Appunti Lezione Procedura Civile II Dalmotto, Appunti di Diritto Processuale Civile

Scarica Appunti Lezione Procedura Civile II Dalmotto e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! Procedura Civile II 24 settembre Il processo del lavoro Introduzione Il processo del lavoro è l’unico procedimento speciale la cui disciplina è contenuta nel libro II dedicato al processo di cognizione e precisamente nella parte finale del libro II del codice di procedura civile. La collocazione anomala del processo del lavoro (si tratta di procedimento a cognizione piena, non ha caratteristiche di sommarietà) non dipende dalle caratteristiche strutturali ma da ragioni di carattere ideologico; il motivo è la particolare importanza pratica ed ideologica. Il processo del lavoro è un procedimento che ha numeri elevati, assorbendo una fetta rilevante del contenzioso civile ed è importante dal punto di vista ideologico in quanto regola le posizioni soggettive in ambito di materia giuslavorista. Il processo del lavoro è importante anche perché ha rappresentato specie per effetto della riforma del ’73 una sorta di laboratorio di sperimentazione di modello di processo che si contrapponeva rispetto al processo di cognizione allora vigente. Tutta la materia riguardante le controversie di lavoro è attualmente il risultato di una importante riforma che si è avuta nel 1973, pochi anni dopo rispetto all’introduzione dello statuto dei lavoratori (1970). In questo periodo le organizzazioni rappresentative dei lavoratori assumono molta importanza nella società italiana e il tessuto giuridico subisce una trasformazione, i diritti acquisiti sul campo vengono recepiti a livello di legislazione. Si tratta di riforme che attribuiscono sul piano sostanziale e processuale forti diritti ai lavorati, il processo del lavoro è un processo piuttosto sbilanciato a favore dei lavoratori perché il legislatore ha così inteso riequilibrare lo sbilanciamento che si produce nei fatti. Bisogna anche sottolineare il fatto che il datore di lavoro è più vicino alla prova e la sua posizione è molto più forte nei fatti e per riequilibrare questa disparità il legislatore da un lato favorisce l’attore che presenta la domanda in giudizio (normalmente lavoratore) ed in secondo luogo il processo di lavoro si connota per il riconoscimento in capo al giudice di significativi poteri d’ufficio (indipendentemente dall’istanza di parte). Altre caratteristiche del processo del lavoro: l’oralità, immediatezza e concentrazione si svolge in maniera orale, il giudice è sempre lo stesso e il tutto si svolge in poche battute. Questi tre principi sono finalizzati allo scopo di avere un processo rapido in cui le parti e gli avvocati parlano dinnanzi al giudice che rimane sempre lo stesso decidendo dopo averle ascoltate (quindi in tempi rapidi). Il processo veloce avvantaggia il lavoratore che spesso agisce per motivi di sostentamento, reintegrazione del posto di lavoro, indennità, ecc. Molte innovazioni introdotte nel ’73 sono state poi applicate al processo ordinario di cognizione, ad es. la provvisoria esecutività della sentenza di primo grado. 25 settembre Conciliazione nel processo del lavoro Nel processo del lavoro è prevista una fase conciliativa necessaria od eventuale; nel regime introdotto nel ’73 era prevista come eventuale la fase conciliativa che può svolgersi davanti alle commissioni di conciliazioni paritetiche del lavoro (istituite presso ministero del lavoro) presiedute da funzionario pubblico. La conciliazione può svolgersi anche davanti a commissioni paritetiche previste dal CCNL reazionari dei lavoratori. Il tentativo di conciliazione nasce come facoltativo ma non vi è nessun obbligo. Successivamente negli anni ’90 la procedura di conciliazione è resa obbligatorio. L’obbligo di conciliazione non è però stato un bene in quanto anche le parti che non hanno nessuna intenzione di conciliare sono mandata davanti alle commissioni di conciliazione e questo comporta un aumento dei tempi di attesa cosicché si decide di tornare all’origine. Quindi il tentativo di conciliazione è FACOLTATIVO ed in questo modo le commissioni lavorano solo sulle pratiche in cui almeno una delle parti manifesta volontà conciliativa ovvero su pratiche in cui entrambe le parti sono già d’accordo. Oltre a dare stabilità alla transazione, la conciliazione ha efficacia esecutiva. La stabilità è un beneficio apprezzato dal datore di lavoro mentre l’esecutività è un beneficio apprezzato dal lavoratore. Il verbale di conciliazione redatto dal consiglio provinciale depositato in tribunale ha efficacia esecutiva. Il legislatore disciplina anche il cd arbitrato in materia di lavoro, è possibile in varie forme. Su una conciliazione non riuscita in sede provinciale si può innestare arbitrato su richiesta concorde delle parti, l’arbitrato può essere previsto dai CCNL. In materia di lavoro l’arbitrato è assistito da cautele volte a proteggere il lavoratore ed il legislatore non è fiducioso che nell’ambito di una procedura arbitrale la parte debole sia adeguatamente protetta per cui si può addivenire ad un arbitrato solo su accordo di entrambe le parti all’esito negativo dal tentativo di conciliazione oppure se questo arbitrato viene previsto da CCNL. Di fatto questo istituto è di rado utilizzato. Il processo Competenza Competenza per materia Il giudice competente sulle controversie di lavoro è il tribunale in funzione del giudice del lavoro, le controversie di lavoro comprendono le controversie dei lavoratori dipendenti, le controversie dei lavoratori cd parasubordinati e le controversie dei pubblici dipendenti (che un tempo erano soggetti a giurisdizione del giudice speciale amministrativo). La competenza per territorio Subentrano i criteri indicati dall’art 413 cpc, è competente il giudice del luogo in cui è sorto rapporto di lavoro oppure il luogo in cui ha sede l’azienda o in cui si trova una sua dipendenza oppure luogo in cui lavoratore prestava la sua opera alla fine del rapporto. Deroghe: • foro competente relativo ai rapporti di lavoro caratterizzati da parasubordinazione, il quale ha carattere esclusivo. Questo foro, ispirato ad esigenze di tutela del lavoratore parasubordinato, viene individuato con il domicilio in cui si svolge o viene svolta l'attività del lavoratore. Competente per territorio per le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è il giudice nella cui circoscrizione ha sede l'ufficio al quale il dipendente è addetto o era addetto al momento della cessazione del rapporto Il ricorso, la prima udienza e costituzione del convenuto Il ricorrente deposita il ricorso nella cancelleria del giudice competente ed il presidente del tribunale adito nomina (entro 5 giorni) il giudice deputato alla trattazione della causa e questi fissa l’udienza di discussione, con decreto. Il decreto è poi notificato dalla parte attrice alla parte convenuta. La prima udienza viene fissata entro 60 giorni. Il convenuto deve costituirsi almeno 10 giorni prima della prima udienza depositando una sua memoria difensiva. A differenza che nel processo ordinario di cognizione, tanto nel ricorso introduttivo quanto nella memoria difensiva le parti devono allegare i fatti della causa in maniera completa e devono altresì proporre mezzi di prova e documenti necessari in maniera puntuale poiché nel processo del lavoro non ci sono margini di correzione in un momento successivo (nel processo ordinario di cognizione si può arricchire invece con l’allegazione dei fatti secondari). Nel processo del lavoro la memoria difensiva è tempestivamente depositata 10 giorni prima dell’udienza di discussione. Mentre nel processo ordinario di cognizione i mezzi di prova o documenti possono essere proposti sino alle memorie ex art 183 cpc e nuovi documenti e nuovi mezzi di prova potranno essere proposti o domandati anche fino alla seconda/terza memoria ex art 183 cpc. Il convenuto depositando la propria memoria difensiva può contestare oppure proporre domanda riconvenzionale (piuttosto rare nell’ambito di processo di lavoro). il legislatore prevede che in caso di proposizione di domanda riconvenzionale il convenuto debba richiedere differimento della prima udienza e il giudice debba concederla cosicché il giudice e l’attore possono avere tempo per, Presupposti per l’emanazione del decreto ingiuntivo Innanzitutto non tutte le posizioni soggettive consentono di intraprendere questo procedimento speciale, si può ricorrere al procedimento di ingiunzione solo quando si vanti il diritto al pagamento di una somma liquida di denaro o cose fungibili o alla consegna di una cosa mobile determinata. Occorre, quindi, che ci sia: • il diritto al pagamento di una somma liquida di denaro (già determinata o determinabile sulla base di semplici operazioni matematiche, nel suo ammontare) crediti che sorgono da obbligazioni contrattuali (non da obbligazioni extracontrattuali per le quali per definizione la somma va determinata, non è liquida) • determinata quantità di cose fungibili • consegna di una cosa mobile determinata la stragrande maggioranza dei decreti ingiuntivi sono chiesti in relazione al pagamento di somme liquide di denaro, tipicamente utilizzato da fornitori di beni e servizi per ottenere pagamento delle proprie spettanze. Il campo si deve ulteriormente restringere prendendo in considerazione non più l’oggetto del procedimento bensì la prova che si deve opporre a fondamento di questo diritto. Il codice richiedere che vi sia dei diritti una prova scritta. In ciò facendo una scelta nel senso di un modello di procedimento per decreto ingiuntivo di tipo documentale. A fondamento della richiesta di ingiunzione va prodotta una prova scritta, in altri ordinamento si preferisce adottare un modello di procedimento monitorio di tipo puro (cioè non è necessario che venga prodotta prova scritta ma è sufficiente che il ricorrente alleghi e cioè affermi l’esistenza del diritto stesso). Il nostro legislatore sceglie il modello di tipo monitorio documentale, ai fini dell’emanazione del decreto ingiuntivo vi dev’essere prova scritto altrimenti il giudice rifiuta o chiede al creditore integrazione della prova. Per il settore dei crediti che riguardano i soggetti che hanno prestato la loro opera in occasione di un processo (es. avvocati) ovvero per coloro che esercitino professione per la quale esista una tariffa legalmente approvata si adotta il modello del procedimento monitorio puro (decreto ingiuntivo concesso sulla base delle mere allegazioni del ricorrente). Anche qui la categoria che ci interessa dal punto di vista statistico è quella dei professionisti che esercitano un’attività per la quale esiste una tariffa legalmente approvata per i quali si richiede l’allegazione del ricorrente e il deposito della parcella delle proprie spese e prestazioni. La liquidazione del compenso da parte del competente dell’associazione professionale liquida la parcella ma non è una prova. Per questi professionisti il procedimento per decreto ingiuntivo è di tipo monitorio puro, non c’è prova scritta che fondi istanza di immissione al decreto ingiuntivo. I professionisti possono seguire questa fase semplificata ma nulla impedisce a questi soggetti di seguire la via del procedimento monitorio documentale. È possibile utilizzare il procedimento monitorio puro per le suddette categorie dopo che alcuni anni fa sono state abolite le tariffe minimi procedendo verso un’ampia liberalizzazione del settore? Sì, molte cose sono cambiate ma tutto è rimasto uguale poiché alte tariffe legalmente approvate sono state successivamente approvate dal legislatore. Riguardo al concetto di prova scritta bisogna fare qualche precisazione, non necessariamente coincide con la prova scritta così come intesa nel processo ordinario di cognizione. Il concetto di prova scritta è un concetto più ampio, tutte le prove scritte valide nel processo ordinario lo sono altresì per il decreto ingiuntivo. Determinati documenti non idonei all’accoglimento della domanda nel processo di cognizione sono idonei nel processo di ingiunzione, si fa riferimento alle SCRITTURE CONTABILI. Le scritture contabili hanno efficacia probatoria solo tra imprenditori. Le scritture contabili fanno piena prova tra imprenditori ma non hanno efficacia probatoria verso coloro i quali non sono tenute ad averle (è evidente che questi soggetti non potrebbero produrre una “pari-prova” che annulli questa prova). Nel processo per decreto ingiuntivo costituiscono prova scritta anche le scritture contabili purché bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute nei confronti di chiunque. Questo avvantaggia molto il ceto imprenditoriale sfavorendo chi a queste scritture non può contrapporne di proprie. La fattura è considerata nella pratica e nella prassi come prova scritta, anche se tecnicamente non rientra nelle ipotesi specificamente previste. Probabilmente i giudici ritengono sia un documento dotato di una certa attendibilità. Competenza Il giudice competente per materia o per valore tribunale o giudice di pace andando a vedere l’importo della domanda (superiore ai 5000 euro del tribunale, inferiore del giudice di pace). Per la competenza per territorio non vi sono differenze rispetto ai criteri generali del libro I del codice di procedura civile (foro facoltativo luogo ove è sorta l’obbligazione; foro generale delle persone fisiche/giuridiche). Il problema si è posto in relazione ai ricorsi per decreto ingiuntivo ad un giudice competente: • orientamento secondo il quale il giudice avrebbe potuto rifiutare l’emissione del decreto ingiuntivo sulla base della propria affermata incompetenza • orientamento secondo il quale il giudico adito non si sarebbe potuto rifiutare di emettere decreto ingiuntivo salvo che poi in sede di opposizione la parte avrebbe potuto far valere l’incompetenza la situazione ha un risvolto pratico dato dal fatto che il decreto ingiuntivo è l’arma preferita degli imprenditori che hanno interesse di concentrare il luogo delle controversie in un posto comodo. L’ingiunto può sempre far opposizione facendo valere l’incompetenza ma questo non è né frequente né conveniente. Una giurisprudenza che si conclude con il foro esclusivo del consumatore e così via. La tesi prevalente permette che il giudice monitorio può operare una ricognizione sulla propria competenza, dichiarandosi incompetente e rifiutandosi di emanare il decreto ingiuntivo in questione. Se così non fosse e venisse dichiarata l’incompetenza del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo questo comporterebbe la pronuncia di una sentenza e la possibilità per il convenuto di riassumere la causa davanti al giudice dichiarato competente o effetto ancora più beffardo per il debitore che vedrebbe la causa riassunta davanti al giudice indicato dall’opposto avendo l’oppositore aderito. La giurisprudenza maggioritaria (sentenza interpretativa di rigetto della corte costituzionale) sostiene che il giudice della fase monitoria ancorché sia nella fase senza contraddittorio può rilevare d’ufficio la propria incompetenza rifiutando di emettere decreto ingiuntivo. Forma del procedimento Il procedimento nella fase iniziale è introdotto per ricorso, si deposita una istanza di ingiunzione innanzi al tribunale o al giudice di pace competente. Questo ricorso deve contenere i requisiti propri di qualsiasi atto introduttivo (indicazioni parti, giudice, procura, prove che si producono, ecc.) e viene depositato nella cancelleria del giudice competente. Il giudice lo esamina riscontrando la regolarità formale dello stesso e riscontrata la sussistenza dei requisiti formali e dei presupposti senza entrare nel merito della questione il giudice emana il cd DECRETO INGIUNTIVO (si ingiunge al debitore di pagare la somma richiesta dal creditore che ha azionato il procedimento). Perché si chiama decreto? Perché è un atto del giudice assunto al di fuori del contraddittorio delle parti (diversamente dalle ordinanze), infatti nella prima fase il convenuto non compare. Il giudice laddove ritenga la prova del creditore non sufficiente oppure non chiara, respinge l’istanza di decreto ingiuntivo. L’istanza non pienamente dotata di prova ma non totalmente sprovvista può essere sospesa in attesa dell’integrazione della produzione da parte del ricorrente. Il fatto di poter accedere al procedimento per decreto ingiuntivo non preclude di seguire la via del procedimento ordinario di cognizione, in linea di massima se vi è la possibilità i creditori preferiscono il procedimento per decreto ingiuntivo. Il creditore deve notificare (entro 60 giorni dall’emanazione) all’altra parte il decreto ingiuntivo in maniera tale da potergli permettere di fare l’opposizione, a pena di inefficacia; se la parte non notifica al debitore il decreto decade passati i 60 giorni. 2 ottobre L’opposizione al decreto ingiuntivo Notificato il decreto ingiuntivo il debitore può opporsi oppure non opporsi. Dal punto di vista esperienziale in molti casi il debitore non si oppone. Il decreto dal momento in cui viene emanato può essere provvisoriamente esecutivo. Il termine per proporre opposizione al decreto ingiuntivo è di 40 giorni tramite la notifica al creditore ingiungente di un atto di citazione (cd in opposizione), il creditore ingiungente viene citato a comparire innanzi al giudice in opposizione al decreto ingiuntivo emanato. Questo termine di 40 giorni in realtà può essere ridotto a 10 giorni o aumentato a 60 in presenza di giusti motivi dal giudice che emana il decreto di ingiunzione (facoltà raramente esercitata dal giudice). Se l’intimato debitore risiede in uno degli stati dell’UE il termine è di 50 giorni che può essere ridotto a 20 e se risiede in altri stati il termine è elevato a 60 giorni. Può essere interessante osservare che è possibile che si debba notificare decreto ingiuntivo all’estero perché il fatto che il debitore sia all’estero non esclude la competenza del giudice italiano (contratto stipulato in Italia la cui prestazione debba essere eseguita in Italia). Un tempo l’articolo 633 cpc vietava notificazione decreti ingiuntivi all’estero ma nel 2002 il legislatore abroga questo divieto introducendo i termini derogatori anche sulla spinta della legislazione comunitaria che imponeva all’interno dell’UE di non porre ostacoli al mercato. Il debitore ingiunto nel termine fissato dalla legge deve fare opposizione all’ingiunzione notificando al creditore la citazione in opposizione e se non lo fa il decreto ingiuntivo diventa inopponibile (come se passasse in giudicato, non esistono più rimedi). Si ritiene che divenga incontestabile così come se fosse una sentenza passata in giudicato, si discute se il decreto abbia effetto in tutto equiparabile ad una sentenza passata in giudicato per quanto riguarda gli effetti diretti ed indiretti. Quello che importa è che l’ordine di pagare diventa incontestabile. Dal punto di vista pratico quando si fa opposizione al decreto ingiuntivo la notifica va fatta al creditore che ha ottenuto l’ingiunzione e ovviamente al suo legale rappresentante (il cliente elegge domicilio presso il suo avvocato). Questa citazione in opposizione al decreto ingiuntivo è un atto pressoché identico all’atto di citazione con cui si introduce il processo ordinario di cognizione. Avrà tutti gli elementi che valgono ad individuare il soggetto e l’oggetto del giudizio e gli elementi che valgono ad evocare il convenuto davanti al giudice. Si farà riferimento al decreto ingiuntivo contro cui l’opposizione è posta per consentire al giudice di verificare il rispetto dei termini. Questa assimilabilità dal punto di vista formale della citazione in opposizione alla citazione del giudizio di cognizione non trova una logica in quanto la citazione in opposizione ha contenuto più simile alla comparsa di costituzione di risposta poiché il debitore opponente si difende. Dal punto di vista sostanziale l’attore nella citazione in opposizione è il creditore (colui che ottiene il decreto ingiuntivo) dal punto di vista formale è il convenuto in opposizione. Colui che fa opposizione dal punto di vista sostanziale è quello che si difende, convenuto, ma dal punto di vista formale è attore. La distinzione di attore/ convenuto in senso sostanziale o formale è un’invenzione della giurisprudenza per sbrogliare una serie di problemi che si formano. Le regole di tipo strettamente procedurale si applicano alle parti del giudizio di opposizione secondo il criterio formale (io sono debitore faccio opposizione e dal punto di vista sostanziale sono convenuto ma dal punto di vista formale sono la parte attrice e quindi mi si applicano le regole processuali che nel processo ordinario di cognizione si applicano alla parte attrice). Dal punto di vista sostanziale il creditore è parte attrice ma dal punto di vista formale è convenuto e quindi dovrà svolgere le attività proprie di una parte convenuta (costituirsi in cancelleria 20 giorni prima dell’udienza per non incorrere in decadenze previste. Le regole di procedura in senso stretto si applicano secondo il criterio formale. Se andiamo oltre rispetto all’applicazione delle regole formali di procedura e ci poniamo nel campo dell’applicazione delle regole di giudizio il discorso cambia, la parte attrice in senso sostanziale convenuta in senso formale continua ad essere onerata ad es. dall’onere della prova e questo non grava se non per le eccezioni sulla parte attrice formale (debitore) che è convenuto sostanziale. Questo concetto si ricollega a quanto detto ieri e cioè che il fatto di aver ottenuto decreto ingiuntivo non inverte • non sempre le disposizioni del processo ordinario previste per attore e convenuto sono perfettamente applicabile alla posizione di attore e convenuto nel procedimento di opposizione • bisogna far riferimento alle posizioni di convenuto e attore sostanziale È importante sottolineare che a monte del giudizio di opposizione è stato dichiarato un decreto ingiuntivo e in tutti quei casi in cui il giudizio si estingue per qualche motivo l’effetto non è quello di tornare a capo bensì di FAR CONSOLIDARE IL DECRETO INGIUNTIVO EMESSO IN PRECEDENZA, il quale diventa irritrattabile (nel giudizio ordinario di cognizione non si consuma l’azione, è sempre possibile riproporre giudizio con medesimo oggetto). Il decreto ingiuntivo quindi si consolida, in capo all’attore in senso formale o convenuto in senso sostanziale grava onere di coltivare il giudizio la cui mancata continuazione porta al consolidamento del decreto ingiuntivo opposto. Naturalmente ci possono essere vari eventi da cui consegue l’estinzione del giudizio: • mancata partecipazione per due volte di seguito delle parti alle udienze (art 390 cpc) • onere di instaurare procedimento di mediazione quando la mediazione sia obbligatoria oppure qualora sia obbligatoria la negoziazione assistita (es. controversie di valore inferiore a 30.000 euro). Nell’ambito del giudizio ordinario di cognizione il giudice dichiara l’improcedibilità del giudizio e l’azione è conservata, nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo in virtù del meccanismo descritto sopra il giudizio è dichiarato improcedibile e di conseguenza il decreto ingiuntivo consolidandosi diventa incontestabile. • morte delle parti • tutti gli eventi eccezionali che portano ad estinzione ed improcedibilità del giudizio Notificazione del decreto ingiuntivo Se viene notificato irregolarmente il decreto ingiuntivo l’irregolarità non comporta nullità né inesistenza ma l’ingiunto potrebbe fare opposizione tardiva ex art 650 cpc. In genere tutti i vizi della notificazione sono vizi che comportano nullità ed inesistenza. La corte costituzionale ricomprende l’ipotesi in cui la parte abbia avuto tempestiva conoscenza ma non abbia proposto opposizione per caso fortuito o forza maggiore. Procedimento per convalida di sfratto È un procedimento sommario la cui sommarietà è data da elementi diversi da quelli che connotano la sommarietà nel procedimento per decreto ingiuntivo (il giudice opera una cognizione semplificata quantomeno nella prima fase dovendo solamente riscontrare l’esistenza di determinati presupposti in cui il convenuto non compare). Nel decreto la sommarietà è data dalla INCOMPLETEZZA DELLA COGNIZIONE, il diritto della parte attrice si accerta tramite un certo comportamento processuale del convenuto (accertamento che non discende dal fatto che la parte attrice provi la domanda ma è sui generis perché rispetto alla mancata difesa il diritto si ha per accertato). non c’è una fase in assenza di contraddittorio ed una in presenza delle parti, il contraddittorio si insatura fin dall’inizio con notificazione dell’atto di citazione. I termini di comparizione per il convenuto sono molto ridotti, mentre nel giudizio ordinario di cognizione la parte attrice deve dare 90 giorni liberi qui il termine di difesa è di appena 20 giorni liberi. Mentre nel giudizio ordinario di cognizione la parte convenuta può anche rimanere inerte evitando di costituirsi o difendersi nel procedimento per convalida di sfratto il comportamento della parte convenuta ha importanza determinante, la mancata costituzione o difesa del convenuto comporta in buona sostanza l’accoglimento della domanda della parte attrice. Presupposti per il giudizio di convalida di sfratto Si intende far dichiarare la cessazione di un contratto di locazione di immobile, per due motivi: • contratto viene a scadenza naturale • il conduttore si è reso moroso e quindi l’inadempimento consente la risoluzione del contratto stesso La cessazione del rapporto locativo può dipendere dall’esaurimento naturale del contratto (finita locazione) o dipendere da evento più traumatico quando il locatore non paghi il canone di locazione prima della scadenza naturale. Il procedimento consente di far dichiarare la cessazione del contratto di locazione e consente di costituire il titolo che poi procede ad esecuzione forzata anche in relazione a contratti non ancora scaduti (deroga al principio generale secondo cui ciascuno per agire in giudizio deve avere interesse attuale, nel caso di contratto non ancora scaduto non dovrei poter iniziare un procedimento perché l’interesse ad agire non è ancora maturato). Il procedimento per convalida di sfratto quindi può essere iniziato anche prima della scadenza del contratto al fine di poter precostituire un titolo esecutivo che poi diventerà efficace il giorno in cui il contratto verrà a scadenza ed in ciò si esplica un accentuato elemento di favore per i proprietari dell’immobile (LICENZA PER FINITA LOCAZIONE). Questa possibilità per il locatore è un’ipotesi di favore per il locatore ma ovviamente non è l’unico elemento di favore. In generale tutto il procedimento per convalida di sfratto si connota per elementi di favore a vantaggio del ceto proprietario così come il procedimento per decreto ingiuntivo che possiede elementi di favore a vantaggio del ceto creditorio. Il favor è dato dal fatto di poter ottenere titolo esecutivo in grande rapidità soprattutto nel caso di mancata opposizione del conduttore. Se entro il termine di 20 giorni il convenuto non si difende la licenza o lo sfratto per finita locazione si costituisce titolo esecutivo, anche se il conduttore si costituisce difendendosi ciò può non evitare la formazione nei suoi confronti di titolo esecutivo perché se l’opposizione non è fondata su prova scritta il locatore può ottenere ordinanza di rilascio con riserva delle eccezioni del convenuto. Le norme sul procedimento per convalida di sfratto vanno integrate con disposizioni contenute nella legge che regola le locazioni (legge sull’ecocanone). Questa legge dà definizione di morosità idonea ad ottenere convalida di sfratto (il soggetto non ha pagato oneri accessori pari ad una mensilità non ha pagato una mensilità) ed inoltre prevede l’istituto del cd. termine di grazia (vale solo per locazioni ad uso abitativo). Se leggiamo le disposizioni del codice all’art 603 cpc è previsto lo sfratto intimato per mancato pagamento del canone la cui convalida è subordinata da attestazione in giudizio che la morosità persiste; inoltre è sempre possibile che il conduttore alla prima udienza paghi la morosità. Il giudice può concedere un termine per il pagamento del canone oppure differire l’esecutorietà della convalida. Notificazione È importante il fatto che il convenuto compaia o non compaia e comparendo si opponga e ciò giustifica una serie di previsioni particolari contenuto nel procedimento per convalida di sfratto, tra di esse vanno menzionate le seguenti: • la citazione dev’essere notificata in mani del conduttore tramite ufficiale giudiziario e se ciò non è possibile il legislatore prevede che la notificazione perfezionatasi non nelle mani debba essere seguita da invio di una lettera raccomandata al conduttore stesso. • Il legislatore prevede che la notificazione non possa essere fatta nel domicilio eletto (per riequilibrare la forza tra le parti poiché l’elezione del domicilio nella scelta potrebbe essere influenzato dal locatore) • Ancorché la notificazione risulti regolare in generale e secondo le norme previste per questo procedimento se il convenuto non compare il giudice (art 663) deve ordinare che sia rinnovata la notificazione se è provato che il convenuto non abbia avuto conoscenza o non sia comparso per caso fortuito o forza maggiore. • La mancata comparizione del giudice deve essere condotta alla sua decisione di non comparire e non ad un fatto accidentale. Morosità Le due ipotesi che danno luogo al procedimento per convalida di sfratto sono la finita locazione e la morosità. Se tizio è moroso oltre alla conseguenza di dover rilasciare l’immobile deve anche adempiere ai canoni che non sono stati pagati. In questi casi il legislatore consente che insieme alla domanda di convalida di sfratto il locatore possa chiedere al giudice che integri al conduttore di pagare canoni scaduti (sempre con l’atto di citazione notificato e depositato in cancelleria). Il giudice a fronte della domanda di intimazione a pagare i canoni intima al locatore di pagare il ché è equivalente al decreto ingiuntivo e dovrà essere eventualmente opposta dal conduttore (decreto di ingiunzione ai canoni non pagati). L’opposizione Se il conduttore non sana la morosità opponendosi si apre una fase a cognizione piena (di opposizione) che si svolge nelle forme del processo del lavoro in quanto applicabile (non si applica la parte che ha a che fare con atti introduttivi ma si applicano quelle sull’udienza di discussione). L’opposizione dopo la convalida (art 668 cpc), anche se questo non compare, è possibile con i limiti previsti per il decreto ingiuntivo (convenuto prova di non aver avuto tempestiva conoscenza per irregolarità della notificazione per caso fortuito o forza maggiore). L’opposizione non è possibile decorsi 10 giorni dall’esecuzione. Competenza Competente per questo procedimento alternativo al procedimento ordinario di cognizione è il TRIBUNALE DEL LUOGO OVE è SITO L’IMMOBILE (art 661 cpc). 9 ottobre Tutela cautelare è il procedimento che si applica in relazione per l’ottenimento di provvedimenti cautelari. In origine il capo III del libro IV che disciplina i procedimenti cautelari non conteneva una parte generale che disciplinava i procedimenti cautelari dettando delle norme uniformi per l’ottenimento di qualsiasi misura cautelare ma disciplinava distintamente i vari procedimenti che avrebbero condotto alle distinte misure cautelari previste in questo capo, era dettato un procedimento particolare per i sequestri, per denuncia di nuova opera e danno temuto, ecc. Il legislatore del 1990 riformando il capo III detta una disciplina nuova uniformando i distinti procedimenti previsti in relazioni alle misure cautelari mantenendo delle norme riferite alle singole misure cautelari che contengono deroghe più o meno marginali rispetto alla disciplina del procedimento cautelare. La materia cautelare trova la propria regolamentazione nel capo III del Libro IV. Il capo terzo poi è diviso in sezioni che disciplinano le singole misure ed i singoli provvedimenti delle misure cautelari dettando norme riferite alle singole misure (che integrano la disciplina del procedimento cautelare uniforme). Alcune misure cautelari sono disciplinate in altre parti del codice o addirittura nel codice civile e nelle leggi speciali. Queste ulteriori misure si coordinano con la disciplina contenuta nel capo III in quanto esiste una norma di richiamo al procedimento cautelare uniforme che opera per i provvedimenti cautelari previsti da leggi speciali e codice. Per quel che concerne le misure cautelari diverse da quelle disciplinate dal capo III il legislatore non opera un richiamo alla disciplina ma dice che queste misure cautelari devono trovare regolamentazioni solo dalle norme che espressamente le prevedono. Il procedimento cautelare uniforme (sezione I°, capo III, libro IV) Bisogna fare una premessa, è opportuno chiarire cosa sia la tutela cautelare - è ciò che si appresta mediante misure cautelari che scaturiscono dal procedimento in esame – e bisogna tenere conto che per ottenere giustizia occorre del tempo, talvolta molto tempo. La tutela cautelare potrebbe essere un rimedio alle lunghe tempistiche del processo, neutralizzando l’effetto negativo. La tutela cautelare può essere di due tipi: giudice provveda inaudita altera parte ma una volta che abbia provveduto e fissi con decreto udienza di comparizione si deve prevedere che all’esito di questa udienza il giudice con ordinanza nel termine di 15 giorni deve confermare, revocare o modificare il decreto emesso. Entro 15 giorni dev’essere fissata udienza di comparizione in cui il convenuto potrà difendersi. L’emanazione del provvedimento concede la misura cautelare (provvedimento positivo) o che la nega (provvedimento negativo) nei cui confronti è ammesso RECLAMO ad un giudice diverso o superiore. È altresì possibile ottenere revoca e modifica rispetto a provvedimenti cautelari concessi qualora mutino le situazioni di fatto e diritto connesse. 15 ottobre Provvedimento cautelare uniforme La disciplina a riguardo è scarna ed esige che il giudice rispetti il principio del contraddittorio e per il resto tutte le formalità non essenziali al contraddittorio sono omesse così da poter procedere celermente secondo le forme del procedimento sommario. Secondo la duplice possibilità di sviluppo delle attività procedimentali è possibile una forma di procedimento cautelare a contraddittorio differito o no; quella a contraddittorio differito si verifica allorché la convocazione dell’altra parte pregiudichi l’ottenimento del provvedimento cautelare ed in questo caso il provvedimento è emanato con decreto inaudita altera parte ed in questo caso entro 10 giorni dall’emanazione dev’essere fissata udienza all’esito del contraddittorio tra le parti il provvedimento potrà essere modificato, approvato o revocato. Se non vi sono i requisiti per procedere inaudita altera parte il giudice ordina la comparizione tra le parti, il giudice può invitare la parte evocata a depositare memoria difensiva e il giudice provvederà ad atti istruttori opportuni (istruzione sommaria). Il procedimento si chiude con la concessione o diniego del provvedimento cautelare richiesto (provvedimento cautelare positivo o negativo). Tanto il provvedimento positivo quanto quello negativo sono suscettibili di controllo ad opera di giudice diverso ed è possibile che contro il provvedimento venga esperito il cd reclamo. Il reclamo Originariamente il reclamo contro il provvedimento cautelare era ammesso solo nel caso in cui il provvedimento cautelare fosse stato concesso e non altrettanto era previsto per il diniego di concedere la misura cautelare; il legislatore pensava che mentre sembrerebbe opportuno concedere rimedio contro misura cautelare concessa da giudice in quanto potrebbe pregiudicare la parte non altrettanto fosse per il provvedimento di diniego. Il diniego non impedisce che una nuova istanza di concessione venga presentata successivamente. Questo ragionamento non è stato ritenuto valido dalla corte costituzionale che lo dichiara illegittimo nella parte in cui non prevede possibilità di reclamo del provvedimento negativo. La possibilità di rimediare al diniego attraverso la riproposizione della domanda cautelare è più teorica che pratica perché la stessa andrebbe chiesta al giudice che già prima ha rifiutato la misura cautelare. Discorso diverso è se il riesame è affidato ad un giudice diverso. Il reclamo cautelare è ammesso quindi anche per i provvedimenti negativi (art 669 ter decies). La logica del reclamo cautelare è quella di sottoporre a giudice diverso le valutazioni che sono state operate nel primo grado cautelare; il giudice nella grande maggioranza dei casi è il tribunale in composizione collegiale ed in particolare al collegio del tribunale del quale collegio non può far parte il giudice che ha concesso la misura cautelare reclamata (di solito è il giudice monocratico che in primo grado concede la misura cautelare). Ai fini della competenza cautelare non necessariamente è solo competente il giudice monocratico del tribunale ma è possibile che provvedimento cautelare sia stato emanato dalla corte d’appello (magari il provvedimento cautelare è stato chiesto nella pendenza del giudizio d’appello oppure nei pochi giudizi attribuiti alla competenza della corte d’appello, come giudizi in materia di antitrust) il reclamo si propone ad altra sezione della corte d’appello o in mancanza alla corte d’appello più vicina. Il procedimento del reclamo è simile a quello di primo grado ma non c’è distinzione tra procedimento inaudita altera parte ed a contraddittorio pieno in quanto il contraddittorio si è già instaurato tra le parti; il procedimento è disciplinato dalle forme sommaria e si fa specifico riferimento al procedimento in camera di consiglio. Importante ricordare che il reclamo contro i provvedimenti cautelari può essere proposto in un termine di 15 giorni dalla comunicazione del provvedimento cautelare negativo o positivo da parte della cancelleria alle parti. Dal momento in cui il provvedimento è comunicato inizia a decorrere il termine ed è possibile che le cancellerie ci impieghino più tempo a fare questa comunicazione e pertanto la parte può notificare all’altra parte il provvedimento ed in questo caso si fa riferimento al momento eventualmente anteriore. Con il reclamo cautelare si fa valere la sbagliata valutazione dei presupposti che consentono o negano l’adozione del provvedimento cautelare ma è altresì possibile dedurre in sede cautelare la sopravvenienza di fatti nuovi, circostanze o motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo. Questo comporta una possibile sovrapposizione con la possibilità di riproposizione dell’istanza cautelare e di revoca/modifica del provvedimento cautelare concesso. I provvedimenti cautelari si caratterizzano per il fatto di non avere stabilità come quella di una sentenza passata in giudicato ma di essere sempre riconsiderabili in dipendenza di mutamenti delle circostanze o comunque di scoperta di circostanza in precedenza sconosciute, pertanto un provvedimento concesso può essere in qualsiasi momento revocato se sopravvengono delle circostanze o si scoprono circostanze alla base del provvedimento cautelare. Viceversa il provvedimento cautelare che sia stato negato può essere successivamente concesso perché sopravvengono o si scoprono delle circostanze. In sede di reclamo si possono far valere circostanze nuove o sopravvenute ma allora questa ipotesi è simile a quella della revoca/modifica provvedimento cautelare ed è effettivamente è cosi: il reclamo e la revoca/modifica si vengono parzialmente a sovrapporre però il reclamo può essere esperito solo nei 15 giorni successivi rispetto all’emanazione del provvedimento (fintantoché è possibile proporre reclamo si privilegia questo rimedio ma scaduto il termine rimane la possibilità di domandare revoca o modifica oppure domandare nuovamente il provvedimento cautelare che non era stato concesso facendo leva sulle nuove circostanze, ovviamente cambierà anche il giudice competente). Stabilità misura cautelare Sempre in tema di procedimento cautelare uniforme una cosa importante riguarda la stabilità della misura cautelare concessa. La misura cautelare non ha stabilità propria della sentenza ed il regime di stabilità si esamina in rapporto con il giudizio di merito al quale il giudizio cautelare accede e si collega. Le misure cautelari esistono in funzione di assicurare soddisfacimento di diritti fatti valere nel giudizio di merito e questi diritti non si conseguirebbero se non esistessero le misure cautelari. Originariamente, prima del 1990 e della modifica della disciplina del procedimento cautelare, il legame tra giudizio cautelare e giudizio di merito era particolarmente intenso e forte. Nell’impianto originario una volta che fosse stato ottenuto il provvedimento cautelare si sarebbe comunque dovuto instaurare un giudizio di merito che si sarebbe dovuto coltivare fino all’emanazione di una sentenza e con questa ciò che era stato eventualmente concesso in sede cautelare sarebbe stato riconosciuto per assorbimento nella sentenza. Nell’impianto originario pertanto la richiesta e l’ottenimento di misura cautelare doveva comportare l’instaurazione della causa di merito laddove non fosse stata ancora instaurata e poi bisognava ovviamente avere ragione per non far decadere la misura cautelare. Tutto questo ragionamento continua ad essere valido oggi ma in misura inferiore nel senso che dobbiamo distinguere tra i due diversi tipi di misura cautelare: • misura cautelare di tipo conservativo: necessità logica che impone richiesta e ottenimento di misura cautelare e istaurazione della causa di merito • misura cautelare di tipo anticipatorio: mentre per i provvedimenti di tipo conservativo il soggetto che li ottiene di per sé non ha nessuna soddisfazione rispetto all’ottenimento della misura cautelare viceversa per quelli di tipo anticipatorio. Per le misure cautelari di tipo anticipatorio posso avere interesse ad instaurare successivamente la causa di merito ma posso anche non averne interesse ed essere soddisfatto dal semplice ottenimento della misura cautelare. Il soggetto non è obbligato ad intraprendere o continuare il giudizio per mantenere la stabilità della misura cautelare e dal punto di vista pratico si è già ottenuta la soddisfazione di ciò che si desiderava. Si può quindi anche non iniziare la causa di merito senza che ciò comporti la decadenza della misura cautelare. Semmai il giudizio di merito sarà iniziato o continuato dalla parte onerata. Particolarità dei singoli procedimenti cautelari (LIBRO IV) Sequestri Il sequestro, in sede civile, può essere: • giudiziario: è insorta tra due o più parti una lite sulla proprietà o possesso di beni, è opportuno provvedere nelle more del giudizio di merito alla loro custodia temporanea. Si affida il bene ad un custode che provvede anche alla gestione se si tratta di bene fruttifero. La lite dev’essere sulla proprietà o possesso, la giurisprudenza però è estensiva e concede il sequestro giudiziario ad es. nell’ipotesi in cui Tizio che vuole acquistare immobile stipula preliminare di compravendita e sorge una lite sulla validità del preliminare. La lite ha ad oggetto validità del contratto preliminare di compravendita e non la titolarità di un bene ed indirettamente la lite è sulla proprietà del bene. Secondo la giurisprudenza sussistono presupposti per ottenere il sequestro del bene. La misura cautelare del sequestro giudiziario si attua nelle forme dell’esecuzione forzata per consegna, il bene viene consegnato al custode e se ciò non avviene spontaneamente la misura cautelare viene attuata per mezzo della restituzione in forma specifica. • conservativo: non ha ad oggetto un bene specifico ma si mira a sottoporre a sequestro un insieme di beni o crediti che siano sufficienti per soddisfare la pretesa creditoria che si è azionata o si intende azionare in giudizio. Il beneficio del titolo di indisponibilità assicurato dal sequestro è solo a beneficio del sequestrante, se il debitore vende il SUV che io gli ho sequestrato questo suo atto di disposizione non è opponibile al sequestrante ma potrebbe essere opponibile agli ulteriori creditori del mio debitore che dovessero intervenire nella procedura esecutiva che dovesse instaurarsi a seguito della conversione da sequestro a pignoramento. Nel momento in cui sopravviene sentenza di condanna in favore del soggetto che ottiene provvedimento cautelare si convertono nei corrispondenti atti esecutivi, il bene consegnato al custode si tramuterà in una consegna al titolare del diritto ed il sequestro imposto su beni e crediti si convertirà in pignoramento. Il sequestro è volto in un caso alla conservazione di un bene e nell’altro caso a paralizzare parte del patrimonio nel caso in cui vi sia la sussistenza di un diritto di credito al pagamento di una somma. Queste misure cautelari possono evolversi nella consegna del bene, in una procedura di espropriazione forzata ovvero assegnazione dei crediti eventualmente sequestrati. Un terzo tipo di sequestro è quello cd liberatorio, in questo caso dobbiamo operare un cambio di prospettive il sequestro liberatorio può essere imposto su determinati beni di cui è incerto il dovere di consegna oppure su determinate somme che è dubbio che debbano essere pagate ma è un istituto che non è come il sequestro conservativo a tutela del creditore bensì A TUTELA DEL PRETESO DEBITORE. Da un lato c’è l’interesse del creditore di imporre sequestro di questi beni o su una somma equivalente per quale egli agisce (interesse protetto da ordinamento con sequestro giudiziario o conservativo) ma ci può essere interesse ad adempiere lasciando impregiudicato l’esito del giudizio (tizio mette a disposizione delle somme senza pregiudizio per l’esito finale del giudizio perché nelle more del giudizio gli interessi decorrono in una misura superiore a quella legale). Questo istituto può essere comparabile con l’offerta reale, in ambito civile, ma c’è una differenza data dal fatto che se faccio offerta reale di pagamento o consegna mi riconosco debitore invece con il sequestro si dà il bene o si paga la somma con riserva di avere indietro il bene o veder liberata la somma nel caso in cui si abbia ragione in giudizio. 16 ottobre Procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto disciplina di questi procedimenti è già completa. Sulla possibilità di proporre reclamo nei confronti del provvedimento ammissivo o negativo rispetto alla richiesta si possono fare alcune considerazioni ed è intervenuta anche la corte costituzionale nel 2008: dichiara illegittimo l’art 695 nella parte in cui non prevede la reclamabilità del rigetto dell’istanza di accertamento tecnico preventivo e testimonianza preventiva. La sezione IV non prevede possibilità di reclamo del provvedimento rispetto ad un’istanza di istruzione preventiva ma in dottrina si manifesta l’esigenza invece che ci fosse un reclamo. Non era possibile data la chiarezza del legislatore nel non consentire l’applicazione del capo I ma solo di un articolo e quelli diversi da questo non possono applicarsi. Per queste misure cautelari che sono cautelari perché tendono ad assicurare la prova e cautelare un diritto non si ammette reclamo? Sembra un po’ assurdo. Vi dev’essere urgenza di provvedere, vi dev’essere utilità di provvedere e la corte costituzionale si pronuncia assumendo una posizione mediana. La corte dice che effettivamente non è giusto che non si ammetta reclamo per provvedimento che nega istruzione preventiva mentre per i provvedimenti ammissivi si continua a non ammettere reclamo; la ragione è semplice mentre il diniego può avere effetti irrimediabili viceversa se la prova è ammessa e non era indispensabile (quindi non vi era ragione d’urgenza) nulla impedisce di rinnovare la prova nel giudizio di merito. Negare comporta pregiudizio ma ammettere non causa pregiudizio e può essere sensato negare il reclamo. 22 ottobre Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite Nell’ambito della sezione IV del Libro IV è inserita la disposizione all’art 669-bis cpc che non ha una finalità cautelare; è inserita insieme ai procedimenti di istruzione preventiva per una ragione dovuta all’affinità con l’accertamento tecnico preventivo da cui la consulenza tecnica preventiva si distingue per tre caratteristiche: 1. in caso di consulenza tecnica preventiva si occupa una vera consulenza tecnica anticipata (non solo di tipo descrittivo ma anche valutativo come ad es. accertamento della responsabilità, valutazione, ecc.) mentre l’accertamento della consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite è volto ad operare una cognizione (di tipo descrittivo) 2. ai fini dell’ammissione della consulenza tecnica preventiva è necessaria sussistenza del periculum in mora (pregiudizio ai fini della formazione della prova) per il rischio di dispersione di alcuni elementi, nell’ambito della consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite il periculum in mora può anche mancare. Perché si prevede questo istituto se non è necessario ai fini della consulenza preventiva ai fini della composizione della lite il periculum in mora? Il motivo dell’accertamento preventivo è quello di preservare la prova sulla cui base il giudice otterrà un convincimento. Il momento naturale in cui vengono svolte le consulenze tecniche d’ufficio è avanzato nello svolgersi del processo (ad es. consulenza tecniche si esperiscono dopo che il giudice ha emesso i mezzi provi e quindi dopo che la causa si è conclusa negli elementi introduttivi si è conclusa la prima udienza e si sono scambiate le memorie). Un processo in cui è necessario esperire la consulenza tecnica è un processo complesso e tra il momento in cui il giudice dispone la consulenza e l’inizio del processo può essere trascorso più di un anno. Ci sono delle situazioni in cui dopo che si è fatta consulenza tecnica si sa già come va a finire (ad es. cause di responsabilità medica) ed in questi casi è prevalente l’aspetto tecnico scientifico sull’aspetto giuridico per cui il legislatore ragiona nel senso che se una valutazione di tipo tecnico si sapesse già dall’inizio sarebbe meglio per tutti. La consulenza tecnica preventiva avviene ante causam in modo tale che le parti avendo subito il risultato tecnico rispetto alle loro questioni per poter trovare un accordo senza iniziare quindi il giudizio di merito. 3. Nella consulenza tecnica preventiva viene dato al consulente del giudice il compito di conciliare le parti. Per la consulenza tecnica preventiva si seguono le norme per l’accertamento tecnico preventivo e per la consulenza tecnica disciplinata per i giudizi di merito. In tutte le cause che hanno forte contenuto tecnico in cui il risultato della consulenza tecnica d’ufficio è decisivo per l’esito finale del giudizio è meglio che la consulenza si faccia ante causa. La consulenza tecnica preventiva in materia medica Le legge Gelli-Bianco interviene in materia medica, indicando la consulenza tecnica preventiva adattata e modificata al tipo di procedimento si ritiene obbligatoria come condizione di procedibilità per le liti in materia di responsabilità sanitaria. L’istituto funziona bene nella materia medica tanto da divenire obbligatorio. I procedimenti possessori Disciplinato nel capo IV agli artt. 703-705 cpc. Siamo al di fuori dalla materia cautelare anche se il riferimento a questa materia sarà importante perché parte della disciplina è desunta per richiamo alla disciplina del capo III, in particolar modo della sezione I (procedimento cautelare uniforme). [Tra il capo III e il capo IV vi è il capo III-bis che ha ad oggetto il procedimento sommario di cognizione che si pone come alternativa al procedimento ordinario di cognizione per le cause di più facile soluzione]. I procedimenti possessori non sono procedimenti cautelari ma presentano elementi di affinità nel senso che si appresta una tutela rapida per la difesa del possesso; i procedimenti possessori non sono strumentalmente volti alla cautela di un diritto bensì ad ottenere la tutela di una situazione di fatto. La materia del possesso è tra quelle concettualmente più difficili del diritto civile e bisogna distinguere tra possesso (è un potere di fatto sulla cosa che l’ordinamento tutela indipendentemente dalla sussistenza o meno del diritto sulla stessa) e diritto. Il possesso viene difeso dall’ordinamento in maniera pregiudiziale rispetto alla pretesa del diritto, l’ordinamento tutela anzitutto le situazioni di fatto anche quando esse siano differenti rispetto alle situazioni di legittimo diritto, questo per una ragione precisa per la quale l’ordinamento vuole che la tutela del diritto avvenga solo esclusivamente attraverso mezzi legali. Lo spoglio clandestino o violento del bene prevede una tutela di tipo possessorio, protetta dall’ordinamento con procedimento apposito che esperisce forme sommarie applicando le disposizioni del giudizio cautelare. La tutela possessoria dev’essere veloce ed efficacia per le finalità di primaria importanza di costringere le parti a ricorrere agli strumenti legittimi senza farsi giustizia da sé. Questa tutela accentuata del possesso si esplica oltre che con la previsione del legislatore anche per il fatto che la tutela del diritto è posposta rispetto alla tutela della situazione di fatto; nel momento in cui io spoglio con violenza o clandestinamente Tizio del bene X perché penso che X sia mio, Tizio esperisce immediatamente tutela possessoria ed io non posso difendermi con l’azione petitoria cioè dicendo che il bene X è di mia proprietà. L’azione petitoria potrà essere esperita al termine del giudizio possessorio quindi quando i rimedi possessori siano esperiti e la misura resa nel giudizio possessorio sia esaurita (quando il bene ritorna a Tizio). Tutto questo per rendere inutile la giustizia “fai da te”, questo procedimento dà adito a delle questioni interpretative. I procedimenti possessori sono di due tipi: • azione di spoglio: bene sottratto con violenza o clandestinità dal suo possessore; il legittimato all’esercizio non è solo il possessore cioè colui che esercita sulla cosa potere corrispondente a quello del proprietario ma anche il mero detentore che detiene il bene in virtù di un titolo che gli discende da altri • manutenzione: il possesso del bene viene molestato, diminuito, minacciato dall’azione di altri La competenza del giudice è determinata specificatamente, per le azioni possessorie è competente per materia tribunale del luogo ove si verifica lo spoglio o la molestia. Il procedimento si introduce per ricorso così come i procedimenti cautelari. Il giudice provvede ai sensi dell’art 699-bis e ss. in quanti compatibili (procedimenti cautelari uniformi). Viene espressamente preveduto che l’ordinanza che accoglie o respinge la domanda possessoria è reclamabile. Il legislatore sente l’esigenza di prevedere espressamente la possibilità del reclamo perché è stato a lungo discusso se la norma sul reclamo fosse compatibile o meno con la struttura del procedimento possessorio, con l’entrata in vigore della novella del ’90 parte della dottrina aveva ipotizzato che nel procedimento possessorio il reclamo non dovesse essere preveduto perché queste liti sul possesso dei beni rischiano di durare molto tempo applicando la struttura del procedimento cautelare in quanto dobbiamo ipotizzare un primo momento in cui vengono disposti provvedimenti interdittali e poi nei confronti dei poteri interdittali bisogna ipotizzare un reclamo e ancora dopo, secondo alcuni bisogna fare il merito possessorio (chiedere al giudice di merito se ciò che ha accertato nella fase interdittale effettivamente sussista e questo verrà verificato nel giudizio di merito; nel giudizio di merito si verifica anche se il possessore era proprietario? No, il merito possessorio è un giudizio sulla sussistenza o meno del possesso o sullo spoglio/molestia del possesso). Nella fase interdittale il possesso viene verificato in modo sommario e nel giudizio di merito possessorio si accerta sempre la stessa cosa solo che l’accertamento diventa PIENO. Avremo così un primo grado interdittale, un reclamo, un giudizio di merito nei tre gradi e dopodiché discutere sulla titolarità del diritto leso (chi è il proprietario del diritto leso) ed un procedimento così complicato non piaceva; si discusse per anni ed intervenne il legislatore dando alcune indicazioni precise: 1. in realtà la possibilità del reclamo, ex art 669 ter-decies cpc, nei confronti del procedimento reso in fase interdittale sussiste. 2. Il merito possessorio esiste ma non è necessario; il quarto comma dell’art 703 cpc recita così: se richiesto da una delle parti, entro termine perentorio di 60 giorni dalla comunicazione del provvedimento che decide sul reclamo oppure entro 60 giorni dal provvedimento di emanazione della misura interdittale, il giudice fissa innanzi a sé udienza per la prosecuzione del giudizio di merito. Se viene chiesto il merito possessorio il passaggio tra la fase sommaria interdittale e la fase di merito avviene non tramite proposizione ad opera di una delle parti di atto introduttivo del giudizio bensì attraverso una sorta di passerella tra giudizio di merito e giudizio sommario (“il giudice fissa innanzi a sé udienza per la prosecuzione del giudizio di merito”). La soluzione è di compromesso da un lato il giudizio di merito si deve fare se richiesto dalle parti ma il giudizio sommario prosegue nel giudizio di merito senza soluzione di continuità. 3. L’oggetto del giudizio in fase sommaria e in fase a cognizione piena è sempre lo stesso, si discute sempre sulla posizione possessoria mentre la discussione sul diritto si ha dopo. L’art 704 cpc dice che la reintegrazione del possesso può essere domandata anche nell’ambito di un giudizio petitorio, cioè giudizio in cui si discute del diritto. L’art 705 cpc invece afferma la regola secondo cui convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia eseguita. Questa disposizione è stata dichiarata costituzionalmente illegittima da una sentenza della corte costituzionale del 1992; l’art 705 cpc è dichiarato illegittimo nella parte in cui subordina la fase del giudizio petitorio alla fase di definizione ed all’esecuzione del primo giudizio nel caso in cui ne derivi pregiudizio irreparabile al convenuto. Procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone (libro IV, titolo II, artt. 706-742bis) Questi procedimenti sono unificati dal riferimento ad una medesima materia, dal punto di vista della struttura sono abbastanza differenti tra di loro ma hanno un denominatore comune e cioè l’avere ad oggetto la materia della famiglia o dello stato delle persone. Il capo primo è dedicato alla separazione dei coniugi che comporta l’attenuazione di alcuni doveri, la separazione può assumere forme assimilabili alla volontà di giurisdizione (separazione consensuale) o forme di procedimenti contenziosi (i coniugi non sono d’accordo sulle condizioni della separazioneseparazione contenziosa). Simmetrico ma non contenuto nel titolo II è il divorzio, la collocazione naturale della disciplina sarebbe stata all’interno del titolo II ma si trova fuori dal codice per ragioni non comprensibili ma desumibili dal periodo storico di emanazione della legge sul divorzio (1970) in cui si voleva dare natura più nobile a questa legge. La legge cd di degiurisdizionalizzazione comprende una disciplina di rilievo pratico non indifferente e si connota per due caratteristiche: 1. Si introduce la negoziazione assistita 2005 con la legge sull’affido congiunto si è introdotta la previsione secondo cui i provvedimenti del presidente del tribunale possano essere reclamati con ricorso alla corte d’appello (si prevede la competenza di un giudice superiore perché vi era timore che affidando la competenza al collegio quest’ultimo si trovasse in timore reverenziale nei confronti del presidente). Dopo che si è esaurita la fase presidenziale si emana il provvedimento presidenziale ed il presidente nomina il giudice istruttore fissando udienza alla quale dev’essere proseguito il processo, una volta approdato nella fase a cognizione piena si può chiedere al giudice istruttore di revocare o modificare i provvedimenti resi nell’ambito della fase presidenziale. Di fatto questo avviene non così di frequente perché il giudice istruttore è un giudice del tribunale presieduto dal soggetto che ha emanato il provvedimento presidenziale. Il presidente all’esito dei provvedimenti urgenti fissa udienza di comparizione innanzi al giudice istruttore che egli stesso nomina. Tra udienza di comparizione e udienza di trattazione devono passare quaranta giorni. Con ordinanza, con cui il presidente fissa udienza di comparizione, assegna al ricorrente-attore termine per deposito in cancelleria di memorie integrativa e termine al convenuto per la costituzione in giudizio prima della prima udienza con memoria difensiva e la proposizione di eccezioni altrimenti non proponibili. Il giudice quindi dà un termine affinché le parti integrino i propri atti introduttivi. Nel 2005 riscrivendo l’art 729 il legislatore precisa che con la memoria integrativa del ricorso e la memoria difensiva le parti si costituiscono in giudizio e secondo l’interpretazione prevalente il giudizio di separazione inizia con questi atti (memorie integrative) e non con ricorso. Non si hanno domande nuove rispetto alle domande formulate precedentemente, il processo non era ancora iniziato si stava svolgendo una fase preprocessuale innanzi al presidente; il vero processo si ha con deposito delle memorie integrative. La domanda viene formulata in giudizio solo nel momento in cui vengono depositate memorie introduttive e tra l’altro visto che il caso pratico era la domanda di addebito di separazione questa ricostruzione è stata giustificata con considerazioni di ordine pratico la fase preprocessuale non conta ed è opportuno consentire che la domanda di addebito venga proposta DOPO e non necessariamente sin dall’inizio. Se Tizio inizia ricorso per separazione chiedendo di addebitare la stessa all’altro coniuge questo rende meno facile che dinnanzi al presidente si raggiunga una qualche conciliazione anche nella forma meno premiante viceversa se si consente di tenere la possibilità di chiedere addebito con memorie integrative non si preclude la possibilità di tentare accordo e se non ci si riesce nulla è pregiudicato. Dal punto di vista sostanziale se la separazione è addebitata ad uno dei coniugi ciò può incidere sulla misura dell’assegno di mantenimento e l’addebito rileva anche ad altri effetti come ad es. eredità. Depositate le memorie introduttive il procedimento si sviluppa come un ordinario giudizio di cognizione, è un procedimento devoluto alla competenza del tribunale in composizione collegiale con ciò che ne comporta; contro la sentenza di separazione sono previsti appello e ricorso per cassazione. 29 ottobre Il presidente del tribunale nominando il giudice istruttore fissa udienza di comparizione innanzi allo stesso, il provvedimento viene notificato alla parte attrice-convenuto che eventualmente non sia comparso mentre se entrambe le parti hanno contraddetto dinnanzi al presidente ovviamente non ci sarà bisogno di una tale notifica. Con l’ordinanza di fissazione dell’udienza il presidente assegna termine al ricorrente per deposito in cancelleria una memoria integrativa e termine al convenuto per proposizione in giudizio (per costituirsi) e per eccepire eventuali eccezioni di merito. Da questa previsione si ricava che il processo di separazione inizia a pendere solo con il deposito di questi atti (memoria integrativa e memoria di costituzione del convenuto), la fase precedente è di tipo meramente preparatorio. Dal lato dell’attore se il procedimento inizia a pendere con deposito della memoria integrativa significa che questa memoria è il primo atto del procedimento e con esso potranno essere proposte nuove domande; accanto alla domanda fondamentale che deve necessariamente sussistere cioè di dichiarare lo stato di separazione dei coniugi ve ne sono altre, domanda di corresponsione di assegno di mantenimento, ci può essere una domanda di addebito della separazione ad uno dei due coniugi (in genere si addebita al responsabile del motivo della separazione) che se non proposta nel ricorso di separazione potrebbe essere considerata una domanda nuova, domanda di risarcimento dei danni in conseguenza al comportamento contrario agli obblighi coniugali del coniuge. Al di là della proposizione di domande nuove le memorie integrative sono importanti perché portano al compiuto dispiegamento delle istanze istruttorie delle parti, nella pratica spesso avviene che si colga l’occasione di memorie per arricchire il proprio argomentario probatorio. Si apre un vero e proprio giudizio ordinario di cognizione, generalmente con gli atti introduttivi si chiede al giudice istruttore di revocare/modificare provvedimento presidenziali emanati prima; il giudizio di separazione può essere anche molto lungo, è possibile talvolta che debbano ascoltarsi dei testimoni, esperirsi consulenze tecniche (ad es. per l’affidamento dei minori). Nella pratica era emerso l’uso (poi ratificato dal legislatore) di chiedere il giudice di pronunciare sulla separazione prima per poi lasciare gli argomenti della trattazione ad un periodo successivo. La prassi era stata elaborata dagli avvocati ed era utile per ottenere una sentenza che potesse consentire di iniziare successivamente il giudizio di divorzio; tra gli effetti dello svolgimento dell’udienza del presidente si prevede che all’esito dell’udienza presidenziale il presidente autorizza le parti a vivere separate; nel 2015 con la legge sul divorzio breve si anticipa l’effetto dello scioglimento della convivenza con i provvedimenti resi dal presidente del tribunale (prima era conseguenza della pronuncia della sentenza). All’udienza presidenziale altro è effetto è quello della decorrenza del termine che deve intercorrere tra separazione e divorzio, questo termine inizia a decorrere da quando i coniugi possono legalmente vivere separati ma ai fini di considerare maturato il termine occorre che l’autorizzazione sia sancita ex post dalla pronuncia della sentenza di separazione; in passato era frequente che dall’udienza presidenziale che autorizzava di vivere separatamente erano decorsi più di tre anni (termine che autorizzava divorzio) ma che non ci fosse ancora sentenza di separazione e quindi non si poteva addivenire al divorzio, tutto ciò porta la pratica ad elaborare il concetto di sentenza PARZIALE di separazione. L’invenzione giurisprudenziale per sbloccare situazione di impasse viene ratificato nell’art 729-bis. La sentenza non definitiva accerta solamente l’impossibilità della prosecuzione della convivenza dei coniugi. Nell’ambito del giudizio di separazione la divaricazione è tra pronuncia sulla separazione in sé e prosecuzione del processo per addebito, affidamento dei figli e situazioni economiche conseguenti. Il processo prosegue fino alla pronuncia della sentenza ed i provvedimenti di separazione dei coniugi valgono allo stato dei fatti (art 710 cpc); si giunge alla pronuncia della sentenza ma questa a differenza della sentenza normalmente pronunciate vale allo stato dei fatti ed è sempre possibile la sua revoca/modifica in caso di mutamento delle circostanze di fatto che la sorreggono. L’art 710 non fa riferimento al mutamento delle situazioni di fatto ma è opinione consolidata farne riferimento. Tizio riceve assegno di mantenimento sul presupposto del fatto che lui è povero e l’altro giorno è ricco, a distanza di qualche anno la situazione si inverte ed in questo senso l’art 710 è uno strumento prezioso di correzione della statuizione della sentenza di separazione. La competenza è del tribunale in composizione collegiale e l’iter è molto snello, i presupposti di concedibilità sono piuttosto stretti per evitare che i ricorsi ex art 710 siano troppo frequenti (solo per mutamento della situazione di fatto alla base della pronuncia della sentenza di separazione). Separazione consensuale Percorre un cammino comune con la separazione giudiziale sino al procedimento innanzi al tribunale; una differenza è data dal fatto che l’atto introduttivo della separazione consensuale sia il ricorso e che questo può essere congiunto. Nulla impedisce che alla separazione consensuale si giunga in seconda battuta, che il ricorso quindi sia introdotto da una sola delle parti senza adesione dell’altra parte al ricorso unilateralmente proposto dal coniuge, ma che poi il giudizio finisca per convergere in una posizione unitaria che si realizza all’udienza di comparizione dei coniugi. Anche se si parte quindi dai presupposti di una separazione contenziosa le posizioni prima distinte convergono verso una situazione unitaria. Può anche darsi che il giudice convinca le parti a raggiungere una situazione comune. Tanto nella separazione consensuale quanto nella separazione contenziosa il giudice autorizza le parti a vivere separate, si determina l’effetto dello scioglimento della comunione dei beni tra i coniugi e l’inizio della decorrenza del termine per divorziare. Altro elemento comune il presidente del tribunale tenta la conciliazione delle parti. L’elemento di differenziazione è dato dal fatto che a questo punto nella separazione giudiziale adotta provvedimenti provvisori ed urgenti mentre nella separazione consensuale trasmette verbale che recepisce condizioni comuni che i coniugi hanno trovato al collegio del tribunale affinché omologhi questi accordi. Il tribunale in composizione collegiale omologa gli accordi senza operare valutazioni di merito con il solo limite che essi non siano contrari all’interesse della prole. Se gli accordi sono contrari agli interessi della prole l’omologazione può essere rifiutata dal tribunale ed il procedimento continua nelle forme contenziose. Il tribunale può rifiutare l’omologazione quando essi siano contrari agli interessi della prole è disciplinato da un articolo previsto per il divorzio. Qualora sussistano i presupposti di mutamento della situazione di fatto sottostante, il provvedimento può essere modificato/revocato nelle forme camerali (art 710 cpc). Divorzio Mentre per addivenire alla separazione non devono sussistere chissà quali presupposti (impossibilità di continuare la convivenza) per poter giungere alla pronuncia della sentenza di divorzio vi sono presupposti di legge precisi e puntuali; tra questi presupposti quello di più frequente invocazione nella pratica è l’essere decorso di un determinato lasso di tempo rispetto alla precedente separazione. Si può addivenire al divorzio in via direttissima in alcuni casi; può costituire presupposto di fatto che legittima immediata richiesta di divorzio il fatto che uno dei coniugi abbia realizzato dei fatti gravi di reato nei confronti dell’altro coniuge (omicidio del figlio o tentato omicidio del figlio, condanna all’ergastolo di uno dei coniugi, matrimonio rato ma non consumato). Dall’udienza presidenziale che autorizza i coniugi a vivere separati deve decorrere un certo periodo di tempo per poter chiedere la separazione e porre termine definitivamente al proprio matrimonio; il periodo fino al 2015 era di tre anni tra udienza presidenziale e proposizione del ricorso del divorzio ma nel 2015 si introduce il cd divorzio breve che prevede la possibilità di proporre la domanda di divorzio in un tempo più breve dei tre anni: il termine attualmente preveduto è di un anno e 6 mesi nel caso di separazione consensuale. Nei casi di separazione contenziosa si è legittimati ad iniziare il giudizio di divorzio quando ancora il giudizio di separazione non è ancora concluso; magari il giudizio di divorzio si conclude con sentenza prima che il giudizio di separazione sia arrivato a termine. Taluni tribunali si stanno orientando nella prassi per cui pronunciata la sentenza parziale di separazione qualora si verifichi l’inizio del giudizio di divorzio, il giudizio di separazione non si porta a termine evitando così il confluire di due processi. La struttura del processo di divorzio è analoga a quella del divorzio, le norme dell’uno sono applicabili all’altro tendendo all’omogeneità. Una differenza significativa si ha in tema di competenza: il giudice competente è il tribunale in composizione collegiale con intervento necessario del pubblico ministero; per la competenza di territorio nel 2015 il legislatore detta una disciplina analoga alla separazione però questa previsione legislativa non è razionale. Si prevede ed è razionale prevedere come giudice competente il giudice dell’ultima residenza dei coniugi per quanto riguarda la separazione. Ma per il divorzio questo criterio di competenza non è molto logico. La corte costituzionale sulla base della sua irragionevolezza ne dichiara l’illegittimità costituzionale prevedendo quindi che per effetto dell’abrogazione risorgessero i criteri generali, per cui in caso di divorzio la competenza è il giudice del luogo in cui ha residenza/domicilio il coniuge- convenuto. La disciplina per il divorzio è la stessa che per la separazione (fase presidenziale, fase apud iudicem, deposito memorie integrative davanti a giudice istruttorio, sentenza parziale di divorzio). La sentenza di divorzio è appellabile ma si disputa se l’atto introduttivo sia ricorso o atto di citazione. Le sentenze sono allo stato dei fatti (art. 9 legge divorzile). Anche in materia divorzile si distingue il giudizio contenzioso da quello consensuale, abbiamo una prima fase per così dire comune e poi i due procedimenti si divaricheranno (se coniugi presentano al presidente condizioni condivise questi le trasmette a collegio per omologa, se si presenta un contrasto il procedimento si evolve secondo le forme del giudizio contenzioso). sorta di filtro previsto a nessuno fa piacere ricevere ricorso per inabilitazione/interdizione. Il presidente del tribunale quindi può: • nominare giudice istruttore • rigettare domanda con decreto • nonostante la richiesta di rigetto del PM, si procede con la nomina del giudice istruttore L’udienza di comparizione davanti al giudice istruttore si svolge in presenza dell’interdicendo/ inabilitando, PM e persone a conoscenza dei fatti che si ritenga utile esaminare. Il ricorso e l’atto di fissazione dell’udienza sono notificati (entro un termine fissato dal giudice) sia all’interdicendo/ inabilitando e le persone informate dei fatti. All’udienza il giudice istruttore procede all’esame dell’interdicendo/inabilitando e delle altre persone citate e può disporre d’ufficio l’assunzione di altre informazioni. Il procedimento di interdizione e inabilitazione ha connotazione inquisitorie molto forti. Dopo la prima udienza di comparizione il procedimento continua ed una particolarità del giudizio di inabilitazione/interdizione è il fatto che esiste una possibilità di “passerella” rispetto a provvedimenti diversi; il procedimento inizia con richiesta di inabilitazione/interdizione e si conclude con provvedimento di amministrazione di sostengo (come è anche possibile che procedimento di amministrazione di sostengo si conclude con provvedimento interdizione/ inabilitazione). Tale interscambio è previsto dalla legge sull’amministrazione di sostengo, di recente data. 5 novembre La domanda di inabilitazione/interdizione è introdotta con ricorso che deve contenere i contenuti propri del ricorso introduttivo (art 125 cpc) indicando i fatti che fondano la domanda ed i parenti entro il quarto grado, affini entro il secondo e coniuge oppure convivente, il curatore/tutore. La domanda può essere proposta da chiunque ne abbia interesse e dal PM che ha legittimazione in questo senso; specificamente gli artt 712 e ss l’istanza può essere proposta dal coniuge, convivente, parenti entro il quarto grado ed affini entro il secondo e dal PM. L’istanza è proponibile anche dal PM e per questo la limitazione ai soggetti è debole, chiunque interessato potrebbe sollecitare il PM ad esercitare l’azione pertanto di fatto chiunque può azionare lo strumento. Il presidente delibera l’istanza di interdizione o inabilitazione comunicando al PM (che potrebbe respingerla), fissando udienza di comparizione di interdicendo, inabilitando ed altre persone indicate le cui informazioni si ritengano utili. All’udienza di comparizione il giudice istruttore procedere a sentire le parti e può anche disporre d’ufficio assunzione di ulteriori informazioni esercitando tutti i poteri istruttori d’ufficio. Se interdicendo/inabilitando sono impossibilitati a presentarsi il giudice istruttore nomina un curatore speciale che compia gli atti in luogo dell’incapace. Nel procedimento di interdizione/ inabilitazione da cui derivi la nomina di un curatore speciale comunque il soggetto continua a possedere la facoltà di compiere gli atti del procedimento da solo difendendosi. Nel corso del procedimento potrà essere nominato curatore, tutore provvisorio. Trattandosi di provvedimento in materia di famiglia la sentenza è allo stato degli atti, il provvedimento può sempre essere revocato. Non è vietato proporre un ricorso per revoca se si ravvisano il venir meno delle ragioni. Tuttavia non si assiste ad un procedimento semplificato ma il procedimento è il medesimo rispetto a quello che porta ad inabilitazione/interdizione. Amministrazione di sostegno Il procedimento di inabilitazione ed interdizione (artt. 414 e ss. cc) impediscono all’interdetto o inabilitato di compiere qualsiasi attività giuridica salvo quelle previste dalla legge (soprattutto per quanto riguarda l’inabilitato che ha una condizione di interdizione minore rispetto all’interdetto). Nel caso dell’amministrazione di sostegno si prevede un intervento più plasmato sul singolo soggetto; l’incapace non potrà compiere gli atti espressamente individuati nel decreto di nomina dell’amministrazione di sostegno e potrà invece fare tutto ciò che non è vietato. Nella possibilità di prevedere un regolamento permette all’amministrazione di essere uno strumento flessibile ed adattabile. L’aspetto procedimentale non si distacca molto rispetto all’interdizione/inabilitazione; l’art 720 bis dispone applicabilità di gran parte delle disposizioni procedimentali dettate per interdizione e inabilitazione (ne rimangono fuori poche, quella che prevede necessaria presenza del soggetto bisognoso di protezione per essere interrogato, quella che prevede di sentire tutte le persone che si ritengano informate). Il ricorso è possibile e va iscritto al tribunale del luogo di residenza dell’istante e su questo il tribunale provvede in camera di consiglio in composizione monocratica. Processo di esecuzione Il libro III del codice di procedura civile ha ad oggetto il processo di esecuzione; nell’ambito dei procedimenti speciali sopra illustrati (libro IV) può determinarsi la formazione di un titolo esecutivo (provvedimento per decreto ingiuntivo, ordinanza di convalida e di sfratto, sentenza di separazione e divorzio, ecc.). Il titolo esecutivo è il fondamento della possibilità di intraprendere un’esecuzione forzata ottenendo in via coattiva l’esecuzione di un diritto. In particolare i titoli esecutivi stragiudiziali, atti pubblici e scritture private autenticate, cambiali, assegni ed altri titoli di credito sono atti esecutivi stragiudiziali. Qualora si abbia titolo esecutivo giudiziale o stragiudiziale si può intraprendere un processo di esecuzione ottenendo coattivamente ciò che l’altra parte non ha spontaneamente adempiuto. Il processo di esecuzione, in particolar modo espropriazione forzata, sono gravosi per il debitore perché gli esiti del processo esecutivo sono spesso insoddisfacenti quando si tratti di monetizzare il valore (conversione bene pignorato in somma di denaro). La gran parte adempie spontaneamente per via della gravità di questo processo per il debitore. Avere un titolo esecutivo giudiziale o stragiudiziale consente di procedere apparentemente nello stesso modo in quanto entrambi i titoli consentono di promuovere esecuzione forzata. Marginalmente il titolo esecutivo stragiudiziale dà meno possibilità di intraprendere un’esecuzione forzata, cosa che si verifica in relazione a titolo esecutivo rappresentato da scrittura privata autenticata (pagamento di somme di denaro). La limitazione al pagamento di somme di denaro è dato dal fatto che il legislatore ritenga che le scritture autenticate costituiscano titolo esecutivo solo per pagamento di denaro; gli atti ricevuti da notaio o pubblico ufficiale permettono l’inizio di esecuzione forzata al pari di atti esecutivi giudiziali. I titoli esecutivi giudiziali e stragiudiziali si distinguono soltanto in materia limitata ed effettivamente taluni titoli stragiudiziali non consentono di iniziare taluni tipi di esecuzione forzata ma la differenza sta nel fatto che i titoli esecutivi giudiziali contengono un contenuto di accertamento di cui i titoli esecutivi stragiudiziali sono privi; ciò consente a chi subisce esecuzione forzata sulla base di titolo stragiudiziale di contestare anche il merito della pretesa (che sussista realmente quel debito), possibilità che non è data per titoli esecutivi giudiziali. Il titolo esecutivo giudiziale ha un’efficacia contestabile in sede giudiziale ma con delle limitazioni. Tanto i titoli esecutivi giudiziali che quelli stragiudiziali possono essere contestati nel merito deducendo che dopo la loro formazione sono avvenuti fatti nuovi. Il libro III che disciplina il processo di esecuzione in realtà disciplina più procedure volte al soddisfacimento di diversi tipi di obbligazione: 1. il titolo primo è dedicato a titolo esecutivo o precetto (atti prodromici al processo) contenente disposizioni comuni a tutti i processi di esecuzione 2. espropriazione forzata: è un processo di esecuzione particolare disciplinato nel titolo secondo. L’espropriazione è volta a dare esecuzione coattiva ad obbligazioni di pagamento di somma di denaro. 3. esecuzioni in forma specifica per consegna e rilascio. L’esecuzione in forma specifica è volta ad attuare in via coattiva la consegna, il rilascio (l’ordine di fare o non fare, vedi sotto) 4. esecuzione in forma specifica di obbligo di fare o non fare 5. il titolo quarto-bis prevede l’ipotesi in cui si debba seguire in via esecutiva un fare/non fare infungibile (misure di coercizione indiretta) L’espropriazione forzata è molto più complessa come struttura essendo volta al soddisfacimento di obbligazione di pagamento di somme di denaro; prevede una doppia fase, una di pignoramento di beni o crediti ed una successiva di assegnazione o vendita degli stessi. Il procedimento comporta la monetizzazione dei beni o crediti del debitore esecutato. Nei procedimenti in forma specifica non si passa attraverso la liquidazione e ammortizzazione dei beni. All’interno dei procedimenti di espropriazione forzata il legislatore opera ulteriori suddivisioni dovute alla natura del bene pignorato che può essere: • bene o pluralità di beni mobili: l’espropriazione forzata di beni mobili (o crediti) è diversa rispetto a quella di immobili. Il pignoramento si realizza con forme differenti e dal punto di vista pratico l’espropriazione mobiliare spesso è inefficace mentre quella immobiliare è più onerosa. Nell’ambito dell’espropriazione forzata mobiliare bisogna ulteriormente distinguere due procedure: ■ pignoramento di beni mobili nella disponibilità del debitore (ad es. pignorare arredo della casa del debitore) ■ pignoramento di beni mobili di proprietà del debitore ma nella disponibilità di altri (ad es. crediti che il debitore ha nei confronti di altri); in questo caso vi è una disciplina apposita perché rispetto allo schema dell’esecuzione forzata compare un terzo soggetto che ha la disponibilità del bene di proprietà del debitore. Il terzo soggetto a sua volta è debitore del debitore esecutato che dev’essere considerato nell’ambito della procedura esecutiva per essere sicuri che il bene X appartenga davvero al debitore esecutato. Se si intende pignorare un credito, bisognerà sentire il terzo debitore del debitore per accertare la sussistenza del rapporto. • bene immobile 6 novembre Presupposti dell’esecuzione Il titolo primo contiene le disposizioni comuni per tutti i procedimenti di esecuzione forzata, riguardo al titolo esecutivo si distingue tra giudiziali e stragiudiziali che in linea di massima danno luogo ai differenti tipi di processi esecutivi ma alcuni di essi hanno efficacia minore. I titoli esecutivi giudiziali contenenti una forma di accertamento data dal fatto che si sono formati nell’ambito di una procedura giudiziaria e pertanto se si vuole contestare l’esistenza del diritto rappresentato bisognerà contestarla in sede giudiziaria viceversa per quelli stragiudiziali la contestazione potrà operarsi anche tramite opposizione all’esecuzione. Per entrambi i titoli potranno farsi valere gli elementi nuovi che valgano a modificare/estinguere il titolo stesso. Per iniziare esecuzione forzata è necessario avere titolo esecutivo che però deve essere per un diritto certo, liquido ed esigibile; il legislatore intende dire che il titolo deve rappresentare in maniera chiara il diritto (non deve essere incontestabile né per una somma determinata); non è infrequente che ci si trovi dinnanzi a documenti che in senso formale sono titoli esecutivi ma che non individuano in maniera certa e liquida un diritto, quindi non sono utilizzabili. Inoltre il diritto che rappresenta il titolo esecutivo dev’essere esigibile (se sottoposto a termine non ancora scaduto o condizione non ancora realizzata non si potrà procedere ad esecuzione forzata). Il titolo esecutivo oltre ad avere le caratteristiche formali (indicati da legge) deve rappresentare un diritto CERTO, LIQUIDO ED ESIGIBILE. Prima di poter procedere ad esecuzione forzata il titolo deve essere SPESO IN FORMA ESECUTIVA, occorre che in calce a tale titolo l’autorità pubblica apponga una particolare formula (su cambiali ed assegni non è posta). L’apposizione della forma esecutiva può essere considerata una sorta di residuo del passato. La formula in questione ha anche una funzione pratica, considerando che il soggetto che procede in via di esecuzione forzata normalmente non ha diretta disponibilità del titolo perché i titolo giudiziari sono conservati in cancelleria e la parte che ne ha bisogno deve chiederne copia (che poi verrà data autentica dal cancellerie) ed anche per quanto riguarda i titoli esecutivi stragiudiziali si può fare il medesimo discorso quantomeno per ciò che concerne gli atti pubblici (conservati al repertorio del notaio). Le copie esecutive possono essere spedite per una sola volta, soltanto una copia alla stessa parte e questo per non consentire una serie di esecuzioni forzate verso il debitore. La ratio si applica ai casi in cui abbiamo un titolo esecutivo in originale conservato dal cancelliere o dal notaio ma non si applica al caso in cui il titolo esecutivo sia conservato dal creditore (questa è l’ipotesi del titolo esecutivo rappresentato da cambiale, assegno o altro titolo di credito, scrittura privata autenticata). Nel caso in cui l’originale telematiche sarà più facile scegliere tra espropriazione forzata mobiliare, espropriazione immobiliare presso terzi, di crediti oppure immobiliare. Con riferimento al pignoramento mobiliare presso il debitore (o presso terzi) occorre precisare che non tutti i beni rinvenuti da ufficiale giudiziario nei luoghi appartenenti al debitore sono utilmente pignorabili; il codice introduce una distinzione tra: • Beni pignorabili • Beni non pignorabili: che si distinguono in assolutamente pignorabili e beni relativamente pignorabili. Non sono pignorabili in senso assoluto alcuni beni che servono per la vita quotidiana del debitore (art 514). Se l’ufficiale pignora questi beni si può proporre opposizione all’esecuzione; il legislatore privilegia prevedendo l’opposizione all’esecuzione (non agli atti esecutivi, che ha termini di proponibilità molto stretti di 15 giorni e possibilità di essere esperita più ristretta) che è sempre possibile fintantoché il bene non venga assegnato. Nel caso di pignoramento di beni relativamente impignorabili i beni non soffrono di divieto assoluto di pignoramento ma possono essere pignorati solo in misura limitata, tra di essi di particolare importanza risultano gli strumenti, oggetti e libri indispensabile per l’esercizio della professione; questi beni possono essere pignorati nel limite di un quinto ed analogo destino è previsto per alcuni tipi particolare di credito. Abbiamo crediti che sono assolutamente impignorabili (ad es. credito alimentare) e crediti relativamente impignorabili (stipendi e pensioni) che possono essere pignorate nella parte che eccede anche qui nei limiti del quinto. Nei confronti del pignoramento rilevato verso beni relativamente o assolutamente impignorabili è ammesso l’opposizione all’esecuzione. Espropriazione mobiliare che abbia ad oggetto beni mobili non nella disponibilità del debitore (crediti) È introdotta da un atto di pignoramento che si realizza in maniera differente, nel caso di espropriazione di beni mobili presso il debitore le forme del pignoramento sono quelle descritte sopra (creditore fa istanza di pignoramento all’ufficiale giudiziario che si reca nei luoghi appartenenti al debitore cercando beni mobili da pignorare). Nel caso di pignoramento di beni mobili presso terzi o di crediti il pignoramento si realizza attraverso attività diversa, ossia notificazione di un atto (di pignoramento) al debitore e al terzo. Il terzo può essere il soggetto presso cui è detenuto il bene da pignorare ovvero il soggetto che è debitore del debitore esecutato. Ci possono essere casi in cui bene mobile pur essendo di proprietà del debitore non sia nella sua disponibilità ed in questi casi si tratta di espropriazione mobiliare presso terzi. Per poter operare bisogna essere autorizzati dal presidente del tribunale. Il debitore sebbene abbia la proprietà non possa disporne per via del titolo del terzo comporta un’espropriazione presso terzi non tanto perché il bene è allocato in luogo che non è nel debitore quanto più perché la disponibilità è di terzi. L’espropriazione dovrà veder partecipare non solo creditore procedente e debitore esecutato ma anche il terzo che dovrà confermare che anche se dispone del bene questo non è suo. Per quanto riguarda i crediti il ragionamento è analogo; i crediti vedono sempre la partecipazione di un soggetto terzo nel senso che sono rapporti giuridici che intercorrono tra debitore ed un terzo (debitore del debitore esecutato) pertanto quando si pignorano crediti del debitore devo coinvolgere anche il terzo (debitore del debitore esecutato) che confermerà che il credito esiste. L’espropriazione presso terzi porta a far sì che il pignoramento si realizzi tramite notificazione di atto di pignoramento sia a debitore esecutato sia al terzo; l’atto in questione assolve a più funzioni: • nei confronti del debitore esecutato serve per vincolare bene o credito alla soddisfazione per il qual credito si procede. Il terzo non dovrà consentire che il debitore possa soddisfarsi sul bene o credito pignorato • l’atto di pignoramento presso terzi ha anche una funzione diretta nei confronti del terzo, contenendo una sollecitazione al terzo a rendere dichiarazione che confermi se si tratti di espropriazione di beni mobili che il bene è di proprietà del debitore oppure se l’espropriazione è di crediti che effettivamente questo sussista. La dichiarazione che viene chiesta al terzo poi può dar luogo a sviluppi secondo una serie di variabili. Il terzo può riconoscere il bene pignorato come non suo e quindi del debitore oppure no. Una terza possibilità è che il terzo rimanga inerte, in questa ipotesi nel regime precedente rispetto alla riforma intervenuta nel 2014 si sarebbe dovuto aprire un procedimento di accertamento circa la proprietà da svolgere nelle forme del giudizio ordinario di cognizione ma il legislatore ha inteso favorire il creditore procedente per cui nell’attuale sistema la mancata risposta da parte del debitore si intende come ammissione. Questa possibilità è data in quanto creditore procedente insista nella sua azione, se non insiste la risposta negativa del terzo pone termine alla procedura. Interessante osservare che diversamente da ciò che era previsto nel regime precedente il giudizio che si instaura al fine di accertamento dell’esistenza credito o proprietà del bene si svolge in forme semplificate e ha valore solo ai fini dell’esecuzione forzata stessa. Il procedimento poi segue con l’assegnazione del bene o del credito pignorato al creditore procedente. Mentre l’assegnazione è l’esito normale della procedura esecutiva quando ad essere pignorato è stato un credito, nel caso di pignoramento presso terzi di un bene l’assegnazione è l’esito eccezionale in quanto nella normalità dei casi il bene verrà venduto. Il credito non viene venduto ma direttamente assegnato al creditore procedente che determina una conseguenza pratica molto semplice che è quella che il terzo una volta che il credito sia assegnato a debitore procedente potrà liberarsi dell’obbligazione solo pagando al creditore procedente. Il regime della competenza La competenza nell’ambito dell’esecuzione mobiliare per materia è il tribunale; il problema è di individuare la competenza per territorio, la regola generale è quella secondo cui il giudice competente per l’esecuzione è quello del luogo ove l’esecuzione deve farsi. Nel caso dell’espropriazione presso terzi la regola è diversa per motivi di ordine pratico, è il luogo ove risiede il debitore; in precedenza prima delle riforme del 2014 il criterio era individuato con riferimento al luogo di residenza, domicilio, sede del terzo ma successivamente viene individuato con riferimento al luogo di residenza, domicilio, sede del debitore. Bisogna far riferimento al luogo di residenza, domicilio, sede dei soggetti dell’espropriazione. 13 novembre Espropriazione forzata È una forma di esecuzione formale di tipo generale e non specifica. All’interno dell’espropriazione forzata sono distinguibili varie sotto-categorie: mobiliare (presso debitore o presso terzi), di crediti (che si realizza attraverso espropriazione forzata presso terzi), immobiliare e forme particolari sono previste per l’espropriazione forzata di autoveicoli e motoveicoli. Riguardo al tema generale la competenza è sempre del Tribunale ma occorre distinguere a seconda dei vari tipi di espropriazione forzata per quanto riguarda competenza per territorio (in linea generale è competente il giudice del luogo in cui si trova il bene da espropriare). Il criterio di competenza territoriale per l’espropriazione presso terzi fa riferimento al giudice del luogo dove ha residenza, domicilio o sede il debitore esecutato. Sempre in tema di concetti generale abbiamo ricordato che il giudice ha un compito per così dire di supervisione della procedura esecutiva, laddove il vero protagonista della procedura è l’ufficiale giudiziaria. Quanto al pignoramento un elemento unificante è dato dal fatto che qualsiasi sia la forma in concreto prescelta comunque il pignoramento segna il primo atto della procedura esecutiva. Altra caratteristiche generale unificante tutte le varie forme è che prima di compiere l’atto di pignoramento si può chiedere a presidente di autorizzare ufficiale giudiziario a svolgere particolari indagini in via telematica. Le cose divergono in base alla forma del pignoramento nei vari tipi di espropriazione: • Mobiliare nei luoghi appartenenti al debitore, la forma del pignoramento è semplice si rivolge istanza all’ufficiale giudiziario che si reca nei luoghi che appartengono al debitore ricercando beni da pignorare allorché li trova e li pignora verbalizzando poi l’attività. Naturalmente se non trova beni a sufficienza chiede al debitore di indicare ulteriori beni e se debitore accede a questa richiesta l’ufficiale verbalizza descrivendo questi ulteriori beni indicati. Se debitore non risponde il creditore può chiedere che ufficiale giudiziario compia ulteriori ricerche anche per via telematica ed attraverso esperti che può nominare. • Pignoramento presso terzi viene praticata nell’ambito dell’espropriazione forzata mobiliare (presso terzi) ovvero di crediti; differisce dal pignoramento mobiliare in quanto il debitore non ha disponibilità del bene, se il debitore non ha disponibilità del bene si provvederà a pignoramento mobiliare presso terzi. Ha una struttura identica a quella del pignoramento di crediti, la particolarità delle procedure è data da coinvolgimento di soggetto terzo e l’atto introduttivo è differente: non c’è ufficiale giudiziario che compie attività materiale ma notifica dell’atto di pignoramento notificato a debitore e al terzo in cui si rende noto dell’imposizione di un vincolo giuridico sul bene pignorato (intimazione di non sottrarre al bene/credito la garanzie) e dall’altro lato l’atto contempla invito al terzo a rendere dichiarazione in merito alla proprietà del bene pignorato ovvero alla sussistenza del credito del debitore esecutato verso il terzo. • Per compiere espropriazione forzata che abbia ad oggetto automobile sono possibili due diverse procedure: 1. L’automobile è un tipico bene mobile pertanto la forma ordinaria di pignoramento di automobile è quella dell’espropriazione forzata di beni mobili. Nel ricorrere a questa forma di esecuzione il problema è dato dal fatto che in virtù della sua estrema mobilità può essere difficile trovare l’automobile e comunque l’attività necessaria per l’espropriazione forzata è piuttosto complessa (richiesta ufficiale giudiziario che deve fare accesso materiale ai luoghi ove presume che si trovi automobile ecc.). 2. Nel nostro ordinamento pur essendo beni mobili sono beni mobili soggetti ad una registrazione (pubblico registro automobilistico) e il legislatore ha pensato di consentire il pignoramento degli autoveicoli in una maniera semplice, prevedendo che ufficiale giudiziario realizzi pignoramento semplicemente mediante trascrizione dello stesso nel pubblico registro automobilistico. Di ciò va fatta comunicazione a debitore esecutato e questi dovrebbe consegnare automobile ad ufficiale giudiziario affinché effettui la vendita (nella prassi il debitore non sempre collabora). • L’espropriazione forzata immobiliare è per così dire la regina dell’espropriazioni forzate in quanto comporta un migliore soddisfacimento del creditore procedente. Per quanto riguarda la proprietà immobiliare basterà consultare i pubblici registri in materia immobiliare. Sulla base di un titolo esecutivo giudiziale ancor prima di iniziare pignoramento si può chiedere iscrizione dell’ipoteca sull’immobile che comporta benefici in sede di distribuzione. L’espropriazione immobiliare si caratterizza per la particolarità dell’atto introduttivo, che si realizza tramite il pignoramento che viene fatto tramite la notificazione di un atto di pignoramento. Occorre notificare al debitore esecutato atto scritto di pignoramento in cui si descrive esattamente il bene immobile che il creditore procedente intende pignorare e si intima al debitore di non sottrarre quel bene alla garanzia del credito per quale si procede. Con la notificazione dell’atto in questione si realizza il pignoramento, il debitore è tenuto a non sottrarre bene alla garanzia del bene per cui si procede (non può vendere). Tuttavia questo pignoramento sarà efficace nei confronti dei terzi nel momento in cui esso venga trascritto, di fatto si realizza acquistando efficacia nel momento in cui è trascritto sui registri immobiliari. Prima che il pignoramento sia trascritto il debitore potrebbe venderlo a terzi e questi se trascrivessero acquisto prima della trascrizione del pignoramento effettuerebbero una vendita valida ed efficace. Intervento dei creditori nell’espropriazione forzata Siamo abituati a considerare il processo di esecuzione e l’esecuzione forzata come una questione “privata” tra creditore-debitore, l’attenzione è focalizzata sul creditore che procede ed in prima approssimazione si disinteressa degli altri creditori perché siamo nell’ambito delle procedure esecutive individuali. L’esecuzione forzata si differenzia rispetto alle procedure concorsuali (fallimentari) nelle quali il legislatore ha di mira la soddisfazione del complesso dei creditori. Nel processo di esecuzione individuale non c’è nessun soggetto (né un curatore e né è compito dell’ufficiale giudiziario) che si occupi di informare i vari creditori del debitore circa l’esecuzione. Lo scopo di favorire la parcondicio creditorum non è obiettivo del legislatore ma ciò non vuol dire che ciò non avvenga; è possibile che al procedimento di espropriazione forzata promosso dal creditore procedente possano partecipare altri creditori benché non avvertiti da nessuno e se questi fungibili, suscettibili di esecuzione forzata in forma specifica e infungibili. Per le obbligazioni di non fare alcune sono suscettibili di esecuzione forzata in forma specifica (vedono come altra faccia della medaglia un’obbligazione di fare uguale e contraria). Per le obbligazioni di non fare anche se passibili di esecuzione forzata questo può essere difficoltoso. Il legislatore introduce una forma di coercizione indiretta che colloca all’interno di un titolo IV bis, rispetto alle obbligazioni non suscettibili di esecuzione forzata o lo erano ma con difficoltà; si prevede possibilità di coercizione indiretta prevedendo che per ogni giorno o lasso di tempo di ritardo nell’esecuzione spontanea dell’obbligazione fosse posto a carico del debitore un’obbligazione di pagamento di somma di denaro (suscettibile per definizione forzata, in particolar modo generica). Nella sua originaria formulazione l’art 614-bis limitava questa forma di coercizione indiretta a obbligazioni di fare infungibili e di non fare, la restrizione a queste due forme era contenuto nella rubrica dell’articolo e non anche nel corpo dello stesso il ché diede luogo a diverse discussioni. Il contrasto interpretativo è risolto dal legislatore, la rubrica è modificata e compare riferimento alle misure di coercizione diretta e pertanto l’art 614-bis si ritiene applicabile anche alle obbligazioni di fare fungibili. Questo strumento, che può essere molto efficace alleggerendo carico di lavoro dei tribunali, coesiste ed alternativa alle forme di esecuzione forzata in forma specifica. Un dettaglio ne limita il ricorso, la coercizione indiretta dev’essere preveduta come possibile in un provvedimento di condanna (vi deve essere non solo il titolo esecutivo giudiziale ma anche che il creditore si ricordi di chiedere a giudice la previsione della misura di coercizione indiretta). Il provvedimento di condanna dev’essere per forza una sentenza? No, per ragioni di tipo funzionalistico l’articolo può essere chiesto allorché si domandi provvedimento cautelare (d’urgenza) che molto spesso prevedono obbligazioni di fare e non fare. Unico limite previsto alle misure di coercizione diretta è quello verso le controversie di lavoro subordinato. Il giudice non è inderogabilmente tenuto a prevedere misure di coercizione indiretta qualora gli siano chieste, ha una certa discrezionalità può rifiutarle quando esse siano manifestamente inique. Queste forme di coercizione indiretta sono considerate efficaci. Estinzione del processo esecutivo Il processo di esecuzione si estingue normalmente per inattività delle parti, quando creditore non dà più impulso. Le ragioni che stanno a monte che il creditore procedente non dia più impulso al procedimento sono ragionevolmente due: • Creditore vede che non c’è materia per soddisfarsi, ad es. pignoramenti non hanno dato esito positivo oppure si è andati a pignorare beni che hanno possibilità di realizzazione esigua • In corso di esecuzione il debitore paga. Le percentuali di realizzo della vendita forzata sono normalmente più base rispetto ai valori di mercato, il debitore in questo caso ci perde o può non volere che un bene sia venduto. Spesso in corso di esecuzione debitore paga, ad es. offre la conversione del pignoramento con una sua obbligazione di pagamento. Per il debitore è possibile rateizzare il pagamento. Al di fuori della modalità della conversione del pignoramento questo meccanismo del pagamento da parte del debitore con forme rateali si era formato nella pratica secondo la modalità di sospensione del procedimento su accordo delle parti. È consentito alle parti di mettersi d’accordo per sospendere il procedimento. Ci possono essere dei casi in cui entrambe le parti siano d’accordo circa la sospensione del provvedimento esecutivo, ad es. quando per particolare congiuntura del mercato se i beni fossero venduti subito avrebbero scarsa possibilità di realizzazioni venendo svalorizzati. L’istituto, nella prassi, veniva utilizzato per far pagare i debitori a rate. Altri casi di sospensione si hanno nei casi di opposizione ad atti esecutivi. 20 novembre Le opposizioni Sono delle parentesi di cognizioni che possono aprirsi nell’ambito del processo di cognizione, ad es. dichiarazione nell’esecuzione presso i terzi che può essere contestata dal debitore. Possono innestarsi degli incidenti di cognizioni volti ad accertare un diritto. Le ipotesi più importanti di incidente di cognizione all’interno del processo di esecuzione forzata sono date dalle opposizioni disciplinate dal titolo V. Le opposizioni all’esecuzione possono essere di due tipi: • Opposizioni all’esecuzione: il debitore esecutato contesta il diritto del creditore procedente a procedere ad esecuzione forzata, a chiedere adempimento coattivo dell’obbligazione del debitore • Opposizioni agli atti esecutivi: il debitore esecutato contesta la regolarità formale di singoli atti della esecuzione forzata o atti preparatori o presupposti rispetto all’esecuzione forzata stessa L’opposizione di terzo (disciplinata a parte rispetto all’opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi) potrebbe essere assimilata all’opposizione all’esecuzione, il debitore esecutato contesta il diritto del creditore procedente perché i beni sottoposti ad esecuzione (pignorati) non sono del vero debitore ma del debitore sostanziale, che viene ingiustamente coinvolto. Un terzo contesta il diritto di un terzo rispetto ai soggetti classici (creditore procedente e debitore esecutato) perché si stanno pignorando beni che non sono del debitore esecutato ma sono di un terzo estraneo. Comunque dal punto di vista delle forme processuali l’opposizione di terzo si svolge con le forme dell’opposizione all’esecuzione. Tanto opposizione all’esecuzione quanto opposizione ad atti esecutivi possono essere distinte: • Opposizioni proposte prima dell’inizio dell’esecuzione forzata, cd opposizione al precetto; hanno di mira atti che sono compiuti nella fase preliminare che si esaurisce con notificazione del precetto e titolo esecutivo. Possono profilarsi delle ragioni di opposizione già in questa fase. Il creditore procedente preannuncia al debitore che intende svolgere esecuzione forzata nei suoi confronti che viene già delineata nei suoi elementi fondamentali. Il debitore già può contestare il diritto del creditore procedente di procedere all’esecuzione forzata che viene preannunciata. Per quanto riguarda l’opposizione agli atti esecutivi già titolo esecutivo o precetto possono avere qualche vizio formale. • Opposizioni proposte dopo l’inizio dell’esecuzione forzata Anche per l’opposizione di terzo si può distinguere tra opposizione svolta prima e dopo? Fintantoché non c’è stato pignoramento non può esserci un dubbio sulla titolarità del bene. Si deve attendere il primo atto esecutivo, non si può altrimenti aver contezza del fatto che l’esecuzione forzata è diretta verso un bene diverso rispetto ad uno di proprietà del terzo. La distinzione ha riflessi anche di ordine pratico per quanto riguarda l’atto introduttivo del giudizio di opposizione: se l’opposizione è al precetto l’atto introduttivo è un atto di citazione, se l’opposizione è posta dopo l’atto di introduzione è ricorso. Quando l’esecuzione è già iniziata il giudice competente sarà il giudice dell’esecuzione davanti a cui già pende il processo esecutivo, nel caso di opposizione anteriore il giudice competente è individuato secondo criteri predeterminati per legge. Altra cosa importante è che tanto nell’opposizione all’esecuzione quanto all’opposizione agli atti esecutivi (ma anche opposizione di terzo) potrà chiedersi la SOSPENSIONE della procedura esecutiva. Normalmente la sospensione si chiede. Nell’atto di citazione del giudizio di opposizione si chiede la fissazione della prima udienza, nel ricorso l’udienza dell’opposizione sarà tra la prima udienza già pendente. Nel caso di opposizione al precetto l’udienza alla discussione sulla sospensione possa essere anticipata rispetto alla prima udienza. Alla prima udienza in assoluto del giudizio di opposizione il giudice su istanza del debitore esecutato (debitore opponente) decide se sospendere o meno l’esecutorietà del titolo esecutivo già pendente. Se ricorrono gravi motivi il giudice sospende l’esecuzione. Nel caso di opposizione nell’ambito di processo di esecuzione si lascia all’interprete compito di comprendere quando sussistano e quando non sussistono questi gravi motivi. La valutazione si fa valutando elementi del fumus boni juris e periculum in mora. La clausola è generale soppesando gli elementi del fumus boni juris e periculum in mora. Un problema che si era posto riguardava la reclamabilità del provvedimento del giudice che concedesse o non concedesse la sospensione dell’esecuzione; se il provvedimento di sospensione è un provvedimento cautelare? Se lo fosse comunque non si applicherebbero le forme sul procedimento uniforme (che si applicano solo ai procedimenti previsti nel capo sui provvedimenti cautelari del titolo I del libro IV). Anche se il provvedimento di sospensione dell’esecuzione/ esecutorietà fosse provvedimento cautelare comunque non si applicherebbero le norme sul reclamo del procedimento cautelare uniforme. Il legislatore prevede espressamente all’art 623, 2° comma, prevede che contro ordinanza di sospensione è ammesso reclamo. Dopo che giudice dell’opposizione pronuncia in merito alla sospensione si apre la fase di merito del giudizio di opposizione. Se la sospensione non è concessa ha interesse nel continuare il giudizio di merito il debitore esecutato perché ancorché remota ha la speranza che il giudice del merito ribalti quanto stabilito in sede di diniego della sospensione ravvisando il suo diritto a far dichiarare che l’esecuzione non poteva essere iniziata o che l’atto di questa procedura sia illegittimo. Se la pronuncia del giudice dell’opposizione avviene prima che l’esecuzione forzata sia terminata o abbia prodotto effetti pregiudizievoli il debitore opponente raggiunge il suo obiettivo. Se la sospensione viene concessa invece l’interesse a continuare la causa nel merito sarà del creditore procedente, incentivato dal fatto che legislatore ha espressamente previsto che nel caso in cui dopo concessione della sospensione il giudizio non sia coltivato nel merito il pignoramento realizzato decade. Se debitore esecutato ha ottenuto la sospensione poiché nel caso di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo il debitore esecutato è già soddisfatto e poiché nel caso in cui vi sia stato già pignoramento il legislatore stabilisce che creditore debba continuare il giudizio di merito affinché non veda il titolo decaduto. Le opposizioni di terzi è contenuta in una disciplina apposita secondo cui l’opponente soffre di alcune limitazioni alla prova, limitazioni riconnesse alla presunzione di proprietà dei beni pignorati in capo al debitore esecutato quando essi siano pignorati in determinati luoghi; il bene pignorato nella casa o nell’azienda del debitore si presume sia del debitore stesso. Il terzo deve provare che beni pignorati presso casa o azienda del debitore siano suoi e non del debitore. Il terzo che assuma che i beni pignorati presso casa o azienda del debitore non può provare per mezzo di testimoni, ma per iscritto tranne che l’esistenza del diritto del terzo si è resa verosimile da professione esercitati dal terzo. L’ipotesi di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo è diversa dalla sospensione di questi casi, il titolo o esecuzione viene sospesa non per opposizione all’esecuzione o atti esecutivi ma nell’ambito dei procedimenti a ciò specificamente indicati. Il provvedimento che sospende esecutorietà o esecuzione viene importato nella procedura esecutiva ma non è necessario fare opposizione all’esecuzione o atti esecutivi ma far riconoscere al giudice dell’esecuzione la pronuncia inibitoria resa nell’ambito del giudizio d’appello (art 623 cpc).