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Scarica appunti lezioni di diritto privato e più Appunti in PDF di Diritto Privato solo su Docsity! 1 Alberto Gianola Appunti di diritto privato italiano - I (n.b.: le parti in corsivo intitolate lettura non saranno oggetto di domande e quesiti specifici in sede d’esame) Il diritto privato italiano e la sua funzione L’espressione diritto in senso oggettivo designa un insieme di norme giuridiche ed è sinonimo di ordina- mento o sistema. Il diritto italiano attuale è l’insieme delle norme giuridiche vigenti in Italia. Dal punto di vista funzionale le norme giuridiche sono finalizzate a regolare delle condotte, contempe- rando interessi diversi e a volte confliggenti, prevenendo e risolvendo gli eventuali conflitti tra i portatori di essi. Interesse è il desiderio dell’uomo per una cosa perché questa gli è utile, soddisfa un suo bisogno e dunque è desiderata. In assenza di regole il gruppo sociale non potrebbe sopravvivere. Prendiamo per esempio una casa. E’ possibile che più persone la desiderino per poterla abitare. L’ordinamento giuridico, stabilendo la proprietà ed attribuendo al titolare di essa la facoltà di godimento, seleziona chi può abitarla: il proprietario, e chi da questi è autorizzato, con esclusione di tutti gli altri. In assenza del diritto di proprietà, si scatenerebbe un conflitto tra gli interessati con prevalenza del più forte. Dal punto di vista strutturale la norma consiste: - in uno schema regolatorio generale (rivolto ad una generalità di soggetti) ed astratto (riferito ad una generalità di situazioni) - previsione assistita da una conseguenza afflittiva in caso violazione per l’autore di essa, conseguenza afflittiva che ha funzione satisfattiva (soddisfa interesse leso), compensativa (risarcisce pregiudizio), punitiva (sanzione) deterrente (scoraggia per il futuro). Per esempio nel quadro della disciplina del contratto di vendita, una regola prevede che chi acquisti una cosa debba pagarla e, specularmente, chi venda abbia diritto alla corresponsione del prezzo; laddove ciò non avvenga, sussiste un inadempimento contrattuale fonte di un obbligo a risarcire il danno; così il compratore inadempiente è sanzionato, il venditore vittima dell’inadempimento è risarcito del pregiudizio subito, la prospettiva di dover risarcire scoraggia per il futuro a non adempiere. L’esempio illustrato evoca alcuni concetti ulteriori imponenti una sintetica illustrazione: istituto giuridico, diritto soggettivo, fattispecie. Istituto giuridico indica un insieme di norme che regolano un certo fenomeno (per esempio l’istituto della vendita). Diritto soggettivo indica una posizione regolata dall’ordinamento giuridico in base alla quale il titolare ha certe facoltà ed a volte certi doveri: sono tali il diritto del venditore a vedersi corrisposto il prezzo e la proprietà, che implica anche il dovere del proprietario di badare alla cosa onde evitare che 2 provochi danni ad altri (sono proprietario di una casa ed a causa della mia negligenza, si stacca un pezzo di cornicione che colpisce un’auto altrui regolarmente sottostante). Infine fattispecie è la situazione a cui le norme sono applicabili. Può trattarsi di fattispecie astratta (quella di un compratore in generale) o concreta (quella specifica del compratore Tizio). Nel quadro più ampio del diritto italiano (dell’ordinamento giuridico italiano), il diritto privato è quella parte di esso che si occupa di profili rilevanti del mondo economico e sociale (enti collettivi, di beni, di debiti e crediti, contratti, danni, famiglia, successioni), disciplinando rapporti dove le parti (tanto privati quanto enti pubblici) sono poste sullo stesso piano e ad esse è riconosciuta una ampia autonomia decisionale, a differenza del diritto pubblico che regola i rapporti fra enti pubblici e soggetti stabilendo una posizione di supremazia dei primi per via delle finalità d’interesse collettivo da questi perseguite in virtù della quale l’ente pubblico può intervenire sulle posizioni soggettive private anche contro la volontà dei titolari di esse. Per esempio un comune necessita di un edificio di proprietà di un privato per realizzare una scuola. Nulla vieta al comune di ricorrere a strumenti privatistici. Se però il privato non intende vendere, il comune in base a regole di diritto pubblico può procedere all’esproprio per pubblica utilità. Fonti del diritto Fonte del diritto è l’atto che produce diritto, ovvero le norme giuridiche. La norma emerge dalla fonte mediante interpretazione. Fonte è l’articolo di legge, norma è il significato di esso che si coglie mediante interpretazione. Diversi sono i criteri ermeneutici con i quali si procede all’interpretazione. L’interpretazione letterale è quella in base al testo della fonte; l’interpretazione evolutiva tiene conto dell’evoluzione di certi concetti generali (per esempio il concetto di buon costume, le convinzioni morali della maggioranza dei consocia- ti, cambiate con il passare del tempo); l’interpretazione secondo l’intenzione del legislatore considera l’intenzione del legislatore, ovvero il fine da questo perseguito (che spesso emerge dai lavori preparatori e dalla relazione di accompagnamento al provvedimento); l’interpretazione autentica è invece quella data dallo stesso legislatore. Può accadere che per un certo caso manchi un regola espressa: ricorre allora una lacuna. Una norma per il caso non regolato va individuata: strumenti interpretativi utilizzabili a tal fine sono l’analogia, ovvero l’applicazione ad un caso non regolato di una norma dettata per un caso diverso ma simile (per esempio il legislatore prevede un obbligo a contrarre in capo al monopolista legale e nulla dice con riuferimento al monopolista di fatto; una parte degli interpreti applica per analogia la regola dettata per il primo al secondo). L’analogia incontra alcuni limiti: essa non vale per norme eccezionali, speciali e penali. Cosa diversa dall’analogia è l’interpretazione estensiva: essa ricorre allorché una norma dalla capacità applicativa più ampia è dettata con un riferimento ad un caso specifico: mediante interpretazione 5 I risvolti operativi: la ricerca della soluzione giuridica in base alla struttura delle fonti del diritto; la traduzione in base ai differenti concetti Lettura: La civil law (composizione, percorso storico, tratti comuni). Innanzitutto la composizione. Fanno della famiglia di civil law gli stati dell’Europa continentale, fra i quali l’Italia, e del Sud America. Ordinamenti giuridici ascrivibili a questa famiglia si trovano anche in Africa (per esempio il Madasgacar) ed in Asia (la Turchia). I connotati comuni sono il prodotto del percorso storico di cui quei sistemi giuridici sono stati protagonisti, percorso storico che prende le mosse dal diritto romano. Ripercorriamolo brevemente. I romani crearono un sistema giuridico assai sofisticato ed esauriente. L’impero romano dapprima si di- vise in impero d’occidente ed impero d’oriente. L’impero d’occidente cadde nel V sec. dopo Cristo, so- praffatto dalle popolazioni barbare. Le popolazioni barbare avevano loro regole di origine consuetudi- naria. Nel VI secolo Giustiniano, imperatore romano d’oriente fece raccogliere tutte le regole del diritto romano in una compilazione che prese il nome di Pandette. Venne realizzato un compendio ad uso degli studenti: le istituzioni. Intanto nella parte occidentale si viveva secondo le regole del gruppo di appartenenza. Mancava una autorità politica in grado di imporre le regole su vasti territori. Il re era più un capo militare che si occupava della difesa del proprio gruppo verso l’esterno. Gli scambi economici avvenivano soprattutto all’interno del singolo gruppo. Le controversie venivano risolte mediante l’ordalia, il giudizio di Dio, ovvero sottoponendo chi avanzava una pretesa ad una prova impossibile con l’idea che se il pretendente avesse avuto ragione Dio sarebbe intervenuto a salvarlo poiché non avrebbe acconsentito ad una ingiustizia, oppure dando ragione al più forte. L’anno mille vide una rinascita in tutti i campi. L’economia ripartì. I mercanti cominciarono a spingersi con sempre maggiore frequenza oltre i confini del proprio paese. Il IV Concilio Lateranense del 1215 vietò ai chierici, soggetti capaci di leggere e scrivere, di partecipare alle ordalie, rendendo più difficile la verbalizzazione e quindi lo svolgimento di esse. Si cominciò ad avvertire l’esigenza di un diritto di più ampia applicazione rispetto alle consuetudini locali spesso diverse da luogo ad un altro, anche se non lontani. In questo quadro vi fu chi nel quadro di una attività professionale si dedicò all’insegnamento del diritto. Il primo a passare alla storia fu il bolognese Irnerio. 6 All’inizio il problema fu quale diritto insegnare: l’insegnamento del diritto locale sarebbe stato interessante per una platea ristretta; inventare un sistema ex novo era operazione lunghissima e molto complessa. Esistevano diverse copie delle Pandette, specie nelle biblioteche ecclesiastiche. Irnerio rinvenne una copia di quell’opera, si mise a studiarla e sulla base di essa iniziò l’attività di insegnamento giuridico. Prese avvio un’avventura intellettuale destinata a protrarsi fino alla fine del 1700, di cui furono protagoniste svariate generazioni di studiosi che con approcci intellettuali diversi analizzarono le Pandette, eliminando le regole non in linea con il Cristianesimo, operando generalizzazioni, creando concetti più vasti. I romani furono un popolo pagano. Diversi istituti giuridici da loro sviluppati non erano conformi ai valori del Cristianesimo. Per esempio i romani ammettevano la schiavitù e sulla base di essa avevano creato l’istituto giuridico della manus iniectio: se il debitore non adempiva, il creditore poteva farlo proprio schiavo fino a quando il debito non fosse stato saldato. Il Cristianesimo considera tutti gli uomini uguali, rifiuta la schiavitù e pertanto la manus iniectio divenne inammissibile. Occorre poi considerare che importante fonte del diritto romano fu la giurisprudenza: dunque la compi- lazione giustinianea è composta da moltissime regole di dettaglio, spesso applicazione dello stesso prin- cipio generale a casi particolari diversi. Per esempio non viene disciplinato il contratto in generale, ma i singoli contratti specifici, ripetendo con riferimento a ciascuno le stesse regole. Inizia la marcia verso l’edificazione della categoria del contratto in generale. Molti studenti terminato il ciclo di studi a Bologna tornano nei paesi d’origine ed ivi si mettono ad insegnare. Sorgono via via le altre famose università europee: Coimbra, Salamanca, Heidelberg, la Sorbona. Per via della stessa base di elaborazione, il diritto romano, viene a crearsi uno Jus commune europeo. Il giurista è interprete dotto che spiega un testo. Mediante la logica, egli si pone alla ricerca del sistema allo scopo di realizzare un diritto giusto, come dovrebbe essere. Il diritto applicato continua ad essere molto variegato, continuando a mancare una autorità politica in grado di imporre le regole in vasti territori. Il percorso illustrato registra due passaggi particolarmente significativi. Nel 1600 si fa strada un il giusnaturalismo, movimento filosofico giuridico che sostiene l’esistenza di un diritto fondato sulla ragione umana. In particolare esso afferma il primato della volontà fra gli elementi degli atti di diritto privato. Esponente di spicco di esso fu Hugo Grotius, autore di un’opera intitolata De iure belli ac pacis. Successivamente Domat e Pothier, grandi giuristi francesi, rividero tutto il diritto 7 privato alla luce delle idee giusnaturaliste forgiando un sistema giuridico esauriente, moderno, ben articolato. La riflessione dottrinale giunse a forgiare la categoria generale del contratto. L’illuminismo veicolò l’ideologia della legislazione, foriera dell’idea che legiferare era compito del sovrano. Nell’area di lingua tedesca, ancora frammentata in diversi stati (Prussia, Baviera), all’inizio del 1800 nacque la scuola storica del diritto che allo scopo di forgiare un diritto tedesco si rivolse alle regole romane, rielaborandole con il metodo dogmatico e sistematico, ovvero un approccio volto ad delineare i concetti giuridici e ad edificare sulla base di essi un sistema coerente. In Francia alla fine del 1700 salì al potere Napoleone. Napoleone ebbe il potere di imporre le regole e dispose dei materiali giuridici grazie ai traguardi raggiunti dalla dottrina. Egli costituì una commissione che redasse il code civil, promulgato nel 1804. Il code civil regola il contratto in generale. Sull’altro lato del Reno, la Germania si unificò. Nel 1900 vide la luce il codice civile tedesco, il BGB, che contiene una parte generale volta a disciplinare il negozio giuridico, categoria più ampia del contratto che ricomprende tutti gli atti di volontà. In Italia l’occupazione napoleonica portò con sé il code civil. Dopo la caduta di Napoleone, gli stati preunitari ricostituiti codificarono sulla falsariga francese. Anche il primo codice unitario, il codice civile del 1865, è una traduzione in italiano del code civil. A partire dalla fine del 1800 la dottrina italiana cominciò a rivolgersi a quella tedesca, facendo proprie molte idee di quest’ultima. Il codice civile italiano del 1942 presenta un impianto francesizzante su cui sono state innestate diverse soluzione di provenienza tedesca. Altrove nell’Europa continentale il modello di riferimento è stato talora quello francese, talora quello tedesco. I tratti comuni dei sistemi di civil law. Il percorso storico illustrato plasma diversi tratti comuni nei sistemi di civil law. Valgono le stesse partizioni: si distingue il diritto pubblico dal diritto privato, il diritto civile dal diritto commerciale. Spesso trovano applicazione gli stessi concetti, frutto dell’elaborazione romanistica: contratto – contrat – vertrag – contrato. Vale la stessa concezione della norma giuridica, vista come una regola di condotta dotata di certo grado di generalità che trascende singolo caso concreto; via di mezzo tra soluzione lite e principio Un quadro, quello illustrato che porta alla stessa concezione delle fonti del diritto. 10 Provisions of Oxford del 1258 in base alle quali la cancelleria della corte regia non può creare nuovi writs, ovvero affermare la propria competenza in casi diversi rispetto a quelli fino a quel momento individuati. Una limitazione che viene però attenuata dalla possibilità di creare writs in consimili casu. L’espansione della competenza della corte regia prosegue. Passa il tempo ed a causa dell’applicazione del precedente, molte soluzioni della corte regia non tengono dietro ai mutamenti sociali e finiscono per essere sentite sempre più spesso come ingiuste. A partire dalla fine del 1300 il Re, a seguito delle lamentele dei suoi sudditi, prende a rivedere le sentenze della corte regia contro cui viene fatto a lui ricorso direttamente, e nello svolgere tale attività si consiglia con il proprio cancelliere che originariamente è un ecclesiastico. Questi gli suggerisce di decidere secondo coscienza allo scopo di perseguire fini di giustizia. I ricorsi aumentano, il Re crea una seconda corte, la corte d’equity a capo della quale pone il cancelliere nel frattempo divenuto un laico. Il processo di equity è un processo inquisitorio dove la decisione viene inizialmente presa secondo coscienza per perseguire fini di giustizia e può concretarsi in un ordine di fare o non fare, di pagare una somma di danaro. Inizialmente discrezionale, con il passare del tempo l’equity si struttura in un corpo di regole più prevedibili ove trova applicazione il criterio del precedente. Nasce un ramo diritto inglese con particolari principi ma con suoi concetti, regole, istituti, senza più pretesa di rendere giustizia morale. Permane però la finalità dell’equity di porre rimedio a regole di common law ingiuste. Un esempio è il rimedio di equity del promissory estoppel, in base al quale una promessa priva di consideration, dunque invalida per la commn law, può sortire effetti se ha indotto un affidamento ragionevole del promissario e l’invalidità comporterebbe per quest’ultimo un ingiusto pregiudizio. Il 1800 vede diverse riforme del sistema giudiziario inglese, in particolare scompare la distinzione tra corti di common law e corti d’equity. Le stesse corti applicano entrambi i sistemi di regole. Attualmente il sistema giudiziario inglese è composto dalla Alta Corte, Corte d’appello e Corte suprema. I tratti sistemologici comuni dei sistemi di common law. Quali i caratteri sistemologici caratterizzanti il diritto inglese? Innanzitutto le fonti del diritto: la principale fra esse è la giurisprudenza, ove opera la regola del precedente. Il precedente della corte superiore vincola la corte inferiore mentre ha valore persuasivo tra corti dello stesso grado. Il precedente vincola solo per la parte strettamente necessaria per la soluzione del caso. Mediante la tecnica del distinguishing, i giuristi inglesi distinguono nella sentenza le argomentazioni che portano alla soluzione (ratio decidendi) dalle argomentazioni non necessarie (obiter dictum), queste ulitme dal valore solo persuasivo. Sono diverse le partizioni. Tradizionalmente si distingue common law ed equity. 11 Sono diversi i concetti, per via da un lato della sovrapposizione dei due sistemi di regole e dall’altro per via della mancata recezione del diritto romano. Emergono istituti originali: per esempio il trust. La norma giuridica, creata per soluzione di una controversia ha un carattere di maggiore dettaglio: per esempio in Italia l’art. 2043 cc prevede che qualunque atto doloso o colposo fonte di danno ingiusto obbliga l’autore a risarcire il danno. Il diritto inglese prevede invece singoli atti illeciti fonte di obbligo risarcitorio: i torts. La traiettoria di analisi per la soluzione del problema giuridico nei sistemi di common law è diversa. Negli ordinamenti giuridici della famiglia angloamericana non vi sono codici. Il giurista individua la soluzione del problema giuridico sulla base del precedente. Negli Stati Uniti la dottrina ha realizzato delle raccolte di regole indicate dalla giurisprudenza: i restatements of the law, molto importante quello sul contract. Le regole sono presentante mediante paragrafi ma non sono atti legislativi. Negli Stati Uniti esiste poi una costituzione scritta. Lettura: oltre i sistemi occidentali. Oltre le famiglie di civil law ed il mondo angloamericano, i sistemologi distinguono i sistemi di diritto islamico, i sistemi dell’India, dell’Estremo Oriente e dell’Africa subsaheliana e, insieme molto più rilevante in passato che non oggi, i sistemi socialisti. Iniziamo dai sistemi islamici. Fanno parte di questa famiglia gli stati arabi mediterranei e mediorientali, ma non solo: vi sono sistemi giuridici islamici anche in Africa (per esempio la Mauritania) ed in Asia (per esempio il Pakistan). Il diritto islamico è parte della religione islamica. Fonti del diritto islamico sono il Corano e la Sunna, ovvero le consuetudini di vita di Maometto, l’interpretazione di esse da parte dei sapienti. Nella concezione islamica, lo stato non può variare le regole di diritto islamico, ma interviene allo scopo di renderne possibile od agevolarne l’applicazione. In concreto per fare fronte ai problemi posti dall’evoluzione sociale, gli stati islamici spesso si sono rivolti ai sistemi conosciuti durante il periodo della colonizzazione, introducendo istituti recepiti da questi. Così il codice civile egiziano è modellato sulla base di quello francese. Nell’Africa subsaheliana non islamica, nell’India e nell’Estremo Oriente (Cina e Giappone), importante fonte del diritto tradizionale è la consuetudine. Anche in questi paesi la modernizzazione ha portato ad un importante ruolo del legislatore, che spesso si è rivolto ai sistemi occidentali, recependone i modelli specie con riferimento alle tematiche commerciali. Infine i diritti socialisti. Super sistema numeroso in passato, esso è andato ridimensionandosi a partire dalla caduta del muro di Berlino nel 1989. 12 Principali tratti caratterizzanti sono l’economia pianificata e l’assenza di proprietà privata in senso capitalistico. Lo sviluppo economico è stabilito dallo stato mediante un piano quinquennale, declinato in piani annuali. I mezzi di produzione sono dello stato o di imprese di stato. La proprietà privata è ammessa in modo molto limitato e solo con carattere personale. Poiché il piano indica l’attività che l’impresa deve svolgere, il contratto assume una accezione diversa rispetto a quanto accade nei paesi occidentali. In questi ultimi, vale la regola della libertà contrattuale e pertanto il contratto è strumento di autonomia, mezzo con il quale le parti si autodeterminano. Nei sistemi socialisti la pianificazione economica predetermina il contenuto del contratto, lasciando alle parti poco spazio di autodeterminazione. Il passato socialista pone oggi problematiche particolari nei paesi dell’Est Europa, rientrati nella famiglia romano germanica. Problemi particolari che inducono a ravvisare nella famiglia di civil law un sottoinsieme dei paesi ex socialisti. Back in Italy Torniamo in Italia ed occupiamoci dei caratteri del rapporto di diritto privato: esso vede parti sullo stesso piano e dotate di ampia autonomia decisionale, a differenza delle regole di diritto pubblico, volte a disciplinare un rapporto ove una parte, quella pubblica, è posta in posizione di supremazia rispetto a quella privata perché avente fini di pubblica utilità. Nel quadro delle regole di diritto privato, oggetto del corso sarà il diritto civile. In Italia operano tutte le fonti illustrate: legge; giurisprudenza, dottrina, consuetudini. La disposizione di legge è la fonte primaria da cui il giurista parte alla ricerca della soluzione, verificando poi come essa è applicata dalla giurisprudenza, ricostruita dalla dottrina e se esistano norme di origine consuetudinaria. Nell’ambito del diritto privato le fonti legislative sono innanzitutto la Costituzione, che detta diverse regole inerenti ai rapporti civilistici: per esempio il principio di uguaglianza, il riconoscimento della proprietà privata ma al tempo stesso la previsione una funzione sociale di essa. A livello di legge ordinaria intervengono il codice civile, un atto avente valore di legge ordinaria del 1942 (anche se da allora modificato a più riprese in diverse parti), composto da quasi tremila articoli, suddiviso in 6 libri, che detta in modo organico molte regole di diritto privato, per esempio la disciplina del contratto in generale. Esistono poi codici di settore, per es. il codice del consumo, che raccoglie le regole di tutela del consumatore, leggi collegate, ovvero leggi che disciplinano particolari profili di istituti trattati in via più generale dal codice civile (per esempio la legge sulla locazione di immobili urbani- la locazione in generale è disciplinata dal codice civile). 15 consumatore, il diritto del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale. Laddove non intervenga una previsione specifica, il contratto è soggetto al diritto della parte che fornisce la prestazione caratteristica. Prestazione caratteristica è la prestazione che individua il tipo di contratto, sempre che naturalmente non vi siano altri indici che ricollegano il contratto a un diverso ordinamento giuridico. Caso 1. Traccia: Tizio, consulente marketing torinese, redige per Caio, produttore di utensili con sede in uno stato extra UE, uno studio volto a valutare le possibilità di commercializzazione dei prodotti di Caio a Torino. Esaurita la consulenza, Tizio invia la sua parcella per l’opera prestata a Caio, indicando il conto corrente bancario su cui effettuare il versamento. Caio paga, ma addebita a Tizio le spese richieste dalla banca per effettuare il trasferimento del danaro, compensando il loro ammontare con il debito per la consulenza facendo presente che il diritto del suo stato stabilisce quale luogo di pagamento il domicilio del debitore. Inquadrata dal punto di vista giuridico la vicenda, si indichino i diritti di Tizio. Svolgimento: Le parti, aventi sede in stati diversi, stipulano un contratto avente ad oggetto una consulenza, ovvero una prestazione di un servizio, senza indicare il diritto applicabile. In assenza di scelta convenzionale, il contratto avente ad oggetto la prestazione di un servizio è soggetto al diritto dello stato in cui ha sede la parte che il servizio fornisce. Nel nostro caso, posto che Tizio, il prestatore è domiciliato a Torino, il contratto è dunque soggetto al diritto italiano e sulla base di questo occorre individuare il luogo in cui il pagamento deve essere effettuato. In base al codice civile italiano, se non vi sono diverse indicazioni delle parti, il debitore deve pagare presso il domicilio del creditore e pertanto tutte le spese per far giungere in tale luogo la somma di danaro sono a suo carico. Ne consegue che Tizio ha diritto di vedersi rimborsate le spese bancarie a lui addebitate. II metodo: il caso svolto illustra il procedimento logico utilizzato dal giurista per individuare la soluzione di un problema pratico di tipo giuridico. Ripercorriamolo. Occorre: - analizzare attentamente la vicenda pratica, inquadrandola giuridicamente ovvero individuando gli istituti giuridici applicabili (un contratto internazionale di prestazione di servizi, assenza di scelta convenzionale del diritto applicabile, dunque soggezione al diritto del prestatore), conseguentemente le regole operanti e sulla base di queste gli obblighi ed i diritti delle parti (applicabile il diritto italiano e dunque la regola del pagamento al domicilio del creditore); 16 - sulla base della disciplina così tratteggiata, l’individuazione degli obblighi e dei diritti delle parti nel caso concreto (Caio deve pagare presso il domicilio di Tizio e quindi sono a suo carico tutte le spese per far giungere in tale luogo la somma di danaro, Tizio ha dunque diritto al rimborso delle spese bancarie). Il foro competente Il secondo problema specifico posto dal contratto internazionale è quello del giudice competente nel caso di controversia. Lettura: La funzione giurisdizionale civile in Italia, organizzazione e procedura. Per comprendere i termini della questione occorre rammentare brevemente l’organizzazione della funzione giurisdizionale civile. Prendiamo il caso italiano. In Italia esiste una piramide giudiziaria composta per il primo grado da Tribunali e, per le cause di valore economico contenuto, da Giudici di Pace. I Tribunali sono diversi: per esempio in Piemonte vi sono il Tribunale di Torino, di Cuneo, di Asti, di Alessandria, di Biella. Contro le sentenze del Tribunale è possibile proporre appello alla Corte di Appello, contro le sentenze del Giudice di Pace al Tribunale. Le Corti di Appello sono una per regione, con sede nel capoluogo re- gionale, salvo alcune regioni dove vi sono più Corti di appello per via della maggiore popolosità: in Piemonte vi è una sola Corte di Appello a Torino, competente anche per la Val d’Aosta; in Lombardia le Corti di Appello sono due (Milano e Brescia).Contro le sentenze di secondo grado è possibile un ulteriore gravame, limitato ai soli profili di legittimità, avanti la Corte di Cassazione. La Corte di Cassazione è una e siede a Roma: è però composta da più sezioni. In particolare il Giudice di Pace è competente per le cause di valore economico non superiore a 5000 euro, per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti il cui valore non superi 20.000 euro, per certi tipi di cause a prescindere dal valore: 1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi; 2) per le cause relative alla misura ed alle modalità d'uso dei servizi di condominio di case; 3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità; 3-bis) per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato paga-mento di prestazioni previdenziali o assistenziali. Il Tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice. Il Tribunale è altresì esclusivamente competente per tutte le cause in materia di imposte e tasse, per quelle relative allo stato e alla capacità delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile. 17 Il processo civile si svolge in due fasi. La prima fase, quella di cognizione, è volta all’accertamento della fondatezza o meno delle pretese e delle eccezioni avanzate dalle parti. Una parte prende l’iniziativa at- tivando il processo allo scopo di far valere le proprie pretese: per esempio lamentando un credito insoddisfatto e chiedendo al giudice la condanna della controparte al pagamento. La parte che prende l’iniziativa di attivare il procedimento è detta attore; la controparte chiamata in giudizio è detta convenuto. L’attore sceglie il giudice quando in base ai criteri di competenza, i fori competenti siano più di uno. Il codice di procedura civile indica i criteri per individuare il giudice competente. In linea generale, salvo che la legge disponga altrimenti, è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio, e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora, se si tratta di una persona giuridica il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda. Per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio. Per le cause relative a diritti reali su beni immobili, per le cause in materia di locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende, nonché per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi, è competente il giudice del luogo dove è posto l'immobile o l'azienda. I contraenti possono scegliere di comune accordo un certo foro come foro esclusivo per le controversie relative a quel contratto: in tal caso quel giudice sarà il giudice competente. Instaurata la lite, il Giudice competente adito diviene l’unico giudice in concreto avanti al quale il processo si svolge. Se il convenuto tentasse di adire un giudice diverso, questi si dichiarerebbe incompetente. Il processo civile è accusatorio ed informato ai principi generali del contraddittorio ed alle regole sull’onere della prova previste dal codice civile. In altri termini il Giudice decide sulla base delle richieste delle parti e nei limiti di queste e delle prove da esse fornite. Ciascuna parte ha diritto di esporre al Giudice le proprie argomentazioni al pari dell’altra e di conoscere le argomentazioni esposte dalla controparte. Chi avanza una pretesa, deve provare i fatti a fondamento di questa; chi indica una eccezione, deve provare i fatti a fondamento dell’eccezione. Eccezione è un evento modificativo della pretesa. Per esempio il creditore pretende il pagamento del prezzo. Deve dimostrare l’avvenuta conclusione del contratto in base al quale il prezzo è dovuto. Il debitore eccepisce l’avvenuto pagamento: egli deve dimostrare tale evenienza, per esempio producendo la quietanza. Generalmente il processo civile inizia allorché l’attore notifichi al convenuto l’atto di citazione, ovvero un atto ove l’attore espone motivazioni e pretese e cita il convenuto a comparire avanti al Giudice ad una 20 Il patto di individuazione del Giudice convenzionalmente competente deve essere scritto o confermato per iscritto. Se il Giudice è indicato come esclusivamente competente, quel Giudice sarà l’unico a potersi pronunziare in ordine a controversie tra le parti. Secondo il diritto italiano, la clausola di scelta del giudice competente è clausola vessatoria e dunque se contenuta in condizioni generali di contratto o in un contratto di adesione deve essere approvata specificamente per iscritto. Nel caso di contratto tra operatore professionale e consumatore, il Giudice competente è quello del consumatore. Una volta che l’attore ha incardinato la causa davanti ad un giudice competente, questo diventa l’unico Giudice nell’Unione europea a potersi pronunziare su quella controversia. Se la controparte tenta di incardinare la causa avanti ad un altro Giudice, questo declina la propria competenza. Ad esito della controversia vi sarà una unica sentenza. Non essendovi rischio di bis in idem, le regole europee che la sentenza esecutiva del Giudice di uno stato membro sia tale anche negli altri stati dell’unione ed ivi venga riconosciuta e possa dar luogo all’esecuzione forzata. L’arbitrato Oltre l’Unione europea, la possibilità di bis in idem rende il ricorso al Giudice ordinario un modo di soluzione della controversia poco efficiente. Esiste una alternativa molto più agevole: l’arbitrato. Vediamo innanzitutto di che si tratta. In linea generale gli ordinamenti giuridici ammettono, laddove si tratti di diritti disponibili, dunque con ampiezza nel caso di lite commerciale, il ricorso in alternativa al giudice ordinario all’arbitrato. Giudice ordinario è l’insieme delle corti organizzate dallo stato per lo svolgimento dell’attività giurisdi- zionale. Il Giudice è un soggetto con formazione giuridica, dipendente dello stato la cui attività lavorativa consiste nella risoluzione delle controversie. L’arbitrato è un modo di soluzione della lite mediante giudi- ci privati, nominati dalle parti con riferimento alla specifica controversia. Gli arbitri sono in altre parole persone che svolgono una attività lavorativa diversa (giuristi, ingegneri, medici, commercialisti) e che le parti incaricano di decidere una lite tra loro insorta. Lettura: L’arbitraggio. L’arbitrato differisce dall’arbitraggio. Arbitraggio è determinazione dell’oggetto del contratto, per esempio di una delle prestazioni, da parte di un soggetto indicato dalle parti. Oggetto del contratto è l’insieme delle condizioni del contratto, in particolare le prestazioni da esso previste. L’oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile, lecito, possibile. L’oggetto è elemento essenziale, ovvero se manca, oppure è illecito o impossibile, il contratto è nullo. L’oggetto è determinabile allorché le parti indichino un criterio per la sua individuazione. Il codice civile attribuisce alle parti il potere di 21 incaricare un terzo della determinazione dell’oggetto: è appunto il caso dell’arbitraggio ed il terzo in tal caso è denominato arbitratore. L’arbitraggio non implica la decisione di una controversia ma l’individuazione di un elemento del contratto. L’arbitraggio è utilizzato in pratica allorché la determinazione di una delle prestazioni del contratto comporti particolari competenze tecniche, per esempio fisiche o matematiche, che le parti non hanno. Per esempio una parte si obbliga a fornire all’altra un certo quantitativo di una sostanza parametrato alle necessità di quest’ultima ma l’individuazione di esso in concreto dipende da certi presupposti e risulta sulla base di uno speciale calcolo. La nomina di un arbitratore è utile a risolvere il problema. A differenza dell’arbitraggio, l’arbitrato presuppone una lite ed è procedura di soluzione di essa. L’ogget- to del contratto è stato determinato. Le parti avrebbero dovuto eseguire correttamente ciascuna la propria prestazione ma una di esse non ha provveduto come il contratto stabiliva: per esempio nel quadro di una vendita il venditore ha consegnato beni difettosi. L’arbitrato interviene a risolvere la controversia. Per poter adire l’arbitrato, occorre che le parti siano d’accordo. In assenza di accordo, il ricorso al giudice ordinario è obbligato. Le parti possono accordarsi per ricorrere all’arbitrato con una clausola contrattuale oppure con un patto successivo alla conclusione del contratto. La clausola arbitrale è una modalità molto frequente in pratica. Essa è una delle ultime e recita: per tutte le controversie relative al presente contratto sarà risolta da una Corte arbitrale composta da tre arbitri (oppure da un arbitro unico). Se le parti non danno indicazioni ulteriori, l’arbitrato è regolato dalle norme dettate dall’ordinamento giu- ridico applicabile operanti in via suppletiva. Per esempio se si applica il diritto italiano, le norme dettate in materia di arbitrato dal codice di procedura civile (art. 806 e ss.). Se le parti si esprimono, varrà quanto da loro stabilito. Le parti indicano il numero degli arbitri. Devono essere dispari, uno o più. Solitamente essi sono tre, di cui uno nominato da una parte, uno dall’altra parte ed il terzo, il presidente, nominato da due arbitri. Se una parte non nomina il proprio arbitro, la nomina viene fatta da un soggetto imparziale, indicato per tale circostanza dalle parti: per esempio il presidente del Tribunale oppure del Consiglio di un ordine professionale. Gli arbitri decidono la lite con il lodo. Lodo è la sentenza arbitrale. Ecco un esempio di clausola: Art. 23. Arbitrato. 23.1. Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione con lo stesso saranno risolte in via definitiva da tre arbitri. 22 23.2. Ciascuna parte nominerà un arbitro e questi indicheranno il terzo, presidente del collegio. Qualora una parte non proceda alla nomina di sua spettanza, a ciò provvederà il Presidente dell’Ordine degli Avvocati di ………., su richiesta della controparte. 23.3. Sede dell’arbitrato sarà …………. Lettura: vantaggi e svantaggi dell’arbitrato. Rispetto alla giurisdizione ordinaria, l’arbitrato comporta vantaggi e svantaggi. I vantaggi: - una procedura più celere; - libertà nella scelta della disciplina applicabile. Il processo civile è disciplinato da regole che le parti non possono modificare. Le cose cambiano con riferimento all’arbitrato. Se sono d’accordo le parti possono prevedere una procedura convenzionale, costruendola su misura per il caso concreto. Si parla in tal caso di arbitrato ad hoc. La redazione di un regolamento arbitrale ad opera delle parti è però operazione delicata poiché occorre che siano rispettati i principi processuali fondamentali quali per esempio la tutela del contraddittorio, altrimenti si rischia che la sentenza arbitrale non venga poi riconosciuta come titolo esecutivo. - la possibilità di ricorrere a giudici tecnici. L’arbitrato è particolarmente vantaggioso nel caso di con- troversia tecnica, per esempio qualora si discuta della difettosità o meno di un bene. Se nel processo di fronte al giudice ordinario sorge un problema tecnico, poiché il giudice è un giurista e non necessaria- mente ha le competenze tecniche per affrontare la questione, egli nomina un consulente tecnico d’ufficio ponendogli la questione tecnica con allungamento dei tempi processuali. Nel caso di ricorso all’arbitrato, le parti possono nominare arbitri dei soggetti con le competenze tecniche necessarie, velocizzando la procedura. Accanto ai vantaggi, alcuni svantaggi: - è possibile che i costi processuali siano più alti rispetto al procedimento ordinario; - assenza di rimedi cautelari: i rimedi cautelari sono provvedimenti che una parte può chiedere nel corso del processo allo scopo di stabilizzare la situazione onde evitare pregiudizi laddove venga riconosciuta la fondatezza delle sue pretese. Per esempio il sequestro dei beni della controparte onde evitare che questa li venda vanificando una futura procedura esecutiva. Normalmente gli arbitri non possono concedere rimedi cautelari: laddove una tale esigenza sorga, occorre rivolgersi al giudice ordinario. L’arbitrato internazionale: la convenzione di New York del 1958. Laddove si tratti di controversia fra parti di un contratto internazionale, di cui una extracomunitaria, l’arbitrato diviene il modo efficiente di risoluzione della controversia grazie ad una convenzione 25 della lingua di una di loro oppure di una lingua terza. La circostanza è particolarmente frequente per gli italiani, posto che la lingua italiana non è così diffusa oltre i confini nazionali. La lingua del commercio internazionale è sempre più l’inglese. Per gli italiani l’inglese è la lingua di un sistema giuridico assai diverso, appartenente alla famiglia di common law. La diversità dei diritti incide sulla terminologia giuridica. Accade che in inglese vi siano termini non traducibili in italiano perché indicano istituti che nel nostro diritto non esistono: per esempio il trust. Accade che in inglese vi siano termini che presentino assonanza con termini italiani ma abbiano significati diversi. E’ il caso dei termini contract e contratto. Contratto in Italia è un accordo tra due o più parti per regolare tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Contratto, lo afferma espressamente l’art. 769 del cod. civ. è anche la donazione. In Inghilterra contract è una promessa assistita da consideration. Consideration è il prezzo della promessa. In altre parole, consideration è ciò che una parte riceve in cambio del proprio impegno o prestazione. Il venditore consegna in consideration del prezzo, il compratore paga il prezzo in consideration della consegna. Consideration implica scambio. La donazione in Inghilterra non è un contract ma è un gift. Contract è il nostro contratto a prestazioni corrispettive; contratto è meglio tradotto con il termine inglese agreement. Nell’ipotesi di contratto internazionale, può accadere che una o entrambe le parti traducano il contratto dalla lingua comune nella propria lingua se queste non coincidono. Una traduzione non accurata, che non tenga conto delle assonanze che nascondono significati diversi, può cambiare il significato dell’accordo e dunque le condizioni di esso, i caratteri delle prestazioni producendo diversi contratti nelle diverse lingue. Nel caso di controversia occorre individuare il testo a cui fare riferimento. In pratica la criticità viene superata mediante l’utilizzo di due diverse clausole contrattuali: la clausola delle definizioni e la clausola del testo originale. La clausola delle definizioni serve per individuare il significato di termini utilizzati nel contratto e poco noti. La clausola in esame viene utilizzata anche in contratti in una sola lingua per definire i termini speciali in esso presenti. Essa è posta fra le prime, onde rendere immediatamente chiara per i lettore l’accezione voluta dalle parti. La clausola delle definizioni ha il seguente tenore: Art. 1. Definizioni. 1.1. Ai fini del presente contratto i seguenti termini avranno il significato appresso indicato: termine : significato. Più puntuale ai fini della soluzione del problema in esame la clausola del testo originale. Solitamente una delle ultime cluasole, essa stabilisce che: 26 Art. 24. Testo originale. 24.1. L’unico testo originale del presente contratto è quello in …… In questo modo, nel caso di controversia il testo che il giudice dovrà considerare sarà quello nella lingua originale. Ciascuna parte tenderà a proporre quale lingua del testo originale del contratto la propria. L’esito dipende dai rapporti di forza. La parte più forte riuscirà a imporre la propria lingua quale lingua del testo originale, anche se non è la lingua comune. Se le parti hanno forza eguale, la scelta cadrà sulla lingua comune. L’oggetto del diritto privato. Delineata la funzione e l’ambito spaziale di applicazione del diritto privato, occupiamoci delle sue regole sostanziali. Il diritto privato disciplina il rapporto di diritto privato, ovvero rapporti tra soggetti aventi ad oggetto situazioni giuridiche frutto di atti creativi, modificativi od estintivi di queste. Per esempio: sono proprietario di un bene; lo vendo ed in questo modo trasferisco ad altri la proprietà. Il rapporto di diritto privato implica dunque: - dei soggetti (persone fisiche ed enti collettivi), titolari di situazioni giuridiche e che possono compiere atti volti a modificarle; - delle posizioni giuridiche tutelate; - dei fatti e degli atti modificativi del rapporto che i soggetti possono porre in essere (dichiarazioni di volontà e dichiarazioni di scienza). Ecco i tre super capitoli in cui si dipanerà l’analisi ulteriore. Iniziamo dai soggetti di diritto privato, tratteggiando i caratteri con i quali compaiono sulla scena giuridica. La persona fisica. Soggetti di diritto privato sono innanzitutto le persona fisiche, gli esseri umani, donne e uomini. La persona fisica si affaccia compiutamente sulla scena del diritto privato con la nascita in vita. La persona fisica è contraddistinta da un nome ed un cognome ed h una residenza, ovvero il luogo in cui ha la dimora abituale. Domicilio è invece il luogo in cui la persona fisica ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi: esso coincide con la residenza, se non si è scelto diversamente. Dimora è il luogo in cui la persona fisica soggiorna provvisoriamente per un periodo di tempo apprezzabile. Per esempio Tizia, dottore commercialista abita in certo luogo (residenza), ha lo studio in un altro luogo (domicilio) e per vacanza si reca una settimana in un una certa località turistica (dimora). La residenza è indicata in un registro tenuto presso il comune, può essere accertata ed è importante ai fini delle comunicazioni: una 27 comunicazione formale, per esempio la notifica di un atto di citazione, è ben indirizzata se inviata alla residenza e produce effetti anche laddove il destinatario non la ritiri. Cittadinanza è il legame della persona fisica con un certo stato. La legge disciplina l’acquisto della cittadinanza italiana: è tale chi è figlio di genitori cittadini italiani. Lo straniero ha capacità di diritto privato al pari del cittadino a condizione di reciprocità, ovvero se all’italiano nel paese dello straniero è riconosciuta capacità. In ogni caso sono attribuiti allo straniero i diritti inviolabili e fondamentali dell’uomo. In ambito privatistico, al cittadino italiano è parificato il cittadino degli altri stati che fanno parte dell’Unione europea in base alle regole volte a costruire uno spazio economico unico dominato dalla libertà di circolazione di persone, imprese, merci, capitali e servizi. La persona fisica si rapporta con certe altre persone fisiche. Parentela è il rapporto che intercorre tra persone fisiche che discendono l’una dall’altra (parentela in linea retta: madre e figlio) oppure hanno un ascendente in comune (parentela in linea collaterale: sorelle). Affinità è il rapporto che intercorre tra il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge (tra moglie e suocera). Il rapporto fra i coniugi è detto coniugio. Parentela ed affinità si misurano in gradi. Nel caso di parentela in linea retta si calcolano tanti gradi quante sono le generazioni, escluso lo stipite (ovvero l’ascendente comune). In linea collaterale, si calcolano tanti gradi quante sono le generazioni, salendo fino allo stipite e da questi scendendo fino all’altra persona fisica, escluso lo stipite. Per esempio nel caso di cugini con un nonno in comune (lo stipite), si considerano due gradi da un cugino al nonno e due gradi da questi all’altro cugino: dunque i cugini sono parenti di 4° grado. In linea generale, la legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il 6° grado. Poiché l’esistenza di una persona fisica ed alcuni tratti identificativi fondamentali rilevano non solo per il titolare ma anche per gli altri consociati, l’ordinamento giuridico ha strutturato un sistema volto a renderli facilmente conoscibili. Pubblici funzionari del Comune formano atti, recepiti in documenti, in ordine a certe qualità della persona fisica ed inseriti in appositi registri: gli atti dello stato civile raccolti nei registri dello stato civile tenuti presso il Comune, registri che possono essere consultati e dai quali è possibile ottenere certificati ed estratti. I dati con riferimento ai quali sono confezionati gli atti dello stato civile sono: nascita (venuta ad esistenza e genitori), matrimonio o unione civile (stipulazione, stato coniugale e regime patrimoniale scelto), morte (luogo e data), cittadinanza. Alcuni accadimenti nel corso dell’esistenza di una persona fisica che modificano una sua caratteristica oggetto di un atto dello stato civile registrato sono segnalati mediante una indicazione (detta annotazione) a margine o in calce al correlato atto: per esempio il divorzio è annotato nell’atto di matrimonio. Infine occorre sottolineare come la forza probatoria attribuita alle risultanze degli atti e dei registri dello stato civile sia molto elevata: essi fanno piena prova fino a querela 30 Minore, inabilitato ed interdetto sono soggetti parzialmente o totalmente incapaci. L’atto irregolare dell’incapace è annullabile, ovvero produce effetti che possono essere spazzati via ab origine laddove intervenga annullamento. Legittimato ad agire per l’annullamento è il tutore o il curatore o lo stesso incapace una volta divenuto capace. Sono però validi gli atti compiuti dal minore per soddisfare le sue normali esigenze di vita in proporzione alle sue condizioni economiche: così il minore che acquista un panino, pone in essere un valido contratto. Ulteriore strumento di protezione della persona fisica afflitta da incapacità di provvedere a se stessa è l’amministrazione di sostegno. In base al codice civile la persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trovi nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio. Nella scelta, il giudice tutelare preferisce, ove possibile, il coniuge che non sia separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio o il fratello o la sorella, il parente entro il quarto grado ovvero il soggetto designato dal genitore superstite con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata. Il ricorso per l'istituzione dell'amministrazione di sostegno può essere proposto dallo stesso soggetto beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato, ovvero dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o curatore ovvero dal pubblico ministero. Il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria dell'amministratore di sostegno. Il beneficiario dell'amministrazione di sostegno può in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana. Misura dagli effetti assimilabili all’interdizione ma volta a perseguire finalità completamente diverse è l’interdizione legale prevista dal codice penale. Tale misura viene applicata a chi abbia commesso un reato e sia stato condannato alla pena della reclusione per più di 5 anni, a prescindere da ogni valutazione della sua capacità di intendere e volere, e comporta incapacità a compiere atti patrimoniali (dunque rimane possibile il matrimonio). Si tratta di una misura finalizzata non a proteggere ma a punire: è una pena accessoria. L’incapacità naturale. Minore età, interdizione, inabilitazione sono indicate nell’atto di nascita. Poiché tali situazioni sono pubblicizzate, gli atti preclusi posti in essere da tali soggetti sono di per sé annullabili (salvo il caso del minore che con raggiri occulti la sua minore età: in tal caso il suo contratto è valido). 31 Può accadere che una persona fisica formalmente capace d’agire (minorenne emancipato nei limiti della sua capacità o maggiorenne, non abilitato, non interdetto) compia un atto giuridico in una situazione di incapacità di intendere e volere. Può trattarsi di una situazione provvisoria (per esempio uno stato di ubriachezza) oppure di una patologia che determinerà poi l’interdizione o l’inabilitazione. Con riferimento a tali fattispecie opera l’art. 428 del codice civile: gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace d'intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio all'autore. La volontà integra del disponente è necessaria per la validità dell’atto. Laddove machi, l’atto è invalido. Se si tratta di contratti però, poiché oltre all’esigenza di tutela del disponente v’è anche la necessità di tutelare la controparte che a sua volta si impegna ad una controprestazione e può essere in buona fede, ecco che il codice civile condiziona l’invalidità alla condotta riprovevole della parte sana: l'annullamento dei contratti non può essere pronunziato se non quando, per il pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona incapace d'intendere o di volere o per la qualità del contratto o altrimenti, risulta la malafede dell'altro contraente. Nel caso di contratto di donazione però, trattandosi di un puro arricchimento per il beneficiato, è sufficiente l’incapacità del donante. L'azione si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui l'atto o il contratto è stato compiuto. Gli atti personali (matrimonio, testamento) sono annullabili sulla base della pura incapacità. La fine della persona fisica. Sulla scena del diritto ,privato, la persona fisica finisce con la morte, evento che apre la successione ovvero l’attribuzione del patrimonio del defunto a soggetti ancora in vita. Una regola particolare entra in gioco allorché muoiano più persone, non sia chiaro l’ordine cronologico dei decessi e da questo dipendano conseguenze giuridiche: scatta la presunzione di commorienza, ovvero si considerano morte nello stesso momento. Può però accadere che una persona fisica scompaia, si allontani senza più dare notizie di sé. Un tal evento comporta nell’immediato il problema dell’amministrazione del patrimonio, dei beni dello scomparso e con il passare del tempo la necessità di definire una situazione di incertezza che non può continuare. L’ordinamento giuridico interviene per far fronte ai problemi illustrati prevedendo strumenti per l’amministrazione del patrimonio dello scomparso: quando una persona non è più comparsa nel luogo del suo ultimo domicilio o dell'ultima sua residenza e non se ne hanno più notizie, il Tribunale dell'ultimo domicilio o dell'ultima residenza, su istanza degli interessati o dei presunti successori legittimi o del pubblico ministero, può nominare un curatore che rappresenti la persona in giudizio o nella formazione degli inventari e dei conti e nelle liquidazioni o divisioni in cui sia interessata, e può dare gli altri 32 provvedimenti necessari alla conservazione del patrimonio dello scomparso. Se vi è un legale rappresentante, non si fa luogo alla nomina del curatore. Se vi è un procuratore, il Tribunale provvede soltanto per gli atti che il medesimo non può fare. Trascorsi due anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia, i presunti successori legittimi e chiunque ragionevolmente creda di avere sui beni dello scomparso diritti dipendenti dalla morte di lui possono domandare al tribunale competente, che ne sia dichiarata l'assenza. Quali le conseguenze? Vengono aperti gli eventuali atti di ultima volontà dell'assente, se vi sono, e coloro che sarebbero eredi testamentari o legittimi possono domandare l'immissione nel possesso temporaneo dei beni. Il coniuge dell'assente può ottenere dal Tribunale, in caso di bisogno, un assegno alimentare da determinarsi secondo le condizioni della famiglia e l'entità del patrimonio dell'assente. L'immissione nel possesso temporaneo dei beni deve essere preceduta dalla formazione dell'inventario dei beni. Essa attribuisce a coloro che l'ottengono l'amministrazione dei beni dell'assente, la rappresentanza di lui in giudizio e il godimento delle rendite dei beni ma con un limite: gli ascendenti, i discendenti e il coniuge immessi nel possesso temporaneo dei beni ritengono a loro profitto la totalità delle rendite. Gli altri devono riservare all'assente il terzo delle rendite. Coloro che hanno ottenuto l'immissione nel possesso temporaneo dei beni non possono alienarli, ipotecarli o sottoporli a pegno, se non per necessità o utilità evidente riconosciuta dal Tribunale. Il Tribunale nell'autorizzare questi atti dispone circa l'uso e l'impiego delle somme ricavate. Se durante il possesso temporaneo l'assente ritorna o è provata l'esistenza di lui, cessano gli effetti della dichiarazione di assenza ed i possessori temporanei dei beni devono restituirli. Se l'assenza è stata volontaria e non è giustificata, l'assente perde il diritto di farsi restituire le rendite riservategli. Quando sono trascorsi dieci anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia dell'assente il Tribunale, su richiesta del pubblico ministero o di coloro che sarebbero eredi può con sentenza dichiarare presunta la morte dell'assente nel giorno a cui risale l'ultima notizia. Esistono casi in cui la dichiarazione di morte presunta può essere dichiarata trascorso un lasso di tempo inferiore dalla scomparsa. Si tratta di scomparsa avvenuta in un situazioni ove la probabilità della morte è assai elevata: nell’ipotesi di scomparsa nel corso di operazioni belliche, trascorsi due anni dall'entrata in vigore del trattato di pace o, in mancanza di questo, tre anni dalla fine dell'anno in cui sono cessate le ostilità; nell’ipotesi di scomparsa per un infortunio e non si hanno più notizie, dopo due anni dal giorno dell'infortunio o, se il giorno non è conosciuto, dopo due anni dalla fine del mese o, se neppure il mese è conosciuto, dalla fine dell'anno in cui l'infortunio è avvenuto. La dichiarazione di morte presunta apre la successione, pertanto coloro che ottennero l'immissione nel possesso temporaneo dei beni dell'assente possono disporre liberamente dei beni, ed il coniuge può contrarre nuovo matrimonio. 35 Regole specifiche governano la fine dell’ente. L’associazione si estingue per le cause previste nell'atto costitutivo e nello statuto e quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile, quando tutti gli associati sono venuti a mancare. La causa di scioglimento dà il via alla liquidazione: nel corso di essa gli amministratori debbono liquidare il patrimonio e pagare i debiti esistenti e non possono compiere nuove operazioni fonte di nuovi debiti in capo all’ente. Terminata la liquidazione, se residuano beni dell’ente, questi non possono essere divisi fra gli associati ma debbono essere devoluti come previsto dall’atto costitutivo o dallo statuto, o secondo quanto disposto dall’assemblea che ha deliberato lo scioglimento, in mancanza provvede l'autorità governativa attribuendo i beni ad enti con fini analoghi a quelli dell’associazione liquidata. Il fenomeno dell’associazionismo gode di ampia libertà. L’ordinamento giuridico prevede solo un con- trollo di legittimità degli atti dell’associazione e pone dei divieti con riferimento a casi particolari. In ordine al primo profilo il codice civile stabilisce che su richiesta di un associato, di un organo del- l’associazione (quindi il consiglio di amministrazione) o del PM, il Tribunale può annullare le delibere dell’assemblea contrarie alla legge, all’atto costitutivo od allo statuto. E’ escluso il controllo di merito. In ordine al secondo profilo, sono vietate le associazioni criminali (con finalità vietate dalla legge penale), le associazioni politico- militari (che perseguono scopi politici con organizzazioni militari utilizzando armi), le associazioni segrete. La fondazione. Altro ente non profit è la fondazione, organizzazione creata da un soggetto che destina dei beni per un certo scopo non profit, solitamente la soddisfazione di un interesse collettivo: per esempio l’erogazione di borse di studio per giovani ricercatori in un certo settore. La fondazione può essere creata mediante un atto fra vivi da una o più persone con la forma dell’atto pubblico oppure mediante testamento, ed in tale caso sorgerà ed diverrà operante dopo la morte del testatore. Rispetto all’associazione, tesa a svolgere attività a favore degli associati, la fondazione è uno strumento per perseguire interessi più generali che non quelli specifici del fondatore: questo spiega i tratti di autonomia della fondazione rispetto al fondatore e i maggiori controlli dell’autorità amministrativa. Anche alla base della fondazione v’è un atto costitutivo ed uno statuto che stabiliscono denominazione dell'ente, scopo, patrimonio, sede, le norme sull'ordinamento e sull'amministrazione, i criteri e le modalità di erogazione delle rendite. L'atto costitutivo e lo statuto possono inoltre contenere le norme relative alla estinzione o trasformazione dell'ente ed alla devoluzione del patrimonio. L'atto di fondazione può essere revocato dal fondatore fino a quando non sia intervenuto il riconosci- mento ovvero il fondatore non abbia fatto iniziare l'attività dell'opera da lui disposta. La facoltà di revoca non si trasmette agli eredi. L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione 36 delle fondazioni; provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi; annulla, sentiti gli amministratori, con provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all'atto di fondazione, all'ordine pubblico o al buon costume; può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto o dello scopo della fondazione o della legge. La fondazione si estingue quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile o interviene una causa di estinzione indicata dall’atto costitutivo: non si sciglie per decisione del fondatore. Laddove lo scopo sia esaurito o divenuto impossibile o di scarsa utilità, o il patrimonio divenuto insufficiente, l'autorità governativa, anziché dichiarare estinta la fondazione, può provvedere alla sua trasformazione, allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore. I beni che restano dopo la fine della liquidazione, sono devoluti in conformità dell'atto costitutivo o dello statuto. Qualora questi non dispongano provvede l'autorità governativa, attribuendo i beni ad altri enti che hanno fini analoghi. L’estinzione comporta liquidazione. Il comitato. Ulteriore ente non profit oltre all’associazione ed alla fondazione, è il comitato. Comitato è una organizzazione creata per raccogliere fondi da destinare ad uno scopo non profit annunziato: uno scopo di interesse generale, come il restauro di un monumento, la realizzazione di una festa patronale, la cura di ammalati. I componenti del comitato sono detti promotori, coloro che promettono e/o corrispondono il contributo sono detti sottoscrittori. I promotori sono solidalmente responsabili della conservazione delle risorse raccolte e del loro impiego per le finalità annunziate. Anche con riferimento al comitato, l’ordinamento giuridico prevede poteri di intervento dell’autorità governativa: essa stabilisce la devoluzione dei beni qualora i fondi raccolti siano insufficienti allo scopo, o questo non sia più attuabile, o, raggiunto lo scopo, si abbia un residuo di fondi, se il profilo non è stato disciplinato al momento della costituzione. I profili patrimoniali. Dalla struttura ai profili patrimoniali. I contributi degli associati, il patrimonio destinato, i fondi raccolti ed i beni con questi acquistati vanno costituire il patrimonio dell’ente, patrimonio su cui i creditori dell’ente possono soddisfarsi. In via ancillare, gli enti non profit possono svolgere attività d’impresa: i proventi di essa non possono però essere suddivisi tra i partecipanti all’ente, ma vanno a far parte del patrimonio di quest’ultimo. 37 Regole diversificate entrano in gioco laddove il patrimonio dell’ente non sia sufficiente per soddisfare i suoi debiti. L’ente può infatti chiedere il riconoscimento. Occorre che esso abbia certi requisiti (un patrimonio adeguato al suo scopo, un fine lecito e possibile, una struttura conforme alle regole previste per la sua costituzione) e che faccia domanda ad un certo ufficio pubblico (della Regione se l’attività svolta è limitata al territorio di essa; alla Prefettura se l’attività svolta oltrepassa i confini di una Regione) avviando una procedura di verifica dei requisiti richiesti il cui esito positivo comporta il riconoscimento e l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche regionale o prefettizio. L’ente riconosciuto ha personalità giuridica, ovvero autonomia patrimoniale perfetta: i creditori avranno a disposizione unicamente i beni dell’ente riconosciuto e non potranno pretendere alcunché da altri soggetti, a meno che questi non sia siano specificamente impegnati (per esempio mediante una fideiussione). Se non è intervenuto il riconoscimento, scatta accanto alla responsabilità dell’ente una responsabilità solidale e personale di coloro che per conto dell’ente hanno agito: il codice civile prevede infatti che per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l'associazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune; delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell'associazione. La stessa regola vale per le fondazioni. Nei comitati privi di personalità giuridica, sono i componenti, i promotori a rispondere personalmente e solidalmente delle obbligazioni assunte. I sottoscrittori sono tenuti soltanto a effettuare le oblazioni promesse. Caso 2. Traccia: Tizio, Caio, Sempronio, Mevio e Romolo fondano una associazione per promuovere il gioco del tennis con le racchette di legno, organizzando corsi e tornei, ed a tal fine redigono un documento scritto in cui stabiliscono tutti i dettagli dell’operazione, prevedendo un Consiglio Direttivo di cui i primi componenti sono Caio, Sempronio e Mevio, quest’ultimo presidente. Mevio apre un conto corrente bancario in cui vengono versate le quote associative corrisposte dagli associati, pari a 150 euro ciascuno. Mevio loca poi il campo in cui svolgere l’attività, versando 200 euro. Tizio acquista invece da Alfa sport snc 10 racchette per un prezzo totale di 1500 euro da versarsi in due rate, una immediata di 500 euro e l’altra del rimanente dopo 3 mesi. L’associazione non riesce però a coinvolgere altri associati ed alla scadenza del secondo pagamento le sue casse sono vuote. Inquadrata dal punto di vista giuridico la vicenda, si indichino gli obblighi di Tizio, Caio, Sempronio, Mevio e Romolo nei confronti del creditore Alfa sport snc.