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Scarica Appunti lezioni diritto privato e più Appunti in PDF di Diritto Privato solo su Docsity! 03/10 Che cos’è il diritto privato? È il complesso di regole che si svolge tra soggetti che vengono posti su un regime di parità e per i quali si può immaginare che l’ordinamento dia da sé la possibilità di regolare i propri interessi. L’ordinamento è fortemente caratterizzato dalla relazione di parità tra i soggetti di diritto e dal carattere individuale degli interessi che vengono regolati (es. Interesse conservativo e diritto di credito). Il diritto privato si rivolge anche alla tutela d’interessi individuali, es. proprietà – diritto che nasce sulla base della tutela di un interesse alla conservazione di una posizione eminente di un soggetto di trarre da quel bene le utilità che quell’oggetto è in grado di manifestare e di scambiare la propria posizione esclusiva con gli altri (es. vendita). La tutela avviene accanto all’ordinamento statale da parte del privato, studio degli strumenti della relazione individuale. La norma (es. art 2043), nella prima parte parla della fattispecie, come condizione affinché si determini l’effetto giuridico che è la seconda parte della norma che ha la funzione di identificare la conseguenza giuridica che nasce da quella fattispecie. Quest’ultima fa riferimento a un fatto selezionato e descritto secondo delle caratteristiche tipizzanti (es. caratteristica di un certo fatto di essere colposo o doloso). Si fa riferimento a fatti rilevanti che la legge indica come necessari e al cui avveramento collega la produzione di effetti giuridici. La norma, quindi, ha una connessione tra fattispecie ed effetto (sotto il profilo strutturale ma sotto il profilo funzionale servono a dirimere gli interessi). Il profilo strutturale rappresenta ciò che la norma è, mentre quello funzionale rappresenta quello al quale la norma serve. Queste sono definizioni complementari. 04/10 Il diritto in senso oggettivo è il complesso di norme che costruiamo su una serie di fonti del diritto. Il diritto in senso soggettivo indica una pozione attiva di protezione di un interesse. Si parla, infatti, di tutela dell’interesse sottostante (componente importante per il diritto soggettivo) che varia secondo il tipo di interesse e di tutela a seconda del tipo di utilità che si vuole attribuire al soggetto, di conseguenza varia il tipo di tutela e d’interesse. Lo schema del diritto soggettivo assoluto può essere ben rappresentato dal diritto di proprietà (art 832 cc), in questo caso il soggetto ha il diritto di godere di tutta l’utilità che si può trarre dal bene stesso. La tutela avviene attraverso un dovere di astensione (dovere di non ingerenza) per garantire al titolare d’interesse una posizione di utilità e posizione di controllo. Un altro importante aspetto è il diritto soggettivo caratterizzato da un interesse pretensivo (non conservativo come nel caso del diritto soggettivo assoluto) per conseguire il soddisfacimento di un interesse attraverso la condotta altrui (se ciò non avviene il debitore vedrà l’espropriazione dei beni per il soddisfacimento dell’interesse del creditore) – obbligazioni (posizione giuridica passiva generale e indeterminata). Nel diritto soggettivo assoluto rientrano il diritto di proprietà e il diritto della persona. Le obbligazioni fanno riferimento al diritto di credito e alla posizione giuridica passiva specifica e definita, costituiscono una situazione giuridica soggettiva passiva che serve a soddisfare un interesse altrui che può essere soddisfatto tramite una condotta di un altro soggetto passivo che può essere di tre tipi: - Dare - Fare - Non fare Dare, prestazione che consiste nella trasmissione di una cosa, di un bene o di un diritto a vantaggio del titolare della posizione giuridica attiva del creditore Fare, condotta attiva di un soggetto Non fare, un individuo si obbliga a non svolgere un dato comportamento. In alcune obbligazioni di non fare, di fare (infungibile), di dare (infungibile) la prestazione non può essere portata a un esecuzione coattiva realizzando il medesimo interesse che quell’obbligazione tendeva a realizzare= esecuzione per equivalente, l’ordinamento nel momento in cui vede l’impossibilità di realizzare in forma diretta l’interesse che quel diritto aveva la funzione di realizzare, attribuendo al titolare di quell’interesse il diritto a conseguire una somma di utilità equivalente- dal punto di vista economico è suscettibile di essere ragguagliata a quella utilità che non mi è stato consentito avere per l’effetto dell’inadempimento. Il risarcimento del danno, ha diverse forme di esecuzione con la collaborazione dello stato per la realizzazione degli interessi del titolare di quel diritto (soddisfazione)- esecuzione in forma specifica avviene quando l’interesse soddisfatto attraverso attività coattiva corrisponde all’interesse che doveva essere soddisfatto originariamente, oppure esecuzione per equivalente, si parla di esecuzione per equivalente tutte le volte in cui non si attribuisce un’utilità corrispondente a quella iniziale ma si attribuisce un compenso di utilità: denaro (pari all’utilità non goduta inizialmente), questo tipo di esecuzione è la conseguenza di una mancata esecuzione coattiva. Pignoramento presso terzi- forma tecnica che serve ad appropriarsi del credito presso un terzo (debitore del debitore). Interesse ad ottenere una modificazione giuridica- interesse di una parte ad ottenere una situazione giuridica soggettiva, soddisfatto dalla legge attraverso la realizzazione di una figura di diritto potestativo, diritto di poter realizzare attraverso una propria iniziativa un mutamento di una situazione giuridica soggettiva propria o altrui attraverso un atto individuale che soddisfa un mutamento di una situazione giuridica soggettiva e si traduce in un attività propria- lato passivo è lo stato di soggezione: condizione nella quale il titolare non può e non deve fare niente, il suo patrimonio però è sottoposto a iniziativa propria o altrui che è un grado di indurre una modificazione di tipo patrimoniale. Diritto personale di godimento, figura giuridica che ha delle caratteristiche del diritto soggettivo assoluto e relativo (es. diritto dell’inquilino e del conduttore). Del diritto assoluto si ha la fruizione sostituzione del soggetto titolare nell’ attività giuridica, ecco perché’ abbiamo le forme di rappresentanza legale, che hanno proprio il compito di coadiuvare dei soggetti che vengono ritenuti inidonei sulla base di alcune valutazioni, alla gestione dei loro interessi, attraverso un rappresentante che per così dire opera le valutazioni del caso per cui possono operare in nome e per conto del minore. Sono forme di incapacità’ legale ovvero forme nelle quali la legge sottrae attraverso un procedimento che si sostituisce alla valutazione concreta sottrae a quelle classi di soggetti la capacità di agire. Ovviamente ci sono delle situazioni nelle quali vi può essere una temporanea incapacità di intendere o volere, di una persona legalmente capace; quindi, siamo nella situazione in cui stiamo parlando di persone legalmente capaci, ma che si sono trovati per una ragione transitoria in una condizione d’incapacità’ di intendere o volere. La legge per questo gradua, si potrebbero compiere in questo momento di incapacità atti personalissimi, che non hanno quindi una controparte in senso proprio come il testamento, in questo caso l’atto e quindi la legge dice che se ti sei trovato in una condizione di incapacità di intendere o volere ciò basta per rendere annullabile l’atto. Ci sono altri casi però nei quali inizia però ad esserci, una parte interessata, e allora la legge gradua la situazione: Atto unilaterale  è l’atto unilaterale con cui io prometto di dare una somma di euro magari, la legge in questo caso permette di annullare l’atto ma solo a condizione in cui vi sia un grave pregiudizio per colui che lo ha posto in essere quindi se volessimo vedere in una scaletta abbiamo: o Un nucleo comune della fattispecie che è dato dalla incapacità di intendere o volere di una persona legalmente capace general l’annullamento dell’atto solo per atti personalissimi o Se questa stessa fattispecie riguarda un atto unilaterale con cui si è assunta un’obbligazione la legge consente l’annullamento solo con un grave pregiudizio cioè per i casi estremi. Quindi in questi casi devono sussistere la capacità legale di agire, l’incapacità di intendere o volere momentanea e la mancata buona fede dalla controparte, per annullare l’atto, in sintesi parliamo di un’incapacità di fatto. 428 CC. Che parla di “malafede dell’altro contraente”. La legge elenca una lista di elementi che devono essere portati a dimostrazione della malafede del contraente per ricostruire il fatto è renderlo poi annullabile. Questo non esclude che nel caso in cui si concludano contratti standard come l’acquisto su Amazon, ad esempio, non si può pensare di annullare l’atto perché semplicemente quel tipo di atto non sfugge a delle regole di normalità e non genera nell’altra parte la valutazione circa la malafede del contraente. Altri soggetti del diritto Non parliamo di una categoria che si esaurisce con le persone giuridiche vedremo, accanto ci sono altri soggetti della attività giuridica che sono diverse e egualmente sono titolari di diritti ed obblighi. Persone giuridiche Sono centri d’ imputazione di interesse, artificiali poiché l’interesse fa capo a queste entità, fa capo a delle entità astratte che sono in realtà completamente distaccata dalle persone fisiche e quindi completamente distaccate dalla loro base sociale, ne sono esempio: Fondamentalmente si tratta nel nostro caso di persone giuridiche che appartengono a tre tipologie di soggetti, le prime due che appartengono alle presone giuridiche non aventi una finalità d lucro, e un’altra che comprende invece soggetti dell’attività economica e cioè hanno una formazione per esercitare un attività di produzione scambio di beni o servizi con lo scopo i dividerne gli utili i proventi dell’attività imprenditoriale, i soggetti dell’ attività giuridica che hanno scopo di lucro sono solitamente le società commerciali normalmente di capitali ad esempio SRL, e’ tipicamente un società con uno o più soci che svolge in via professionale e continuativa un attività economica con finalità di lucro, una società per azioni è egualmente una persona giuridica nel senso che i vari soci sono titolari di una partecipazione alla società e la società ha una vita completamente autonoma la differenza tra una S.r.l. e una spa è che la S.r.l. ha una struttura più semplice e snella normalmente impiegata per imprese di minori dimensione, mentre la spa ha una caratteristica fondamentale che e’ quella di cedere con forme particolarmente facilitate la partecipazione ecco perché’ trovate i mercati finanziari che sono basati sulle partecipazioni in società per azioni, che sono standardizzate. Dal punto di vista dei soggetti questi ultimi sono caratterizzati da una finalità di lucro. Ci sono poi altri soggetti che sono caratterizzati da soggetti con finalità non di lucro e sono principalmente le associazioni e le fondazioni. Le associazioni riconosciute e le fondazioni appartengono alla tipologia delle persone giuridiche non aventi una finalità di lucro, che non significa che rinuncino allo svolgimento di attività economiche o con finalità economica, il punto è che on sono finalizzate all’utile, basta che le attività vengano svolte in pareggio o addirittura in perdita economica, l’importante è che la finalità non sia di lucro. La caratteristica della personalità giuridica sta nella divisione del patrimonio della persona giuridica e il patrimonio dei soggetti associati che la compongono. Quindi se io sono titolare di una partecipazione di una spa Associazioni riconosciute  significa che i diritti e gli obblighi fanno capo ad una entità’ completamente diversa dalla entità degli associati, ma appartiene ad un centro di imputazione degli interessi completamente diverso. Questo centro è un centro che si individua sotto il profilo organizzativo, nel senso che è una organizzazione in senso tecnico che mette assieme delle componenti umane o patrimoniali e che in relazione ad un atto di una vera e propria creazione da parte dell’ordinamento vengono rese simili alle persone fisiche che conosciamo. Fondazioni Una fondazione nasce attorno ad un patrimonio, destinato ad uno scopo specifico, questo scopo assume un rilievo giuridico assorbente, nel senso che gli organi hanno il dovere di orientare la loro attività, a che il patrimonio e i suoi frutti vengono destinati al perseguimento di quella specifica destinazione operata nel momento della fondazione. Le associazioni riconosciute, come anche le fondazioni sono organizzazione che non hanno uno scopo di lucro. Le S.r.l. o anche le spa hanno uno scopo che è quello del profitto e non rientreranno nel nostro interesse. La caratteristica della persona giuridica è che sia un centro autonomo diverso dalle persone fisiche che la compongono è un meccanismo che serve a creare l’insensibilità delle conseguenze sui componenti. Le personalità giuridica nasce dalla compagnia delle Indie, circostanza che fece si che la personalità’ giuridica fosse concessa ad attività con scopo di lucro, sono strumenti del diritto commerciale. Inizialmente la personalità giuridica delle associazioni riconosciute veniva concessa con molta ingerenza per arrivare poi all’ attuale situazione che è quasi automatica. Ha due caratteri fondamentali: o Limitazione della responsabilità, con un’autonomia patrimoniale perfetta, che non incide sulle persone fisiche che la compongono e il loro patrimonio se il patrimonio dell’associazione nell’ assolvere ai debiti effettuati non basta, il creditore rimane insoddisfatto. È il punto centrale. o Rappresentanza organica, hanno organi, soggetti che prestano la loro attività a fini dell’esercizio dell’attività delle associazioni. Quindi ci sono delle persone fisiche che svolgono per nome e per conto dell’associazione delle attività. [esempio, firma in qualità di presidente dell’associazione e non nome e cognome della persona fisica]. Gli atti e gli effetti vengono poi imputati solo e solamente alla persona giuridica, rappresentanza quindi organica. Le persone giuridiche si distinguono poi in due grandi aree, sulla base della prevalenza: o Prevalenza del dato personale  parliamo delle associazioni che sono mosse da una pluralità di soggetti che perseguono un fine pubblico. Nascono da un atto che è solitamente un contratto associativo che è diverso, ad esempio, dal contratto di compravendita, nel contratto di compravendita i due soggetti non hanno interessi convergenti poche il venditore punta a vendere al prezzo più alto possibile e il compratore ad acquistare al prezzo più basso, nel contratto associativo parliamo di un contratto un unilaterale, che ha anche un interesse convergente delle persone che lo stipulano. o Prevalenza del dato patrimoniale  parliamo delle fondazioni, si chiama fondazione una persona giuridica che si muove intorno ad un patrimonio, c’è un fondatore che mette a disposizione un complesso di beni che al riconoscimento della fondazione viene bloccato per uno scopo preciso che è quello di perché’ la fondazione nasce per mano del fondatore. La fondazione non ha quindi per forza bisogno di persone fisiche per esistere, per esistere basta un patrimonio conferito dal o dai fondatori ed uno scopo. Nella fondazione i beni sono destinati solo allo scopo comune della fondazione stessa. Previa sempre riconoscimento della Pubblica amministrazione. Ci sono diversi tipi di fondazioni ovviamente: teatrali, di musei, liriche e di ricerca, ad esempio. L’ASSOCIAZIONE È un’organizzazione che nasce dalla volontà di una pluralità di persone [associati], che perseguono un obiettivo comune. È tutelata dall’ art.18 “LIBERTÀ” DI ASSOCIAZIONE”. L’organizzazione dell’associazione ha delle regole dettate dalla legge ma molto semplici e scarne, lasciando agli associati molta libertà di poter modulare queste regole ed integrarle. Sebbene abbia una prevalenza del dato personale, non significa che non ha un patrimonio, ma che sia un elemento meno incidente delle fondazioni. Negli organi abbiamo: o Persone giuridiche  sono caratterizzate da un elemento organizzativo un carattere che le definisce in modo specifico che è l’autonomia patrimoniale perfetta. Interclusione rigida tra la base sociale dalla quale originano e il patrimonio della persona giuridica che vive in maniera piena ed assoluta, in autonomia. o Altri soggetti  sono soggetti dell’attività giuridica, che pur avendo la titolarità’ di diritti, non hanno un’autonomia patrimoniale perfetta, questa mancanza è dovuta al fatto che se in principio, fanno fronte ai loro debiti con il patrimonio associativo, ove mai quel patrimonio risulti incapiente, rispondono solidalmente ed illimitatamente i soggetti che hanno agito in nome e per conto dell’associazione. Vi è quindi un’individualità di questi soggetti che però arriva fino al limite del patrimonio, e dopo travalica travolgendo non tutti gli associati, ma solo coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione. All’ interno delle persone giuridiche abbiamo una distinzione molto forte: o Persone giuridiche aventi finalità di lucro  se ne occupa il diritto commerciale, dove si trovano gli strumenti dell’autonomia privata volti all’esercizio in comune dell’attività giuridica, prevedono figure come la SRL e la SPA. Che sono tipicamente delle persone giuridiche. o Persone giuridiche non aventi finalità di lucro all’ interno di questa categoria se ne possono distinguere altre: o Associazioni nelle quali prevale l’elemento associativo, quindi il concorso di una pluralità di associati per il perseguimento di uno scopo comune o Fondazione  il patrimonio viene destinato ad uno specifico scopo, e ruota proprio attorno ad esso, ha nello scopo fondazionale il suo tratto. Gli organi ella fondazione lavorano per questo scopo predefinito. o Fondazioni di partecipazioni  figure nate dalla prassi notarile e poi cristallizzate in alcuni provvedimenti normativi, nei quali sullo schema della fondazione si innesta un elemento associativo , si distingue quindi un patrimonio di fondazione intangibile e duraturo, destinato alla perpetuazione, e un patrimonio di gestione realizzato con il concorso di apporti esterni procurati dall’ ente, che rende fruibile e gestibile il patrimonio d fondazione o di consentirne l’ampliamento e l’ incremento. La caratteristica della personalità’ giuridica degli enti non aventi scopo di lucro, è data dalla circostanza che per questi enti, la personalità giuridica è divenuta ed è stata mantenuta tale, adesso un po’ meno, come oggetto di una concessione, non vi è quindi nessun automatismo, ad esempio, tra la creazione di un’associazione e il suo riconoscimento. in realtà' per poter ottenere il riconoscimento è necessaria un’autorizzazione che nel tempo, passato era puramente discrezionale, a differenza degli enti lucrativa nei quali il riconoscimento della personalità, era reso completamente automatico. La pubblica amministrazione si teneva quindi il privilegio di concedere o meno la personalità giuridica nel passato. Questo ormai da una ventina di anni è venuto meno dato che l’iscrizione al registro delle imprese è pur sempre, almeno teoricamente un atto discrezionale, che è limitato ad un profilo preciso e cioè la valutazione, di adeguatezza della dotazione patrimoniale dell’ente rispetto alle sue finalità. La discrezionalità è nascosta un po’ anche nel codice del terzo settore che è la disciplina più innovativa che abbiamo su questi enti volta a regolare l’attività quando si rivolgono al terzo settore [volontariato, sostegno umanitario...]. ORGANIZZAZIONE  significa, creazione di strutture che articolano le modalità’ attraverso le quali un organismo, diciamo astratto, realizza la determinazione, costruisce la propria determinazione indica i propri organi e promuove la sua attività. Nel diritto internazionale, le organizzazioni internazionali sono fonte di problemi, più che di aiuto, perché’ non tutte possono essere definite allo stesso modo. Nel mondo del civilista, l’organizzazione internazionale, significa soprattutto, governance della struttura, dove passa attraverso un sistema di regole e di articolazioni, di procedimenti che fanno in modo che certe determinazioni vengano assunte e riferite alla persona giuridica o al soggetto diverso dalla persona giuridica, in modo da essere autonomi dai poteri di interdizione dei singoli individui, cosa significa questo, significa che ad esempio in assemblea le decisioni sono conseguenza di un attività procedimentale, e si impongono agli assenti e ai dissidenti come se avessero agito positivamente, vengono quindi determinate decisioni riferibili al profilo della persona giuridica, stessa cosa vale per gli altri soggetti, quando si assume una decisone all’ interno degli organi non per questo, si sta spendendo all’ esterno il nome della organizzazione, l’organizzazione interna non equivale alla decisione esterna che invece è l’ unica in grado si impegnare verso i tersi il patrimonio del soggetto dell’ attività giuridica. [esempio, l’assemblea delibera acquisto di un macchinario ma il presidente poi non firma questo significa che l’associazione non lo ha acquistato, non si determina quini una proiezione esterna della volontà, questa proiezione esterna è realizzata solo nello spendere il nome dell’associazione attraverso il suo organo a co deputato e quindi il rappresentante organico del soggetto]. Un problema che si incontra spesso nella pratica è il problema della compatibilità tra questi soggetti non aventi finalità d lucro e l’attività d’impresa. Il fenomeno è che qualche volta associazioni e fondazione svolgono un’attività d’impresa per finanziarsi, nel senso che svolgono un’attività diretta a ricevere utilità da certo tipo di scambi o di attività’ in senso lato imprenditoriali e quindi realizzano una sorta di ibridazione del soggetto che pur non essendo votato al lucro, producono beni e servizi per procurarsi denaro. È il caso del merchandising ad esempio. Queste attività sono fatte per trarre i un utile che poi però finisce per essere ricompreso nella finalità non di lucro. Per questi casi i giudici riconoscono la finalità’' di attività’ d’impresa solo quando è prevalente, riconoscendo quindi la possibilità a associazioni, fondazione e associazioni non riconosciute, di svolgere un limitato scambio di beni e servizi al fine di promuovere la loro, attività che è non lucrativa. Il limite della prevalenza è quindi essenziale in questi casi. Abbiamo esaurito il tema dei soggetti, ma non del tutto. Uno degli aspetti sui quali dobbiamo soffermarci è dato da un tema che nel passato non aveva una grande importanza, parliamo dei diritti sulla personalità. È ovvio che sono diritti che riguardano innanzitutto le persone fisiche ma non sono meno importati i diritti della personalità di persone diverse dalle persone fisiche. Se si pensa al diritto al nome di alcune associazioni o fondazioni, ci si può rendere conto di quanto sia importante questo tratto. Cosa sono? Per le persone fisiche… I diritti della personalità sono diritti assoluti che riguardano il soggetto come tale, il primo problema è che non c’è un elenco preciso, e quindi è difficile individuare alcuni diritti come tali. In generale sono delle situazioni giuridiche soggettive di carattere assoluto che mirino alla tutela del soggetto e il suo interesse ad esistere e esistere con la propria identità. È fondamentalmente un diritto ad essere, nel senso che il diritto è la proiezione dell’interesse del soggetto ad essere riconoscibile come tale e attivo in modo libero. Si tratta di diritti assoluti quindi assomigliano ad esempio al diritto di proprietà, solo che è un diritto di proprietà strana, nel senso che è la proprietà su se stessi ed è un catalogo che nel tempo si è posto tanti problemi, perché se andiamo a guardare il CC 1942, si parla di diritto al nome, all’ immagine e si rinvia tutto ad una legge sul dritto d’autore posta fuori dal CC. Interviene la carta costituzionale nel 48 ed inserisce l’art.2 questa disposizione ha dato agio a molti interpreti di allungare l’elenco dei diritti alla personalità per comprendervi tutti quelli giudicati inviolabili, sulla base di convezioni internazionali, o sula base di una lettura costituzionalmente orientata del sistema normativo italiano. Una delle possibili letture è una lettura fortemente magmatica, nella quale è necessario fare tantissimi approfondimenti. Uno dei diritti più lunghi da trattare, è il diritto alla vita. La morte è un effetto giuridico, da pochi anni, perché dopo la legge sui trapianti e l’accertamento dello stato di morte procedimentalizzato, in realtà la morte non è più un fatto, perché’ prima la morte coincideva con gli atti irreversibili, oggi se dovessimo applicare questa cosa ad un donatore di organi a cui viene espiantato il cuore, dovremmo procedere per omicidio nei confronti dei medici che lo fanno, è quindi un tema molto importante. In realtà l’esistenza di un diritto alla vita pone ei problemi non solo nella sua disciplina, ma ci sono una serie di importanti conseguenze anche sotto il profilo pratico. Perché queste disposizioni non sono necessariamente legate all’ambito privatistico. Diritto alla vita è quindi un tema assai controverso, troveremo nei manuali una sintesi molto agile della disciplina del diritto, ma sono temi che hanno un’esenzione che crea più problemi. Tratteremo altri diritti di personalità: - Diritto al nomein generale è il diritto alla identità personale, indicala protezione di un soggetto con riguardo a quel tratto che lo identifica nella comunità associata, significa che la legge promuove ed impedisce l’abuso del nome altrui, è un diritto che riguarda essenzialmente l’identità personale. Questo tema si è incontrato, e si è scontrato anche con discipline che riguardano gli status personali come il cognome del marito alla moglie, con tutte poi le conseguenti pronunce della Corte costituzionale riguardanti il nome, dei figli che nascono dalle unioni matrimoniali e civili, per le seconde la disciplina è totalmente diversa. Il diritto al nome e alla identità personale viene in evidenza anche con riguardo ad altri fenomeni, che sono per esempio alle attività cinematografiche o letterarie. Questi diritti non vi è dubbio che hanno, alcune caratteristiche fondamentali: - Sono assoluti  interessi protetti attraverso un dovere di astensioni. Inibitoria, cioè il blocco delle azioni che possono agire negativamente, oppure il risarcimento del danno, cioè il risarcimento che riconosce alla parte lesa un’utilità equivalente a quella venuta meno con la violazione del diritto. è oggettività giuridica. Un bene è un oggetto giuridico e deve poter assumere questo tratto oggettivo per essere tale. Alcune categorie apparentemente potrebbero essere abbastanza intuitive. BENI IMMOBILI e BENI MOBILI art.812 "Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo o sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono mobili tutti gli altri beni.” Quando leggiamo l’art.812, sembra di leggere una cosa senza senso, in realtà vale il principio secondo il quale l nostre distinzioni sono in base a dei regimi, vuol dire che se dico che un bene è immobile, vuol dire che ha un regime giuridico diverso dai beni mobili, e quindi di volta in volta la precisazione non è insignificante ma un correlato di discipline, che vengono in evidenza. Ci soffermeremo su un paio di distinzioni che nascono dalla struttura fisica del bene, è il caso ad esempio tra: BENE MOBILE E IMMOBILE Distinzione che nasce dall’ identità del bene: - BENI FUNGIBILI E INFUNGIBILI  il bene infungibile è il bene dotato di una propria identità autonoma che lo rende assolutamente diverso da tutti gli altri beni, [la Gioconda del Louvre], il bene fungibile è un bene che appartiene invece ad un genere [grano, non conta l’ individualità di ogni chicco], vedremo per esempio che quando si attuano degli atti di trasferimento di beni appartenenti ad un genere quello che conta è che la cosa appartenga al genere nelle sue qualità’ medie, mentre il bene infungibile, è diverso. Distinzione che riguarda la relazione tra il tipo di utilità che il bene riesce ad esprimere, e la sua sopravvivenza: - BENI CONSUMABILI E INCOMSUMABILI  il bene consumabile, è quello che per essere impiegato, con un’utilità che si realizza con la sua distruzione, dissipazione. È un bene che è in grado di dare un utilità istantanea, unica, il bene inconsumabile, è invece suscettibile di reiterare nel tempo l’utilità che è in grado di esprimere, anche qui ci sono delle regole diverse, ci saranno dei beni che saranno oggetto di contratto ma solo se sono consumabili o inconsumabili, a seconda delle situazioni. Legato ad ogni regime, c’è un portato di regole, che vanno pescate in altri libri del Codice civile. Troveremo delle distinzioni che invece nascono nella relazione tra beni: - FRUTTI hanno la circostanza che un bene sia frutto di un altro, e quindi abbiano pertinenza nel regime giuridico del bene che li ha prodotti, fino ad un certo punto, nel momento in cui si staccano dal bene che li h generati, seguiranno un altro regime. Ci sono delle regole diverse per i beni cosiddetti: - BENI ACCESSORI  i beni accessori, hanno una funzione di servizio rispetto ad un altro bene - LE PERTINENZE  la pertinenza è un bene che è collocato in una relazione di priorità o secondaria ad un altro bene. Il principale bene di cui parleremo sarà: LA PROPRIETA’  ART.832 LA PROPRIETA’ È UN DIRITTO SOGGETTIVO ASSOLUTO, l’art.832 non definisce la proprietà ma parla di chi è il proprietario, stabilisce che il proprietario ha il diritto godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ ordinamento giuridico. Quindi il contenuto essenziale del diritto di proprietà sta nel diritto di godere quindi di trarre dalla cosa le utilità che è in grado di esprimere. Quando parliamo di disposizione indichiamo un’attività giuridica che consiste nella trasmissione di questa posizione di esclusività, la disposizione è la conseguenza di un trasferimento tale per cui il contenuto dell’utilità che quel bene è in grado di esprimere ad un soggetto viene riferito ad un soggetto diverso tramite un atto di trasferimento. Il tema della disponibilità, l’atto di disposizione è l’atto con il quale un soggetto dismette un bene e lo fa uscire dalla sua sfera giuridica, l’importante nell’atto di dismissione è l’uscita e non l’entrata, è un atto di disposizione perché’ è un atto di rinuncia alla proprietà su quel bene. L’ atto di disposizione può essere un atto di trasferimento o un atto con funzione semplicemente abdicativo della proprietà. Nel momento in cui io colloco un bene, in un luogo diverso, sto rinunciando al diritto su quel bene. Può essere quindi un atto di trasferimento ma può anche non esserlo, può anche essere un’azione puramente abdicativa e quindi un atto di rinuncia al diritto. Il diritto di proprietà ha due caratteri fondamentali: - Il diritto di proprietà è oggetto di una garanzia costituzionale, garantita nell’ art.42 della costituzione, e quindi la proprietà è o pubblica o privata, i beni economici appartengono allo stato a enti o privati, la proprietà privata è garantita e riconosciuta dalla legge che ne determina i modi di acquisto di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere nei casi contemplati dalla legge, salvo indennizzo espropriata per l’interesse generale. Dunque la proprietà può far capo a privati o a enti pubblici, però quando è una proprietà pubblica, ha dei caratteri e una struttura completamente diversa. La proprietà privata in senso tecnico è una proprietà che viene attribuita a dei soggetti per la realizzazione di una finalità essenzialmente egoistica, nel senso che serve esclusivamente all’ interesse del proprietario; la proprietà pubblica, o alcune forme di proprietà pubblica, sono invece un po’ diverse. Nella proprietà pubblica noi troviamo due grandi tipologie: - Proprietà pubblica in senso stretto  noi abbiamo due forme particolarissime che sono: o Proprietà demaniale  è una proprietà che viene giudica essenziale normalmente per enti territoriali ma non solo che serve alla realizzazione delle finalità genarli di una comunità [costa, laghi, fiumi ma anche strade, ferrovie, strutture di difesa e quindi demanio militare, ma anche demanio artistico, come il Colosseo]. Le caratteristiche dei beni demaniali sono: impossibilità di una riserva di utilità a vantaggio di particolari soggetti, ma a vantaggio dell’intera comunità; non è suscettibile, infatti, di appropriazione; non può essere usucapita; ed è una proprietà che non consente la circolazione del bene. È un bene completamente sottratto al potere di disposizione, da parte degli stessi soggetti titolari, a meno che non si operi un processo di demanializzazione. o Proprietà del patrimonio indisponibile dello stato  è un patrimonio, che nasce da una relazione di servizio tra il bene e un interesse pubblico [arredi del Quirinale], finche svolge la sua utilità ai fini di funzionalità’ delle istituzioni non può esse sottratta alla sua funzione. La relazione di funzionalità che si istituisce tra un bene e la sua utilizzazione, finisce pe avere un effetto condizionante e per imprimere al bene un regime giuridico che impedisce di sottrarre il bene alla sua funzione. Queste proprietà pubbliche hanno dei regimi diversi perché in realtà l’utilità è riferita ad un ente esponenziale di una comunità, ma questa inerenza determina un regime giuridico che è lontano dal regime della proprietà privata in senso proprio ed in senso strette. [Naturalmente se il comune ha delle penne a servizio della propria attività le comprerà con il regime della proprietà privata, ma ci sono queste due forme di proprietà pubblica che vanno segnalate come diverse]. È il problema delle proprietà pubbliche è un grande problema, ad esempio, Intenet a chi appartiene? - Proprietà pubblica che fa capo all’ente pubblico  esattamente uguale alla proprietà’ dei privati, ma caratterizzata dell’intestazione ad un ente pubblico Il tema della proprietà privata è un tema delicato perché’ è un tema che passa attraverso la necessità’ di conciliare una proprietà individuale e quindi una posizione esclusiva con l’esigenza di far svolgere al bene una funzione sociale. Funzione sociale  è stata molto criticata, perché’ si è detto che introduce una contraddizione di termini, perché’ non puoi nello steso tempo riconosce l’ordinamento che è per definizione il diritto dell’ egoismo più puro e attribuirgli all’ esterno un carattere di funzione sociale, in realtà questa locuzione è poi declinata in alcune cose particolari, funzione sociale significa che l’ordinamento riconosce una proprietà perché reputo che il riconoscimento di una posizione esclusiva ed individuale su un determinato bene è funzionale alla socialità, e quindi il diritto viene attribuito non solo per coltivare il proprio interesse, poiché nella misura in cui viene coltivato un diretto individuale, si sta in realtà diventando parte di una comunità che permette lo svolgimento di una dinamica economica che viene reputata dall’ ordinamento come idonea, non significa che l’ ordinamento riconosce un arbitrio totalmente libero di fare e non fare, non riconosce sempre e comunque una signoria incondizionata del volere, ma riconosce quel tanto di poteri che sono coerenti con lo statuto di quel bene secondo la sua funzione. [esempio: se sono proprietario di una palazzina del 1979 o di un castello in val d’Aosta è diverso, e succede che nel caso di un bene culturale come il castello, in realtà io sono il proprietario ma sono anche portatore di una funzione]. Nel caso di un bene culturale il soggetto è il proprietario ma ha è anche il portatore di Per i beni mobili, alcuni hanno un regime analogo agli immobili come i beni mobili registrati (es. Navi, auto, ecc.) censiti in un registro, resa pubblica ma vi sono beni economicamente più importanti. Nel caso dei beni mobili non ci è un sistema di pubblicità che possa funzionare con lo stesso meccanismo e da allora la legge stabilisce un principio: conseguimento del possesso tra più acquirenti di un bene mobile prevale quello che per primo ne consegue il possesso (possesso vale titolo) in presenza di un titolo idoneo al trasferimento. Le azioni a difesa della proprietà, azioni che hanno come scopo fare coincidere la situazione di fatto e di diritto. Azione di rivendicazione del proprietario agisce nei confronti di colui che ha la disponibilità del bene per ottenere il rilascio del bene stesso. Azione che ha una funzione di accertamento della proprietà. Le azioni possono essere: - accertamento o dichiarative, azioni che hanno la funzione di accertare la situazione giuridica esistente se controversa. Le azioni dichiarative non cambiano la situazione giuridica soggettiva di nessuno, la stabiliscono con una modalità che rende quell’accertamento inoppugnabile -costitutive, costituiscono una situazione giuridica soggettiva. Per stabilire se una situazione è dichiarativa o costitutiva bisogna confrontarla situazione giuridica precedente e successiva alla sentenza che ha posto fine al giudizio. La sentenza dichiarativa è una sentenza che non cambia, semplicemente accerta. La sentenza costitutiva è una sentenza innovativa. Queste due sentenze non hanno bisogno di un’attività esecutiva di tipo fattuale -condanna, sentenza che accerta il dovere giuridico di una condotta e stabilisce che una parte sia tenuta ad osservare quello specifico precetto, adeguando la propria condotta alla statuizione resa dal giudice (es pagamento di una somma di denaro). Richiede sempre un’esecuzione, attività svolta dal soggetto destinatario del comando che è volta a realizzare il comando stesso esplicitato dalla sentenza La sentenza pronunciata al termine del giudizio accerta in primo luogo chi è il proprietario e stabilisce un capo di condanna volta a far conseguire al proprietario quella disponibilità mancata fino a quel momento, colui che agisce deve dare la prova di essere proprietario (non basta dare la prova di acquisto derivativo, deve dare la prova diabolica. Azione di rivendicazione disciplinata dall’articolo 948 cc). 18/10 L’azione di rivendicazione non è l’unica che correda la tutela della proprietà, essa rappresenta il fulcro di questa tutela. Diritti reali minori, condividono con il diritto di proprietà l’assolutezza, l’immediatezza, inerenza alla cosa. Minori nella misura in cui staccano dal diritto di proprietà alcune facoltà e prerogative che vengono attribuite ad un soggetto diverso dal proprietario, es usufrutto – scissione tra un nudo proprietario (diritto di godere di quel bene) e un altro individuo che ha il diritto di godere di quel bene per un periodo limitato. I diritti reali appartengono a due classi: -diritti reali di godimento, attribuisce una frazione di quel potere di godimento del bene ad un soggetto diverso laddove i diritti reali di garanzia consentono al beneficiario di disporre del bene quando non sia adempiuta un’obbligazione e quindi di poter ottenere la vendita del bene e di soddisfarsi sul bene stesso con priorità rispetto a tutti. I diritti reali di godimento sono: diritto di usufrutto, la servitù prediale, diritto d’uso e abitazione – compendio di diritti che sono riportati nel libro III cc -diritti reali di garanzia, sono funzionali al soddisfacimento del credito, in particolare le figure del pegno e ipoteca (coattiva realizzazione di un credito quando sia mancato l’inadempimento spontaneo da parte del debitore). I diritti reali di godimento sono più frequenti e rappresentano modalità per ottenere frammentazione delle facoltà di godimento della proprietà. L’usufrutto è disciplinato dagli articoli 978 e seguenti, può essere di fonte di natura legale o volontaria. La fonte legale è stabilita dalla legge per casi definiti, il principale usufrutto è quello che viene attribuito ai genitori sui beni di proprietà del figlio (strumentale a rendere una gestione amministrativa più semplice). L’usufrutto evidenzia l’alternativa per atto volontario, conseguenza per esempio dell’accessione della sola nuda proprietà da parte di persone che sono avanti con gli anni che si riservano l’usufrutto. Dunque l’usufrutto consiste nella possibilità per l’usufruttuario di godere del bene secondo la sua destinazione economica rispettandone la sua destinazione economica ma attribuendo a lui la possibilità di utilizzarlo tanto per soddisfare le proprie esigenze quanto per metterlo a reddito (uso diretto o indiretto). L’usufrutto ha una durata limitata nel tempo stabilita dall’articolo 979, non può eccedere di 30 anni (esaurito questo spazio temporale nel quale godere di questo diritto reale di godimento su bene altrui, la nuda proprietà si espande perché si estingue l’usufrutto). L’usufrutto crea conflitti tra nudo proprietario e l’usufruttuario, perché quest’ultimo può abusare del bene. Le figure più importanti dei diritti reali su cosa altrui sono costituite dalle servitù prediali, esse sono disciplinate dall’articolo 1027 cc e dicono che la servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un fondo appartenente a diverso proprietario, la legge soggiunge che l’utilità può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante e può del pari essere inerente alla destinazione industriale del fondo. Quindi le servitù prediali riguardano la situazione nella quale vi è un fondo dominante e un fondo servente, il primo non ha la possibilità di raggiungere la via pubblica quindi la legge si cura di adottare dei meccanismi che consentano di superare la condizione di disparità nella fruizione di alcuni beni pubblici o interessi. In sintesi, sono tutte situazioni nelle quali esistono due fondi normalmente confinanti ma non necessariamente perché è sufficiente che siano vicini tali per cui il peso imposto sopra un fondo consente all’altro di recuperare la pienezza del godimento del bene. La legge attribuisce a quella proprietà di attraversare una porzione limitata del fondo servente, costituendo sul fondo servente una servitù di modo che il passaggio su una certa area del fondo servente consente al proprietario del fondo dominante di acquistare la pienezza del suo godimento. La caratteristica fondamentale è che la servitù non può consistere in un fare; quindi, il proprietario del fondo servente deve aspettare che l’altro avanzi la richiesta di soddisfare i suoi bisogni. La servitù non viene attribuita al proprietario del fondo dominante in quanto tale ma alla proprietà del fondo dominante, il diritto della servitù si trasferisce unitamente al diritto di proprietà sul bene quindi se vendo il fondo lo vendo con tutte le servitù, attive e passive. Per sua natura la servitù è una situazione asimmetrica, c’è sempre un fondo dominante e c’è sempre un fondo servente (a differenza del limite della proprietà) in quanto dipendono dalla situazione concreta, specifica e dalla posizione di quei fondi. La legge arriva a considerare la possibilità di realizzare delle servitù coattive, imponendo in talune circostanze specifiche e per alcune utilità che la legge reputa fondamentali queste servitù vengono previste come necessarie dal legislatore che attribuisce al proprietario del fondo dominante il diritto di ottenerne la costituzione. Questo diritto non si esercita direttamente e immediatamente ad opera del proprietario del fondo dominante, quest’ultimo se vorrà ottenere la costituzione di una servitù coattiva dovrà rivolgersi al giudice che verificherà la sussistenza delle condizioni atte a giustificare la costituzione della servitù, ne stabilirà le modalità di esercizio e soprattutto adotterà una misura compensativa per il fondo servente (indennizzo a vantaggio del proprietario del fondo servente che varrà a compensare la diminuzione dell’utilità del suo fondo). La sentenza che costituisce la servitù è una sentenza costitutiva, le servitù possono essere trascritte. Normalmente le servitù vengono costituite attraverso contratti o atti di ultima volontà, il contratto può dare luogo tanto a servitù coattive tanto a quelle volontarie, per quest’ultime non si vede il diritto di costituirle coattivamente ma che per l’accordo delle parti (vantaggioso per il proprietario del fondo servente) il proprietario del fondo dominante si assicura. Il tema della servitù costituita per contratto da agio di realizzare alcune forme collaborative su proprietà confinanti, cooperazione stabile e durevole ciò garantisce un elemento di flessibilità che la classica proprietà non consentirebbe – nell’ambito dello studio delle servitù prediali troviamo la distinzione tra servitù apparenti e non apparenti. La prima è la servitù al cui esercizio è destinato un’opera visibile e la seconda non è visibile, queste situazioni si legano anche ad altri aspetti come la costituzione della servitù per usucapione ma solo per la servitù apparente: servitù costituita per usucapione. Le servitù apparenti quindi possono costituirsi anche per usucapione, così le servitù apparenti danno luogo ad un’altra tipica forma di costituzione: servitù per destinazione del buon padre di famiglia (risale al diritto romano), nasce quando un fondo appartenente ad uno stesso proprietario venga diviso (es latifondo diviso nei due figli di un unico proprietario) e la legge prevede che se vi sono opere destinate ad organizzare il fondo precedentemente appartenente ad un unico proprietario, questo tipo di organizzazione da luogo alla costituzione di una servitù nel momento in cui i fondi siano scissi quanto alla proprietà. Riassumendo le nozioni della servitù troviamo diversità di proprietari e utilità (art 1028 cc) che deve essere inerente alla proprietà del fondo dominante, l’utilità deve essere suscettibile di essere soddisfatta dal fondo servente. Altro aspetto fondamentale consiste in un patire, il proprietario del fondo servente non deve fare nulla, non è chiamato ad un’attività concreta, ha un peso che si limita semplice a sopportare. Un secondo aspetto fondamentale riguardano le fonti nelle quali troviamo: servitù coattive, servitù volontarie e le servitù costituite per altri fatti come l’usucapione oppure la destinazione del buon padre di famiglia (condizione oggettiva del fondo). Ricordiamo il possesso vale titolo, regola per la quale tra più acquirenti di un bene mobile prevale tra tutti quello che per primo ne abbia conseguito la disponibilità materiale del possesso. Gli effetti del possesso sono il possesso di buona e mala fede. Di buona fede si può parlare in due diverse accezioni, nel primo caso si fa riferimento a regole di condotta - analisi del comportamento di un determinato soggetto sulla base di un principio espresso da una clausola generale, esse sono una tecnica di normazione che fa riferimento a un’attività di individuazione da parte del giudice della regola minuta di condotta sulla base di un’analisi di un comportamento di un certo aggregato sociale (comportamento corretto in un certo ambiente), nel secondo caso si fa riferimento se il soggetto ha operato nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto (buona fede soggettiva). Tutto ciò è sancito nell’articolo 1147 cc, la buona fede si può dimostrare che non c’è quando il possessore ha la precisa consapevolezza che vi era un diritto eminente altrui che stava violando, questa ignoranza non giova se il possessore non ha operato quei minimi controlli che la legge ritiene doverosa per verificare se questa condizione corrispondesse all’effettività. Al di fuori di questo caso è colui che reputa che il possesso sia di mala fede che deve dare la prova dell’esistenza di questa mala fede. Il possessore di buona fede arriva a conseguire il diritto molto prima del possessore di mala fede. La disciplina del possesso si articola su tre aree, la prima sono gli effetti del possesso ai fini dell’usucapione (ordinaria, ventennale per i beni immobili e abbreviate se vi sia un idoneità del titolo in buona fede) e il possesso vale titolo (usucapione immediata), la seconda è fatta di regole che riguardano gli effetti del possesso a vantaggio del possessore che restituisca il bene al proprietario – queste regole fanno in modo che vi sia una compensazione del possessore che ha migliorato la qualità del bene che lo restituisce al proprietario, diritto a conseguire del possesso protratto nel tempo che ha giovato al proprietario, la terza riguarda le azioni a difesa del possesso che sono due a difesa del possesso come tale: azione di reintegrazione o di spoglio (art 1168 cc, azione recuperatoria concessa al possessore per recuperarne il possesso) e l’azione di manutenzione (art 1170 cc serve a ripristinare un possesso indisturbato). Queste due azioni si completano con le azioni nunciatorie, attribuite al possessore ma anche al proprietario e sono due: azione di danno temuto (serve al possessore o al proprietario in tutte quelle situazioni nelle quali da un fondo altrui incomba un pericolo su un bene proprio) e la denuncia di nuova opera (art 1171 cc viene esercitata nelle quali lo svolgimento di attività sul fondo di un soggetto possa determinare un pericolo grave di un danno al fondo di un altro soggetto). 24/10 Le obbligazioni, libro IV del cc strutturato in diverse parti: un primo titolo disciplina le obbligazioni a prescindere dalla loro fonte: obbligazioni hanno una varietà di fonti- ciascun fatto idoneo a generare un’obbligazione in senso tecnico. La legge considera l’obbligazione come effetto, il titolo secondo il contratto in generale, il titolo terzo tratta i singoli contratti (es contratto di compravendita, per cui la legge appresta discipline specifiche), poi vi sono una serie di atti o fatti che secondo la legge generano obbligazioni (es promesse unilaterali, indebito arricchimento, ciascuna delle quali viene descritta in un titolo separato e la legge detta le regole per queste singole fonti). La più importante tra le fonti è l’atto illecito (art 2043, riguarda qualsiasi fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto, che obbliga colui che l’ha commesso a risarcire). La disciplina delle obbligazioni contiene le regole sui caratteri fondamentali, quali sono i contenuti definitori di un’obbligazione come tale, la struttura dell’obbligazione, alcune diverse tipologie delle obbligazioni (es pecuniarie, solidali, alternative), la materia del mutamento del lato attivo o passivo delle obbligazioni cioè i meccanismi che presiedono al mutamento della figure del creditore o del debitore, infine vi è la materia dell’estinzione dell’obbligazione e la disciplina dei rimedi in caso di inadempimento. La prima disposizione detta le fonti dell’obbligazione che derivano da contratto, fatto illecito, da ogni altro fatto o atto a produrlo in conformità all’ordinamento. L’ obbligazione è il lato passivo di un diritto di credito, vincolo giuridico per effetto del quale un soggetto è tenuto a svolgere una condotta che si rapporta alla soddisfazione di un interesse di un soggetto diverso chiamato creditore, interesse soddisfatto dalla condotta del soggetto obbligato (può consistere in un dare, fare e non fare). La legge, quando si fa riferimento alla condotta, parla del carattere patrimoniale della prestazione (condotta a cui è tenuto il soggetto obbligato). La tutela dell’interesse del creditore fa riferimento al soddisfacimento di un interesse di tipo pretensivo, il creditore non potrebbe conseguire quell’interesse se non attraverso la condotta del soggetto che deve prestare quella determinata condotta. La disciplina dell’obbligazione tende a realizzare direttamente o indirettamente, l’interesse pretensivo del creditore. Tuttavia, queste condotte non possono essere oggetto di coazione, la tutela si traduce in una somma di danaro che corrisponda a quell’utilità che la condotta non tenuta dall’obbligato gli avrebbe procurato (meccanismo indiretto di coazione), infatti i doveri non sono sempre suscettibili di una valutazione economica (es dovere di fedeltà nell’ambito del matrimonio). Le obbligazioni, infatti, nascono solo se la prestazione sia suscettibile di essere tradotta in un dato economico (anche se non riguarda somma di denaro, deve essere traducibile in esso), dato di utilità deve essere reso equivalente alla prestazione fruita o non del creditore. Queste sono le obbligazioni civili e non naturali, quest’ultime sono le obbligazioni che non trovano nella legge un fondamento ed una previsione di vincolo giuridico in senso tecnico ma sono quelle obbligazioni che corrispondono all’adempimento di un dovere morale o sociale e che non danno luogo a pretese azionabili, l’obbligazione civile invece è tale nella misura in cui assicura la possibilità per il creditore di valersi degli strumenti di coazione propri dell’ordinamento, che possono essere diretti oppure indiretti (conseguenze se non adempierebbe all’obbligazione). L’obbligazione civile è caratterizzata da un meccanismo di solidarietà dell’ordinamento che accompagna il creditore nella realizzazione del suo credito, munendolo di strumenti con la collaborazione dello Stato per la realizzazione del suo diritto. L’obbligazione naturale non ha nessuna conseguenza se non la restituzione di quanto prestato in virtù di un dovere morale e sociale. Nel caso delle obbligazioni civili abbiamo una doppia valutazione, del creditore e del debitore. Queste regole richiedono una collaborazione attiva del creditore e debitore, i comportamenti ostruzionistici sono molti, per questo una volta stabilite le regole generali sulla prestazione afferma che il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza. Al centro della disciplina, che si basa su questo rapporto di collaborazione, vi è l’atto che assolve il soddisfacimento dell’interesse del creditore: adempimento, condotta o prestazione tenuta dall’obbligato in contemplazione e soddisfazione dell’interesse del creditore. L’adempimento è l’atto centrale perché tutta la disciplina dell’obbligazione tende a farlo realizzare, le regole poste riguardano il modo in cui questa condotta deve essere tenuta e il modo attraverso il quale si deve realizzare. La diligenza del buon padre di famiglia, la legge dice che nell’adempiere all’obbligazione il debitore deve utilizzare la diligenza del buon padre di famiglia. Le obbligazioni riguardano sempre delle condotte ma la descrizione di quest’ultime e quindi l’oggetto del vincolo, è importante tra le obbligazioni di mezzi e di risultato. Quest’ultima non si può ritenere adempiuta fin quando l’interesse del creditore non sia soddisfatto attraverso la realizzazione e il conseguimento di un preciso e determinato risultato che soddisfa integralmente il suo interesse. La diligenza indica un atteggiamento di protezione dell’interesse altrui, protezione che fa capo al creditore. Questa diligenza molte volte non è codificata, sarà il giudice a valutarla a seconda delle circostanze, ma la legge definisce che quando ci si rivolge a un professionista questa diligenza viene misurata attraverso le regole fondamentali della professione (secondo comma, art 1176). Articolo 1180, adempimento del terzo – bilanciamento d’interessi, la priorità per la legge è che il creditore venga soddisfatto. La legge stabilisce il principio per il quale il creditore non possa opporsi all’adempimento del terzo se e nella misura in cui non abbia interesse a una prestazione personale, questo interesse si ha nelle prestazioni infungibili caratterizzate dall’identità del debitore come soggetto che tiene la condotta dovuta. Questa prestazione infungibile è condizionata dalla personalità dell’erogatore. Altre regole sono dettate dal tempo e il luogo dell’adempimento (domicilio del debitore o del creditore), discipline che dettano regole minute. Tempo dell’adempimento della prestazione, dice quanta distanza temporale abbia l’interesse del creditore nella sua soddisfazione – il termine viene stabilito nell’interesse del debitore, tuttavia il creditore potrebbe avere l’interesse a un adempimento collocato in un certo momento temporale. Se il termine è stabilito nell’interesse del creditore, quest’ultimo può legittimamente rifiutare una prestazione che sia resa anteriormente rispetto a questo termine. Altro punto fondamentale è l’imputazione di pagamento, è un’attività che assume un’importanza fondamentale nel caso che il creditore sia tale per una pluralità di obbligazioni, la legge detta perciò delle discipline che riguardano il modo attraverso il quale si possono collegare quelle condotte a ciascuna di quelle obbligazioni da soddisfare (debitore quando paga indica che debito vuole sanare). Questa norma consente di indicare dei criteri d’imputazioni, attraverso questi si stabilisce quali sono le obbligazioni che rimangono insoddisfatte e quelle che sono soddisfatte. Il pagamento è un atto che viene documentato nell’interesse del debitore, è lui che deve documentare l’avvenuto adempimento (ottiene una quietanza, dichiarazione che fotografa il dato nella quale il creditore dichiara di aver ricevuto la prestazione dedotta nell’obbligazione. Ciò consente al debitore di munirsi di una prova dell’estinzione del suo debito). che l’ipoteca esiste in quanto sia resa pubblica in questa modalità (la trascrizione, invece, è un regime di pubblicità successiva alla vicenda). L’ipoteca può nascere da tre fonti diverse: -ipoteca volontaria, caso in cui il debitore o un terzo concedano ad un creditore il diritto reale di garanzia su quel bene -ipoteca giudiziale, nel caso in cui esista un provvedimento di condanna pronunciato da un giudice con efficacia esecutiva. Quando il giudice pronuncia una condanna, il beneficiario di questa condanna può iscrivere ipoteca sulla base della sentenza resa dal giudice – modo per costringere all’adempimento il debitore perché il debitore vede il suo bene sporcato dalla presenza di un titolo giudiziale che viene reso noto a tutti attraverso l’iscrizione ipotecaria di quel titolo -ipoteca legale, forme di ipoteca che conseguono automaticamente ad altri contratti. Per il prezzo residuo da corrispondere all’alienante il notaio deve iscrivere ipoteca per il prezzo corrispondente. Salvo che il creditore vi rinunci, si iscrive automaticamente un’ipoteca per la misura del prezzo non saldato al momento del trasferimento della proprietà perché l’alienante si è spogliato del bene ma l’acquirente non ha versato il corrispondente prezzo all’alienante. L’ipoteca non esclude la circolazione, con il rischio dell’espropriazione. L’ipoteca è suscettibile di avere diversi gradi, questi stabiliscono regole di priorità. Nel caso dell’ipoteca di primo grado sono il primo a beneficiare della distribuzione del ricavato di quel bene, nel caso dell’ipoteca di secondo grado vi sarà un creditore che esproprierà quel bene e dal quale il creditore successivo dovrà sperare di ottenere un residuo in grado di potermi soddisfare a mia volta. L’ipoteca si estingue dopo un ventennio, per evitare i costi della sua cancellazione troviamo ipoteche che rimangono lì per più del tempo stabilito (estinta). Se il debito non è stato ancora estinto bisogna rinnovare l’ipoteca, con una nuova iscrizione ipotecaria che mantiene la priorità precedentemente acquisita. Il pegno nasce con riguardo in particolare a beni mobili, no iscrizione la legge utilizza la regola possesso vale titolo, stabilendo che il pegno si costituisca mediante la consegna della cosa. A condizione che vi sia l’impossibilità per chiunque di poter acquistare un possesso pieno ed esclusivo, autonomo o indipendente su quel bene perché se lo conseguisse, conseguirebbe la libertà incondizionata. Il meccanismo è quello della sottrazione del bene al trasferimento del possesso, la costituzione del pegno si ha esclusivamente se vi è il trasferimento della disponibilità materiale del bene a un soggetto che può essere il creditore o un soggetto terzo (non possono far uso del bene). Il pegno può essere costituito anche su crediti, l’individuo può dare a garanzia del debito un credito che l’individuo ha (debitore e creditore). Nel caso del pegno su credito il meccanismo è diverso, in questo caso si rende nota la costituzione del credito al soggetto debitore di chi ha costituito il credito, quindi il pegno su credito si costituisce mediante notifica (si fa sapere al debitore del debitore che il credito del debitore è assoggettato a una garanzia a vantaggio di un altro creditore cosi che colui che riceve questa notifica sa che nel momento in cui adempirà dovrà adempiere a vantaggio di un soggetto terzo, se questi non abbia avuto soddisfazione del suo credito, oppure se ignorasse la costituzione del pegno non si libererebbe del suo debito). Alla notifica responsabilizza il soggetto debitore del credito costituito in pegno a che provveda all’adempimento soltanto nella condizione di mettere a disposizione di quella somma di danaro a vantaggio del creditore pignoratizio, il pegno serve a impedire un adempimento senza vincoli da parte del debitore nell’ambito del rapporto di pegno. Il pegno ha come caratteristica quella di abilitare il creditore pignoratizio a far espropriare il bene e a incassarne il prezzo, vietato il patto commissorio (art 2744): vietato il patto con il quale si stabilisce che nel caso di inadempimento di un soggetto segua il trasferimento della proprietà in automatico a vantaggio del creditore. Consentito il patto marciano, patto con il quale le parti stabiliscono che passi in proprietà del creditore il bene, previa stima di congruità da parte di un terzo che stabilisca il valore del bene. L’eventuale differenza tra il valore e il debito sarà corrisposta dal creditore. Questo patto ha il vantaggio di soddisfare il credito e di evitare l’intasamento proprio della giurisdizione. Altre forme di pegno non previste dal cc, in cui il bene è immobilizzato, fanno riferimento al pegno rotativo cioè di pegno nel quale il debitore è autorizzato a cambiare il bene fisico sul quale insiste la garanzia. Figura per cui il debitore ha la possibilità di sostituire la forma del bene. 02/11 Le altre cause legittime di prelazione, oltre l’ipoteca e pegno, sono i privilegi: sono qualità dei crediti che vengono attribuiti direttamente dalla legge sui beni o su una parte dei beni dei debitori, non solo su beni individuali ma sui beni che riguardano una pluralità aggregate di beni. Vi è un privilegio speciale che viene attribuito ai lavoratori per la vendita delle cose mobili che costituiscono l’azienda, qualora si debba procedere con la vendita dell’azienda il ricavato viene distribuito ai lavoratori (subordinati) – il privilegio è vedere corrisposti i loro crediti anteriormente rispetto a tutti gli altri. I privilegi sono cause legittime di prelazione riconosciute in ragione della qualità e del fondamento del credito, alcuni crediti in alcune situazioni devono avere la precedenza su altri (anteriorità). La patologia del credito, e quindi la patologia della prestazione che deve essere eseguita essa si compone di alcune aree: -di passaggio, modo in cui un’obbligazione entra in crisi. A sua volta si compone della mora del debitore e della mora del creditore. Interessi in gioco sono due: interesse del debitore e creditore, a liberarsi del vincolo. Due conseguenze, la prima nasce dal passaggio del rischio (se l’obbligazione non viene adempiuta) condizione nella quale la prestazione era possibile diventa impossibile, la seconda riguarda le conseguenze dell’inadempimento in cui nasce una condizione di patologia. La mora del creditore è quella condizione nella quale versa il creditore che non abbia prestato la propria collaborazione o abbia rifiutato di ricevere una prestazione dall’obbligato che il debitore ha interesse a che venga riconosciuta come idonea a soddisfare l’interesse del creditore (prestazione particolarmente complessa). Mora del creditore disciplinata da alcune disposizioni che hanno la caratteristica di documentare l’offerta operata del debitore della propria prestazione, il debitore deve offrire la propria prestazione e deve documentare la propria condotta attraverso meccanismi che consentano di accertare l’eventuale offerta, la descrizione della stessa, e il rifiuto del creditore. Quando questa procedura di documentazione si è realizzata il creditore potrà adire il giudice per sentir dichiarare il giudice che la prestazione offerta era proprio quella che lui si era impegnato a realizzare, ottenendo così la liberazione dal vincolo (art 1206 e seguenti). Molto più frequente è la mora del debitore, condizione nella quale si trova il debitore che non adempie alla prestazione dovuta. Questa situazione non avviene automaticamente, a volte sì ma altre necessita di un atto di intimazione per iscritto dal creditore. Quest’ultimo è la mora ex personam, nella quale la legge richiede un’attivazione da parte del creditore che deve far constare il ritardo del debitore ai fini di realizzare il passaggio del rischio nei confronti del debitore e la decorrenza degli interessi sulle somme eventualmente dovute. Nella mora ex personam non è necessaria l’intimazione quando si tratta di obbligazioni che nascono da atti illeciti, quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere, o quando è scaduto il termine e la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore (art 1219). Questa mora non serve nemmeno nel caso delle obbligazioni negative, obbligazione che ha per oggetto il comportamento di non facere. Articolo 1221 il debitore nel momento nel cui non esegue quella prestazione perché gli viene impossibile la prestazione rimane a rischio del debitore stesso. -destinata ad ospitare le regole sull’inadempimento, articolo 1218 se vi è un obbligo che costituisce un vincolo per l’obbligato che si estende fino al limite dell’impossibilità derivante da una condizione incolpevole. Il debitore è tenuto ad eseguire la prestazione, può liberarsi da questa condizione soltanto dando egli la prova che si determina una condizione di impossibilità. Quest’ultima è una condizione di inesigibilità materiale (no disponibilità materiale del bene), questa può derivare da mutamenti dell’assetto normativo. Il risarcimento del danno, nel nostro sistema serve per far conseguire al creditore quella somma di utilità che avrebbe conseguito per effetto della prestazione (funzione per equativa). Vi possono essere situazioni nelle quali l’obbligato non adempie e non si crea il danno. La dimostrazione dell’impossibilità è a responsabilità del creditore, ciò si accompagna a una conseguenza accessoria data dalla circostanza che vi è un risarcimento del danno che mira a ripristinare l’equilibro relativamente alla prestazione non eseguita; vi sono componenti aggiuntive che derivano dalle conseguenze che la mancata disponibilità di quella prestazione ha generato con riguardo alle prospettive d’impiego di quel bene per il creditore (danno emergente e lucro cessante). Le componenti del danno sono date dal danno emergente e dal lucro cessante. Per le obbligazioni già espresse in danaro (pecuniarie), la legge stabilisce che il risarcimento del danno è dovuto nella misura del tasso degli interessi legali (art 1224). Gli interessi sono riconosciuti come misura forfettaria perché si ritiene che il denaro sia un bene produttivo, interessi possono essere legali e convenzionali (stabiliti). La legge prevede un meccanismo particolare per gli interessi legali, a volte la misura di questi da qualcosa in meno, perciò, la legge (art 1224 secondo comma) stabilisce che al creditore che dimostra di aver conseguito un danno maggiore spetta un risarcimento maggiore. Questa responsabilità prende il nome di responsabilità contrattuale per contrapporlo alla responsabilità extra contrattuale, questa responsabilità prescinde dalla struttura di origine dell’obbligazione (che può derivare da contratto, da un altro fatto ma segue le regole del danno emergente, lucro cessante, ecc.). La regola della prevedibilità Confusione (art 1303) figura del debitore e creditore coincidono, estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento. Altre obbligazioni che la legge contempla sono le obbligazioni alternative, deducono come oggetto della prestazione un oggetto o un altro. Nelle obbligazioni alternative ci sono problemi per l’esercizio della facoltà scelta e nel caso di impossibilità sopravvenuta di un’obbligazione. Diverse sono le obbligazioni facoltative che prevedono il vincolo su una prestazione semplice ma attribuiscono all’obbligato la facoltà di una prestazione alternativa, sulla quale già esiste l’accordo. Altri aspetti sono i modi di estinzione diversi dall’adempimento, che soddisfa l’interesse pretensivo del creditore. Alcune figure conosciute dalla legge realizzano l’obbligazione per vie diverse, per esempio la remissione: atto con il quale il credito rinuncia al proprio credito (1236), fatta nell’ambito delle imprese che dovrebbero mantenere la presenza di crediti inesigibili (crediti nominali sui quali pagano tasse che non arriveranno mai ad esigere per colpa di debitori totalmente incapienti). Altro caso è quella della compensazione, figura giuridica che nasce quando creditore e debitore hanno un rapporto obbligatorio a parte invertite, ciascuno debitore e creditore in rapporti che si incrociano (reciprocità del rapporto). Stabilire la compensazione non è facile, non è un meccanismo automatico ma è un meccanismo che opera solo in tre condizioni: -omogeneità, la prestazione deve essere della stessa specie; quindi, si deve trattare di prestazioni che hanno il tratto dell’identità oggettiva (prestazione omogenea) -liquidi, stabilire la somma di denaro -esigibili, perché la differenza di termini di esigibilità rende un credito non suscettibile di adempimento in un dato tempo. Se si realizzano questi tre caratteri la compensazione si realizza nel momento in cui i crediti vengono a coesistere, la compensazione opera quando deve essere eccepita dalla parte che vi ha interesse (compensazione di un credito o controcredito). Il giudice deve subordinare la sua decisione subordinata all’iniziativa di parte che determina la circostanza che deve registrarsi una eccezione di compensazione cioè un’attività di uno dei debitori che rivolto all’altro pretende l’adempimento, eccepisce/blocca l’iniziativa dell’altro con un’eccezione di compensazione (compensazione legale). Vi sono altri due tipi di compensazione: giudiziale e volontaria. La prima si ha quando i crediti sono esigibili ed omogenei ma non sono ancora liquidi, qui si apre una fase incidentale perché il giudice stabilisce qual è la liquidazione appropriata del debito di valore non liquido. La seconda avviene quando le parti stabiliscono di procede volontariamente, anche in assenza dei tre caratteri fondamentali. Un altro elemento per estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento è dato dalla novazione, è un modo di estinzione perché le parti sostituiscono a una precedente obbligazione una obbligazione diversa per titolo o per oggetto (regime che si basa sulla nuova obbligazione). La novazione è un modo per sostituire a un’obbligazione, un’obbligazione avente titolo o oggetto diverso. La novazione oggettiva ha questa caratteristica estintiva, l’obbligazione nuova non nasce se l’obbligazione precedente non era costituita correttamente. 08/11/2022 Modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento: confusione, novazione, compensazione e remissione. Novazione è l’istituto che consiste nella sostituzione di un’obbligazione diversa per oggetto e titolo dalla prima. Un’altra forma di estinzione che è l’ultima, è l’impossibilità sopravvenuta  figura che determina l’estinzione dell’obbligazione, ma questa impossibilità deve essere derivante da una causa non proveniente dal debitore, condizione che si determina in riguardo ad una prestazione originariamente possibile, divenuta impossibile da un danno accidentale, che non poteva essere impedita in nessun modo. Non posso impegnarmi ad una prestazione sin dall’ origine impossibile; dunque, la prestazione impossibile non può essere dedotta in obbligazione, può però accadere che un’obbligazione lo diventi sfuggendo dal controllo del debitore, perché’ nel caso in cui il debitore abbia un’inadeguatezza il debitore risponderebbe di un’impossibilità' derivante anche dalla sua responsabilità quindi parliamo di cause non controllabili, che rendono l’obbligazione impossibile. Questo comporta per la legge l’estinzione, e quindi il venir meno di quella obbligazione. Parliamo di obbligazione come effetto giuridico, scopriremo che questa impossibilità può avere effetti anche sul contratto che fa nascere l’obbligazione. [Art 1256] nel secondo comma la legge chiarisce che nel caso di un’impossibilità temporanea da un lato rende responsabile il debitore, ma l’estinzione si realizza quando il creditore non è più interessato all’ obbligazione, lo stesso effetto si determina nel momento in cui il giudice decide che il tempo di ritardo rende privo di significato l’adempimento. C’è un complesso di ipotesi di estinzione, in mancanza di un adempimento del soggetto obbligato indipendenti però dalla volontà dell’obbligato. Vicende che determinano il mutamento dei soggetti dell’obbligazione : mutamento del lato attivo  creditore, non pone particolari problemi se non : mutamento del lato passivo  debitore, nella sostituzione bisogna tener conto dei conflitti d’interesse, per il mutamento liberatorio, serve infatti anche il consenso del creditore. Mutamento del lato attivo Si determina con la cessione del credito, è disciplinata dalla legge con riguardo non alla fattispecie generativa, ma esclusivamente con riguardo all’ effetto che deriva da una pluralità di casi. Per effetto di un meccanismo legale, volontario, successione causa di morte, ciò che conta è che la legge dal 1260 in vanti disciplina l’effetto della cessione, viene spesso evocato nei rapporti tra la pubblica amministrazione, ma soprattutto e’ utilizzato in ambito aziendale. Parte dall’idea che il creditore possa sempre cedere il credito, salvo che il credito non abbia carattere strettamente personale o che il trasferimento non sia vietato dalla legge. Divieti di cessione  protegge la moralità di alcuni ambienti di lavoro, alcuni addirittura citati nell’ art 1261. Parti: Cedente  indichiamo il soggetto che originariamente era titolare della posizione soggettiva che viene trasferita al cessionario Ceduto  debitore che subisce la pratica traslativa Cessionario  colui il quale riceve il credito ceduto Nell cessione del credito è sufficiente l’accordo tra cedente e cessionario, la posizione del cedente è indifferente. Il ceduto deve sapere, che la cessione è avvenuta e dunque il meccanismo legale prevede la notifica della cessione ad un soggetto terzo da parte del cedente. Se il ceduto dopo aver ricevuto la notifica o avendo comunque notizia adempie nelle mani del cedente l’adempimento non varrà ad estinguere l’obbligazione. Si pone il problema delle sorti della cessione a seconda se il debitore provveda o meno all’adempimento, potrebbe determinarsi appunto un inadempimento del debitore questo evento da luogo a due tipi di cessione:  pro solvendo  cessionario possa far tornare indietro il credito nelle mani del cedente e avere indietro il prezzo che eventualmente avrebbe pagato per la cessione. Il debitore se non adempie causerà’ questa sorta di riavvolgimento delle attività che graveranno sul cedente  pro soluto  cessione nelle quali il cessionario si accolla il rischio dell’insolvenza del ceduto. Dell’ inadempimento si dovrà occupare solo il cessionario. La regola della notifica viene utilizzata anche per assicurare la prevalenza di cessioni dello stesso credito, è frequente che il cedente ceda lo stesso credito a più soggetti e quindi si tratta di stabilirà qual’ è la cessione che prevale, abbiamo incontro questi problemi anche nella doppia vendita immobiliare. Quindi prevale nel caso di una pluralità di cessioni, la cessione che per prima è stata notificata al soggetto ceduto. [art.1264 efficacia / 1265  priorità di cessione] Cartolarizzazione  operazione comune nell’ ambito bancario nella quale si cede in blocco ad un veicolo specializzato, che si procura il capitale per l’acquisto con titoli ad hoc e venderà questi titoli e lucrerà sulla differenza tra il valore nominale del credito e l’importo che si sarà procurato dalla vendita [mutui su prime]. Mutamento del lato passivo Tre soggetti: abbiamo tre figure diverse perché cambiano le relazioni tra i soggetti Delegazione  meccanismo triangolare nel quale un soggetto che deve eseguire una prestazione in favore di un altro assegna un altro debitore. [risentire] Espromissione  tra creditore e un terzo, il terzo conviene con il creditore di assumere su di se l’obbligazione del debitore, normalmente utilizzato nel rapporto tra impresa controllante e controllata. [Art.1272] Accollo  [art.1273] accordo tra debitore e un terzo, il debitore e il terzo si accordano perché’ il terzo assuma su di esso il peso economico o direttamente l’obbligo di eseguire la prestazione nei confronti del creditore. Ipotesi: acquisto d’immobili con mutuo, l’accollante assume su di sé il peso del mutuo e provvederà a pagarlo. L’accollo a sua volta si divide in tante figure: il terzo delegato, promette di adempiere nei confronti del creditore delegatario, ma riceve un ordine di pagamento dal debitore delegante è schema dell’assegno bancario*. È diverso perché il terzo non promette nulla, ma agisce. Non vi è nessun impegno futuro, ma vi è la diretta esecuzione dell’adempimento. In questo caso il meccanismo è più semplice perché c’è un dato di realtà che è il pagamento, nella delegatio solvendi che è la delegazione di pagamento, eseguito dal terzo nei confronti del creditore vale a configurare un pagamento della stessa misura tra debitore e creditore e terzo e debitore. Il terzo non si impegna ma adempie. Il problema è che quando il terzo paga, e quindi c’è un movimento di pagamento dal delegato al delegatario, questo movimento assolve e riassume un corrispondente movimento di denaro dal terzo al debitore e dal debitore al creditore. È importante sottolineare l’importanza di questo doppio movimento perché nel caso in cui l’obbligazione non è dovuto il debitore è tenuto a rifondere il terzo, e se vorrà farsi rifondere anche lui dovrà rifarsi sul creditore. È per questo che diciamo che nei rapporti interni, per i pagamenti eseguiti dal terzo nei confronti del creditore, equivale al pagamento dal terzo al debitore e da questo nei confronti del creditore. È una sorta di proiezione di questi rapporti che generano delle conseguenze. ESPROMISSIONE La legge dice che il terzo si accorda con il terzo senza la delegazione del debitore art.1272, la fondamentale differenza con la delegazione è che manca il rapporto tra il debitore originario e il terzo. Anche qui, c’è il debitore, silente c’è il terzo, espromittente e c’è il creditore. Ci sono diversi rapporti, c’è il rapporto tra il terzo e il creditore e tra il creditore e il debitore, ma c’è anche il rapporto tra il debitore e il terzo, il terzo interviene in maniera autonoma, senza delegazione, vuol dire che i rapporti tra il terzo e il debitore non sono rilevanti. Il rapporto inizialmente irrilevante finisce per avere un rilievo limitatamente ai rapporti relativi al titolo e non quelli strettamente personali. Quindi il terzo si può difendere facendo riferimento al titolo dell’obbligazione e esclude la possibilità che si possa intervenire con eccezioni personali del debitore. ACCOLLO Ci sono gli stessi tre soggetti, l’accollo è un accordo tra il terzo e il debitore. L’accollo riguarda solo questi due soggetti che possono accordarsi in modi diversi: - Il terzo provvede a dare la provista al debitore per adempiere alla sua obbligazione verso il creditore, ma senza che il terzo possa agire verso il terzo. Quindi il creditore ha di fronte a sé solo il debitore originario e non il terzo accollato. Accollo interno. - Accollo esterno, è un contratto a favore di terzi, cioè che attribuisce al creditore il diritto di rivolgersi al terzo se assume senza dire nulla di condebitore solidale con il debitore originario e quindi, accollo cumulativo, se invece l’accollo è legato ad una espressa liberazione del debitore originario da parte del creditore abbiamo l’accollo privativo e il terzo sarà l’unico soggetto sul quale il creditore potrà esercitare delle pretese. I rapporti che interagiscono sono tre creditori e debitore, debitore e terzo, terzo e creditore. Il terzo può opporre le stesse eccezioni del debitore originario, poiché subentra a titolo di condebitore. Le eccezioni di nullità agiscono sull’ elemento generativo dell’obbligazione, l’eccezione di pagamento fa riferimento ad una condizione estintiva solitamente ascritta al debitore, eccezione di compensazione che ha la caratteristica di supporre l’iniziativa della parte che eccepisce ma retroagisce al momento della coesistenza dei due crediti. IL CONTRATTO È uno strumento che accompagna la nostra vita sempre, se dovessimo segnarne una geografia dal punto di vista della collocazione lo collocheremmo nel libro quarto del Codice civile, nelle obbligazioni, nel titolo terzo, è la principale fonte di obbligazione, non troviamo un libro ad esso dedicato ma rientra insieme al fatto illecito nelle obbligazioni più rilevanti all’ interno di questo libro. Art. 1321 Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Questa definizione di contratto non è una definizione costante e immancabile nell’ esperienza giuridica, a volte ci sono ordinamenti che mutano il perimetro del contratto. Uno degli elementi fondamentali è proprio la patrimonialità. Il contratto è uno strumento che viene dato ai privati per regolare da sé, i propri interessi, il contratto diventa lo strumento principe della regolazione autonoma dei privati, perché li porta a raggiungere le intese che consentono di scambiare, collaborare. Porta ad una soddisfazione degli interessi degli individui. Nel nostro ordinamento siamo soliti utilizzar e il contratto per regolare qualsiasi rapporto si suscettibile ad una valutazione economica. Il contratto non è un mero accordo, non è un mero accordo nel senso non ogni accordo è un contratto, non ogni accordo è suscettibile di essere ricompreso nell’Albero del contratto. Anche se l’accordo ha natura patrimoniale, non necessariamente questo accordo assume la forma di contratto. Per esser tale il contratto ha una figura, un essenzialissimo carattere che è l’attitudine ad essere vincolante, un contratto se non è vincolante non è. Impone alle part una regola che consente a ciascuna di invocare il sostegno dell’ordinamento per realizzare quel programma. il carattere vincolante del contratto è la ragione della sua esistenza. Queto vincolo significa che l’ordinamento mi presta la sua forza per realizzare un mio interesse. Il contratto ha forza di legge secondo l’art 1372, è un elemento che da vita ad una disciplina che origina dagli autori del contratto e che su di essi ricade, e quindi i suoi autori coincidono con i destinatari degli effetti. Da un lato nasce da una volontà, dall’ altro è un auto regolamento, ha il corpo della volontà e l’anima dell’autoregolamento. Il corpo della volontà perché le parti sono libere di stabilire i contenuti del contratto ma una volta che l’hanno stabilito, questi contenuti si impongono alle parti. Troveremo proprio per mezzo di questa volontà del contratto la libertà del volere, della genuinità del consenso, studieremo come il consenso si forma. Ha due momenti fondamentali il contratto: - Stabilire a quali condizioni la legge accetta di porsi accanto alle parti per attribuire un carattere vincolante alle loro determinazioni, a quali condizioni, e in quali circostanze, un accordo diventa contratto, e a quali quelle circostanze quell’ accordo assume il crisma della forza di legge. - Dettato delle modalità attraverso le quali la legge, assicura l’arrivo al contratto, cioè assicura che quel regolamento diventi, una ragione di mutamente effettivo delle sorti delle parti che vi sono implicate Il contratto, quindi, è uno strumento che la legge disegna, poiché stabilisce che il principio che le parti possano autonomamente e liberamente creare un contratto. Oltre i contratti tipici della legge che hanno delle particolari regolamentazioni, si affiancano tutti quei contratti che possono essere modellati liberamente dalle parti e quindi sono atipici. Molti contratti li abbiamo importati dall’ esperienza anglosassone come leasing, factoring ecc.… abbiamo iniziato importando e modellando questi modelli, in altri ordinamenti non esiste questa libertà di modello da parte delle parti. Il contratto è liberamente suscettibile ad essere conformato alle esigenze delle parti.  autonomia contrattuale potere delle parti di stabilire liberamente i contenuti del contratto e si spine sino al punto di stabilire tipi diversi da quelli che hanno una disciplina particolare purché perseguano interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Il merito della tutela è il giudizio che l’ordinamento si riserva e per esso il giudice, nello stabilire le condizioni minime essenziali perché quell’ accordo sia tale da poter essere recepito e protetto dall’ ordinamento e per il quale l’ordinamento spende le su energie per poterlo rendere suscettibile di esecuzione. Noi innanzi tutto studieremo il contratto in generale, c’è un corpo di regole che sono contenute nel titolo secondo del libro quarto, che è un complesso di regole che si applicano ai contratti sia tipici che atipici. Sono regole quindi di carattere generale, hanno quindi una generale attitudine espansiva, si estendono a tutti. Ci sono altre regole dettate per i singoli contratti e quindi le regole particolari. Oltre questa disciplina fondamentale è un altro dato, ovvero che le regole generali del contratto si applicano, non solo agli atti che assumono la forma di contratto e quindi bilaterali, ma anche a contratti unilaterali a contenuto patrimoniale [ad esempio le dimissioni, il licenziamento, la procura, la convalida, la ratifica], questa estensione si giustifica perché gli atti unilaterali, anche se hanno una diversa struttura, hanno una eguale natura cioè sono ugualmente atti di autonomia privata. Il carattere dell’autonomia privata sta essenzialmente nella idoneità della determinazione del privato di assumere un carattere vincolante e cambiare il proprio assento di interesse. Il contratto fa altre due cose fondamentali, trasferisce ricchezza, è una giusta causa di trasferimento dei diritti, non si limita ad esser fonte di obbligazione, ma si trasferisce ricchezza, che diventa fondamentale come strumento di arrivo del contratto., in secondo luogo crea organizzazione, ne è un esempio il contratto associativo, mette insieme, fa quello che in qualche modo è costruire strutture indipendenti e autonome. Riassumendo: - Creano vincolo, determinano l’insorgere di un’obbligazione - Trasferiscono ricchezza - Creano organizzazioni private 14/11 Il contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale (libro IV CC). L’autonomia contrattuale è il potere attribuito alle parti di fissare liberamente il contenuto del contratto, questo potere si estende anche alla possibilità di forgiare nuovi contratti diversi da quelli espressamente contemplati dalla legge secondo un criterio di normalità, questi nuovi contratti rispondono in modo più aderente alle esigenze delle parti. La disciplina del contratto si articola su una serie di aree, che prendono avvio dalla disciplina dei requisiti del contratto (art 1325). Sono requisiti del contratto l’accordo, l’oggetto, la causa, la forma quando è prescritta dalla legge sotto pena di nullità. A ciascuno di questi corrisponde un complesso di norme. Vi è un altro importante contratto, il contratto normativo con il quale le parti stabiliscono quali saranno le condizioni che applicheranno se e quando decideranno di concludere un contratto definitivo. Le parti non stipulano un impegno a concludere i singoli contratti attuativi ma stabiliscono le condizioni contrattuali ai contratti che eventualmente stipuleranno (es contratto collettivo di lavoro). 15/11 Ieri abbiamo parlato del contratto di opzione e normativo… Alcuni contratti si inseriscono nel processo del contratto definitivo, quando la sua conclusione non è opportuna ma è necessario definire le condizioni che accompagneranno la stipula del contratto definitivo. Le parti si mettono d’accordo per realizzare un meccanismo attraverso un accordo che guida la fase di preparazione e un secondo momento in cui vi è il contratto vero e proprio. Questo meccanismo è dominato da atti vincolanti, questo vincolo riguarda la fase preparatoria del contratto. Contratto di opzione è un contratto nel quale le parti stabiliscono l’assetto degli interessi, in cui una parte vuole riservarsi la possibilità di stabilire se concludere il contratto. Questo meccanismo passa attraverso l’impegno di una parte a formulare una proposta irrevocabile per un certo tempo, opzione accompagnata da un prezzo (corrispettivo in cui una parte rimane esposta alle condizioni dell’altra parte). La parte con può opporsi alla conclusione, questa nasce da un atto di iniziativa e di impulso della parte che si beneficia del diritto potestativo di opzione (diritto di conseguire la conclusione del contratto definitivo attraverso l’esercizio del diritto che si è procurato nei confronti dell’altra parte). L’opzione è un contratto preparatorio nella misura in cui già prevede eventualmente quello che sarà il contratto definitivo, in cui una parte è vincolata e l’altra no. Il meccanismo di cui si avvalgono le parti vede la sufficienza di un atto unilaterale di esercizio del diritto conseguito attraverso l’opzione, atto unilaterale per effetto del quale si determina la conclusione del contratto definitivo. Questo meccanismo è alternativo rispetto al meccanismo del contratto preliminare, contratto con il quale le parti si impegnano a stipulare un nuovo futuro contratto, prevedendo integralmente i contenuti (utilizzato nel campo immobiliare). Nel contatto preliminare rispetto all’opzione, le parti assumono l’obbligo di stipulare un contratto che avrà i caratteri del contratto definitivo (nel contatto opzionale nasce un diritto potestativo e una soggezione), quest’ultimo perché venga in essere richiede un comportamento attivo delle parti (es rogito notarile). Il contratto preliminare prevede tutti gli elementi del contratto finale e stabilisce l’obbligo di stipula di un nuovo contratto. Il contratto preliminare è preparatorio perché non realizza lo scambio del bene nei confronti di un prezzo, questo è sempre presente nelle compravendite immobiliari. Il contratto preliminare ha tre elementi caratteristici: -deve essere stipulato nella stessa forma prevista per il contratto definitivo, previsione che la legge formula -viene eseguito attraverso una condotta delle parti che devono soddisfare l’interesse del creditore stipulando il contratto definitivo, la legge prevede l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto (art 2932, consente al creditore di ottenere la prestazione che aveva diritto a conseguire). Nell’esecuzione in forma specifica la parte non inadempiente si rivolgerà al giudice che accertata l’esistenza di un contratto preliminare porrà in essere una sentenza costitutiva che terrà luogo del contratto definitivo non stipulato, la sentenza del giudice trasferirà al promittente acquirente la proprietà del bene che avrebbe dovuto conseguire ma che non ha conseguito perché l’altra parte si è rifiutata di porre in essere il contratto definitivo. Il meccanismo dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è una forma di tutela che garantisce che le parti promittenti acquirente e promittente alienante potranno comunque conseguire il loro risultato perché il giudice è abilitato a pronunciare una sentenza che sta al posto del contratto definitivo non stipulato (es trasferimento della proprietà). La sentenza è costitutiva -norma che consente la trascrizione del contratto preliminare (forma di pubblicità che consente al primo soggetto che ha trascritto per primo ad essere insensibile alle successive trascrizioni), principio secondo il quale le parti possono trascrivere il contratto preliminare, rendendo noto che quell’immobile sarà trasferito ad altri, l’efficacia della trascrizione si limita nel tempo con effetto prenotativo (quell’acquisto prevarrà su altri acquisti incompatibili se entro un certo tempo che la legge definisce non sarà trascritto un contratto definitivo o la domanda giudiziale volta ad ottenere il trasferimento del diritto non ottenuto attraverso un comportamento volontario Una forma diversa è il contratto normativo (framework agreement), contratti che stabiliscono le condizioni alle quali verrà subordinata la conclusione di futuri contratti, che nessuno assume l’obbligo di stipularli (stipulati solo se qualcuno sollevala questione). Il meccanismo è molto rapido per stabilire una serie di condizioni di contratto che verranno praticate se e quando le parti decideranno di concludere il contratto stesso, elemento che garantisce la stabilità delle condizioni contrattuali praticate. La legge stabilisce un principio, nell’articolo 1337, secondo il quale le parti nello svolgimento della trattativa e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede (oggettiva, che vale come regole di correttezza). Regole stabilite dal giudice in base al tipo di contrattazione. La parte che violi questo principio è tenuta a una responsabilità precontrattuale, la parte che si comporta male nelle trattive deve corrispondere all’altra un interesse negativo, interesse che una parte che ha subito la scorrettezza dell’altra avrebbe avuto nel non entrare nella trattativa (spese per es ingegneri). Interesse che anticipa il contratto che non c’è mai stato e mai ci sarà. Questa forma di protezione delle trattative si accompagna a una norma che dice che la parte che conoscendo l’esistenza di una causa di invalidità del contratto non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno risentito. Altri due requisiti fondamentali del contratto sono oggetto e causa, l’oggetto rimanda alla necessità che il contratto sia un programma e quindi l’oggetto del contratto è il suo contenuto. L’oggetto del contratto deve essere possibile. Più importante è il concetto di determinazione o di determinabilità dell’oggetto, le parti si affidano a indici esterni (criterio oggettivo), a volte questa determinazione viene rimessa ad un terzo (es vendite di aziende il magazzino cambia, il magazzino viene valorizzato attraverso la società esterna che fisserà il prezzo). Il terzo è una sorta di sostituto congiunto delle parti, la legge stabilisce che il terzo dovrà procedere con equo apprezzamento cioè dovrà tenere in considerazione gli interessi di entrambe le parti, se avrà realizzato una determinazione manifestamente iniqua il giudice potrà provvedere alla determinazione che il terzo ha realizzato in modo errato. Le parti, però, possono rimettersi al terzo di mero arbitrio, in questo caso il regime non prevede nessun tipo di impugnativa (1349). La causa, non ha tutti i costi la legge attribuisce efficacia vincolante all’accordo delle parti. Legislatore attribuisce tutela solo a contratti che hanno come fondamento un interesse meritevole di tutela, questi interessi devono svolgere una funzione economica-sociale apprezzabile, essa è espressa dalla causa (no singolo motivo). La causa esprime il fondamento degli interessi regolati dai privati, emersione di tipo strutturale (la causa deve essere espressa) ma è un elemento sul quale la legge esprime un giudizio. In questa situazione la causa è un elemento sul quale si valuta l’esistenza e il merito della causa, esprimendo di un giudizio che deve tener conto dell’esistenza di norme imperative (parametri). La stessa regola si applica nel caso dei motivi, nel caso in cui il contratto sia stato stipulato per un motivo comune illecito e determinante delle parti (stesso fine della causa, rende nullo il contratto). Altro aspetto importante è il contratto in frode alla legge che consegue un assetto d’interessi non identico a quello vietato ma equivalente a quello vietato, contratto che pur essendo astrattamente lecito viene trattato con la stessa sanzione della causa illecita. Norma di completamento del sistema perché consente di impedire quelle operazioni che vengono costruite attraverso contratti apparentemente perfetti ma che in concreto cercano di aggirare la prescrizione impeditiva dettata dalla legge. Disciplina della forma, ultimo dei requisiti del contratto, è la modalità espressiva che le parti utilizzano per esprimere il loro accordo. La legge stabilisce il principio di libertà di forma, le parti sono libere di scegliere la forma più adatta per il loro accordo. La legge stabilisce una regola che riguarda alcune forme relative nei trasferimenti di carattere immobiliare, devono essere fatte per iscritto o tramite la scrittura privata o tramite dell’atto pubblico. La scrittura privata è un’alterazione di un mezzo materiale attraverso la realizzazione di contenuti simbolici di tipo linguistico che si accompagnano a dei dati di collocazione temporale (data) e di sottoscrizione (firma), modo per documentare un fatto. La firma consente l’inconfondibilità, la scrittura può essere soggetta di falsificazione, se una parte non riconosce la scrittura la parte può disconoscerla e deve farlo nella prima difesa utile (verificazione della scrittura, giudizio attraverso il quale si stabilisce se la sottoscrizione sia suscettibile di essere ricondotta a quello che appare attraverso metodi di prova alternativi). Dato che la scrittura può essere soggetta a disconoscimento la parte può chiedere ad un pubblico ufficiale di autenticare la scrittura, attraverso un atto pubblico. L’atto pubblico è redatto dal pubblico ufficiale (es notaio) che è autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui lo ha redatto, nell’atto pubblico il pubblico ufficiale attesta la sua presenza attraverso alcuni fatti che sono attestati con un criterio di pubblica fede. Questi fatti non possono essere messi in discussione se non dopo l’esperimento di un giudizio civile di querela di falso (al termine di questa l’atto pubblico viene cancellato), con il quale si attesa che il pubblico ufficiale ha pericolo sul bene. La consegna è nel nostro sistema un puro atto di adempimento dell’obbligo di consegnare. Il contratto produce un effetto organizzativo, attraverso contratti plurilaterali, come quello di associazione. Il contratto non si scioglie che per mutuo consenso o per cause determinate dalla legge, non può una delle parti sottrarsi. Il recesso individuale, atto giuridico che consente lo scioglimento unilaterale del contratto (art 1373). Es interruzione di un contratto di durata, caratterizzati dalla distensione nel tempo del rapporto ovvero sono contratti che nascono per soddisfare un bisogno caratterizzato dalla dilatazione temporale del bisogno. Nei contratti di durata abbiamo un rapporto che dura, questi contratti solitamente non hanno la prefissione di un limite temporale, semplicemente si stabilisce il principio secondo il quale la parte con un determinato preavviso può esercitare il recesso dal contratto. Viceversa, quando le parti possono liberamente stabilire un recesso volontario, che può essere esercitato finché il contratto non ha avuto un principio di esecuzione. Il recesso, quindi, è sempre possibile nei contratti di durata senza fissazione di un termine, il recesso, inoltre, è possibile negli altri casi ma deve essere espressamente stabilito dalle parti e deve essere comunque anteriore all’inizio di esecuzione perché altrimenti avremmo una prestazione che rimane sganciata da un contratto. il recesso è un atto unilaterale e recettizio, nasce sotto il profilo strutturale con l’esercizio di un atto che ha la propria efficacia solo nel momento in cui giunge a conoscenza dell’altra parte. Il recesso non è in contrasto con l’efficacia vincolante del contratto anzi il recesso. Riprendendo gli effetti, il contratto non produce effetti per i terzi se non nei casi stabiliti dalla legge, no efficacia riflessa (con opponibilità) ma si riferisce agli effetti diretti nei confronti dei terzi (insensibilità del terzo). Ma in realtà la legge stabilisce, in via generale, che il contratto possa avere effetti favorevoli nei confronti dei terzi senza che questi siano gli autori del contratto (es accollo esterno). Articolo 1411 stabilisce che è valida la stipulazione in favore di un terzo, purché lo stipulante vi abbia interesse e per effetto di questa stipulazione il terzo acquista il diritto automaticamente nei confronti del promittente. Gli effetti favorevoli si producono automaticamente a favore del terzo, quest’ultimo rimane libero di rifiutare l’attribuzione in suo favore respingendola. Articolo 1372, questa neutralità del contratto nei confronti dei terzi fa riferimento ad effetti sfavorevoli. Il rifiuto non è una rinunzia, atto unilaterale con effetto estintivo. Il rifiuto è un atto con il quale una parte, beneficiata dell’attribuzione di un diritto lo respinge e questo diritto ritorna nella disponibilità di un soggetto diverso. 22/11 Caratteri patologici, fenomeni delle invalidità contrattuali. Il contratto non è un fatto qualsiasi, ma è un fatto che ha un’attitudine ordinante. Il contratto ha la funzione di dettare un programma che per essere vincolante deve essere accolto nell’ordinamento affinché questo gli attribuisca l’efficacia vincolante, è un fatto che è accadimento e prospettiva che misura una diversità dal puro e semplice integrazione della fattispecie. Il giudizio sul contratto è più complesso perché ha a che fare con l’integrazione degli elementi della fattispecie ed elementi che esprimono il valore del contratto rispetto all’ordinamento e ai protagonisti, vi è quindi una graduazione di situazioni affinché il disallineamento del contratto sia più o meno grave. Abbiamo figure diverse di invalidità che corrispondono ai diversi gradi di disallineamento del contratto rispetto alla legge. Due tipi di invalidità: nullità e annullabilità. La nullità è la più grave tra il contenuto del contratto e l’ordinamento nel suo complesso, l’annullabilità serve proteggere gli interessi particolari dei contraenti (genuinità del consenso). Le figure di invalidità proprio per la graduazione determinano conseguenze diverse, allineate a un’unica finalità. Prima o poi il contatto invalido viene inciso sui suoi effetti, la nullità non produce mai effetti, l’annullabilità li produce per un certo tempo e poi viene eliminati se l’azione di annullamento viene esercitata. La nullità deriva da due vizi, o perché mancano gli elementi essenziali o perché il contratto costituisce una violazione di norme imperative, di ordine pubblico e di buon costume; quindi, abbiamo un’invalidità strutturale e un’invalidità assiologica. La sanzione di questo disallineamento è data dal fatto che l’ordinamento non fa produrre effetti. Il contratto nullo è disciplinato dall’articolo 1418, nel quale si indicano le cause della nullità. Nel secondo comma vi è la previsione di difetti strutturali, nel primo comma si dice che il contratto è nullo nei casi che violi delle norme imperative. Ragione per la quale il contratto sin dall’origine non produce nessun effetto, il meccanismo impedisce di chiedere l’esecuzione di un contratto nullo togliendo stabilità e vincolo alle prestazioni nella loro già avvenuta esecuzione. La nullità funziona affinché l’azione diretta ad accertare la nullità sia una funzione dichiarativa, quel contratto non ha mai prodotto i suoi effetti. La nullità può essere rilevata dal giudice in ogni stato e grado del giudizio, senza che sia condizionato da una parte che promuova un’eccezione di nullità. Questa azione è imprescrittibile (art 1422), quindi la nullità genera la possibilità di una reazione sia perché l’ordinamento non vuole che venga eseguita sia perché magari si è in assenza di un vincolo giuridico. La nullità se c’è stata esecuzione in fatto delle prestazioni consente a chi l’abbia eseguita di vedere dichiarata l’insistenza di un vincolo giuridico alla produzione dell’effetto ma anche il suo diritto a riprendere quello che ha indebitamente prestato. Ad esempio, se le azioni sono avvenute in ritardo rispetto al conseguimento del possesso, il giudice non potrà negare che l’usucapione si è consumata o che si sia prescritta l’azione di ripetizione. Conflitto tra chi ha stipulato un contratto nullo o deve vedere la restituzione di una prestazione eseguita. Il diritto si estingue per inerzia (prescrizione). La nullità ha un effetto dilagante, non si può convalidare con un successivo atto (inammissibile). L’unica possibilità in cui si può recuperare un negozio nullo è la conversione, articolo 1424 se una parte riesce a dimostrare che il contratto è nullo ma che le parti ne avrebbero voluto un altro e che questo contratto lo avrebbero comunque voluto se avessero conosciuto la nullità del primo, allora il giudice può sostituire a un contratto nullo un contratto diverso rispondente egualmente agli interessi delle parti. Simile al principio di conservazione (1367), la conversione è sostanziale e si distingue da quella formale che si realizza quando l’atto integra contemporaneamente due diverse tipologie documentali. Nel caso dei terzi, cosa succede rispetto alla nullità? Essa travolge gli apparenti acquisti successivi che siano stati conseguiti da terzi aventi causa dell’apparente acquirente sulla base del titolo nullo. La legge prevede una figura di pubblicità sanante (questione di immobili, abbiamo registri immobiliari), con trascrizione di domande giudiziali, indica la necessità ai fini di garantire la prevalenza di chi esercita la domanda nei confronti di soggetti terzi (art 2652 numero 6). Questo effetto di trascinamento si produce solo nei cinque anni successivi alla trascrizione della domanda, questa comporterebbe il travolgimento degli effetti che riguardano tutti gli altri acquirenti. La nullità, superati i cinque anni della trascrizione dell’atto, si limita a toccare i rapporti tra le parti ma non si estende ai terzi di buona fede che abbiano acquistato diritti in forza di quell’atto. La pubblicità sanante, quindi, è un meccanismo di protezione degli acquisti dei terzi di buona fede per impedire che la conseguenza inevitabile della nullità finisca per essere gravemente lesiva dei meccanismi della circolazione giuridica. La nullità protegge gli interessi generali, violazione importante. L’annullabilità protegge interessi individuali, le ragioni per l’annullabilità (stato del contratto, condizione potenziale che quando viene esercitata l’azione segue l’annullamento che è il contenuto della pronuncia sull’annullabilità del contratto)) sono capacità delle persone o vizi del consenso. L’annullabilità ha caratteristiche completamente diversi, come la legittimazione all’azione generale. Nella nullità chiunque abbia un interesse può esercitare l’azione. Nell’annullabilità può esercitare l’azione solo il soggetto nel cui interesse la legge ha stabilito l’invalidità. Il contratto è annullabile ma l’annullabilità indica una condizione potenziale che quando viene esercitata l’azione viene a manifestarsi con l’atto di annullamento, che segue all’annullabilità. L’annullamento dà luogo ad un’azione di carattere costitutivo, l’atto annullabile produce i suoi effetti fin tanto che non venga annullato (a differenza della nullità). La legge stabilisce l’imprescrittibilità, nel caso della nullità vige l’opposto principio della prescrizione. La legge stabilisce che l’azione di annullamento, siccome è data a protezione di interessi individuali, ha un tempo limitato per essere esercitato ovvero cinque anni. La prescrizione riguarda l’azione ma non l’eccezione ciò significa che la legge ha voluto evitare che un contratto, ad esempio, stipulato per il dolo dell’altra parte – la parte che ha tratto in errore l’altra, conoscendo la regola della prescrizione quinquennale aspetta i 5 anni e ai 5 anni e un giorno esercita l’azione di adempimento perché l’azione si è prescritta. La legge fa prescrivere l’azione ma non l’eccezione, consentendo alla parte che è stata tratta in inganno di eccepire l’annullamento per paralizzare la pretesa altrui. Il contratto annullabile è un contratto convalidabile, la convalida atto unilaterale con il quale la parte nel cui interesse è stabilita l’annullabilità del contratto dichiara unilateralmente che il contratto va bene lo stesso anche se viziato da quelle ragioni che ne porterebbero all’annullamento. Quindi la convalida è un atto unilaterale di sanatoria del contratto annullabile perché consente di superare il vizio che riguardava quel contratto e di escluderne l’invalidità. La convalida si distingue in due forme: -art 1444, convalida espressa è una dichiarazione per la quale una parte indica il contratto e il vizio che lo riguarda, manifesta la volontà di volerlo convalidare e questa dichiarazione ha l’effetto di sanare il contratto in modo definitivo -convalida tacita, tutte le volte in cui la parte che avrebbe potuto esercitare l’azione di annullamento, abbia dato volontaria esecuzione al contratto ancor che conoscesse il vizio che lo riguardava. Quindi è una convalida per comportamento concludente, deve essere accompagnata dalla dimostrazione della conoscenza del vizio (circostanza in cui il soggetto ha tenuto quel comportamento soltanto nella contemplazione del vizio che riguardava quel contratto). un po’ più delicato è il tema della essenzialità, la essenzialità non va confusa con il carattere determinante dell'errore, la legge ci dice esattamente quand'è che l'errore è rilevante e a volte non richiede una analisi individuale circa il carattere determinante dell'errore cioè l'attitudine di quell'errore ad essere stato la causa efficiente è la ragione unica o principale del contratto che è stato stipulato, l'errore determinante è determinante in concreto ma è un errore individuale soggettivo, invece l'errore diventa essenziale in situazioni nelle quali vi è una completa tipizzazione come del punto di incidenza quindi la legge stabilisce che quando l'errore cade su certe cose perciò solo diventa essenziale ci sono altri casi nei quali invece la legge richiede una verifica individuale, dobbiamo fare attenzione a precisare che l'errore essenziale non è necessariamente un errore determinante l'errore essenziale è stabilito dalla legge in astratto l'errore determinante è stabilito al giudice in concreto. Funziona per quei contratti che sono basati su quelle qualità specifiche ed individuali che rendono quel contratto qualificato dalla presenza di un soggetto piuttosto che da un altro tipicamente nei contratti d'opera, l’unico momento in cui la legge da rilievo all’errore di diritto ma l'errore di diritto qui funziona nel senso che la errata ricostruzione o rappresentazione delle norme giuridiche hanno costituito la ragione unica o principale che ha indotto un certo contraente a stipulare un certo contratto, in realtà sono tutte quelle situazioni nelle quali (io per esempio reputo di essere obbligato ad eseguire una certa prestazione e per procurarmi il bene oggetto della prestazione stipulo un contratto che serve a realizzare quell'obbligo che in realtà non ho in quel caso il motivo unico e determinante diventa la ragione del mio contrattare e quindi la legge fa saltare il contratto sempre a condizione che l'altra parte possa riconoscere l'esistenza di questo di questo errore) riguardano le altre discipline vizi del consenso sono costituite dal dolo e dalla violenza, il dolo è l'artificio raggiro che induce una parte a contrarre e che non avrebbe stipulato il contratto se non fosse stata vittima dell'artificio del raggiro, il dolo è stato distinto nella tradizione dal cosiddetto dolus bonus cioè il vanto in ordine alle qualità della merce o del bene compravenduto, il dolo rileva soltanto nel caso di del cosiddetto doro determinante quindi quando una parte si reputa vittima del di un dolo dell'altra deve dimostrare che senza l'intervento dell'artificio raggiro usata dall'altra parte non avrebbe contrattato viceversa se il dolo è stato solo incidente il dolo è l'incidente quando il dolo come dire interviene modificando le condizioni contrattuali di un contratto che si sarebbe fatto probabilmente a condizioni diverse da quelle realizzare ma che si sarebbe fatto ugualmente il dolo incidente ART 1444 quindi il dolo si distingue tra doro incidente e doro determinante l'unico dono che rileva è il dolo determinante il dono incidente invece genera soltanto un risarcimento del danno, la disciplina dell'invalidità potrebbe terminare qui meno probabilmente va inserita un'altra figura che è un po’ a metà strada che viene in qualche modo riportata alle figure di invalidità e che prende il nome di rescissione: la rescissione è una figura giuridica che nasce in due situazioni diverse nel caso del contratto stipulato in stato di pericolo e nel caso di contratto stipulato in caso di bisogno nella ipotesi di azione generale di rescissione, nel contratto stipulato in stato di pericolo: si tratta di casi estremi tra l'altro in alcuni di questi casi coperti dal codice della navigazione e comunque dalle convenzioni internazionali, questa disciplina del contratto concluso in stato di pericolo e un contratto nel quale vi sono delle condizioni inique, realizzate, imposte sostanzialmente da una parte all'altra e questa altra parte è imposta Eee coartata ad aderire al contratto per la necessità di salvare sé o ad altri da un danno grave alla persona. più importante è invece la cosiddetta azione in generale di rescissione: è un'azione generale perché riguarda tutti i contratti non esattamente tutti incontrati ma soltanto i contratti a prestazioni corrispettive non tutti i contratti sono a prestazioni corrispettive ancorché molti contratti siano a prestazioni corrispettive, siamo nell'ipotesi dei contratti nei quali la prestazione di parte è giustificata e dipende dalla prestazione dell'altra in linea generale il giudice non entra mai nella valutazione della congruità delle due prestazioni, per cui in realtà in generale e il giudice non entra mai nel valutare la congruità delle condizioni economiche. il limite di questa vicenda è dato dall'ipotesi in cui la contrattazione pervenuta in uno stato di bisogno di una parte è in una condizione da parte dell'altra di approfittamento, qui la legge tratta questa vicenda non già con riguardo ai vizi del volere alla coartazione ma imposta tutto un discorso sul piano oggettivo. ART 1448 La rescissione in queste condizioni non avviene quando vi è una sproporzione modesta ma quando vi è una cosiddetta lesione enorme, l'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita un professore danneggiata aveva tempo il contratto e la visione deve perdurare fino a un tempo in cui la domanda è voi questa situazione richiede tre elementi oggettivi tre elementi della fattispecie uno stato di bisogno di una parte danneggiata quindi una condizione che determina una non completa possibilità di autodeterminarsi secondo un criterio di convenienza e secondo un apprezzamento libero delle condizioni di mercato lo stato di bisogno è uno stato di bisogno economico che, come dire, costringe a scelte distorte che da un punto di vista economico finanziario patrimoniale. l'altra parte deve averne approfittato quindi il secondo elemento è l'approfittamento dell'altra parte l'approfittamento è una condotta nella quale non mi è soltanto la consapevolezza della condizione dell'altra parte ma vi è anche la determinazione di imporre condizioni contrattuali o meccanismi contrattuali che non sarebbero sta accettati da nessuno nella normalità dei casi e che dipendono dalla specifica condizione di bisogno in cui versa l’altra parte quindi devo deve trattarsi di una deliberato proposito di profittare della condizione di debolezza contrattuale altrui. e ci vuole poi il terzo elemento che è la cosiddetta lesione enorme cioè una sproporzione tra il valore del di una prestazione di una parte e una prestazione dell'altra che sia pari a più del doppio, la lesione enorme serve per garantire che questo rimedio venga utilizzato soltanto nelle condizioni estreme e una valvola di sicurezza che si apre soltanto nelle condizioni più drammatiche questo rimedio deve essere escluso per i contratti cosiddetti aleatori. i contratti aleatori: i contatti allenatori sono quei contratti nei quali mentre la prestazione di una parte è certa la controprestazione dell'altra e una certa mutevole e variabile, il meccanismo della rescissione è un organismo che ha molti punti di contatto con l'annullabilità ma che viene in realtà impostata in chiave largamente oggettiva. la rescissione è anch'essa subordinata ad un periodo di prescrizione ma questo periodo di prescrizione è particolarmente breve, inammissibile la convalida e la rescissione non ha effetto nei confronti dei terzi, il soggetto che è convenuto in giudizio per sentire pronunciare la rescissione del contratto può impedire la rescissione del contratto offrendo di ricondurre ad equità il contratto stesso, cioè può operare una modifica del contratto per riportarlo a condizioni più eque non necessariamente eque. attenzione questa offerta che viene promossa non è una offerta che poi è subordinata all'accettazione dell'altra parte, in questa situazione è il giudice che decide se quella offerta di riconduzione l'equità del contratto vale a conservare contratto nel tempo e quindi a mantenerlo efficace, quindi è un'offerta che vede come destinatario l'altra parte ma che non suppone un'adesione dell'altra perché è l’adesione dell'altra parte può essere sostituita dalla valutazione del giudice che reputa un'offerta adeguata. la prima complicazione è data dalla divaricazione tra autore del negozio e destinatario degli effetti che vuol dire noi abbiamo incontrato in molte situazioni dei fenomeni di rappresentanza la rappresentanza è una figura giuridica che consente di realizzare un'attività contrattuale ad opera di un soggetto con effetti che si producono nella sfera giuridica di un soggetto diverso, la rappresentanza può essere diretta o indiretta. rappresentanza diretta: rappresentanza diretta è quel fenomeno per cui un soggetto stipula un contratto a nome e per conto di un altro soggetto per effetto di questa attività contrattuale gli effetti di quel contratto si produrranno direttamente ed immediatamente nel patrimonio del soggetto rappresentato, quindi la rappresentanza diretta può nascere dalla legge, può nascere dall'organizzazione, può nascere da un atto puramente volontario, nel caso degli incapaci vi è una rappresentanza legale perché il titolare dell'interesse è un soggetto che non agisce nel contratto ma è quell'interesse è agito da un rappresentante cioè da un soggetto diverso che ha il potere di valutare l'interesse di gestirlo e di promuoverne la realizzazione, la rappresentanza nei fenomeni organizzativi Fondazione associazione è la cosiddetta rappresentanza organica quando cioè il soggetto è investito della funzione di governare degli interessi che appartengono ad una entità distinta dalla persona fisica che assume l'ufficio in questione ma che corrisponde a una entità astratta a cui fanno capo degli interessi alieni, in quel caso siccome l'entità è astratta l'attività giuridica che diventa rilevante per la gestione di quell'interesse e la gestione della rappresentante organico cioè del titolare della carica che è chiamato a gestire quell’interesse, vi è una rappresentanza cosiddetta volontaria e ci sono tutti questi casi sono casi che nascono da esigenze pratiche in cui la impossibilità o la difficoltà di un soggetto di esercitare o di svolgere un'attività In nessun caso il rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato d'ignoranza o di buona fede del rappresentante. 28/11 Il tema dello studio della rappresentanza, questa è la rappresentanza diretta che consiste in quella figura giuridica che consente di attribuire ad un patrimonio diverso da quello dell’autore materiale dell’atto il risultato della contrattazione. Nella rappresentanza vi è una scissione tra l’autore dell’atto e il soggetto sul cui patrimonio cadranno gli effetti di quell’attività. La rappresentanza è di tre tipi e può dipendere dal soggetto rappresentato: -di legge, tutte le volte in cui è la legge stessa a disporre per ragioni di tutela per un soggetto debole rappresentato, la sostituzione di quel soggetto nell’attività giuridica da svolgere. Es rappresentanza legale dei genitori nei confronti dei minori -organica, tutte le volte in cui un soggetto è astratto (creato dalla norma giuridica come centro autonomo di imputazione di interessi). Quindi vi è una persona fisica che svolge un’attività in ragione della sua posizione nell’organizzazione della persona giuridica o dell’ente -volontaria, quella che si svolge nell’ambito dei rapporti paritetici, tra i soggetti, dove uno trasferisce ad un altro il potere rappresentativo (potere giuridico che una parte attribuisce all’altra di svolgere un’attività giuridica con effetti diretti nella sfera giuridica del rappresentato). Il rappresentante svolge l’attività e gli effetti ricadono sul rappresentato. Questa situazione origina da un negozio che assume il nome di procura, negozio unilaterale con il quale una parte attribuisce all’altra il potere di rappresentarlo. Per l’esercizio di questo potere, in tutti e tre i casi di rappresentanza diretta è necessaria la spendita del nome ovvero è necessario che il rappresentante nel dichiarare dell’agire in nome del rappresentato spenda il nome di questi, dichiarando di agire per conto di un determinato soggetto. Se questa viene a mancare non c’è rappresentanza diretta. La procura si limita a rappresentare e ad attribuire questo potere, il suo intervento non spiega la ragione per cui la procura è conferita. La procura si può unire a rapporti giuridici che spiegano il motivo per il quale vi è un rapporto di collaborazione tra rappresentante e rappresentato. Es contratto di mandato, con il quale una parte si impegna a compiere uno o più atti giuridici nell’interesse dell’altro. Se al mandato si affianca la procura abbiamo un caso di rappresentanza diretta, se non accade abbiamo il mandato senza rappresentanza ovvero rappresentanza indiretta. Questa procura ha una funzione di tipo genetico ovvero attribuisce il potere di rappresentanza, ma dall’altro lato abbiamo una vocazione funzionale perché la rappresentanza per poter essere efficacemente raccolta dalla parte che contratta dal rappresentante deve essere documentata. La legge stabilisce il principio che i terzi che contrattano con il rappresentante hanno diritto di ottenere dal rappresentante stesso una copia da lui firmata della procura. Riguardo le esigenze di forma, vi sono casi in cui la legge prevede una forma scritta che deve compiere il rappresentante, la stessa forma si deve osservare con riguardo alla procura. Tema importante, nel momento in cui il rappresentante svolge un’attività sul patrimonio altrui sta svolgendo un’attività di governo di interessi altrui. Nella rappresentanza emerge una sorta di conflitto di agenzia, può insorgere una situazione nella quale il rappresentante sia portatore per sé o per terzi di interessi diversi da quelli del rappresentato. Conflitto di interessi, la legge considera il conflitto d’interessi come una situazione nella quale un soggetto (rappresentante) è portatore di interessi diversi da quelli del rappresentato, perciò non si ricade nell’ipotesi di convergenza di interessi (nel diritto delle spa chi ha un conflitto convergente e un conflitto di interessi lo deve dichiarare, nel diritto di rappresentanza va dichiarato solo il conflitto di interessi). Articolo 1394, il contratto con conflitto d’interessi può essere annullato, se non dichiarato. Un caso particolare di conflitto d’interessi è presente con la figura del contratto con sé stesso, è caratterizzato da dall’intervento di una persona, una volta nella veste di rappresentante di una parte e un’altra di parte o rappresentante dell’altra parte è annullabile il contratto che il rappresentante conclude con sé stesso, in proprio o come rappresentante di un'altra parte. il contratto è annullabile, a meno che non abbia avuto un espressa autorizzazione. Oppure deve trattarsi di un contratto nel quale il conflitto d’interessi è disinnescato fin dal principio, la legge impone l’autorizzazione per evitare che il rappresentato a fare una scelta che dipende dall’apprezzamento del suo interesse(rappresentante) anziché col mio. I problemi veri della procura nascono per le ipotesi di cessazione sopravvenuta o di revoca della procura, quest’ultima come ogni atto unilaterale può essere revocata. La revoca è un atto che ha la funzione di eliminare gli effetti di un precedente atto al quale accede, la revoca è tipicamente un atto unilaterale che interviene con riguardo ad altri atti unilaterali che generano effetti durevoli. Salvo che nella procura non sia indicato un termine, il conferimento della procura attribuisce al rappresentante un potere per un tempo indeterminato fino a che non interviene una revoca, atto che fa cessare questo potere e che impedisce al rappresentante di esercitare in modo diverso questo potere. A volte le procure possono essere, nel tempo, modificate e quindi vi è il problema di stabilire, sia nell’ipotesi della revoca che in quello della modifica, i rapporti tra i terzi e il rappresentato. I terzi potrebbero fidare sulla vecchia procura e potrebbero non essere a conoscenza della revoca o di modificazioni dei poteri attribuiti, la legge perciò stabilisce due articoli (1396/1397) che si accompagnano alla disposizione successiva. In queste norme, il rappresentato attribuisce al rappresentante una sorta di credenziale che è una credenziale che solo per il fatto di esistere può generare nei terzi un affidamento e quindi autorizzarli a ritenere che quei poteri siano ancora attuali. Nella disciplina della rappresentanza, quando questa cessa termina l’attribuzione di questo potere, la legge si premura di stabilire il principio per cui il rappresentante deve restituire il documento perché, restituendo il documento quando i terzi glielo chiedessero lui sarebbe nell’impossibilità di produrlo, e siccome i terzi hanno il diritto di ottenere una copia dell’atto dal quale risultano i poteri del rappresentante, il privare il rappresentante del documento consente di innescare un inciampo del potere rappresentativo (impossibilità di documentare la mia qualità di rappresentante). Al netto di questa restituzione del documento, la legge stabilisce il principio per il quale la revoca o la modifica della procura devono essere portate a conoscenza con mezzi idonei, ciò significa che per le procure commerciali (rilasciate nell’esercizio dell’attività di impresa), rese pubbliche nel registro delle imprese quindi i mezzi idonei costituiti dai meccanismi pubblicitari previsti per le procure commerciali. Quindi la revoca della procura e le sue modificazioni devono essere portate a conoscenza con mezzi idonei, questi dipendono da circostanze concrete di tempo, di luogo, di occasioni nelle quali è stata conferita la procura ma è chiaro che la non conoscenza della revoca rappresenta per il soggetto che ha rilasciato la procura un rischio importante. La rappresentanza senza potere è quella condizione nella quale versa un soggetto che ha contrattato in nome di un altro non avendo avuto l’attribuzione dei poteri o eccedendo la misura di quelli che gli sono stati conferiti (es revoca già intervenuta). La rappresentanza senza potere è una condizione nella quale si è avuta la spendita del nome ma non si è avuto l’attribuzione del potere rappresentativo, in questa situazione il contratto che è stato stipulato non può avere effetto per il rappresentato perché l’attribuzione del potere rappresentativo non c’è stato ma non può neanche avere effetto nei confronti del rappresentante giacché il rappresentante non ha contrattato in nome proprio ma ha contrattato in nome del rappresentato, quindi abbiamo una condizione nella quale il contratto è in una situazione di efficacia bloccata perché non può avere effetti nei confronti del rappresentato perché i poteri non sono stati conferiti e non può avere effetti sul rappresentante perché ha speso in nome di un altro. Perciò la legge stabilisce che nel caso della rappresentanza senza potere, il rappresentante senza potere è responsabile dei danni che i terzi hanno patito per avere confidato nell’esistenza, validità e durevole efficacia della procura. L’unico rimedio per il terzo è un rimedio di carattere risarcitorio molto limitato (corso il rischio di vendere senza verificare la procura, falsus procurator). Questa efficacia bloccata può essere recuperata con la ratifica, atto con il quale il soggetto falsamente rappresentato si appropria degli effetti dell’atto compiuto in suo nome, finendo per aderire a una rappresentanza non vera e fruendo effetti che quel contratto era destinato a produrre ma che non aveva potuto produrre nella sua sfera. Questa era la rappresentanza diretta. La rappresentanza indiretta, questa non è disciplinata dal codice nella parte generale del contratto ma deriva dall’esistenza del contratto di mandato (con il quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici nell’interesse dell’altra), il mandato si può accompagnare alla procura e dare luogo a un mandato con rappresentanza, ma il mandato può essere anche senza rappresentanza in questo caso il rappresentante (mandatario) deve compiere ,sulla base del contratto di mandato, gli atti in nome proprio ma per conto altrui (art 1705). La rappresentanza indiretta si chiama così perché il mandatario agisce in proprio nome ma per conto altrui e il mandatario a quel punto acquista i diritti e assume gli obblighi, i diritti dovranno essere ceduti al mandante e gli obblighi dovranno essere soddisfatti attraverso la messa a disposizione del mandante per quanto necessario per farvi fronte. Quindi nella rappresentanza indiretta il terzo rappresenta uno strumento attivo, il mandatario agisce nei confronti del terzo come un normale contraente, alle sue spalle vi è il contratto di mandato che obbliga il mandatario a riversare i risultati economici e la titolarità giuridica al proprio mandante (passo per il patrimonio del rappresentante indiretto). Da un lato c’è il titolare dell’interesse sostanziale (mandante) e l’unico soggetto che ha operato parti (i creditori di un individuo e dell’altro). Le norme sulla simulazione nascono nel bilanciamento tra le posizioni, il bilanciamento principale è nel 1415 in cui i terzi possono opporre la simulazione quando questo pregiudica i propri diritti (fonte di danno). Rapporti con i creditori, articolo 1416, che hanno ragioni di crediti nei confronti delle parti. La legge stabilisce il principio che le parti contraenti non possono porre la simulazione alla parte che ha già eseguito alla propria soddisfazione il bene apparentemente attribuito ad un soggetto apparente. Il secondo comma dice che i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i propri diritti, se a litigare sono i corrispettivi creditori con antagoniste esigenze, la legge stabilisce il principio della data dell’atto perché se i creditori del simulato alienante sono diventati tali dopo la vendita simulata essi non hanno potuto far affidamento sulla consistenza del patrimonio di un soggetto così che i creditori del simulato alienante sono, nel conflitto con i creditori del simulante acquirente, sono preferiti a questi se il loro creditore è anteriore all’atto simulato. Il problema della prova è fondamentale perché si tratta di capire come far emergere processualmente la realtà, nei rapporti tra le parti del contratto per ragioni legate al regime della prova può funzionare solo una controdichiarazione scritta (atto scritto dal quale risulti la esistenza di un accordo simulatorio volto, nella relazione reciproca, a creare l’apparenza rispetto alla realtà). Questa controdichiarazione non possono procurarsela i terzi, per questi ultimi la prova della simulazione deve essere data per via indiziaria cioè deve essere data attraverso delle presunzioni, ovvero ragionamenti del giudice volti a disegnare un quadro nel quale la simulazione appaia largamente probabile ma non debba essere necessariamente provata attraverso lo strumento della contro dichiarazione. La simulazione, dunque, potrebbe essere provata per testimoni ovvero per soggetti che hanno assistito con un ruolo non attivo. L’unica norma destinata alla prova della simulazione è data dall’articolo 1417, la legge si riferisce alla prova per testimoni perché ove venisse ammessa la prova per testimoni potrebbe essere ammessa la prova per presunzione (basata su indizi gravi, precisi e concordanti), se il contratto dissimulato è un atto illecito. 30/11 Primo tema, simulazione soggettiva (già spiegato) nella quale vi è un’interposizione fittizia tra due soggetti. La simulazione non riguarda il contenuto del contratto, quello che cambia è la destinazione soggettiva degli effetti. La figura dell’interposizione soggettiva fittizia assomiglia molto alla rappresentanza indiretta, anche in quest’ultima si ha un terzo soggetto che acquista e trasferisce gli effetti su un soggetto terzo per il quale agisce. L’interposizione nella simulazione è puramente fittizia, meccanismo di apparenza in cui il soggetto interposto costituisce un mero strumento per la realizzazione del mio disegno (far arrivare gli effetti in una sfera soggettiva diversa). Laddove, invece, nell’ambito della interposizione reale, l’interposto è l’unica parte legittima del contratto ed è un soggetto che potrebbe non aver dichiarato la presenza di un mandato alle sue spalle. Quindi con l’interposizione che si realizza con la rappresentanza indiretta abbiamo un’interposizione reale, laddove invece l’ambito della simulazione relativa di carattere soggettivo abbiamo un’interposizione puramente fittizia. Un altro fenomeno vicino alla simulazione è il negozio fiduciario, una complessa operazione diffusa nell’ambito delle partecipazioni azionarie, nelle quali un soggetto è all’esterno il proprietario titolare della proprietà di quel bene; tuttavia, al trasferimento della proprietà del bene si accompagna un accordo interno tale per cui il fiduciario si impegna ad esercitare il diritto di proprietà che gli è stato attribuito in conformità alle istruzioni che provengono dal fiduciante. In concreto accade che alcune società hanno la funzione di schermare la proprietà di quegli asset, il proprietario formale è uno, il proprietario al quale il fiduciario risponde è un altro. Quindi nel negozio fiduciario trova emersione l’interesse a non essere proprietari di un asset, questo accade perché i negozi fiduciari venivano utilizzati da alcune minoranze etniche o religiose. Qui il tema del negozio fiduciario che lo fa differire da un negozio simulato è che le parti hanno voluto effettivamente attribuire al fiduciario l’intestazione fiduciaria della proprietà del bene, ma hanno inteso limitarne l’esercizio delle facoltà su base di istruzioni che il fiduciante di volta in volta da. La cosa importante è che il negozio fiduciario realizza un meccanismo di soddisfazione dell’interesse da un soggetto a non apparire proprietario, questo meccanismo era già presente dai romani. Ad oggi esistono società fiduciarie per le quali vige un meccanismo di trasparenza. Nell’accordo fiduciario il fiduciante si mette d’accordo col fiduciario, perché quest’ultimo gestisca secondo le istruzioni del fiduciante quel determinato bene e si mette d’accordo sempre con il fiduciario sempre perché a semplice richiesta del fiduciante, il fiduciario sia tenuto a reintestare la proprietà dell’asset. La realizzazione del programma, o non realizzazione del programma ovvero tutte quelle circostanze e caratteri che caratterizzano la patologia dello svolgimento della realizzazione del programma contrattuale. Questo tema avrà sullo sfondo il capitolo sulla risoluzione del contratto, forma principale di rimedio che in invoca nelle situazioni nelle quali vi è un vizio funzionale della causa, ovvero in quelle situazioni nelle quali la funzione del contratto non ha potuto trovare realizzazione o per circostanze riguardanti la condotta di una delle parti (risoluzione per inadempimento) oppure per una la alterazione che ha reso impossibile il conseguimento dell’interesse contrattuale (risoluzione per impossibilità sopravvenuta) o per circostanze straordinarie e imprevedibili che hanno reso l’equilibrio contrattuale stravolto dall’esistenza di circostanze che hanno minato in profondità il senso economico, e quindi il grado di tenuta rispetto alle sopravvenienze. In alcune situazioni, la legge si preoccupa di studiare e di analizzare alcune norme che non riguardano il singolo rapporto obbligatorio, ma che interrogano l’esistenza e la permanenza di un titolo contrattuale a monte. L’impossibilità sopravvenuta dell’obbligazione è una delle cause di estinzione dell’obbligazione, il problema sorge quando questa obbligazione si inserisce in un contratto sinallagmatico, quando questa obbligazione era la controprestazione di un’altra. Il problema è stabilire come reagisce il titolo contrattuale rispetto a fenomeni che se limitati e mantenuti sotto il profilo del rapporto obbligatorio troverebbero risposte già esaurienti. La prospettiva è quella di misurare il grado di rilevanza che quelle determinate vicende generano a carico del titolo contrattuale. Serie di norme che rafforzano il vincolo contrattuale, a rendere la scelta di orientarsi verso l’inadempimento sconveniente dal punto di vista economico. Uno di questi strumenti è la caparra, erogazione di denaro che una parte fa nei confronti dell’altra al fine di rafforzare il vincolo contrattuale perché il contratto quando è munito di caparra consente a colui che ha preso la caparra di trattenerla se l’altra parte è inadempiente e se inadempiente, invece, è colui che l’ha data (caparra confirmatoria), risultasse il destinatario dell’inadempimento di chi l’ha ricevuta, chi l’ha ricevuta dovrebbe restituirla due volte. Il meccanismo è quello di dare e di prevedere un’erogazione concreta, fattuale di denaro che consente di utilizzare l’articolo quinto (disponibilità della caparra elemento forte). Nel caso della caparra confirmatoria, quindi, la caparra deve essere imputata alla prestazione se il contratto viene regolarmente eseguito, ma se il contratto rimane ineseguito da colui che ha dato la caparra, il beneficiario potrà trattare la caparra e reputare chiusa la vicenda contrattuale, viceversa se l’inadempiente è chi ha ricevuto la caparra, questo sarà tenuto a prestare il doppio. La caparra, indipendentemente dalla prova del danno, colui che l’ha ricevuta la trattiene. Viceversa, vi è la caparra penitenziale, somma di denaro che una parte deve versare all’altra quando vuole esercitare il diritto di recesso. Noto come prezzo di pentimento. La caparra non è l’unico modo per spingere una parte all’adempimento, vi è infatti anche la clausola penale che è un meccanismo tecnico in relazione al quale le parti stabiliscono fin dal principio che nel caso di inadempimento o ritardo dell’altra parte, sarà dovuta alla parte non inadempiente una somma di denaro indipendentemente dalla prova del danno, avendo le parti convenuto per una liquidazione forfettaria del danno. La clausola penale evita alla parte danneggiata dall’inadempimento, evita la prova del danno. Questa misura nel tempo ha provocato grandi distorsioni. In tutti gli ordinamenti vi è un sistema di protezione, ad esempio il giudice può ridurre l’importo della clausola penale quando la prestazione sia stata parzialmente eseguita o quando l’importo della penale sia manifestamente eccessivo rispetto agli interessi delle parti. A volte le clausole penali si accompagnano, es ritardo e inadempimento. Articolo 1381, promessa del fatto del terzo. Qualche volta una parte (società capogruppo) assume impegni nei quali è chiamata a collaborare una società controllata dello stesso gruppo, da un lato l’impegno della controllata, e dall’altro l’impegno del controllante che interessa il terzo. Quindi si aggiungono nei contratti delle promesse del fatto del terzo perché la controllante non può assumere impegni per la controllata, ma si impegna affinché la controllata farà. L’obbligazione non riguarda il terzo, è impegnato il soggetto che ne promette il fatto. Questo tipo di promesse determinano a conseguire un indennizzo nel caso in cui il terzo non compia l’attività promessa o non realizzi quanto stato promesso dal terzo. 05/12 La risoluzione, diversa dalla rescissione e dal recesso. La risoluzione è legata all’idea che il contratto è un programma, che attende una sua attuazione. Le risoluzioni sono figure che riguardano il modo di reagire dell’ordinamento quando il programma non può più attuarsi e si manifesta un vizio funzionale della causa (impraticabilità del programma). Tre figure: delle sopravvenienze cioè di eventi che non dipendono dalla condotta delle parti ma dipendono da circostanze esterne ai contraenti che finiscono per incidere sull’equilibrio contrattuale, alterandone il senso economico. Si deve trattare, però, di eventi straordinari e imprevedibili; perciò, l’alea normale del contratto indica un certo grado di resistenza del contratto a certi dati economici (internalizzati nello scambio o parte liberata dell’esecuzione). Il legislatore stabilisce delle valvole di sicurezza per garantire che chiunque voglia fare un contratto di durata lo può fare sapendo che se succede qualcosa quel contratto ha la valvola di sicurezza, se ciò non vi fosse bisognerebbe immaginare situazioni nelle quali gli operatori economici non fanno più contratti di durata. Ultima forma di risoluzione è quella per impossibilità sopravvenuta (1463), causa di estinzione dell’obbligazione, la legge si occupa in questo caso della sorte del contratto rispetto a un fatto che di per sé genera l’estinzione dell’obbligazione. La legge stabilisce il principio che venuta meno un’obbligazione viene meno anche la controprestazione nei contratti a prestazioni corrispettive. Tuttavia, vi è quello che riguarda l’impossibilità sopravvenuta nei contratti traslativi (1465, la parte è obbligata a pagare anche se l’oggetto del contratto non vi è più). 06/12 La risoluzione per impossibilità sopravventa risponde alla necessità di dare risposta al problema della sorte del contratto nella situazione in cui una obbligazione possibile diventa impossibile per causa non imputabile al debitore. La legge dice che l’impossibilità sopravvenuta determina la risoluzione del contratto, di tal che in linea generale l’estinzione di un’obbligazione di una parte per effetto dell’impossibilità sopravvenuta della sua prestazione determina lo scioglimento del contratto e quindi determina la circostanza che la controprestazione non è più dovuta (contratti a prestazioni corrispettive). Questa regola riguarda i contratti obbligatori, la legge stabilisce regole particolari con riguardi al caso di contratti aventi un’efficacia reale (trasferimento della proprietà di un bene), per questi tipi di contratti la legge stabilisce norme, alcune delle quali derivano da un’impostazione storica che rende queste regole scarsamente giustificabili (non allineate al buon senso), es articolo 1465. Questa stessa regola si applica nel caso in cui l’effetto traslativo o costitutivo sia conferito fino alla scadenza del termine, ciò significa che io posso differire il trasferimento della proprietà ad un termine successivo però se nella pendenza del termine si manifesta una causa di impossibilità sopravvenuta io consegno il bene (disintegrato) e mi riprendo il denaro. Una regola diversa è presente nell’ultimo comma, nel caso dell’effetto traslativo la controprestazione è dovuta, nel caso del termine che la prestazione è dovuta, nel caso in cui il contratto è sottoposto a una condizione sospensiva e l’impossibilità si manifesta tra la conclusione del contratto e l’avveramento della condizione, a quel punto la prestazione non è dovuta perché questa regola deriva dalla retroattività della condizione che retroagisce sino al momento del contratto e quindi la regola generale è che nel caso della condizione sospensiva e nel caso in cui la ragione dell’impossibilità sia intervenuta nella pendenza del termine, questa situazione determina che l’acquirente è liberato dalla controprestazione Figura della responsabilità extracontrattuale, situazione nella quale un’obbligazione nasce per effetto delle disposizioni. Non ce un contratto ma un fatto illecito, chiamata anche responsabilità aquiliana (lex aquiliana de danno, legge romana che rappresenta la prima codificazione della responsabilità da fatto illecito). Articolo 2043, spiegazione della norma, spiegazione di forme speciali di responsabilità e le conseguenze del fatto illecito. Spiegazione della norma, doloso o colposo (dolo diverso da quello nel contratto, è un artificio o raggiro utilizzato da una parte per indurre nell’altra la determinazione a stipulare il contratto), qui abbiamo un dolo diverso: dolo di evento, voluto dalla gente, perseguito e rappresentato dalla gente che si determina ad una azione in vista della realizzazione in vista di un’azione che si raffigura. Volontà orientata alla condotta, che avrà conseguenze che mi raffiguro e mi rappresento come conseguenza della mia azione o omissione, la condotta può essere attiva o una condotta omissiva. L’omissione è tale quando si ha il dovere giuridico di comportarsi diversamente. Il fatto può essere commissivo quando opero con un’azione positiva oppure può essere omissivo quando non compio ciò che ho il dovere giuridico di fare. La colpa, invece, è una condizione psicologica di imperizia, imprudenza, negligenza, inosservanza di ordini o prescrizioni, la colpa nasce dal contrato tra la mia condotta e un modello di condotta rispetto al quale sono tenuto a adeguarmi. Il modello di condotta può essere ad esempio quello di osservare il codice della strada. La colpa della quale stiamo parlando suppone l’esistenza di norme esplicite o implicite. Dietro il verbo cagionare, significa l’esistenza di un nesso di casualità tra la mia condotta e l’evento danno; quindi, la causalità è una materia delicata perché l’accertamento della causalità richiede indagini sofisticate. Legato causalmente ad una mia condotta quell’evento che rende assai più probabile l’evento sulla base della condotta tenuta, la legge richiede che il giudice non si metta in una visione ex post, ma si collochi nel tempo e nel luogo in cui la condotta è stata tenuta e valuti sulla base di un giudizio ex ante, la probabilità dell’avveramento di un determinato evento a partire di quella condotta che lo abbia reso sensibilmente più probabile rispetto all’accadimento fortuito che si è inserito nel nesso causale, interrompendolo. Dunque, il nesso causale richiede una valutazione anticipata da parte del giudice, che deve valutare la prevedibilità di certi esiti della condotta tenuta. L’ingiustizia del danno, nel passato era considerato ingiusto ogni danno che provochi una lesione a un diritto soggettivo assoluto. La giurisprudenza, però, si è evoluta. Da parte della giurisprudenza si è sempre detto che la funzione del diritto della responsabilità extracontrattuale fosse una funzione puramente riparatoria del danno patrimoniale, articolo 2059. Oggi viene riconosciuto il danno per tutte quelle situazioni che hanno a che fare con beni protetti dalla legge, il danno è ingiusto se riguarda una situazione giuridica soggettiva protetta dalla legge (incolumità fisica e identità personale); danno biologico, inteso come danno all’integrità psicofisica documentabile attraverso una perizia medico legale che determini una lesione della dinamica sociale o della attitudine fisica indipendentemente dalle ricadute reddituali che questo tipo di conseguenza determina, chiamato il prezzo del dolore è quindi la conseguenza di una condizione di menomazione a una situazione giuridicamente protetta. Oggi liquidabile anche il danno affettivo, per la perdita dell’affetto di un altro. Questo progressivo allargamento della sfera del danno risarcibile finisce per essere un elemento forte di imprevedibilità. Per essere responsabili non occorre la capacità di agire negoziale, è sufficiente la capacità di intendere e di volere (2046). Condizione nella quale un individuo si è posto volontariamente, quindi la condizione di incapacità di intendere e volere giova nell’escludere la responsabilità solo se non derivi da una precedente azione da parte del soggetto che si è volontariamente o colpevolmente posto in una condizione di incapacità. Non risponde dell’illecito colui che sia stato costretto da legittima difesa (art 2044), oggetto molto delicato perché richiede l’esistenza di una condizione per effetto della quale un soggetto si attiva nella realizzazione di una condotta che ha la funzione di protezione proporzionale della mia integrità fisica contro un danno prossimo e imminente che viene portato dal soggetto danneggiato. La legittima difesa nasce come una forma di reazione legata a un’idea di proporzionalità, difesa civilistica (protezione di beni essenziali del soggetto). Articolo 2057, lo stato di necessità è la condizione nella quale il danno non è direttamente provocato dal danneggiato ma la condotta del danneggiante origina dalla necessità di salvare se o ad altri da un pericolo eminente di un danno grave alla persona (situazioni estreme nelle quali devo scegliere se vivere o morire). In questo caso la legge non stabilisce un risarcimento ma riconosce il diritto a un indennizzo, che nasce da una situazione di atto lecito dannoso ovvero da un atto che determina un danno in senso patrimoniale ma che non è antigiuridico in ragione del fatto che quella situazione è giustificata dalle norme vigenti per il fatto che l’individuo doveva scegliere tra il sacrificio della propria integrità personale e tra quella del soggetto che risulterà danneggiato dalla sua azione. Queste regole trovano nella condotta dolosa o colposa il proprio centro, colui che è danneggiato deve provare la condotta, la circostanza che quella condotta è dovuta a dolo o a colpa, il nesso di causalità e l’evento dannoso. Questo insieme di elementi costituiscono elementi che rendono gravoso l’onere della prova del danneggiato, per questo ci sono situazioni nelle quali si hanno risposte rinforzate da parte dell’ordinamento: la prima (2049 o 2052) è la responsabilità oggettiva, che nasce sulla base di scelte del legislatore che imputa la responsabilità al soggetto che ritiene più solido sotto il profilo della risposta in termini di erogazione del risarcimento del danno, oppure si realizza un inversione dell’onere della prova, dove si stabilisce una responsabilità e si attribuisce l’onere della prova di non aver potuto impedire il fatto al soggetto che è chiamato a risponderne. Nel nostro sistema il risarcimento del danno ha una funzione perequativa, totalmente ripristinatoria di un contenuto di utilità (debito di valore che deve essere tradotto in denaro). I danni risarcibili sono quelli prevedibili e imprevedibili. Altro aspetto fondamentale è il ricorso all’equità (per le situazioni nelle quali non vi può essere una stima precisa) che può quantificare sulla base di una valutazione, legata alla valorizzazione delle circostanze concrete. Questa è una misura che si lega ad una condizione di quantificazione operata dal giudice caso per caso, ma la legge secondo l’articolo 2058, consente al danneggiato di ottenere il risarcimento in forma specifica (ripristino della condizione iniziale anteriore al danneggiamento). Condizione che di rado si può realizzare, allora il risarcimento informa specifica diventa più teorico che pratico anche perché anche quando è possibile la legge consente al giudice di evitarlo se l’aggravamento della condizione del danneggiante è così forte da risultare sostanzialmente iniqua. Il credito da responsabilità civile si prescrive in 5 anni, laddove il credito per responsabilità contrattuale è di 10 anni.