Appunti lezione settimana 3 diritto del lavoro 2024, Appunti di Diritto del Lavoro

Scarica Appunti lezione settimana 3 diritto del lavoro 2024 e più Appunti in PDF di Diritto del Lavoro solo su Docsity! 05/04/2024 Parasubordinazione - Uno spazio tra subordinazione ed autonomia (zona grigia) La «parasubordinazione» Il legislatore introduce la fattispecie nel codice di procedura civile (trova fonte in una norma processuale). L’art. 409 c.p.c. tra i destinatari delle norme processuali specifiche per il lavoro subordinato, comprende anche le collaborazioni coordinate e continuative (co.co.co.): «altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata prevalentemente personale anche se non a carattere subordinato» Ad esempio, addetti al call center attività umana priva di mezzi. Gli elementi caratterizzanti ▪ continuità: la prestazione non deve essere occasionale ma resa in misura apprezzabile nel tempo ▪ coordinamento con l’attività economica del committente ▪ prevalenza della personalità della prestazione rispetto ai mezzi del committente e ad eventuale personale ausiliario Il «coordinamento» ▪ inserimento della prestazione nell’organizzazione produttiva del committente ▪ l’inserimento non è più un indice esclusivo della subordinazione ▪ il potere di coordinamento si distingue da quello direttivo quantitativamente (attenuazione del potere) e qualitativamente ▪ riconoscimento al collaboratore di una certa libertà nell’esecuzione della prestazione (assenza di vincoli cogenti sull’orario di lavoro) Disciplina applicabile LAVORO AUTONOMO ALCUNE TUTELE (FRAMMENTATE) DEL LAVORO SUBORDINATO: ▪ legge n. 335/1995 → obbligo di iscrizione alla gestione separata INPS ▪ legge n. 247/2007 → indennità per malattia e indennità di maternità ▪ legge n. 2/2009 → misura di sostegno al reddito ▪ d.lgs. 81/2008 → applicazione della disciplina in materia di igiene e sicurezza ▪ legge Fornero 2012 → il corrispettivo non può essere inferiore a quello dei lavoratori subordinati recesso con preavviso per il solo collaboratore se previsto dal contratto Nessuna delle tutele garantite ai lavoratori subordinati: ▪ tutela contro il recesso ▪ previdenza obbligatoria ▪ sospensione per infortunio, malattia e gravidanza PROBLEMA: ▪ Uso fraudolento della forma contrattuale ex art. 409 c.p.c. ▪ Attraverso le collaborazioni i datori di lavoro eludono la disciplina «garantista» del lavoro subordinato ▪ I collaboratori risultano lavoratori subordinati «mascherati» privi di tutele Le collaborazioni a progetto Art. 61 d.lgs. 276/2003 (legge Biagi) (mod. l. 92/2012 e l. 99/2013 ) «[…] i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all’articolo 409 c.p.c., devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. Il progetto deve essere funzionalmente collegato a un determinato risultato finale e non può consistere in una mera riproposizione dell'oggetto sociale del committente, avuto riguardo al coordinamento con l'organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione dell’attività lavorativa. Il progetto non può comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi e ripetitivi» L’esistenza del progetto diventa la garanzia della genuinità del rapporto di collaborazione. Si cerca di evitare un utilizzo elusivo delle collaborazioni ex art. 409 c.p.c. Le sanzioni nelle collaborazioni a progetto Presupposti ▪ assenza di progetto ▪ assenza degli elementi essenziali del contratto a progetto (durata, tipo di progetto, corrispettivo, forme di coordinamento) ▪ qualora l’attività del collaboratore sia svolta con modalità analoghe a quella svolta dai lavoratori dipendenti dell’impresa committente → Conversione in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato Il superamento delle collaborazioni a progetto ▪ Nonostante la sanzione della conversione, uso distorto del contratto a progetto ▪ Abrogazione della disciplina del lavoro a progetto (artt. 61-69 bis d.lgs. 276/2003) con il Jobs Act (art. 52 d.lgs. 81/2015): «Le disposizioni di cui agli articoli da 61 a 69-bis del decreto legislativo n. 276 del 2003 sono abrogate e continuano ad applicarsi esclusivamente per la regolazione dei contratti già in atto alla data di entrata in vigore del presente decreto. Resta salvo quanto disposto dall'articolo 409 del codice di procedura civile.» Problematiche ▪ Combattere l’utilizzo delle false collaborazioni ▪ Il Libro verde sulla modernizzazione del diritto del lavoro (COM (2006) 708) prende atto dell’insufficienza delle tutele per i lavoratori, anche autonomi come i collaboratori, che sono economicamente dipendenti e vulnerabili ▪ Necessità di garantire un regime minimo ed inderogabile di tutele Le collaborazioni etero-organizzate L’art. 2, d.lgs. 81/2015 (Jobs Act) dispone l’applicazione della disciplina della subordinazione alle collaborazioni etero-organizzate: «Si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretino in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro» Disciplina del rapporto di lavoro subordinato: disciplina del rapporto di lavoro comprensiva della tutela previdenziale I contratti dei lavoratori erano di collaborazione coordinata e continuativa a tempo determinato, secondo l’articolo 409 c.p.c. La sentenza del Tribunale di Torino, 7 maggio 2018 Il Tribunale di Torino respinge il ricorso e accerta la natura autonoma del rapporto di lavoro dei ciclofattorini ▪ Insussistenza in capo ai lavoratori di un obbligo di eseguire la prestazione (libertà dei riders di accettare o meno gli incarichi) ▪ Mancanza di direttive, ordini specifici (si esclude che le telefonate di sollecito siano riconducibili a forme di esercizio del potere direttivo) ▪ Mancanza di un orario di lavoro (nella piattaforma venivano pubblicati i turni di lavoro, i fattorini potevano o meno dare concretamente la loro disponibilità) ▪ Assenza di vincoli di luogo (libertà di scelta del percorso) La sentenza della Corte d’Appello di Torino, 4 febbraio 2019 La Corte d’Appello riconosce la natura “etero-organizzata” del rapporto di lavoro. I lavoratori sono inquadrati come lavoratori autonomi ai quali estendere le tutele dei lavoratori subordinati ai sensi dell’articolo 2 d. Lgs. n. 81/2015. Sull’esclusione della subordinazione: ▪ Valorizza la libertà dei riders di dare o meno disponibilità per i turni (slot) ed il fatto che, anche quando avessero dato disponibilità, l’azienda non poteva imporre loro di lavorare o di non revocare la disponibilità Sull’applicazione dell’art. 2 d.lgs. n. 81/2015: ▪ I riders lavoravano sulla base di una turnistica stabilita dalla azienda ▪ L’azienda determinava le zone di partenza ▪ L’azienda comunicava con app gli indirizzi di conferma ▪ I tempi di consegna erano predeterminati ▪ Il lavoratore etero-organizzato resta tecnicamente “autonomo” ▪ Ma per ogni altro aspetto, e in particolare per quel che riguarda sicurezza e igiene, retribuzione diretta e differita (quindi inquadramento professionale), limiti di orario, ferie e previdenza, il rapporto è regolato come se fosse subordinato. ▪ Ai ricorrenti non si è applicata la tutela sul licenziamento per la natura temporanea della prestazione e per l’assenza di recesso da parte della piattaforma ▪ La Corte condanna Foodora a corrispondere ai fattorini «quanto maturato in relazione alla attività lavorativa da loro effettivamente prestata in favore dell’appellata sulla base della retribuzione, diretta, indiretta e differita stabilita per i dipendenti del V livello CCNL logistica trasporto merci». La sentenza della Corte d’Appello di Torino (sull’art. 2, d.lgs. n. 81/2015) ▪ Costituisce un terzo genere tra il rapporto di lavoro subordinato e la collaborazione ex art. 409 n. 3 c.p.c. ▪ Comporta un’effettiva integrazione funzionale del lavoratore nella organizzazione produttiva del committente, in modo tale che la prestazione lavorativa finisce con l’essere strutturalmente legata a questa. La sentenza della Corte di Cassazione, n. 1663/2020 ▪ La Corte conferma l’applicazione dell’articolo 2 del d. lgs. 81/2015 al rapporto di lavoro dei ciclofattorini ▪ Si tratta di una collaborazione organizzata dal committente alla quale va applicata la disciplina del lavoro subordinato ▪ È respinto il ricorso della società Foodora ▪ Finalità anti-elusiva e rimediale dell’articolo 2, d.lgs. 81/2015: la scelta di politica legislativa era finalizzata ad assicurare al lavoratore la stessa protezione di cui gode il lavoro subordinato ▪ Il fine è la tutela dei prestatori ritenuti in condizione di “debolezza” economica, operanti in una “zona grigia” tra autonomia e subordinazione, ma considerati meritevoli comunque di una tutela omogenea ▪ «Non ha decisivo senso interrogarsi sul se tali forme di collaborazione, così connotate e di volta in volta offerte dalla realtà economica in rapida e costante evoluzione, siano collocabili nel campo della subordinazione ovvero dell’autonomia, perché ciò che conta è che per esse, in una terra di mezzo dai confini labili, l’ordinamento ha statuito espressamente l’applicazione delle norme sul lavoro subordinato, disegnando una norma di disciplina.» Il caso Foodinho (Glovo) La sentenza del Tribunale di Palermo, 24/11/2020 ▪ Un rider operante per la piattaforma Foodinho (startup italiana della consegna di cibo a domicilio acquistata da Glovo nel 2016) lamentava l’ingiusta disconnessione dall’app ▪ Il Tribunale ha riconosciuto un rapporto di lavoro subordinato ex art. 2094 c.c.: ⮚ inserimento in un’attività etero-organizzata dalla piattaforma ⮚ esercizio da parte della piattaforma del potere direttivo, di controllo, disciplinare sui riders tramite algoritmi (in forma atipica) ⮚ il meccanismo automatizzato di attribuzione degli incarichi esclude che il rider abbia un’effettiva libertà di scelta sul se e sul quando rendere la prestazione ⮚ il sistema di premi e sanzioni permette alla piattaforma di organizzare il lavoro nel proprio esclusivo interesse ▪ Il Tribunale ha condannato la società alla reintegrazione del rider nel posto di lavoro «[…] La libertà del rider, segnatamente del ricorrente, di scegliere se e quando lavorare, su cui si fonda la natura autonoma della prestazione, non è reale, ma solo apparente e fittizia, poiché il lavoratore può scegliere di prenotarsi per i turni che la piattaforma mette a sua disposizione in ragione del suo punteggio. Egli, inoltre, per poter realmente svolgere la prestazione, deve essere loggato nel periodo di tempo che precede l'assegnazione della consegna, avere il cellulare carico in misura almeno pari al 20% e trovarsi nelle vicinanze del locale presso cui la merce dev'essere ritirata, poiché altrimenti l'algoritmo non lo selezionerà, benché egli avesse prenotato e non disdetto lo slot, con la conseguenza che, in verità, non è lui che sceglie quando lavorare o meno, poiché le consegne vengono assegnate dalla piattaforma tramite l'algoritmo, sulla scorta di criteri del tutto estranei alle preferenze e allo stesso generale interesse dal lavoratore.» 10/04/2024 I poteri del datore di lavoro IL POTERE DIRETTIVO Il primo elemento è il potere direttivo, alcuni rapporti contrattuali vi sono fra imprese (art.2094 c.c.) Il potere di dirigere la prestazione di lavoro che spetta al datore di lavoro in quanto: ▪ capo dell'impresa ▪ creditore della prestazione di lavoro (è colui al quale è dedicato l’obbligazione debitoria del rapporto di lavoro) ▪ Fondamento normativo: artt. 2086, 2094 (lavoro subordinato), 2104 (obblighi accessori del lavoro subordinato) c.c. ▪ È un aspetto del più ampio potere organizzativo esercitato dall'imprenditore (art. 2082 c.c.) E’ un potere che esercita in tutti i fattori di produzione (ossia non solo i lavoratori, impianti, macchinari, contratti di fornitura come elettricità, la pulizia). Questo è il potere organizzativo dell’imprenditore. Il potere direttivo si articola come segue (art. 2094 c.c. distinzione fra autonomia e subordinazione): ▪ 1. potere di conformazione ▪ 2. ius variandi ▪ 3. potere di vigilanza e controllo ▪ 4. potere disciplinare 1) Potere di conformazione Il potere di conformazione è il potere di specificare l'oggetto della prestazione di lavoro dedotta in contratto → determinazione del come, del dove e del quando della prestazione di lavoro Definisce l’obbligo del lavoratore, ossia assegna i compiti. Prima di tutto questo esiste l’inquadramento contrattuale. Mansioni Le mansioni è il debito del lavoratore, mansioni omogenee compongono i livelli contrattuali. Sono in sostanza il numero zero dell’attività lavorativa. ▪ Compiti cui il lavoratore è adibito e di cui il datore può esigere lo svolgimento ▪ parametro di valutazione della “qualità” del lavoro (ai fini della determinazione della retribuzione, art. 36 Costituzione) ▪ oggetto della prestazione di lavoro 2) Ius variandi Il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore è un rapporto dinamico. L’articolo 2103 codice civile disciplina lo ius variandi, ossia il potere o diritto di modificare unilateralmente le mansioni convenute al momento dell'assunzione. Per unilateralmente significa senza il consenso del lavoratore, salvo che siano totalmente inferiori rispetto a quelle precedenti. Per rendere l’attività lavorativa più produttiva, l’imprenditore può modificare le mansioni. La domanda che ci dobbiamo porre è “la mansione può essere modificata?”. Il datore di lavoro può modificare con dei limiti, ossia di movimento (verso l’alto o verso il basso). L’art. 2103 è stato riscritto nel 1970 per definire i rapporti del datore di lavoro. Ius variandi: ✔ Testo del 2103 c.c. come modificato dall’articolo 13 della l. 300/1970 ✔ Testo del 2103 c.c. come modificato dall’articolo 3 del d.lgs. 81/2015 La norma viaggia nel tempo con varie modifiche fino al 2015. La precedente formulazione dell’articolo 2103 c.c. «Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito (spostamento verticale) ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte (spostamento orizzontale), senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nelle sedi di cui all'articolo 2113, quarto comma, o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni , della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita.(esempio dipendente autogrill che viene demansionato ma riesce ad avere un posto di lavoro vicino caso) Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta e l'assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi. […] (è cambiata la tempistica prima erano 3 mesi per aumentare le flessibilità d’impresa ) Salvo che ricorrano le condizioni di cui al secondo e al quarto comma e fermo quanto disposto al sesto comma, ogni patto contrario è nullo.» La mobilità orizzontale nell’attuale 2103 c.c. «Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto […] ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello di inquadramento delle ultime effettivamente svolte» ▪ Assenza di qualunque riferimento al concetto di «equivalenza» come presupposto di legittimità della modifica delle mansioni ▪ Oggi l’equivalenza è meramente formale: si considerano equivalenti le mansioni rientrante nello stesso livello di inquadramento → il datore di lavoro trova più facilmente un posto in cui mettere il lavoratore ▪ L’inquadramento costituisce oggi l’unico punto di riferimento per la mobilità orizzontale ▪ Questione problematica: all’interno di un medesimo livello di inquadramento contrattuale sono raggruppate mansioni che corrispondo a professionalità molto diverse ▪ E la tutela della professionalità? La mobilità verticale discendente nell’attuale 2103 c.c. ▪ Comma 2: In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore (prima il demansionamento era satana, ora invece è possibile) ▪ Comma 4: Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore possono essere previste da contratti collettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. ▪ Oggi il divieto del demansionamento non costituisce più la regola generale ▪ La legittimità del demansionamento è soggetta al limite dell’esistenza di una modifica «degli assetti organizzativi che incidono sulla posizione del lavoratore» Quale è il contenuto dell’espressione? Nei casi di demansionamento di cui al secondo e quarto comma, al lavoratore viene riconosciuta una garanzia di natura economica (diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa) ▪ Comma 6: accordi individuali di modifica delle mansioni ▪ Accordi in sede protetta: sedi dell’art. 2113 c.c. o commissioni certificazione ▪ Possibilità di modificare la retribuzione ▪ Possibilità di demansionare oltre al livello di inquadramento inferiore ▪ Particolari motivazioni tassative: ✔ interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione ✔ interesse del lavoratore all’acquisizione di una diversa professionalità ✔ interesse del lavoratore al miglioramento delle condizioni di vita Comma 7: Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi. In assenza di previsioni della contrattazione l’assegnazione a mansioni superi diviene definitiva non più dopo 3, ma dopo 6 mesi L’obbligo formativo di cui al comma 3 ▪ Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo. ▪ Importante contrappeso, considerata l’estensione del potere di ius variandi datoriale ▪ Ma il mancato adempimento all’obbligo formativo non determina la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni ▪ Dunque, garanzia della formazione debole Approfondimenti giurisprudenziali sulla mobilità orizzontale «A norma dell’art. 2103, comma 1, c.c., nel testo sostituito dal d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, è legittimo lo spostamento del lavoratore a mansioni che appartengono allo stesso livello di inquadramento cui appartenevano quelle svolte in precedenza dallo stesso dipendente, non essendo necessario che le nuove mansioni siano aderenti alla specifica competenza acquisita dal dipendente nello svolgimento delle precedenti mansioni». (Trib. Roma 30/9/2015) → «In caso di variazione unilaterale delle mansioni, la tutela del valore della professionalità è da ricercare, in pari misura, sia nell’inquadramento contrattuale sia nell'esperienza, preparazione e competenze maturate nel corso del rapporto di lavoro che contribuiscono a creare un patrimonio indissolubile costituente il presupposto per il continuo sviluppo delle capacità lavorative, soprattutto quando le declaratorie contrattuali sono di ampiezza tale da indicare al loro interno professionalità molto diverse tra loro.» (Trib. Roma, 24/6/2021) Approfondimenti giurisprudenziali sulla mobilità verticale discendente «È legittimo il patto di demansionamento stipulato dal lavoratore, in difetto di soluzioni alternative all'estinzione del rapporto di lavoro, ai soli fini di evitare il licenziamento o fatti prodromici allo stesso, non solo ove sia promosso dalla consapevole richiesta del lavoratore, ma anche quando l'iniziativa sia stata presa dal datore di lavoro, sempreché vi sia il consenso del lavoratore e sussistano le condizioni che avrebbero legittimato il licenziamento in mancanza dell'accordo». (Cass. 19522/2021) «I danni derivanti dal demansionamento possono avere natura patrimoniale (ossia consistere in un impoverimento della capacità professionale o nella mancata acquisizione di una maggiore capacità, oppure in una perdita di chance del dipendente), natura di danno biologico o ancora danno non patrimoniale. Il lavoratore demansionato che intenda ottenere il ristoro dei danni deve dimostrare di aver subìto un pregiudizio specificandone la natura e la tipologia. Inoltre il lavoratore deve provare la durata, la gravità, la conoscibilità all'interno ed all'esterno del luogo di lavoro della dequalificazione operata, la frustrazione delle aspettative di progressione professionale, gli effetti negativi spiegati nella abitudini di vita del lavoratore». (Corte appello Roma, 517/2022) Approfondimenti giurisprudenziali sulla mobilità verticale ascendente «Il lavoratore che agisca per ottenere il riconoscimento di una qualifica superiore deve indicare i tratti distintivi di tale qualifica nonché provare di avere effettivamente svolto, in maniera stabile e continuativa, le mansioni che tale qualifica contraddistinguono». (Cass. 26593/2020) «Il lavoratore che rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte, il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata, la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale. Non gravando sul datore di lavoro l'onere di dimostrare la non inquadrabilità delle mansioni svolte dal lavoratore nelle norme collettive da questi invocate ai fini del preteso diritto alla qualifica superiore […]». (Cass. 5536/2021) 3) Potere di vigilanza e controllo ▪ Controlli sull’idoneità psico-fisica del lavoratore allo svolgimento delle mansioni ✔ art. 5 Stat. Lav.: «Accertamenti sanitari» → Il medico che può visitare il lavoratore sono solamente di medici del lavoro. Devono essere dei controlli imparziali ▪ Controlli sull'esatto adempimento della prestazione di lavoro ✔ Art. 3 Stat. Lav.: «Personale di vigilanza» ▪ Controlli funzionali ad assicurare l'integrità del patrimonio aziendale ✔ Art. 2 Stat. Lav.: «Guardie giurate» ✔ art. 4 Stat. Lav.: «Impianti audiovisivi» ✔ Art. 6 Stat. Lav.: «Visite personali di controllo» ▪ Le principali tipologie di controlli sull’attività lavorativa sono disciplinate dallo Statuto dei Lavoratori ▪ Ratio: bilanciamento tra l’interesse del datore di lavoro e la tutela della dignità della persona ▪ Alcune previsioni risultano parzialmente superate (guardie giurate) altre hanno dimostrato capacità di evoluzione tecnologica (impianti audiovisivi) ▪ L’esercizio del potere di controllo al di fuori dai limiti individuati dalla legge rende il controllo illegittimo ▪ Conseguenza: impossibilità di utilizzare il fatto imputato al lavoratore ai fini disciplinari a prescindere dalla sussistenza o meno del fatto illegittimamente accertato I controlli sanitari (art. 5 Stat. Lav.) «Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti (liste medici INPS) [...]. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico. Questione: il regime si estende ai soli lavoratori assunti? Esiste la possibilità delle « visite di preassunzione »? Giurisprudenza: unanime sulla legittimità delle visite preassuntive Cass., ordinanza n. 28878/2018 Art. 4 Statuto dei lavoratori «impianti audiovisivi» - Il controllo a distanza e mediante apparecchiature audiovisive La vecchia formulazione della norma «E' vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali […]. In difetto di accordo su istanza del datore di lavoro provvede l’Ispettorato del lavoro […]» ▪ Divieto generale: di utilizzo di strumenti esclusivamente finalizzati al controllo a distanza dell'attività dei lavoratori ▪ Possibilità: di utilizzo di strumenti che comportino anche il controllo sull'attività di lavoro ▪ A condizione che: ✔ esistano specifiche esigenze datoriali «tipizzate» dalla norma ✔ a seguito della c.d. procedura co-determinativa (coinvolgimento dei sindacati o dell’Ispettorato del lavoro) Primo rilievo problematico ▪ L’informatizzazione del sistema produttivo ha comportato una crescita, in termini quantitativi, degli strumenti il cui utilizzo da parte del lavoratore implica «naturalmente» anche il controllo sull’attività di lavoro ▪ Esempi: computer aziendale, telefono aziendale ▪ Dunque, applicando alla lettera l’articolo 4, occorrerebbe anche per il legittimo utilizzo di questi strumenti il ricorso alla procedura co-determinativa ▪ È immaginabile oggi una realtà aziendale in cui per l’utilizzo di un semplice tablet da parte del lavoratore debba essere prima raggiunto un accordo sindacale? Secondo rilievo problematico ▪ Che fine fanno le informazioni sul lavoratore raccolte attraverso quegli strumenti? ▪ Posto che il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori è oggetto di un divieto ▪ Qualsiasi informazione raccolta, anche se di fatto rilevante ai fini della valutazione dello svolgimento della prestazione lavorativa, non dovrebbe essere utilizzata ▪ La giurisprudenza «flessibilizza» il contenuto della norma attraverso i CONTROLLI DIFENSIVI ▪ «L’utilizzazione delle informazioni è lecita se il controllo è qualificabile come difensivo» ▪ Il controllo, cioè, è giustificato dall’interesse del datore di lavoro a difendersi dalla commissione di illeciti da parte del lavoratore ▪ Il controllo sull’accertamento dell’illecito del lavoratore (diverso dall’inadempimento lavorativo, es. classico i furti) non si configura come controllo sulla prestazione lavorativa ▪ I controlli difensivi escono dal campo di applicazione dell’art. 4 Stat. Lav. e delle relative garanzie: ✔ Assenza procedura co-determinata ✔ Completo utilizzo delle informazioni ottenute attraverso i controlli La conseguenza estrema di un simile percorso interpretativo: l’agente provocatore. Cass. 10955/2015: «È lecita la condotta del datore di lavoro che, per accertare la commissione di un presunto comportamento illecito ha creato, tramite il responsabile del personale, un falso profilo femminile su Facebook, contattato il dipendente e indotto il medesimo al una conversazione virtuale in orario e luogo di lavoro, da cui è poi scaturito il licenziamento» Riflettendo sul «buco nero» dei controlli difensivi ▪ Se le condotte illecite sono poste in essere durante il lavoro, allora i controlli su queste ultime sono inevitabilmente controlli sulla prestazione ▪ Il rischio è che, attraverso i controlli difensivi, si svuoti il contenuto garantista della norma La nuova formulazione della norma Il legislatore con il Jobs Act «tenta» di risolvere le questioni problematiche che la norma aveva sollevato nel tempo e riscrive l’art. 4 Stat. Lav. Art. 4 Stat. Lav., comma 1: «Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali» Rispetto alla vecchia formulazione ▪ Il termine «anche» fa presumere che permanga il divieto generale dell’utilizzo di controlli finalizzati esclusivamente al controllo a distanza dell’attività lavorativa ▪ La legittimità dell’installazione continua ad essere subordinata all’esistenza di esigenze tipizzate ▪ La legittimità dell’installazione continua ad essere subordinata alla procedura co-determinativa ▪ Può ritenersi risolta una parte della «seconda» questione problematica, cioè quella connessa al pericolo che i controlli difensivi sfuggono ai limiti garantisti imposti dalla norma ▪ Poiché i controlli difensivi rispondo alla «nuova» esigenza tipizzata della «tutela del patrimonio aziendale» prevista dalla norma ▪ Necessità anche per questi controlli del rispetto della procedura co-determinativa Approfondimenti giurisprudenziali sull’articolo 4 Stat. Lav. Il datore di lavoro installava in azienda un impianto di videosorveglianza (in grado di controllare a distanza l’attività dei lavoratori), senza l'osservanza di quanto prescritto dall’ art. 4, l. 300/70, bensì giovandosi di un accordo scritto con i dipendenti. Riteneva che l'accordo con i dipendenti fosse sufficiente a rendere legalmente corretta l'installazione dell’impianto. «La fattispecie incriminatrice ex art. 4 è integrata anche quando, in mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali e di provvedimento autorizzativo dell’autorità amministrativa, l'installazione dell'impianto sia stata preventivamente autorizzata per iscritto da tutti i dipendenti.» La nuova formulazione della norma Art. 4, comma 2, Stat. Lav.: «La disposizione di cui al primo comma non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze» ▪ Gli strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa ▪ Può ritenersi risolta la prima questione problematica della norma ▪ L’uso da parte del lavoratori di strumenti per rendere la prestazione dai quali derivi «naturalmente» anche un controllo sulla prestazione non è più «appesantito» dalla procedura co- determinativa Ma cosa si intende per strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa? ▪ «strumenti»: non solo le apparecchiature materiali assegnate in dotazione al lavoratore, ma anche i programmi software incorporati in tali apparecchiature ▪ «utilizzati per rendere la prestazione lavorativa»: esistenza di una stretta correlazione tra gli strumenti tecnologici e le mansioni svolte dal lavoratore ▪ Al contrario, se l’impresa dà in dotazione uno strumento tecnologico il cui utilizzo non sia strettamente collegato allo svolgimento delle mansioni sarà necessaria la procedura co- determinativa per l’uso legittimo dello stesso da parte del lavoratore Un esempio Per le app installate in palmari che consentono la geolocalizzazione del lavoratore, non è necessaria la procedura co-determinativa nel caso in cui lo strumento è assegnato ad un lavoratore adibito a servizi sul campo di assistenza alla clientela e l’app serve a coordinare tali servizi «La funzionalità di localizzazione geografica consente di ottimizzare la gestione ed il coordinamento degli interventi effettuati dai tecnici sul campo, incrementandone la tempestività a fronte delle richieste dei clienti soprattutto in caso di emergenza e/o calamità naturali. La localizzazione consente altresì di rafforzare le condizioni di sicurezza del lavoro effettuato dai tecnici stessi, permettendo l’invio mirato di eventuali soccorsi soprattutto in aree remote e non facilmente raggiungibili e comunque di supportare più rapidamente i lavoratori in caso di difficoltà» Art. 4, comma 3, Stat. Lav.: «le informazioni raccolte ai sensi del primo e del secondo comma sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196» ▪ Può ritenersi risolta l’altra parte della «seconda» questione problematica della vecchia norma, cioè l’incertezza sul se e sul come utilizzare le informazioni raccolte per mezzo dei controlli Art. 4, comma 3, Stat. Lav. ▪ La legittimità dell’utilizzo delle informazioni «condizionata» al: ✔ rispetto del comma 1 e 2 della norma ✔ adeguata informazione «preventiva» fornita al lavoratore ✔ rispetto delle norme dal codice sulla Privacy ▪ L’assenza di una delle condizioni rende l’informazione inutilizzabile per qualunque fine 4) Potere disciplinare ▪ Potere del datore di lavoro di irrogare sanzioni a fronte di un inadempimento del lavoratore ▪ Potere strumentale rispetto all'esercizio del potere direttivo ▪ Fonte normativa: art. 2106 c.c. ▪ I limiti: ✔ sostanziali (art. 2106 c.c.) Dopo la riforma Fornero, art. 18 comma 6, Stat. Lav.: Applicazione della tutela indennitaria c.d. «debole» «[…] indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata in relazione alla gravità della violazione formale o procedurale [...] tra un minimo di sei ed un massimo di dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto […]» Dopo il Jobs Act, d.lgs. 23/2015 art. 4: Applicazione della tutela indennitaria c.d. «debole» «[…] indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità […]» 12/04/2024 GLI OBBLIGHI DEL DATORE DI LAVORO Accanto all’obbligo di prestare l’attività lavorativa e corrispondere il compenso della retribuzione ne troviamo altri. L’obbligo di fedeltà, diligenza, adempiere correttamente sono gli obblighi del lavoratore. l’obbligo di sicurezza → L’inserimento del lavoratore subordinato in un’organizzazione produttiva dà un rilievo particolare all’ambiente di lavoro Siamo in un paese dove ogni giorno si registrano degli infortuni sul lavoro, rappresenta un problema dell’ambiente di lavoro e non sempre rappresentano Le fonti dell’obbligo ▪ Art. 32 Costituzione → «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività […]» Norma costituzionale che presiede un servizio nazionale sanitario ▪ Art. 41 Costituzione → «[…] L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana[…]» ▪ Art. 2087 c.c. – Tutela delle condizioni di lavoro «L’imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro». Ciascun ambiente lavorativo deve garantire la salute del cittadino. Ciascun ambiente di lavoro ha delle peculiarità uniche. Questa norma è “aperta” poiché pone un principio utilizzando qualsiasi misura con l’esperienza e tecnica. Questione: qual è il contenuto di «tutte le misure possibili»? Quindi, il datore di lavoro deve adottare tutte le misure a lui disponibili per garantire la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro. Questa norma è generale e aperta che veicola la tutela dei lavoratori subordinati. ▪ Art. 9 Stat. Lav. – Tutela della salute e dell’integrità fisica «I lavoratori, mediante loro rappresentanze, hanno diritto di controllare l'applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca, l'elaborazione e l'attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica» Ratio: garantire l’effettività del diritto Questa è una norma molto presuntuosa ed è un periodo in cui i sindacati sono molto forti. Caso Ilva di Taranto → tutela della salute dei lavoratori, i sindacati hanno voluto “monetizzare” il rischio. Tutti noi sappiamo che la lavorazione dell’amianto sono nocive ma tra “stiamo tutti a casa” o “prendiamo di più”, la gente ha scelto di “monetizzare” il rischio. Il D. Lgs. 626/1994, in attuazione della disciplina comunitaria Dir. n. 89/389/CE, specifica i contenuti degli obblighi a carico del datore di lavoro (struttura multilivello della nostra normativa, prima legge e poi disciplina comunitaria) → Tutti i lavori hanno dei tratti di pericolosità Il legislatore decide che il datore di lavoro deve prevenire i rischi D. Lgs. 81/2008, Testo Unico in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro: ✔ «rivoluzione» nella concezione di sicurezza nei luoghi di lavoro ✔ il principio della prevenzione dei rischi ✔ il modello partecipato della sicurezza il principio della prevenzione dei rischi ▪ Eliminazione o riduzione al minimo dei rischi mediante un’attività di programmazione degli interventi ▪ Documento per la Valutazione dei Rischi (DVR): documento per la valutazione dei rischi connessi allo svolgimento della prestazione lavorativa, finalizzato all’individuazione delle fonti di pericolo e all’entità del danno che ne può derivare il modello partecipato della sicurezza → devono farlo tutti in modo partecipativo Tutte figure che si incrociano con la finalità di prevenire il rischio nei luoghi di lavoro ▪ Una pluralità di soggetti chiamati a dare attuazione al principio di prevenzione ✔ datore di lavoro ✔ dirigenti ✔ preposti ✔ ASL ✔ Direzione del Lavoro- Servizi Ispettivi ✔ addetti al servizio di prevenzione e protezione ed il relativo rappresentante ✔ il medico competente ✔ i lavoratori ✔ il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza - RLS l’obbligo di informazione → CARTA DI NIZZA, articolo 27: Diritto dei lavoratori all’informazione e alla consultazione nell’ambito dell’impresa «Ai lavoratori o ai loro rappresentanti devono essere garantite, ai livelli appropriati, l'informazione e la consultazione in tempo utile nei casi e alle condizioni previsti dal diritto comunitario e dalle legislazioni e prassi nazionali» Direttiva 2002/14/CE: quadro generale relativo all’informazione e alla consultazione dei lavoratori D. Lgs n. 25/2007, di attuazione della direttiva europea Articolo 2, definizioni ✔ Informazione: ogni trasmissione di dati da parte del datore di lavoro ai rappresentanti dei lavoratori, finalizzata alla conoscenza ed all'esame di questioni attinenti alla attività di impresa ✔ Consultazione: ogni forma di confronto, scambio di opinioni e dialogo tra rappresentanti dei lavoratori e datore di lavoro su questioni attinenti alla attività di impresa Art. 3, campo di applicazione ✔ Tutte le imprese con almeno 50 lavoratori ✔ Per il calcolo dei dipendenti si utilizza la media occupazionale degli ultimi due anni Articolo 4, comma 3 ✔ L'informazione e la consultazione riguardano: ✔ a) l'andamento recente e quello prevedibile dell'attività dell'impresa, nonché la sua situazione economica; ✔ b) la situazione, la struttura e l'andamento prevedibile dell'occupazione nella impresa, nonché, in caso di rischio per i livelli occupazionali, le relative misure di contrasto; ✔ c) le decisioni dell'impresa che siano suscettibili di comportare rilevanti cambiamenti dell'organizzazione del lavoro, dei contratti di lavoro […] Oltre alla disciplina generale legale, vi sono altre ipotesi specifiche di legge sugli obblighi di informazione e consultazione (come un’azienda resta in piedi in caso di crisi): ✔ Cassa Integrazione (ordinaria e straordinaria) ✔ Licenziamento collettivo (l. 223/1991) ✔ Trasferimento d’azienda (l. 428/1990) l’obbligo retributivo → La retribuzione è la prestazione principale cui è tenuto il datore di lavoro Infatti il contratto di lavoro è un contratto a prestazioni corrispettive. La causa tipica è una causa onerosa di scambio: prestazione vs. retribuzione. Chiunque presti lavoro subordinato qualificabile, deve essere retribuito. ▪ 2094 c.c. «È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa […]» ▪ 2099 c.c. «Ogni attività oggettivamente configurabile come di lavoro subordinato si presume effettuata a titolo oneroso […]» → norma conosciuta per far valere l’efficacia dei contratti collettivi Il contratto di lavoro è un contratto a prestazioni corrispettive (una prestazione esiste ed è dovuta finché esiste ed è dovuta l’altra) La corrispettività subisce alcune attenuazioni nei contratti di lavoro: ✔ La prima dipende dall’applicazione del principio di sufficienza di cui all’art. 36 Cost. (infra) ✔ La seconda dipende dal fatto che in alcuni casi la retribuzione spetta anche in assenza della prestazione lavorativa (es.: malattia, infortunio, gravidanza, permesso sindacale, ferie, etc.). Oltre alla funzione corrispettiva, c’è una funzione sociale, alimentare Atipicità del rapporto di lavoro gratuito (lecito ma innominato) → volontariato, stage, praticantato, lavoro familiare, lavoro dei religiosi Nel lavoro senza retribuzione (volontariato, stage, praticantato, lavoro familiare, lavoro dei religiosi) la controprestazione è un’utilità diversa dalla retribuzione (apprendimento, impegno sociale, fini non di lucro, legami affettivi) La norma fondamentale: articolo 36 Costituzione «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa». ▪ PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (nesso oggettivo) ✔ Alla quantità: commisurazione all’orario di lavoro ✔ Alla qualità: commisurazione al “valore” del lavoro (mansioni) ▪ PRINCIPIO DI SUFFICIENZA ✔ Limite all’autonomia contrattuale delle parti ✔ Collegamento con i principi di libertà e dignità della persona ✔ Riferimento ad elementi estranei al rapporto di lavoro (bisogni della famiglia) LE FONTI DELLA RETRIBUZIONE ▪ La fonte principale di determinazione della retribuzione è il contratto collettivo ▪ Il contratto individuale (nel caso di professionalità elevate) ▪ La legge ha un ruolo contenuto ▪ La giurisprudenza ha un ruolo fondamentale, in relazione ai principi di cui all’articolo 36 Costituzione La giurisprudenza sull’articolo 36 Cost. ▪ La giurisprudenza ha elaborato un principio generale: FORME PARTECIPATIVE ▪ Partecipazione agli utili ✔ In base agli utili netti dell’impresa ✔ Diritto di informazione dei lavoratori ▪ Diverso è il caso dell’azionariato dei lavoratori → diffuso in alcuni settori ma con difficoltà di avere denaro ▪ Partecipazione ai prodotti ✔ Diffusa soprattutto in agricoltura ✔ Il rischio della trasformazione in denaro grava sul lavoratore RETRIBUZIONE IN NATURA ▪ Forma di retribuzione che risale alle prime esperienze industriali ▪ Continua ad avere rilievo in alcune forme di lavoro ✔ Es.: lavoro domestico; lavoro nel settore della pesca ▪ Riscoperta dai nuovi sistemi retributivi ▪ Previsione di benefici accessori alla retribuzione (c.d. Fringe benefits) ✔ Alloggio, auto aziendale, ecc. ✔ Problema della valutazione economica degli elementi corrisposti in natura e della disciplina applicabile IL TFR (trattamento di fine rapporto) ▪ Si tratta di una forma di retribuzione differita ▪ Ha sostituito l’indennità di anzianità ▪ Fonti di disciplina: art. 2120 c.c. e L. n. 297/82 ▪ Base di calcolo (art. 2120, c. 2, cod. civ.): ✔ «tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese» ▪ Salvo diversa previsione dei contratti collettivi ▪ Rivalutazione annuale ▪ Il lavoratore può richiedere un’anticipazione del t.f.r. in presenza di alcune condizioni, per: ▪ Spese sanitarie ▪ Acquisto prima casa ▪ Sostegno economico durante il congedo parentale ▪ A partire dal 2007, il lavoratore deve scegliere se destinare il proprio TFR ai fondi di previdenza complementare LA GARANZIA DEL TFR Cosa succede se il datore di lavoro non paga il TFR al termine del rapporto? ✔ Il lavoratore può agire in giudizio per ottenere il pagamento ✔ Può iniziare una procedura esecutiva ✔ Il credito per il TFR è un credito privilegiato E se il datore di lavoro è insolvente o fallisce? ✔ Esiste un Fondo di Garanzia costituito presso l’INPS ✔ Il Fondo anticipa il TFR al lavoratore (e anche l’importo delle ultime retribuzioni non pagate) ✔ Il Fondo si rivale poi sul datore di lavoro TFR E PREVIDENZA COMPLEMENTARE Lo Stato intende incentivare l’utilizzo del secondo pilastro del sistema previdenziale ✔ Primo Pilastro: sistema previdenziale pubblico ✔ Secondo Pilastro: previdenza complementare ✔ Terzo Pilastro: di carattere individuale, si riferisce alle polizze assicurative (sulla vita, ecc.) Due sono stati, sostanzialmente, i problemi affrontati nel tempo dalla legge: ✔ Il problema della sostenibilità della spesa previdenziale ✔ Soluzione: riforma delle pensioni, passaggio da sistema retributivo a contributivo ✔ Il problema, derivante dalla riforma, del più basso livello di prestazioni erogate nel quadro del primo Pilastro ✔ Soluzione: previdenza complementare LA VOLONTARIETÀ ▪ Principio cardine: consenso individuale ▪ Entro 6 mesi dall’assunzione il lavoratore deve scegliere ▪ In mancanza: silenzio assenso ✔ Destinazione TFR al fondo chiuso di categoria ▪ Se il lavoratore decide di non aderire ad alcun fondo e di mantenere il TFR non cambia nulla ▪ Ma dal 2007 le imprese (con almeno 50 dipendenti) devono versare le quote di TFR dei lavoratori a un apposito fondo di tesoreria presso l’INPS LA BUSTA PAGA ▪ Il datore di lavoro è tenuto a consegnare all’atto della corresponsione della retribuzione al lavoratore il prospetto che indica tutte le spettanze retributive, nonché le trattenute previdenziali e fiscali (l. n. 4 del 1953) ▪ La differenza tra il netto percepito dal lavoratore e il costo per il datore di lavoro è il cosiddetto cuneo fiscale LE GARANZIE DEL CREDITO RETRIBUTIVO ▪ Prescrizione estintiva: 5 anni (art. 2948 c.c.) ✔ Decorrenza dalla maturazione del credito solo per i rapporti di lavoro assoggettati alla c.d. «tutela reale» (art. 18 Stat. Lav.) ✔ Altrimenti la prescrizione decorre dalla cessazione del rapporto di lavoro ▪ Rivalutazione automatica dei crediti e interessi legali in caso di mancato pagamento ▪ Privilegio generale sui beni mobili del datore di lavoro (art. 2751 bis cod. civ.) ▪ Fondo di garanzia per insolvenza datore di lavoro (l. 297/82 e l. 80/1992) ▪ Limitata pignorabilità della retribuzione del lavoratore, sulla base dell’articolo 36 Costituzione: il pignoramento della retribuzione può infatti avvenire solo nella misura di 1/5 della stessa, qualora si tratti di crediti non “alimentari”