appunti diritto costituzionale comparato primo parziale, Appunti di Diritto Costituzionale Comparato

Scarica appunti diritto costituzionale comparato primo parziale e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale Comparato solo su Docsity! Diritto costituzionale comparato Che cos’è il diritto? “all law is enacted law” (qualunque diritto è costituito da norme poste dallo Stato) T. Hobbes  positivismo giuridico. È diritto soltanto quell’insieme di regole riconosciute dallo Stato  ogni atto o fatto idoneo a produrre regole riconosciute dallo stato. Alla violazione di queste norme corrisponde una sanzione  che può arrivare ad essere di tipo coercitivo perché lo stato è al di sopra di tutto.  per il positivismo tutto ciò che va fuori da questo non è diritto. Che cos’è lo Stato? (Machiavelli) Concentrazione del potere che si esercita - Su un popolo - Su un territorio - Attraverso un ordinamento  sovranità interna ed esterna  lo stato ha l’esclusivo monopolio della forza all’interno e all’esterno. Il diritto costituzionale comparato cerca di avere una visione globale dei diversi stati, e cerca di fare porre quelle domande che tutti danno per scontate. Pluralismo giuridico  in ogni società contemporaneamente insistono ed esistono più ordinamenti giuridici diversi oltre a quello statale. Menski ha creato un sistema ad aquilone dove confronta il pluralismo giuridico basato prevalentemente sul sistema indiano, che è un paese fortemente colpito dal pluralismo giuridico. Attraverso l’immagine dell’aquilone vuol far capire i diversi pluralismi. 1. nature  religion, ethnic, morality 2. society  socio-legal approaches 3. state law  positivism 4. international  international law Il kite runner ( chi guida l’aquilone ) deve tener conto di tutti e 4 gli angoli. In ogni conflitto si deve sempre considerare contemporaneamente il peso di tutti e quattro gli angoli dell’aquilone per poter risolvere o dare un giudizio. Si deve valutare il contesto e valutare in che modo gestire gli angoli dell’aquilone. In alcuni ordinamenti è ammesso anche il diritto religioso e tradizionale. Ci sono ordinamenti che si basano sul proprio diritto tradizionale, specialmente le comunità indigene. Il concetto di diritto a cui siamo abituati, da sempre la preferenza al diritto statale. Secondo Menski non deve essere così, soprattutto negli stati iperdiversi (India). INTERLEGALITA’  risultato dell’applicazione del pluralismo giuridico senza creare una gerarchia,  garanzia di un accomodamento della diversità. Il diritto ha un suo LINGUAGGIO, specifico e tecnico. Il fatto che sia un fenomeno linguistico ha una serie di conseguenze su come lo andiamo a conoscere, studiare ed applicare. È un linguaggio PRESCRITTIVO  impone o vieta dei comportamenti. Quando usiamo un linguaggio prescrittivo, non descriviamo e basta qualcosa. Stiamo dando a quel determinato fenomeno una conformazione e degli effetti particolari e specifici che vanno ad incidere sul nostro comportamento. Chi studia il diritto è in grado di “modificare” l’oggetto del proprio studio, cercando di combattere l’ETNOCENTRISMO  attribuire ad un concetto giuridico solo la mia interpretazione personale.  attraverso il diritto comparato cerchiamo di togliere le precomprensioni per essere aperti a tutti i fenomeni giuridici esistenti. Eliminando il rischio di giudicare attraverso un personale punto di vista. DIRITTO E GIUSTIZIA Il concetto di diritto non equivale al concetto di giustizia . 27-9-22 Regole, principi, valori GIURIDICO Regola: indica una specifica condotta, un obbligo o un divieto.  es. obbligo di ottenere una valutazione di impatto ambientale prima di costruire un’infrastruttura. Principio: indica un risultato, ma lascia discrezionalità su come realizzarlo  es. principio di precauzione. PRE-GIURIDICO Valore: ciò che la sfera giuridica protegge o persegue.  es. protezione dell’ambiente. Non esiste un unico ordinamento giuridico ma vi sono più ordinamenti. Quando si parla delle regole e principi che compongono un ordinamento, si può parlare di diritto oggettivo. Diritto però può essere anche inteso come soggettivo  una pretesa di un individuo, gruppo o collettività, giuridicamente tutelata dall’ordinamento. I diritti soggettivi si dividono in due tipologie - Assoluto  quando la mia pretesa può essere fatta valere nei confronti di chiunque ( es. proprietà ) (erga omnes = nei confronti di tutti ) - Relativo  quando la mia pretesa può essere fatta valere solo nei confronti di specifici soggetti  ambito del DIRITTO CIVILE, branca che si occupa dei contratti e commerci  i contratti sono un chiaro esempio di diritto relativo. Esistono diritti di natura collettiva, l’appartenenza a quel gruppo mi legittima ad avere quel diritto. Interesse diffuso  quando si parla di situazioni giuridiche che interessano una collettività specifica, allora sono di interesse diffuso. 2 COS’E’ IL DIRITTO COMPARATO Può essere inteso sia come scienza che come metodo. - Scienza  ha finalità autonome. - Metodo  serve ad altre scienze per raggiungere le loro finalità. Non coincide né col diritto costituzionale interno, né con quello straniero, si prendono elementi da alcuni ordinamenti stranieri per compararli a quelli del proprio paese. La comparazione è una scienza, spesso si va alla ricerca, oltre che delle teorie, delle conoscenze empiriche delle teorie. Non necessariamente deve esserci un risultato pratico per essere riconosciuta come scienza. (basti pensare all’arte). FINI PRATICI DELLA COMPARAZIONE - Elaborazione legislativa e costituzionale  uffici legislativi presso le camere - Armonizzazione del diritto  l’UE produce diritto simile o uguale per tutti gli stati membri. Come è possibile? La normativa a livello europeo si produce studiando le normative degli stati membri per quella materia analizzando similitudini e differenze per poterne produrre una che sia uniforme per tutti gli stati. - Aiuto in sede interpretativa  utile per i giudici, quali? Sicuramente quelli internazionali, per aiutarli a capire i principi generali degli stati attraverso la comparazione. A volte anche i giudici nazionali sono chiamati a fare comparazione: ciò perché quando si deve risolvere un caso i giudici vanno a controllare cosa altri giudici hanno deciso per quel delimitato caso. ( spesso per i giudici costituzionali ). Questo perché le costituzioni non hanno regole, hanno PRINCIPI che possono essere interpretati. In alcuni stati la costituzione stessa impone ai giudici di andare a vedere le costituzioni di altri paesi ( es. Sud Africa ), quando la costituzione sudafricana ( Bill of Rights ) deve essere interpretata, possono consultare il diritto internazionale, per poter risolvere al meglio i propri casi.  questo dovuto dalla necessità del paese di cambiare rispetto a prima, rispettando tutte le diverse culture presenti all’interno del paese, cercando legittimazione verso fuori  doveva affermare il suo nuovo status all’interno della comunità democratica. LA MENTALITA’ DEL COMPARATISTA Forte propensione ad aprirsi al diverso attraverso la curiosità lasciando da parte pregiudizi. OLTRE IL POSITIVISMO GIURIDICO Definito sovversivo dalla tradizione occidentale quindi positivista. Il diritto è un insieme di regole coerenti, chiuse, complete, senza lacune, certo, sempre una soluzione univoca al quesito giuridico. Molti termini usati sono presi dalla matematica e ci danno l’idea che il diritto sia qualcosa di rigido, immodificabile, senza contraddizioni. 5  la visione comparata è sovversiva di questa idea, non si parla di sistemi ma di TRADIZIONI GIURIDICHE , la differenza sta nel fatto che la tradizione concepisce la 4 dimensione, ossia quella del tempo, all’interno del quale si sviluppano le norme. Dall’unità al pluralismo giuridico . Il diritto comparato avendo a che fare col pluralismo giuridico, non si può basare solo sulle fonti riconosciute dallo stato, per cui conia la parola FORMANTE . La finalità della comparazione è evidenziare le diversità e promuovere l’identità culturale dei popoli… FONDAMENTI Rilevanza del contesto: punto di partenza. - I formanti: ciò che per il comparatista sostituisce FONTE DEL DIRITTO  l’insieme di regole e proposizioni alla base della soluzione di un problema o della disciplina di un istituto di un ordinamento dato e in un determinato momento storico  una fonte del diritto è sicuramente un formante, il contrario può non essere sempre vero. Alcuni formanti in un determinato ordinamento giuridico o in un determinato momento non sono fonti del diritto. Ad esempio, la giurisprudenza non è una fonte del diritto, in Italia, ma è un formante perché produce normatività. I formanti cambiano a seconda dell’ordinamento. - I crittotipi: Sono formanti nascosti  producono normatività ma non ci si rende conto che chi appartiene a quella tradizione sta applicando una regola che proviene da un crittotipo.  termine preso dalla linguistica = modelli impliciti o regole di cui il soggetto non è pienamente cosciente. Regole linguistiche che applichiamo senza essere consapevoli del perché. Sono anche quelle regole che ci governano, quella mentalità che deriva dalla nostra tradizione di cui non siamo particolarmente consapevoli. Tre formanti principali: - Formante legale  formante delle leggi, degli atti posti da un’autorità normativa statale - Formante giurisprudenziale  sentenze dei giudici - Formante dottrinale  lo studio delle sentenze da parte degli studiosi “dotti”. Nel nostro ordinamento la dottrina non è fonte ma è un formante. Nel passato, ad esempio nell’antica Roma, l’interpretazione dottrinale era fonte del diritto. In altri paesi i dotti sono ancora fonti del diritto. (ebraico, islamico). Esistono tanti altri tipi di formanti a seconda dell’origine della normatività in un determinato ordinamento e momento storico. In ogni sistema non c’è un’ unica regola per ciascun problema, ma ci sono formulazioni diverse, spesso confliggenti, di una determinata regola a seconda del formante esaminato.  DISSOCIAZIONE DEI FORMANTI. PERCEZIONE Il comparatista è consapevole che la sua mentalità è una tra le quali è possibile approcciarsi ad un fenomeno.  deve tener conto anche delle altre 6 CONTESTO Il contesto influisce su un oggetto di studio, l’oggetto può apparire in maniera diversa fuori dal contesto.  interesse anche per ciò che è extragiuridico. Il comparatista non può essere oggettivo al 100%, il senso è mettersi in una prospettiva critica, anche delle cose che sembrano più scontate.  essere capaci, quindi, di studiare tradizioni diverse avendo questa elasticità 30-9-22 I METODI DELLA COMPARAZIONE Non c’è un metodo, ci sono diversi metodi, che il ricercatore sceglie in relazione ai fini della ricerca. (eclettismo). La scelta del metodo dipende da quale tipologia di elementi comuni fra i termini da comparare si privilegiano (i fatti, la funzione, l’organizzazione) ELEMENTO FONDAMENTALE  individuare le condizioni per cui due oggetti sono comparabili. Per lo meno due oggetti vanno selezionati . - Comparato - Comparando - Tertium comparationis Tra i 2 elementi deve esserci una preventiva verifica della comparabilità, per cui si realizzerà un terzo elemento (tertium comparationis).  il terzo elemento è il criterio sulla base di cui si fa la comparazione, deve essere esplicitato perché indica l’elemento sulla base per cui la comparazione viene svolta. La comparazione può avvenire in due modalità - Modalità sincronica  comparazione nello stesso momento - Modalità diacronica  comparazione in momenti temporali distinti MICRO E MACRO-COMPARAZIONE - Micro-comparazione  presuppone le similitudini, ricerca quindi delle differenze. Presuppone elementi comuni fra le particelle elementari (stessa funzione) - Macro-comparazione  presuppone le differenze, ricerca quindi delle similitudini. Presuppone le diversità dagli elementi giuridici determinanti (anche metagiuridici)  essenzialmente dedicata alla creazione della sistemologia = quella parte della scienza comparatistica che si occupa di classificare le tradizioni, sistemi giuridici. REGOLA DELLE 3 C - Conoscere  si devono studiare gli ordinamenti scelti. 7 - Sovietica  carattere ideologico che prevale come carattere di classificazione - Le altre  in cui raggruppa il diritto: musulmano, induista, dell’estremo Oriente e i diritti in via di sviluppo del continente africano. Creata per una finalità metodologica. Si copre una parte dei sistemi del mondo attraverso i 3 criteri (oggettivi e soggettivo).  esigenza di creare questa quarta famiglia nella quale ci sono sistemi molto diversi tra loro che non corrispondevano a nessuno dei criteri precedenti.  categoria non omogenea al suo interno. Classificazione fatta negli anni 60 dove era molto difficile ottenere informazioni a livello internazionale. Altra proposta classificatoria attuale: - Civil law - Common law - Diritto musulmano - Customery law - Mixed systems Altra proposta 1984 di Zweigert e Kötz - Romanistica - Germanica - Scandinava - Common law - Socialista - Estremo oriente - Islamico - Induista - Misti (Israele, Sudafrica, Quebec, Louisiana e Scozia  vengono messi nei misti perché sono considerati ibridi e non classificabili giuridicamente)  Israele stato colonizzato dai britannici,  influenze del common law che si caratterizza per riconoscere fonti di produzione religiosa. Sudafrica  customery law, poi diritto civile europeo, poi common law  mix tra diversi modi di concepire il diritto che si intrecciano tra loro. Altra proposta classificatoria di Mattei-Monateri 1997  perdono in precisione ma acquistano induttività e flessibilità, permette di considerare i movimenti che ciascun ordinamento può fare da una classe all’altra. Seguono il CRITERIO FUZZY = criterio di prevalenza. Tre famiglie: - A egemonia professionale  individuazione di classi di tecnici che scrivono e propongono le norme, separazione della volontà politica e creazione della norma. Separazione anche dalla religione. - A egemonia politica (no separazione politica-diritto) - A egemonia tradizionale (no separazione religione-diritto) Il mescolare queste caratteristiche è ciò che hanno gli ordinamenti moderni, non si può classificare in maniera rigida, è più opportuno ragionare in metodi di egemonia. 10 Si sceglie il carattere dominante all’interno di ciascun ordinamento per poterlo classificare in uno dei tre. TRADIZIONI GIURIDICHE Concetto più ampio di sistema o famiglia  inserisce il diritto in una prospettiva culturale e viva, in divenire.  si fa riferimento alle tradizioni  si prende e si considera anche la variabile temporale e quindi come l’evoluzione nel tempo di quell’ordinamento abbia inciso sulla costruzione attuale dell’ordinamento.  flusso nel tempo di continuo divenire. Insieme dei modi di pensare, applicare il diritto.  non qualcosa di fissato in un determinato tempo storico ma una cosa che prende in considerazione lo sviluppo. LEGAL TRADITIONS - Cthonic - Jewish - Civil law - Islamic - Common law - Hindu - Confucianism Complessità  subtrazioni, il diritto come cultura. Il fatto di considerare l’appartenenza alla traduzione giuridica ha delle ripercussioni anche da un lato pratico. Es. CONDIZIONE DI RECIPROCITÀ: un avvocato diventato tale in un altro stato, può difendere un cittadino di uno stato esterno al suo, a patto che ciò sia concesso anche dall’ordinamento della nazione di appartenenza. FORME DI STATO (lezione) Forme di stato = rapporto verticale tra governanti e governati —> è un concetto tipicamente occidentale perché si basa sull’idea di Stato La FORMA DI STATO è l’insieme dei principi e delle regole fondamentali che disciplinano i rapporti tra lo stato-apparto e la comunità dei cittadini, intesi singolarmente o nelle diverse forme in cui si esprime la società civile. La forma di stato è il rapporto tra i tre elementi: - Popolo - Territorio - Sovranità 11 È il modo in cui i costituzionalisti raggruppano gli ordinamenti giuridici —> a loro il tipo di fonte interessa relativamente —> questo concetto fa riferimento ai valori fondamentali Come si classificano i singoli sistemi giuridici —> quali sono i criteri di classificazione? - Legittimazione del potere = qual è? - Finalità = quali sono i valori e principi che stanno alla base del patto sociale = ciò che tiene unita la comunità In base a questi criteri possiamo distinguere due forme 1. Forme di stato democratiche = potere del popolo 2. Forme di stato autocratiche/totalitarie = potere legittimato attraverso l’uso della forza Totalitarismo si differenzia da autocrazia perché uno stato totalitario è dove il potere pubblico entra nella vita delle persone dalla nascita alla morte —> non solo esercizio di potere legittimato dalla forza —> c’è un’ideologia che viene inculcata tale da governare le menti delle persone => ed è quello che manca nello stato sovietico (*) Perché socialismo e fascismo non sono forme di stato totalitarie? —> - Fascismo non è una forma di stato totalitario perché c’erano altre istituzioni (Re) che facevano da contrappeso al potere del duce —> ed il controllo della vita delle persone non è stato così invasivo come nel nazismo - Stasimo (*) —> c’erano correnti opposte all’ideologia La teocrazia si caratterizza per essere uno stato dove la legittimazione del potere è di tipo divino —> l’autorità religiosa e quella civile coincidono —> il diritto divino prevale su quello civile Negli stati confessionali abbiamo una distinzione fra le autorità religiose e quelle civili —> confessione religione viene trattata in maniera preferenziale rispetto alle altre —> però anche le altre religioni sono ammesse => paesi mussulmani non sono delle teocrazie ma stati confessionali. Dove c’è separazione totale tra autorità religiose e civili e libertà religiosa —> parliamo di Stato Laico => la laicità può manifestarsi in maniera diversa : - Laicità aperta = lo stato sovvenziona qualunque tipo di attività religiosa (US,Belgio) - Laicità de combat = lo stato si disinteressa totalmente del fenomeno religioso = sfera religiosa riguarda solo l’intimità dei cittadini = stato indifferente (Francia) l’Italia ha una forma di laicità intermedia Lo stato si struttura nel periodo delle grandi monarchie assolute (con l’esercito e il sistema di retribuzione tasse) —> dopo il periodo medievale Parliamo di forma di stato democratica solo dopo le grandi rivoluzioni 12 Forma di stato = fa riferimento alle istituzioni —> relazione tra stato e cittadini Costituzionalismo = si concentra sulla costituzione come documento su cui basiamo la classificazione —> focalizza sul documento Il costituzionalismo è un movimento di pensiero che si diffonde a partire dal XVII secolo —> caratterizza nel senso di propugnare da una parte la separazione dei poteri dall’altra la difesa dei diritti fondamentali = due elementi centrali del costituzionalismo Questi due elementi devono trovare espressione attraverso il documento della costituzione = costituzione è quindi il risultato del costituzionalismo come movimento di pensiero La costituzione è quindi una legge fondamentale (scritta o no) che rappresenta i due elementi Alla base del costituzionalismo c’è l’ idea di legge fondamentale = idea superiore che tiene insieme la comunità L’idea di legge fondamentale è un concetto molto antico —> ha subito un cambiamento: - Prima del costituzionalismo era considerata come una legge etica, di origine divina - Dopo il costituzionalismo viene giuridicizzato = può venire imposta dalle entità statali Il costituzionalismo ha uno sviluppo diverso in relazione con le 3 grandi rivoluzioni (che rappresentano la sua affermazione) Differenze: - GB = non c’è mia stata una forma reale di assolutismo —> con la rivoluzione si introduce il principio di separazione de poteri —> non c’è un documento scritto —> costituzione è - USA = costituzionalismo  è un movimento di indipendenza —> la costituzione si traspone in un documento scritto —> è la legge superiore che viene giuridicizzata e prevale sulle altre - FRANCIA = costituzionalismo è una reazione all’antico regime —> rivoluzione di classe —> cominciano a tradurre in francese le costituzioni delle colonie —> principio della separazione dei poteri per superare il conflitto fra classi —> “Costituzioni senza costituzionalismo” Costituzionalismo democratico “Nuevo costituzionalismo” 11-10-22 COSTITUZIONALISMO Due concetti - Separazione dei poteri - Riconoscimento dei diritti fondamentali In reazione ai poteri assolutistici precedenti.  la reazione è venuta dal movimento costituzionalista che traduce queste idee dentro il concetto di costituzione. 15 Si afferma in Inghilterra, passa per gli usa e in Francia. Torna in Europa con la traduzione delle costituzioni delle colonie e della dichiarazione d’indipendenza degli stati uniti. Caratteristiche diverse: - Inghilterra  La separazione dei poteri fu definita con la gloriosa rivoluzione. Si riconosce il king’s in parliament  collaborazione tra re e parlamento. - Stati uniti  reazione alla colonia - Francia  contrasto all’ancien regime = assolutismo. Tutti i cambiamenti sono portati dalla borghesia. Elemento comune da tutto cui viene, il principio di UGUAGLIANZA FORMALE, gli uomini nascono e rimangono liberi nei diritti. UGUAGLIANZA SOSTANZIALE  riconosce che l’uguaglianza formale non è sufficiente, non tiene conto del fatto che in concreto gli esseri umani partono da posizioni diverse. - Stati uniti  stato la cui economia è trainata dallo schiavismo del sud. Principio dell’uguaglianza ma che accetta la schiavitù. - Francia  per mantenere il dominio commerciale doveva mantenere la divisione tra i cittadini di serie B e cittadini di serie A. Era necessario esaltare il DIRITTO DI PROPRIETÁ, della libertà di iniziativa economica senza interferenze statali. (Sono state rivoluzione borghesi in nome dell’affermazione di determinati valori e di determinati sistemi giuridici per portare avanti quel tipo di modello economico, hanno portato al costituzionalismo.) Gli eslcusi  non erano fondamentali, o non meritavano tutela in quel momento. - Indigeni - Donne - Bambini - Bambine Non è un’esclusione implicita ma CONSAPEVOLE. La grande rivoluzione democratica costituzionale è quella di Haiti. Fatta nel nome di tutti quegli esclusi del costituzionalismo occidentale. Il testo della dichiarazione d’indipendenza parte con un appello ad indigenti, donne, bambini e bambine. Contro le colonie francesi, pur essendone parte, il quadro costituzionale nuovo non si applica alle colonie. Consapevole esclusione in Francia  neri e donne. - Società degli amici dei neri - Sur admission des femmes au droits de cite - La carta dei diritti della cittadina francese Consapevole esclusione negli Stati Uniti 16 - For a vindication of the rights of woman - Abigail Smith Adams, lettere al marito per considerare in una nuova costituzione i diritti delle donne. NEO-COSTITUZIONALISMO LATINO AMERICANO Categoria prodotta a livello dottrinario in Europa facendo riferimento a come le costituzioni del secondo dopoguerra vengono implementate. Si passa dalla forma di stato liberale allo stato sociale attraverso l’allargamento dei diritti. L’incorporazione nelle costituzioni dei diritti civili e sociali avviene nel secondo dopoguerra  le costituzioni vengono caratterizzate come espressione del neo-costituzionalismo come reazione al nazismo e fascismo, quindi alla violazione dei diritti umani, torna preponderante l’idea che gli esseri umani debbano avere tutti gli stessi diritti.  riconoscimento un ruolo importante ai valori etici e morali che stanno dietro alla loro scrittura, alla base dei diritti umani a livello internazionale. Caratteristiche: - Ritorno ad un legame forte tra ambito giuridico e l’etica  valori considerati UNIVERSALI - Questo particolare modo di percepire il costituzionalismo da ai giudici e in particolare quelli costituzionali una funzione di “maestri” della costituzione  di conseguenza un ruolo fondamentale nel controllo di costituzionalità delle leggi.  favorevole di un ATTIVISMO DEI GIUDICI. Il costituzionalismo latino-americano non è una dottrina unanime.  ha caratteristiche che possono essere considerate nuove e innovative. A partire dal brasile 1988, ciclo costituzionale nuovo. Elementi che permettono di considerarlo nuovo rispetto ai tipi occidentali - Partecipazione popolare all’esercizio del potere - Interculturalità  idea della pluri-nazionalità - Nuovo rapporto uomo-natura Non rinnega il legato storico del costituzionalismo occidentale proveniente dalle colonie, in particolare spagnolo. COSTITUZIONI SENZA COSTITUZIONALISMO - Stati totalitari - Stati socialisti - Stati teocratici In questi stati troviamo un documento chiamato costituzione ma non troviamo i principi che definiscono il costituzionalismo  separazione dei poteri e riconoscimento dei diritti dell’uomo. 17