi che con l’infermità mentale non avevano un rapporto automatico. Dopo il codice penale del 1930 di VIncenzo Mazzini pieno di eclettismo, legalismo, non mera fascistizzazione del rato al reo: pericolosità e difesa sociale; vi furono altri codici e altri avvenimenti: - codice di procedura penale nel 1931 -> funzionamento strumentale e illiberale (: rafforzamento del pubblico ministero e dell’arbitrio del giudice) - codice civile nel 1942 -> progetti: 1930-1931 (libro primo), 1936-37 (libro secondo (cose e diritti reali) e terzo (successioni e donazioni), quarto (obbligazioni e contratti: progetto italo francese)). Tale codice era di metodo dogmatico- definitorio. - Approvazione: 1939-40 (I II), 1940-41 (III, IV, V, VI): guardasigilli Grandi: 21 aprile 1942. - I caratteri salienti furono: famiglia (concordato), proprietà (funzione sociale), superamento commerciale-civile; libro VI: della tutela dei diritti (materiali eterogenei e strumentali al diritto privato) - codice di procedura civile del 21 aprile 1942 -> dal 1919 Carnelutti, Mortara Chiovenda, Calamandrei, Redenti - carta di Verona e progetti costituzionali fascisti - costituzionalismo di Salò: socializzazione delle imprese e legislazione speciale - polemica post-liberazione sui codici fascisti: la ripulitura dei codici IL MODELLO CODICISTICO AUSTRIACO La ABGB entra in vigore nel 1812 ed è il frutto di un lungo processo di elaborazione che inizia nella metà del 700, con il tentativo di unificare tutti i vari diritti regionali (Landrechte). Dopo il tentativo fallito del codice teresianus (Maria Teresa d’Austria), la stagione legislativa successiva è di base illuministica di Giuseppe II negli anni 80 del 700 (editto di tolleranza, ecc). Nel 1782 entra in vigore il regolamento giudiziario civile che da alle province d’Austria una procedura civile uniforme. Esso è un modello del dispotismo illuminato. Nel 1787 si ha il codice giuseppino (Josephinisches Gesetzbuch) che viene emanato nei luoghi ereditari e in Galizia. Esso era organizzato in un solo libro e al suo interno la normativa riguardava: il diritto delle persone, la cittadinanza, l’istituto del matrimonio, la patria potestà e la filiazione, la tutela e la curatela e la capacità di agire. Il processo è stato fu affidato da Leopoldo II al giurista Carl Anton Martini, egli doveva realizzare una riforma generale del diritto civile nel 1790. Il processo di riforma di Martini è un corpo normativo che comprende solo il diritto privato, escludendo il diritto commerciale. Uno dei grandi elementi innovativi di questo processo di riforma civilistica riguarda l’unificazione del soggetto di diritto (il cittadino, non più i vari ceti). Il progetto Martini è sicuramente scarsamente imperativo, ma ha un andamento didattico-filosofico ed ammette la eterointegrazione (la normativa al suo interno può essere integrata da fonti esterne al codice); ecco perchè ha un’impronta maggiormente illuministica. La nuova fase di revisione coincide con il periodo in cui in Francia si lavora al Codice civile napoleonico. In questo periodo vi è una fase di espansione dal lato della francia, la quale era limitata dagli asburgici. La commissione, in cui farà parte anche Martini, inizia i lavori nel 1801 e li termina nel 1806. Il progetto Martini fu respinto più volte dal governo, subisce diverse revisioni fino a che Francesco I, imperatore d’Austria, ne dispone la promulgazione il 1 giugno 1811, con l’entrata in vigore nel 1812. La sistematica del ABGB: È diviso in 3 parti (persone, cose, azioni). 3 parte disposizioni comuni sulle cose e sulle persone. La ABGB è meno dettagliato del codice napoleonico perchè presenta delle norme che hanno una propensione ad essere generali ed astratte e quindi sono espressione del giusrazionalismo richiesto dalle correnti giusnaturalistiche. Quello della ABGB è un testo breve. Secondo la normativa austriaca, starà al giudice trarre dalle norme di principio generale le disposizioni di dettaglio, rispetto al giurista del codice francese nel ABGB si aprono nuovi spazi per il lavoro ermeneutico (interpretativo) attraverso il principio dell’analogia e i principi del diritto naturale. Quindi laddove la ABGB avesse presentato delle lacune si ricorreva al principio dell’analogia (il caso che presentava delle forme di analogia venivano risolti nella stessa maniera). Quando al suo contenuto, la ABGB, riorganizza e fonde una serie di fonti di diritto perchè fonde sia norme di diritto romano sia norme di diritto canonico sia i diritti particolari (editoriali- delle regioni). All’interno del codici, i principi del giusnaturalismo del 1700 vengono congiurati con il tipico paternalismo asburgico e sopratutto prevalgono i principio i equità ed egualianza. A differenza del codice civile francese, il diritto di famiglia nel ABGB non ha un impronta gerarchica. Nella ABGB non si riscontra quel senso di innovazione profonda nel sistema della proprietà, che invece è marcatamente evidente in Francia. la ABGB non disegna una proprietà che ha alla base l’individualismo borghese e l’ideologia liberale del codice civile francese, perchè la realtà sociale, politica e istituzionale è diversa da quella francese; di conseguenza l’operazione normativa era più complessa, perchè doveva tener conto della particolare realtà sociale del grande stato sociale, che è uno stato tipicamente multinazionale, multilingue e mulireligioso. Questo comporta maggiore tolleranza. Inoltre, gli austriaci erano fortemente cattolici e comunque era necessario riconoscere le tradizioni culturali delle diverse comunità che faceva parte dello stato austriaco, questo portava irrilevanza del diritto privato. Questa diversità comportava che il settore matrimoniale venisse attribuito al controllo dello stato, comunque però percependo il diritto canonico. Vengono poi previsti casi di ammissione di matrimoni di soggetti di religione diverso. Tali caratteristiche portano una elevata moderazione del codice. Differenza tra ABGB e codice francese: 1. Diritto di famiglia 2. Sistema della proprietà ABGB presenta caratteristiche di forte moderazione per le diverse realtà socio- politiche. Queste caratteristiche lo rendono applicabile anche al di fuori dei confini ereditari di lingua tedesco, dove rimarrà in vigore fino alla fine della prima guerra mondiale (1918). ABGB, per l’Italia, ha avuto un ruolo fondamentale. Nel 1816 il codice civile austriaco venne applicato a tutti i territorio del lombardo- veneto, dove rimase in vigore fino all’età risorgimentale (fino alla metà dell’800). In Lombardia rimane in vigore fino alla seconda guerra d’indipendenza (1859). In Venezia e Friuli fino alla terza guerra d’indipendenza (1866). Rimase in vigore a lungo anche nell’area Trentina e del Friuli-Venezia Giulia, in particolare a Trieste e Gorizia; che sono state ammesse all’Italia dopo il 1918. L’ABGB non fu esteso a tutti i territori italiani, perchè nonostante le valutazioni positivi poichè non fu presa a modello dalle commissioni che si occupavano dei codici civili italiani dato che si preferì come modello il codice napoleonico. Il codice civile napoleonico del 1804 era il frutto della rivoluzione, mentre l’ABGB era il diritto dell’Austria contro cui l’intera cultura politica italiana si era schierata negli anni cruciali del consolidamento dello stato italiano, sia nel secondo risorgimento nel primo conflitto mondiale (1914-1918). Inoltre, l’ABGB non aveva la stessa fortuna di commenti dall’apparato di analisi di cui invece aveva goduto il codice francese (scuola delle esegesi). Quando parliamo dei contenuti del BGB, individuiamo totalmente lo stampo liberale e liberistico (pandettistica) sopratutto in due punti: - proprietà - Contratto Essi sono costruiti in una prospettiva completamente individualistica. La famiglia, invece, all’interno del codice, è costruita in maniera tale che possa fungere da presidio per uno stato forte (essenziale). Perchè la famiglia è ciò che consente al patrimonio di trasmettersi. Tutti questi istituti rientrano nell’ideologia liberale che è alla base del codice civile tedesco e del pensiero pandettistico. Dal punto di vista contenutistico, il BGB presenta due parti generali nel primo libro(240 paragrafi): - persone - disciplina dei beni - disciplina dei negozi giuridici - i termini, scadenza - prescrizione - l’esercizio dei diritti - le prestazioni di garanzie (crediti come ipoteca e pegno) La parte delle obbligazioni è disciplinata nel secondo libro, il terzo libro disciplina i beni, il quarto disciplina la famiglia, il quinto disciplina le successioni. Il linguaggio utilizzato è strettamente tecnico, un linguaggio che è volutamente tecnico e volutamente presenta una sorta di astrattezza; perchè più tecnico è meno comprensibile è dal popolo, quindi è un codice realizzato per i professionisti del diritto. È un codice figlio del positivo. Il magistrato è comunque vincolato dal diritto positivo anche se non viene mantenuta la disposizione che regolava l’analogia contenuta nella bozza. Ciò la bozza del BGB aveva previsto la disposizione sull’analogia, quindi i casi analoghi andavo decisi nello stesso modo; ma essa non viene accolta ma il magistrato è comunque vincolato. Il legislatore ebbe l’intenzione di fare riferimento alle clausole generali (buona fede, buoni costumi, la giusta causa), che consentono ai giudici di attuare l’ordinamento privatistico a contesti diversi e complicati. Un giurista italiano, Gioele Solari, individuò nel paragrafo 226 del BGB, l’attuazione del concetto della solidarietà sociale perchè tale paragrafo stabiliva espressamente che “l’esercizio e di un diritto soggettivo non era permesso se non avesse avuto altro scopo che di recare danno ad altri”. Esempio: diritto soggettivo per eccellenza in stato liberale è il diritto di proprietà. Nell’esercizio del diritto di proprietà, spesso abbiamo dei vicini. Quindi, l’esercizio del diritto di proprietà tra vicini subisce la sua eliminazione se l’esercizio del diritto ha come unico scopo di recare danno ad altri (atti emulativi). Secondo Solari, la figura dell’abuso del diritto soggettivo implicava una modifica profonda sostanziale nel principio della libertà nell’esercizio del diritto. Esso è di stampo germanistico. Quindi il diritto romano (la pandettistica) disegna un diritto soggettivo come diritto assoluto, l’area germanistica, invece, disegna i diritti soggettivi dandogli un’impronta sociale del diritto soggettivo nello specifico Solari individua nel paragrafo 226 del BGB. La pandettistica faceva parte della scuola storica, mentre i germanisti facevano parte della scuola germanistica. Per questo i pandettisti, credevano che il diritto romano deve essere utilizzato per creare il codice civile ma esso deve essere storicizzato. Anche la scuola germanistica fa parta della scuola ottocentesca.