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Scarica Appunti lezioni diritto privato 2 e più Appunti in PDF di Diritto Privato solo su Docsity! INTRODUZIONE AL DIRITTO DI FAMIGLIA : principi e regole DIRITTO DI FAMIGLIA NEL TEMPO Differenza fra una disposizione che prevedere un principio ( art.2 C) stabilisce il principio cardine della costituzione = solidarietà ( il principio ha un contenuto asseologico molto ampio ), non è costruita secondo uno schema ( problema di concretizzazione del principio che per avvenire deve verificarsi il caso concreto ) la norma di fattispecie al contrario è costruita secondo uno schema se si verifica A si applica B. La famiglia è un fenomeno sociale e non naturale , questa affermazione ha delle conseguenze nelle discussioni odierne. La famiglia è cambiata nel tempo Nel passato : Il matrimonio era subordinato ai singoli coniugi ( il matrimonio era qualcosa che stava sopra gli individui, era qualcosa in cui si poteva entrare ma non se ne poteva uscire prima della legge sul divorzio ) , dunque il matrimonio era più importante del colore dei coniugi I figli: erano legittimati solo se nati all’interno del matrimonio Il marito: era posto in una situazione di superiorità rispetto alla moglie e ai figli. non era un soggetto di diritto I costituenti erano influenzati dalle linee del tempo ( art.29 C = la repubblica tutela la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio ) questa disposizione e questo aggettivo naturale è stato interpretato nel senso che la famiglia non si aut monolite e dunque non si possa evolvere ma hanno voluto dire che la famiglia presiste allo stato ? davvero la famiglia si concentra e nasce solo nel matrimonio entrata in vigore della costituzione crea una rivoluzione con i fondamenti della famiglia ( art.29 comma 2 il matrimonio è ordinato all’ uguaglianza morale e giuridica dei coniugi) Il figlio adulterino non può essere riconosciuto dal coniuge che ha commesso adulterio ( perché l’obiettivo politico del legislatore era di mantenere la saldezza del matrimonio e dire ai consociati che il matrimonio è importante per lo stato perché è uno strumento per rendere la vita sociale più ordinata ) ( art.30 comma 1 rigetto di questa imposizione, diritto e dovere di mantenere i figli anche se frutto di adulterio , questi doveri nascono dalla procreazione anche se il figlio dalla legge non è riconosciuto è tenuto comunque a mantenerlo perché i doveri di un genitore non derivano dalla costituzione ma dalla nascita , ) oggi una legge che diversifica un figli nato nel matrimonio da quello nato al di fuori sarebbe dichiarato incostituzionale sulla base del principio di uguaglianza. Si fa riferimento ad altre fonti sotto-ordinate alla costituzione ma sopra- elevate alla legge ( art.117 comma 1 : il legislatore quando legifera non deve rispettare solo i vincoli derivati dalla costituzione ma anche quelli derivanti dall’unione europea sia del diritto internazionale, se dovessero essere violati dalla legge sarebbero considerati incostituzionali. il diritto europeo e internazionale hanno ampliato il diritto costituzionale ) Le fonti internazionali ci fanno capire che non è un fenomeno naturale, fermo , questo emerge dall’interpretazione della corte europea sulla carta CEDU ( art. 12 convenzione europea dei diritti dell’uomo = legato al diritto del matrimonio, la donna e l’uomo hanno il diritto di sposarsi , dunque il matrimonio è legato alla famiglia ) ( art.9 carta dei diritti fondamentali dell’U.E . Lo stato deve garantire il diritto di sposarsi e fare una famiglia , svincolando le due cose , e non menziona ne l’uomo ne la donna, si vede una diversità dal passato ) ( art.8 CEDU : sancisce il diritto al rispetto della vita privata e famigliare , non viene spiegato il concetto di vita famigliare, la corte europea dei diritti dell’uomo afferma che la vita famigliare non postula necessariamente la parentela o il coniugo, ma è una situazione di fatto che basa sulla stabilità del affetto reciproco, e assistenza morale e materiale. in Italia il legislatore messo alle strette da una sentenza dei diritti dell’uomo, non ha esteso il matrimonio a due dello stesso stesso ma ha creato l’unione civile legge 76 del 2016 perché sotto tutela come vita familiare) La legge 151/1975 riforma in modo omogeneo il diritto di famiglia attuando il principio di uguaglianza dei coniugi ( art.143 cc con il matrimonio marito e moglie acquisiscano gli stessi doveri e gli stessi diritti ) e pone l’obbligo da parte del legislatore di assicurare ai figli tutela giuridica e sociale , la condizione fra figli nati all’interno di un matrimonio e quelli extra matrimoniali si avvicinano nei anni ma si sovrappongono solo nel 2012. ( art. 315 c.c i figli hanno il medesimo stato giuridico 9 prima della legge del 2012 e della legge del 151/1975 si parlava di filiazione legittima e filiazione naturale ( rimangono delle differenze di disciplina , queste differenze oggi non esistano più grazie all’ era.315 c.c ) subentrano nuove leggi legge dell’adozione ( art. 184 / 19839) , legge dell’affidamento condiviso ( art. 54/2005) , il figlio ha diritto di mantenere un rapporto continuo con la madre e il padre ( art. 219/2012 disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali ) Azioni di stato = azioni volte a eliminare lo stato di figlio o costituire lo stato di figlio DIRITTO DI FAMIGLIA OGGI Tratto caratterizzante si passa dalla famiglia istituzione quindi come qualcosa che sta sopra i coniugi alla centralità del legame affettivo e dell’interesse concreto della prole minorenne. La giurisprudenza ha dato un contributo fondamentale nel valorizzare il valore affettivo 19/09/18 valorizzazione del valore affettivo: elemento caratterizzante del diritto di famiglia. 2988 ha riconosciuto il risarcimento del danno non patrimoniale subito dal partner superstite. convivente more iuxorio viene ucciso il superstite non può vantare alcuna rilevanza giuridica (diversamente era se fosse successo a un coniuge art.29: danno non patrimoniale per perdita della vita coniugale) La Cassazione non ha applicato una disposizione che contiene una fattispecie : il danno non patrimoniale deve essere risarcito anche art 2 della cost tutela le formazione sociali all’interno delle quali si realizza la propria personalità. Sentenza 2988 del 1994 sentenza 7 del 2014 coppia di convivente more uxorio dopo 10 anni il legame finisce. Avevano vissuto per 10 anni nella abitazione di lui e state fuori di casa lei cambiando la serratura impedendo il ritorno a casa. Poiché trattasi di convivenza more uxorio che diritti ha la persona che non era proprietaria della casa? non si può far lasciare la casa alla persona finche non trovi un’altra abitazione. corte costituzionale vietare alle persone dello stesso sesso di contrarre matrimonio viola il principio di uguaglianza ? tratti in modo diverso situazioni uguali? la corte cost dice no non viola MATRIMONIO -il matrimonio ha la prerogativa di costruire una famiglia? Si, il matrimonio è l’unico istituto previsto dal nostro ordinamento attraverso il quale si da luogo a una famiglia ma noi constatiamo però che esistono una pluralità di strutture familiari : non vi è solo il matrimonio ma le unioni civili e la convivenza di fatto (legge 76 del 2016). Convivenza di fatto è una situazione giuridica che riguarda sia le persone omosessuali che eterosessuali. le persone che convinto non vogliono sposarsi; quindi i conviventi di fatto non possono, perché non vogliono, beneficiare dello stesso statuto dei coniugi. Non vogliono gli effetti del matrimonio, vogliono essere più liberi sotto il profilo della fedeltà, non vogliono dare un • Incapace di intendere e di volere al momento della celebrazione del matrimonio: anche qui, l’azione non può essere proposta se c’è stata coabitazione di un anno da quando ha ripreso la pienezza delle facoltà mentali. VIZI DEL CONSENSO - violenza —>Il matrimonio può essere impugnano dai coniugi il cui consenso è stato estorto con violenza psicologica che è una minaccia di un male ingiusto e notevole. - Timore di eccezionale gravità —-> ti sposo perché in me consisteva un timore per cause esterne a me (es.mafia) - Errore può essere:
 - Errore sulla identità della persona—-> era molto frequente nel ’42, ad oggi no.
 - Errore essenziale su qualità personali —-> l’errore deve essere innanzitutto essenziale ovvero nel processo bisogna accertare che se il coniuge avesse conosciuto determinate condizioni non avrebbe contratto il matrimonio (es. malattia psichica o fisica, anomalia o devozione sessuale). Se vi è coabitazione per un anno dopo che è cessata la violenza, timore o quando è stato scoperto l’errore perde la possibilità di esercitare l’azione di separazione. 26/09/18 La simulazione è il fenomeno dell’apparenze giudica, cioè i soggetti fanno apparire qualcosa all’esterno che in realtà non vogliono (atto volto ad ingannare). Assoluta: non vogliono un contratto diverso ma non lo vogliono proprio. Il contratto simulato non produce effetti tra le parti. La simulazione esiste anche nel matrimonio: cioè le parti fanno apparire ai consociati la celebrazione del matrimonio, ma con l’intesa che tra di loro non ci sia alcun matrimonio. - Perché?Eludere in materia di immigrazione e cittadinanza, rifuggire a persecuzioni in altri paesi, ecc. Esiste anche la separazione personale tra coniugi simulata, per esempio per avere un carico fiscale inferiore. Il legislatore disciplina la simulazione, ma non struttura la normativa della simulazione in modo tale da rendere alle parti la vita facile (regime di sfavore in punto di prova della simulazione del contratto: parti possono provare la simulazione soltanto per iscritto). C’è un regime di sfavore anche nella simulazione di matrimonio, art 123 comma 2 c’è un anno di tempo per agire in giudizio contro la simulazione, sennò devono agire per separazione e poi divorzio. Se i soggetti che hanno simulato cambiano idea e dovessero vivere i presupposti del matrimonio, e coabitano come coniugi è come se si rinnovasse il loro volere e quindi il legislatore per venire incontro alle parti toglie l’azione di simulazione. - Che cosa i coniugi non vogliono con la simulazione? I coniugi non intendono adempiere agli obblighi derivanti dal matrimonio e al contempo non vogliono esercitare i diritti derivanti da esso, e questo elimina il matrimonio. L’accordo simulatorio consiste nell’escludere gli obblighi e i diritti derivanti dal matrimonio. Differenza simulazione contratto e simulazione matrimonio: la simulazione del contratto non si prescrive e non produce effetto tra le parti e non può essere sanato, mentre il matrimonio simulato finisce per produrre effetti tra le parti perché dopo un anno dalla celebrazione non lo puoi più impugnare e hai la possibilità di sanare il vizio coabitando come coniugi. Il matrimonio simulato dopo un anno dalla celebrazione il legislatore non lo considera più simulato perché non vi è più l’azione di simulazione. Modelli di separazione e divorzio dei coniugi. Unione civile e convivenza more uxorio. L’inadempimento dei doveri da parte di uno dei coniugi ha delle conseguenza giuridicamente rilevanti: la conseguenza più eclatante è in materia di addebito della separazione personale, art. 151 comma secondo. La separazione personale è uno status obbligatorio qualora non vi siano le cause che consentano di chiedere direttamente il divorzio (cause di rilevanza penale; art.3 del divorzio). Se non sussistano i casi per richiedere direttamente il divorzio deve richieder prima lo status di coniuge separato. Art 151 comma 2 stabilisce che se il giudice riceve da una delle due parti la domanda di addebito… Il presupposto dell’addebito è il mancato rispetto dei presupposti del matrimonio. Quali conseguenze ha l’addebito? - Perdita della capacità di succedere mortis causa, perché la separazione non scioglie il matrimonio, ma i coniugi non sono più tenuti ai doveri derivanti dal matrimonio. Se dovesse morire prima del divorzio i coniuge cui la separazione non è stat addebitata, a quest’ultimo non succede il coniuge addebitato. - Perdita del diritto di chiedere l’assegno di mantenimento cui ha diritto il coniuge separato privo adeguati redditi propri. Se il coniuge addebitato è quel coniuge privo di adeguati redditi propri rispetto all’altro, per effetto dell’addebito, non può chiedere l’assegno di mantenimento. Al coniuge addebitato non spetta il diritto all’assegno di mantenimento. Art 143 comma 1 è una norma attuativa dell’art.29 comma 2 della Costituzione: stabilisce che il matrimonio è ordinato sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. - Uguaglianza morale: rafforza il principio di uguaglianza, uguali su tutto. I coniugi sono sullo stesso piano, anche sul piano delle decisioni, non vi è una volontà che pesa di più. Con il matrimonio i coniugi hanno gli stessi diritti e doveri: obbligo di assistenza morale e materiale, obbligo di fedeltà, obbligo di coabitazione e obbligo di collaborazione nell’interesse della famiglia. Entrambi i coniugi sono tenuti in relazione alle proprie sostanze e in relazione alla propria capacita di lavoro professionale e casalingo è tenuto a contribuire ai bisogni della famiglia ( non solo attraverso esborsi economici, ma anche attraverso il lavoro casalingo). Tutto questo ha un peso sul contenuto dell’assegno di divorzio (art.5 comma 6). L’indirizzo della vita familiare : organizzazione della famiglia. Se i coniugi decidono che per il reddito alto di uno dei due coniugi, l’altro è meglio che si occupi del lavoro casalingo. Nel momento in cui il matrimonio si scioglie il coniuge casalingo è in grosse difficoltà. L’assegno di divorzio serve a riequilibrare la situazione economico patrimoniale che si sono squilliate in conseguenza delle scelte fatte in funzione dell’organizzazione della vita familiare; poiché il matrimonio è un’istituto fondato sulle scelte condivise, al momento dello scioglimento il matrimonio non può essere cancellato facilmente. Art.143- 144: doveri derivanti dal matrimonio. Art. 145 articolo inattuato poiché prevede l’intervento del giudice nella fisiologia del matrimonio, quando i coniugi non sono d’accordo sulla fissazione della residenza o altri affari essenziali. Comma 2 se il disaccordo concerne alcuni aspetti, il giudice può dare la sua solamente solo se è richiesta espressamente da entrambi i coniugi. Art 147: il matrimonio impone ad entrambi i coniugi di mantenere, istruire ed educare i figli. Il codice civile a differenza dell’art.30 Cost. aggiunge l’obbligo di assistere moralmente i figli (riforma 2012/2013). L’inadempimento di questo dovere ha delle conseguenze e suo comportare nei casi più gravi la decadenza della responsabilità genitoriale. I genitori non sono più titolari della potestà genitoriale, ma della responsabilità genitoriale. Perdono il potere di rappresentare il figlio, amministrare i beni (presupposti art.130). Di conseguenza dalla parte dei figli vi è il diritto di essere mantenuto, sostenuto moralmente ed essere istruito. Il genitore non può imporre al figlio la propria visione della vita, non può neanche intrecciare un rapporto con figlio al fine di modellare quest’ultimo a sua immagine e somiglianza. La responsabilità genitoriale è funzionalizzata all’interesse del minore. Art 315 bis con la riforma 2012/2013 per la prima volta il legislatore mette in evidenza i diritti del minore; prima non era presente una norma che li racchiudesse tutti. Contiene una disposizione che da vita ad uno Statuto dei diritti del minore. -Educazione, assistenza morale e istruzione, sono orientati dalle aspirazioni e inclinazioni personali del figlio. Il dovere di mantenere non cessa con la maggiore età, cessa invece la responsabilità genitoriale.Il mantenimento sussiste fintanto che il figlio sta percorrendo a sua strada per formarsi. Tale principio deve essere temperato da condotte irregolari o patologiche. Il diritto di mantenimento dipende dal caso concreto; il principio di fondo è che finché il figlio sta seguendo il suo percorso il mantenimento dve continuare, quando invece si presentano delle condotte irregolari e patologiche allora il mantenimento deve cessare. La filiazione è l’ambito del diritto familiare che ha inciso più radicalmente sui fondamenti della famiglia. Rappresenta l’ambito più formidabile attraverso il quale capire le novità del diritto di famiglia. UNIONI CIVILI Legge 76 del 2016, caratteristiche: 1) Ha una struttura piuttosto singolare, piuttosto che essere una legge composta da 69 articoli, è composta da un solo articolo ma con 69 commi. 2) Il legislatore inquadra le unioni civili all’interno delle formazioni sociali (Comma 1) 3) E’ stata modellata, con riferimento alla sua disciplina, sul matrimonio. 27/09/18 REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA Il regime patrimoniale riguarda i coniugi, ma anche i soggetti di unione civile. Anche i conviventi di fatto che formalizzano il loro rapporto attraverso una registrazione che la legge prevede, possono scegliere un regime della comunione legale con un contratto di convivenza. Istituti: 1) comunione legale 2) comunione convenzionale 3) fondo patrimoniale 4) impresa familiare: legge 76/2016 sulle unioni civili ha introdotto un nuovo art. 230-ter estendendo al convivente di fatto gli stessi diritti che matura il coniuge che presta in modo continuativo lavoro nell’impresa familiare. 1) COMUNIONE LEGALE La comunione legale è il regime patrimoniale legale; è quel regime che si applica in mancanza di una scelta contraria da parte degli sposi. Se gli sposi non scelgono un regime diverso da questo, si applicherà appunto la comunione legale ciò si evince dall’art. 159 c.c.. Le convenzione matrimoniali devono essere stipulate per atto pubblico, una forma prevista ad substantiam. Per essere opposte a terzi le convenzioni matrimoniali devono essere annotate a margine dell’atto di matrimonio. [Importanza di questa annotazione si vede nel fondo patrimoniale.] Atto di destinazione: si destina un patrimonio a un interesse meritevole di tutela (?). La comunione legale è disciplinata dagli art. 187 c.c. La comunione legale ha perso la sua giustificazione, nel 1975 è stata introdotta per proteggere la donna che era il soggetto economicamente più debole, ora non è più cosi poiché i soggetti che si sposano sotto il profilo economico sono equiparati. Quali sono i beni che cadono in comunione? Ci sono dei beni che cadono direttamente in comunione e altri che cadono in un momento successivo rispetto a quando sono stati prodotti e se in quel momento ci sono ancora (c.d comunione successiva ed eventuale). Cadono in comunione quando la comunione si scioglie. - Partecipa agli utili dell’impresa famigliare in proporzione di quantità e qualità del lavoro prestato ed ai beni acquistati 
 -  Diritti amministrativi 
 - Diritto di prelazione in caso di divisione dell’azienda e di divisione ereditaria Art 230 ter ( riguarda il convivente ) al convinte di fatto che presta stabilmente la propria opera all’interno dell’impresa dell’altro convinte gli spetta:
 - una partecipazione agli utili dell’impresa ed ai beni acquistati con essi 
 - Partecipazione agli incrementi dell’impresa non si applica a un contratto di lavoro subordinato o se esiste un rapporto di società SEPARAZIONE E DIVORZIO modelli di composizione della crisi coniugale = la separazione e il divorzio possono essere ottenuti sia con l’intervento del giudice sia senza ( rappresenta una forte novità per il nostro paese ) la legge che ha introdotto la separazione e il divorzio extra giudiziale è la legge 162 / 2014 ( lo scopo era degiurisdizionalizzazione ) questa legge non disciplina solo questo aspetto , è stata introdotta per portare fuori dal tribunale una seria di controversie , prevede un procedimento extra giudiziale per certe materie obbligatorio ovvero che re parti in lite non possono andare direttamente dal giudice senza essere passati prima Ada un procedimento extra giudiziale questo istituto si chiama negoziazione assistita ed è a pena della nullità della domanda giudiziale, sarà obbligatorio quando : ad es - per tutti i crediti non superiori a 50 mila euro e per altre facoltativo come in materia di separazione e divorzio ( nella legge 162 /2014 l’avvocato è obbligato a comunicare alla persona assistita la possibilità della negoziazione assistita ) La separazione tra coniugi può essere giudiziale o consensuale entrambi necessitano dell’intervento del giudice Modello Consensuale = è praticabile soltanto se entrambi i coniugi vogliono separarsi e sono altrettanto d’accordo sugli effetti della separazione , termina con un decreto ( 158 comma 1 ) si perfeziona con l’omologazione del giudice , è un procedimento rapido perché i coniugi presentano un ricorso congiunto in tribunale, si va in tribunale successivamente per l’omologa della sentenza consensuale dove il giudice nel caso ci fossero figli non può sindacare nel merito gli accordi che hanno raggiunto i coniugi. il giudice non è un organo chiamato a fare gli interessi del coniuge economicamente più debole ( art 158 comma 2 stabilisce che quando l’accordo dei coniugi relativo all’affidamento ore al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi , il giudice riconvoca i coniugi. Il giudice non può riformulare l’accordo ma ha uno strumento di coazione indiretta ( verso la modifica dell’accordo ) indicando ai coniugi le modificazioni che a suo giudizio andrebbero apportare all’accordo successivamente il giudice fissa un altro accordo per vedere se i suoi suggerimenti sono stati messi in pratica se così non fosse può rifiutare la separazione ) . se la separazione è consensuale con riguardo alle pattuizioni sui i figli il giudice ha potere di sindacarne il merito in caso diverso non può sindacare Modello Giudiziale di regolazione della crisi coniugale = nei casi diversi da quella per cui si richiede il modello consensuale entrambi i coniugi vogliono separasi ma non sono d’accordo sugli effetti (il giudice stabilisce gli effetti della separazione). 04/10/18 Art.151 presupposto della separazione è l’intollerabilità della continuità della convivenza e il presupposto della sussistenza di fatti che recano gravi danni all’educazione della prole. La Cassazione ha affermato che l’intollerabilità della convivenza si può presumere dalla domanda di separazione. Divorzio contenzioso: da parte di uno solo dei coniugi.
 Divorzio congiunto : da entrambi. Art.4 sulla legge del divorzio comma 16: il tribunale sentiti i coniugi verifica i presupposti di legge; il giudice accetta che si sia in presenza di uno dei casi di divorzio dell’art.3,… ADDEBITO DELLA SEPARAZIONE E’ un istituto volto a dare rilevanza giuridica alla colpa della fine del matrimonio. La crisi del matrimonio, deve essere attribuita ad uno soltanto e quindi deve avere un prezzo; quindi l’addebito. Il colpevole della crisi, è colui che ha violato dei doveri derivanti del matrimonio e deve essere provata (dimostrata in processo). Adulterio: sussiste quando il coniuge fa diventare un’altra persona il centro della sua dimensione affettiva. EFFETTI DELLA SEPARAZIONE - viene meno l’obbligo di coabitazione - vengono meno gli obblighi di fedeltà, assistenza morale e materiale, salva la perenne di un generico di rispetto reciproco - obbligo di collaborazione nell’interesse della famiglia e limitato ai doveri nei confronti dei figli - obbligo di contribuzione è sostituito da quello …(è scritto nella slide) ASSEGNO DI MANTENIMENTO Come quello di divorzio, ha un problema. La disposizione dell’assegno di mantenimento e quello di divorzio sono laconiche ovvero insufficienti a far capire a prima lettura a cosa deve essere parlamentato l’assegno di mantenimento e quello di divorzio.
 Cioè quale è la finalità dell’assegno di mantenimento? 
 Art.156 comma 1: regola gli effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra coniugi. Presupposto dell’assegno di mantenimento è quello che è il coniuge sia privo di adeguati redditi propri (che non economicamente autosufficiente); facciamo coincidere il mantenimento con gli alimenti perché gli alimenti spettano al soggetto che versa in stato di bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento. Il mantenimento dell’art.156 comma 1 è lo stesso dell’art. 433? la Corte di cassazione ha detto di no, ha fatti una distinzione tra l’assegno di mantenimento e l’assegno alimentare.
 Presupposto assegno di mantenimento sono due : inadeguatezza dei propri redditi per mantenersi e non deve essere addebitato la crisi del matrimonio (il colpevole non ha diritto all’assegno del mantenimento);
 Comma 3: resta fermo l’obbligo di prestare gli alimenti; il coniuge a cui è stato addebitato la separazione non ha diritto al mantenimento ma agli alimenti. Che funzione ha il mantenimento? Funzione di garantire un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio. 
 La norma sull’assegno di divorzio è molto simile; art.5 comma 6 della legge 898/1970 così si esprime il giudice tenuto conto di una serie di elementi; risponde l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando questo ultimo non ha mezzi adeguati o non può procurarseli per ragioni oggettive. La cassazione a sezioni unite dalla lettura dell’art.5 comma6, l’interpretazione del giudice è duplice perché prevede due fasi: - il giudice per valutarlo compara i redditi dei coniugi e se ce uno squilibrio deve capire se se il coniuge guadagna meno è in grado di avere un tenore di vita analogo a quello goduto in matrimonio; - qualificazione all’assegno, il giudice lo quantifica in basi ai criteri dell’art.5 comma 6 sono indotti dal “tenuto conto”: 
 A) condizione dei coniugaIe;
 B) ragioni della colpa;
 C) contributo economico dato da ciascuno dei coniugi alla condizione familiare tendendo conto della situazione patrimoniale di ciascuno e del reddito di entrambi. Novità:
 -art.5 comma 6 non disegna due fasi, ma soltanto una 
 -l’assegno di divorzio non ha funzione solo assistenziale ma innanzitutto una funzione equativa compensativa. Art.337 bis e seguenti: riguardano i rapporti tra i genitori e i figli. 10/10/18 Questi assegni costituiscono gli effetti patrimoniali della separazione dei coniugi. Effetti della separazione e divorzio riguardo ai rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli Art.155 ci rimanda a una disciplina contenuta nel capo secondo del titolo 9,si razionalizza una disciplina di rapporti tra genitori e figli. Sono art. che si applicano tanto alla crisi coniugale tanto alla crisi tra conviventi di fatto, che è la maggioranza dei casi in italia. Conviventi di fatto sono assoggettati se hanno figli a questi articoli. - Ciascuno dei genitori quanto deve corrispondere all’altro per il mantenimento del figlio? 
 Deve essere corrisposto non al figlio minorenne ma all’altro genitore. La crisi dei genitori mette a rischio i diritti dei figli che sono stati precisati in una unica disposizione del codice civile per effetto del decreto legislativo del 2013 che razionalizza la posizione giuridica dei figli rivendicando i diritti.Oggi si parla di un vero istituto normativo dei figli: art 315 comma 1 bis stabilisce il figlio ha diritto di essere mantenuto educato e istruito e assistito moralmente dai genitori. 
 Comma 2: il figlio ha diritto di crescere in famiglia e avere rapporti significativi con i parenti in caso di crisi. Il legislatore nel 2013 ha voluto rafforzare la condizione giuridica dei figli a fronte della crisi dei genitori. Infatti la disciplina oggetto della nostra analisi 387 bis e ss., riguarda l’es. della responsabilità genitoriale a fronte di certi fatti quali la separazione, scioglimento del matrimonio, divorzio in generale, figli nati fuori dal matrimonio. Questa normativa inizia con l’art comma 1 con l’identificazione dei diritti del figlio nella crisi e poi dopo il legislatore ci dice con quali strumenti ha voluto attuare questi diritti. Diritti: mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori (tempo paritario), ha diritto di ricevere educazione … , ha diritto di conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed con i parenti. 
 - Quale è l’istituto che il legislatore ha scelto per attuare questi diritti? Affido condiviso. AFFIDO CONDIVISO
 Il giudice, di fronte a una domanda di separazione o di divorzio, valuta prioritariamente la possibilità che i figli siano affidati ad entrambi i genitori. 
 Cosa comporta l’affidamento condiviso? 
 - Tempi più o meno paritari dell’affidamento del figlio presso entrambi i genitori; 
 - Esercizio (e titolarità, in ogni caso di affido) della responsabilità genitoriale in capo ad entrambi;
 - Figlio nato fuori dal matrimonio: serve un atto giuridico, ovvero il riconoscimento cioè un atto di natura privata con il quale il genitore si attribuisce la maternità o la paternità. (Art. 134)
 Il riconoscimento può essere effettuato dopo la nascita con una apposita dichiarazione che viene resa davanti all’ufficiale dello stato civile o con una dichiarazione contenuta in un atto pubblico (attraverso il notaio). 
 La disciplina del riconoscimento è una disciplina articolata e contenta nell’art. 250: bisogna, innanzitutto, fare due distinzioni: 1. se il figlio ha computo o meno 14 anni: (comma 2) se un soggetto vuole riconoscere il proprio figlio ma questo ha 14 anni, non è possibile fare il riconoscimento senza il consenso del figlio (la volontà del minore è decisiva, anche se essa è illogica). Se il figlio non ha compiuto 14 anni, non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che lo ha già riconosciuto. Il giudice se il diniego del consenso sia fondato o meno, se risulta infondato emana un provvedimento sostitutivo del consenso mancato: il giudice è protettore degli interessi del minore.Il penultimo comma: se il minore ha 12 anni deve essere sentito dal giudice, anche se ha meno di 12 anni ma solo se il giudice lo ritiene capace di discernimento. 2. che attiene alla presenza o meno, nel momento in cui si riconosce, di un altro riconoscimento: Per far valere i diari del figlio occorre far valere la costituzione dello stato di figlio. Art.269 in ogni caso in cui non si può proporre l’azione giudiziaria di paternità, in cui lo stato di figlio non si può costituire, il figlio può ricorrere per richiedere il mantenimento. il giudice già nel procedimento potrebbe dir che egli ammetta il non riconoscimento ma che gli obblighi a versare il mantenimento.
 I diritti del figlio sono diritti che sorgono in conseguenza della nascita:
 - piano della nascita di diritto;
 - piano della possibilità di far valere tale diritto; 24/10/18 AZIONI DI STATO 1) Vengono in rilievo quando lo stato di figlio è stato costituto falsamente, quindi deve essere eliminato; per eliminarlo bisogna agire in giudizio con le azioni di stato. Viene in rilievo disconoscimento della paternità, contestazione dello stato di figlio e impugnazione del riconoscimento del difetto di veridicità. 2) ma viene in rilievo anche quando lo stato di figlio doveva essere costituito ma non lo è stato. Viene in rilievo il reclamo dello stato di figlio o la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità. - Riforma 2012/2013 (che ha introdotto il principio di unicità del figlio) non è intervenuta sulle azioni di stato nel senso di prevedere una sola azione a seconda che si debba contestare lo stato di figlio o costituirlo, ha lasciato l’impianto precedente, che era cosi strutturato: azioni che si potevano esercitare solo verso un figlio costituito a libello matrimoniale ed altre che riguardava il figlio fuori dal matrimonio. Le azioni di stato ruotino intorno all’asse del legame biologico che è il fondamento della filiazione (su che basi si costituisce lo stato di figlio? sullo stato biologico), viene in rilievo perché c’è o non c’è il legame biologico. La disciplina delle azioni di stato non è attenta soltanto all’esistenza o meno del legame del biologico (alla verità della filiazione), ma esprime più compiutamente un certo equilibrio tra un favor veritatis e il valore della certezza dello stato di figlio e quindi del mantenimento dello stato di figlio pur falso. Sono due valori in equilibrio: il primo è quello della verità, l’ordinamento non può tollerare stati di figlio falsi, ma a volte l’eliminazione dello stato di figlio falso ma a danno del minore che ha creduto che tizio fosse suo padre. Il legislatore ha cercato di trovare un equilibro tra la veritatis e il diritto di figlio a mante lo stato di figlio. Dal momento in cui il padre lo scopre, inizia a decorrere il tempo di prescrizione. Con riferimento all’azione di disconoscimento della paternità è l’azione prevista per superare la presunzione di paternità, questa azione che può essere esercitata dal presunto padre, dalla madre e dal figlio (legittimati attivi). Può essere esercita sempre? No.
 Art. 244: L’azione di disconoscimento da parte: - della madre può essere fatta entro sei mesi dalla nascita o da quando è venuta a sapere dell’impotenza del padre (azione non imprescrittibile); - il marito può disconoscere il figlio entro un anno che decorre dal giorno della nascita o da quando scopre l’adulterio o l’impotenza. Accadeva molto spesso che il marito scopriva una della propria impotenza, molto dopo la nascita del figlio e da lì decorreva un anno per agire in giudizio. Però, in questa situazione, il padre cerca di affermare la verità e la propria identità personale; prima nessuno criticava ciò oggi si con la riforma del 2012/2013. Il fondamento della filiazione siamo sicuri che si solo il legame genetico o può essere anche stare nel rapporto consolidato tra padre e figlio pur non essendolo? Principio dell’interesse preminente del minore: quando l’interesse del minore si scontra con un altro interesse, il legislatore deve dare il giudizio tendendo conto dell’interesse preminente del minore. D.lgs. 154/2013: attenuta la prescrizione dell’art. 244 comma 2. Infatti, art. 244 comma 4: l’azione non può essere, comunque , proposta oltre cinque anni dal giorno della nascita. Garantire il diritto del figlio alla conservazione del proprio stato. Questa regola non vale nel caso in cui il marito non si trovava nel luogo della nascita, poiché decorre dal suo ritorno. FILIAZIONE NATA FUORI DAL MATRIMONIO Riconoscimento falso: non bastato sul legame genetico. Impugnazione riconoscimento per difetto della veridicità. Prima della riforma 2012/2013 era imprescrittibile. Art.263 comma 3: riconoscimento impugnato dal padre, figlio e da chiunque ne abbia interesse (anche il padre vero). Azione di prescrizione: un anno termine che decorre dall’annotazione nell’atto di nascita o dal giorno che ha avuto conoscenza dell’impotenza.L’azione non può essere, cmq, proposta oltre cinque anni dall’annotazione. Art. 244 comma 6 : legittimato all’esercizio dell’azione è anche il curatore speciale nominato dal giudice, se ha 14 anni. Se ne ha meno di 14, dal pubblico ministero o dall’altro genitore. ADOZIONE Contenuta in una legge speciale 184 del… viene intitolata diritto del minore ad una famiglia (prima di tutto alla famiglia di origine). 
 Caso in cui la famiglia non c’è, o perché i genitori sono morti oppure perché la madre ha il diritto di non essere nominata nell’atto di nascita. Lo stato consente alla donna che ha partorita il diritto di non essere nominato e quindi di abbandonare il figlio; il figlio non può agire con l’azione di riconoscimento della maternità. Perché si è dato questo diritto alla madre? Il legislatore ha riconosciuto questo diritto a tutela della salute della donna e a tutela della salute del nascituro. Adozione internazionale (riguarda il minorenne) Adozione piena del minorenne, principi fondamentali: - l’adozione quale extrema ratio: per evitare che il minore in stato di abbandono cerca di far si che la famiglia in difficoltà… Si prende il minore si affida ad una famiglia o comunità con un tempo max che può essere prorogabile una sola volta per far si che la famiglia d’origine venga aiutata nella sua difficoltà. Se il minore si affeziona alla famiglia affidataria? Il minore torna nella famiglia di origine che ne è della famiglia precedente, avrà dei rapporti anche con loro tot. volete alla settimana. - bigenitorialità: non ha una attuazione inderogabile, in tanto perché abbiamo l’adozione in casi particolari, non necessariamente diversità di sesso tra i genitori. Art.25 comma 4 una coppia di coniugi fa domanda di adozione, è un procedimento piuttosto complesso che vede tre momenti distinti: la dichiarazione di affidabilità, affidamento pre adottivo e sentenza di adozione. Stabilisce che s uno dei coniugi muore o diventi incapace di intendere e volere, durante la fase pre adottiva, l’adozione può negli interessi del minore può essere ugualmente disposta a istanza dell’altro coniuge. Ovvero attraverso u a istanza l’altro coniuge può dichiarare di volerlo in adozione comunque. Comma 5: se durante l’adozione vi è una separazione dei coniugi, l’adozione può essere disposta nei confronti di uno solo o entrambi, nell’esclusivo interesse del minore qualora un coniuge o i coniugi ne facciano richiesta.
 Art.11 della legge sull’adozione stabilisce che il primo step della adozione è la dichiarazione dello stato di affidabilità, il giudice non può dichiarare lo stato di adottabilità se dall’indagine che egli ha compiuto risultano esistenti parenti entro il 4 grado che abbiano rapporti significativi con il minore. Quindi il legislatore preferisce che il minore rimanga in famiglia piuttosto che essere dichiarato in stato di adottabili, in quanto consisterebbe nella “cancellazione” della famiglia precedente. Il tribunale dei minorenni dichiara stato di adottabilità solo ose no ci sono parenti di quarto grado e se non è stata fatta domanda di adozione in casi particolari.Il tribunale non può disporre l’adozione piena in caso di parente entro il 4 grado, se non è parente può chiedere l’adozione in casi particolare ai sensi dell’art 44A; stabilisce che i minori possono essere adottati da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al 6 grado o unite al minore da preesistente rapporto stabile e duraturo con il minore. - rapporti effettivi consolidati - volontà dell’adottando: il suo consenso 25/10/18 Adozione dei maggiorenni disciplinata dal codice civile e quella dei minorenni che è disciplinata dalla legge 184/1983. Bisogna distinguere all’interno dell’adozione dei minorenni tra: - adozione piena : come se l’adottato fosse nato in costanza di matrimonio, cessano del tutto o i rapporti dell’adottato con la famiglia d’origine, non può entrare nelle nuove dinamiche di famiglia del figlio. Art.27 comma 1. I coniugi che adottando è come se avessero avuto un figlio in costanza di matrimonio.Affidamento del minore può avere due esiti: 
 a) positivo: vuol dire che il minore è tornato nella famiglia di origine; legge 173/2015 intitolata “diritto alla continuità affettiva”: prima di questa legge i genitori affidatari, in caso di esito negativo non potevano fare richiesta di adozione.Questa legge stabilisce che gli affiatati possono fare domanda di adozione purché siano sposati.
 b) negativo 
 
 Per i maggiorenni art.300 c.c.:…. adozione dei maggiorenni non determina …vincolo di parentela sussiste ancora, giuridicamente ha due famiglie. - adozioni in casi speciali: art.300 per i minorenni. Art.55 richiama appunto l’art.300.Viene prevista per valorizzare i rapporti affettivi già esistenti - adozione internazionale Adozione piena e in casi speciali producono effetti diversa per quanto riguarda l’estensione della parentela che si instaura con l’adozione. COMPITI DEL SERVIZIO SOCIALE 31/10/18 LA GENITORIALITA’ SOCIALE Si inserisce in contesto più ampio: è stato introdotto il divorzio e il mutamento del contesto sociale ha portato a formarsi di certe famiglie accanto al modello matrimoniale. - Famiglie monoparentali: dove vi è un solo genitore; - Famiglie omogenitoriale: con coppia omosessuale con più figli; - Convivenze di fatto: coppie etero o omosessuali costituite al di fuori del matrimonio; - Unioni civli: nuclei che sorgono foto lo scioglimento di una precedente unione. Non xi sono per lo più previsioni normative, ci sono per le unioni civili e disposizioni per le convivenze di fatto. Questi contesti familiari hanno una protezione costituzionale da parte dell’art.2 come formazioni sociali.Si creano nuovi problemi giuridici. comprendono l’universalità o una quota di beni del testatore. Le altre disposizioni (che non attribuiscono universalità o quota) sono a titolo particolare e attribuiscono l’eredità al legatario: “lascio a tizio la piena proprietà…, lascio a caio la quota 1/3 della quota ecc..” Nuova disposizione con la legge sul femminicidio: legge n.4/2018 intitolata “modifiche al codice di procedura penale e altre disposizione a favori di orfani per crimini domestici”. Il coniuge A uccide il coniuge B, si apre la successine mortis causa di B chi è chiamato all’eredità? l’omicida è chiamato all’eredità e accetta l’eredità, art.463-bis “sospensione dalla successione”: il coniuge indagato di omicidio, è sospeso dalla successione. Il legislatore ha introdotto questa disposizione senno valeva ciò che si era detto in precedenza. Accettazione dell’eredità Ci sono due tipi di accettazione dell’eredità, dove la differenza sta nel diverso tipo di accettazione stessa. - semplice: modi attraverso i quali si può accettare; espressa o tacita.E’ espressa quando il chiamato all’eredità in un atto pubblico o in una scrittura privata dichiara di accettare l’eredità; diversamente vale per l’accettazione tacita dell’eredità poiché presenta qualche problema. Si ha innanzitutto quando il chiamato all’eredita compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare.Non si verifica, quindi, espressamente; ma compie un atto che solo l’erede potrebbe compiere. 
 Art 477: la donazione, la vendita di un bene ereditario postula l’accettazione dell’eredità. 
 Art.478: rinuncia che importa accettazione. La rinuncia qualora sia fatta dal chiamato all’eredità, verso un corrispettivo, importa accettazione.In realtà non è che rinuncia alla propria chiamata, ma ne fa motivo comunque di lucro e la legge lo considera erede.
 Problema: ma l’accettazione tacita opera soltanto se colui che compie quell’atto che postula necessariamente la volontà di accettare, è consapevole dell’effetto dei quell’atto o questo può dire di aver riscosso il canone di locazione ma non di non voler disporre l’eredità. Quindi l’accettazione tacita postula la consapevolezza dell’effetto, …(?) - con beneficio di inventario (art.484) : l’erede risono de dei debiti ereditari nei limiti dell’attivo ereditario . Quando il chiamato all’eredita decide di accettare con beneficio di inventario quando egli ha il sospetto che ci siano debiti ereditari; non vuole rischiare nella situazione in cui i debiti ereditari siano superiori all’attivo ereditario. Essa fa si che rimanga distinto il patrigno io del defunto da quello dell’erede (art.490 comma 1) ; alla separazione del patrimonio del defunto da quello dell’erede consegno determinati effetti (art.490 comma 2)
 1) impossibilità di confusione;
 2) erede non è tenuto a pagare i debiti ereditari e dei legati oltre i beni da lui pervenuti ;
 3) tra i creditori dell’erede e quelli del de chiuso, prevalgono quelli del de chiuso. Essendo patrimoni rimasti separati, i creditori dell’erede non possono beneficiare del patrimonio ereditario.
 Non esiste l’accettazione tacita con il beneficio di inventario, ma si può accettare solo in modo espresso. Questa accettazione deve esse inserita nel registro delle successioni, che è tenuto nel tribunale del luogo in cui si è tenuta l’accettazione.Facendo l’inventario si ha la contezza dell’attivo, ovvero ciò che ha lasciato il testatore, e quali sono i termini ereditari. Se ci sono i termini vanno pagati i testatori; ci sono re modi per adempiere alle obbligazioni ereditari, quindi tre tipi di liquidazioni:
 - liquidazione individuale: modo più semplice per il pagamento dei creditori; ovvero l’erede paga via via che si presentano i creditori, mostrando i loro crediti; se pero entro un certo termine se un creditore fa opposizione, la liquidazione va effettuata in altri termini ovvero si procede con una liquidazione concorsuale;
 -Liquidazione concorsuale: si presenta se un creditore fa opposizione alla liquidazione individuale;
 -Gestione dei beni de i creditori (art.507): se non è scaduto un determinato termine l’erede può lasciare. La legge distingue due tipi di chiamati: - chiamato che è nel possesso dei beni ereditari il chiamato all’eredità che a qualsiasi titolo è nel possesso dei beni ereditari deve fare l’inventario dell’eredità entro tre mesi dall’apertura della successione; se non lo fa il chiamato all’eredità diviene un erede puro o semplice. Se invece fa l’inventario scatta un altro obbligo: ha 40 giorni di tempo use accetta o meno l’eredità; se fa decorrere questo tempo l’ordinamento lo considera un’erede puro o semplice - chiamato che non è in possesso dei beni ereditari: egli ha 10 anni per decidere se accettare o con beneficio di inventario o come erede puro e semplice. Se egli decide di accettare con beneficio di inventario, entra nel possesso nei beni ereditari e dal giorno dell’accettazione, entrando in possesso dei beni ereditari, ha tre mesi per fare l’inventario, rendendolo quindi pubblico. Se invece prima fa l’inventario, una volta che l’ha terminato deve dichiarare se accetta o meno entro i 40 giorni successivi dopo il compimento dell’inventario. Separazione dei beni dei defunto da quali dell’erede E’ una separazione che vien chiesta dai debitori del de cuius. Per capire questo istituto va fatta una premessa: uno degli effetti dell’accettazione in beneficio di inventario. 
 Art.490 comma 3: i creditori dell’eredità e i legatari hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fonte ai creditori dell’erede. art.514 14/11/18 RINUNCIA ALL’EREDITA’ Quando si apre la successione mortis causa il soggetto chiamato può accettare o rinunciare all’eredità. La rinuncia all’eredità, diversamente dell’accettazione che può essere anche tacita, è un atto formale. Art.519: la rinuncia all’eredità deve farsi con una rinuncia fatta dal notaio oppure ricevuta dal cancelliere del tribunale del luogo dove si è aperta la successione. E’ un atto che non ammette né termine né condizione, va ricondotta alla categoria degli atti legittimi. Chi rinuncia all’eredità viene considerato come se non fosse mai stato chiamato, ha effetto retroattivo quindi cancellala delazione, come se non fosse mai esistita. Il chiamato che ha rinunciato all’eredità può trattenere i legati rivolti a suo favore dal testatore. Il chiamato all’eredità che rinuncia all’eredità può trattenere la donazione nei limiti in cui non si lede la quota indisponibile. Art.521 comma 2: stabilisce che il rinunciante può trattenere la donazione o domandare il legato (il legatario deve domandare il legato all’eredità) fino a concorrenza della porzione disponibile. 
 Se non ci fosse stato questo comma sarebbe sorto il dubbio che anche il legato sorto a suo favore sarebbe posto nel nulla, perché se la rinuncia cancella la delazione vuol dire che cancella la chiamata alla successione di quel soggetto. Art.522 introduce il problema della delazione successiva perché chi denuncia alla eredità fa posto al chiamato al successivo. Si pone quando il chiamato all’eredità è fuori gioco. Nelle successioni legittime la parte di colui che rinuncia si accresce a coloro che avrebbero concorso con il rinunciante. Nelle successioni legittime la quota del rinunciante si accresce alla quota dell’altro, salvo che operi la rappresentazione. Gerarchia degli istituti .. se la successione è aperta ex testamento, la sostituzione è un istituto che può essere presente solo nel testamento, perché è una disposizione scritta del testatore, che indica il delato successivo. Art.524 affronta il problema delle conseguenze della rinuncia all’eredita sui creditori del chiamato, il chiamato che rinuncia all’eredità può fare un torto ai suoi creditori.Il legislatore pone uno strumento al creditore: impugnatore della rinuncia dell’eredità al fine di farsi autorizzare ad accettare l’eredità nel nome e nel luogo del rinunciante.” Se taluno rinuncia benché senza prove a una eredità con danno dei suoi creditori questi possono farsi autorizzare …. al solo scopo di soddisfarsi sui beni ereditari”. I presupposti non sono indicati da questo comma, ma sono stati ricavati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, dal fatto che la rinuncia all’eredità deve provare un danno ai creditori. Le condizioni dell’azioni quali sono? Provare che l’eredita aveva un attivo superiore al passivo. Accettare in nome dell’altro gli affetti si producono sul patrimonio del rappresentato. Il creditore accetta l’eredita al solo scopo di soddisfarsi sui beni ereditari (ciaooooooo).Il creditore che accetta l’eredità non diventa erede, perché accetta esclusivamente per soddisfarsi sui beni ereditari. Se hanno un credito di 20, si soddisfano prendendo beni fino a un valore di 20. Art. 525 consente di fare una distinzione tra l’accettazione dell’eredità e la rinuncia all’eredità perché l’accettazione dell’eredità non si può revocare vale il principio di origine romanistica, per cui il legislatore è interessato ad avere un erede, senza erede non c’è un continuatore dei rapporti giuridici. Non è revocabile perché il legislatore non ti fa uscire dallo stato di erede, ma ti fa uscire dalla posizione di non erede, con la revoca della rinuncia. A condizione che non sia prescritta, e i delati successivi non abbiano accettato l’eredità. La rinunzia può essere impugnata solo per violenza e dolo, non per errore. Il legislatore previene comportamenti opportunistici da parte del rinunciante, salvo l’errore ostativo. SOSTITUZIONE, RAPPRESENTAZIONE E ACCRESCIMENTO Sostituzione Ci sono due tipi di sostituzione: - ordinaria: art.688-691 c.c.: la sostituzione ordinaria si ha nel caso in cui il testatore è preoccupato che il primo chiamato non possa o non voglia accettare.Bisogno di di predisporre una predisposizione. (APPUNTI LUISA). Con la sostituzione ordinaria, abbiamo una delazione che da un soggetto è disposta verso un altro soggetto - fedecommissaria: beneficiano dell’eredità sia il primo chiamo che il secondo.In questo caso il genitore, o il discendente, o il coniuge dell’interdetto istituiscono rispettivamente il figlio, il discendente o l’atro coniuge interdetto che erede, con l’obbligo a carico dell’i verdetto di conservare e di restituire alla sua morta i beni ereditari a favore della persona che sotto la vigilanza del tutore hanno avuto cura dell’interdetto (grave abituale infermo di mente). L’interdetto non può disporre dei beni ereditari come se ne fosse il proprietario, in quanto ha perso la capacità do agire, ma solo attraverso previa autorizzazione giudiziale può acquistare o vendere come disciplinato dall’art.694,c eh infatti disciplina l’alienazione dei beni da parte dell’interdetto. Rappresentazione E’ un istituto che in materia di successione testamentaria è al secondo posto, ovvero opera solamente se vi è sostituzione; invece in ambito di rappresentazione essa si torva al primo posto. La rappresentazione consente ad un soggetto di subentrare, sotto il profilo della chiamata all’eredità ,nel luogo e nel grado di un altro soggetto. La rappresentazione consente ai discendenti di colui che non possa o non coglia accettare l’eredità, di accedere al grado di chi non ha accettato. Opera sia in linea retta che in linea collaterale, sempre facendo subentrare i discendenti o del figlio del chiamato all’eredità, o del fratello del chiamato all’eredità che non può o non vuole. Il problema si è posto con riferimento al coniuge del de cuius rispetto ai figli solo del coniuge del de cuius. Accrescimento Art.674 ss. Accrescimento è la terza possibilità di avere un chiamato ma non è la estrema ratio perché vi possono essere casi in cui non sussistono neanche i presupposti per avere l’accrescimento. L’art. finale è l’art. 677, che disciplina il caso in cui non operi l’accrescimento; ovvero se non c’è nessuno si chiama lo Stato, con la particolarità che lo stato non risponde dei debiti. L’accrescimento può operare solo se abbiamo soggetti che concorrono alla successione mortis causa. Presupposti dell’accrescimento: - coniutio verbis: gli eredi sono stati istituiti con uno stesso testamento; sono stati istituiti: o senza istituzione di parti o in parti uguali - coniutio persone non sono interdette.
 La sostituzione fedecommissaria è una fattispecie eccezionale: le disposizioni che la regolano sono di carattere eccezionale, dimostrato dall’art.682 ultimo comma, per cui stando a questa norma non può riguardare l’inabilitato.
 Art.411 ultimo comma stabilisce che il giudice può estendere al beneficiario dell’amministrazione di sostegno effetti limitazioni o decadenze previste da disposizioni che riguardano l’interdetto. Questa norma è carente con il principio della minore limitazione possibile della capacità di agire.L’interdetto non può fare testamento, quindi la legge prevede una limitazione all’interdetto, beneficiario dell’amministrazione di sostegno può redigere testamento. Il giudice sulla base dell’art.411 potrebbe estendere al beneficiario disposizioni che sono previste per l’interdetto. E’ possibile che il testatore istituisca il beneficiario e gli sostituisca il soggetto che si è preso cura di lui. Occorre, cmq, che il testatore si sia procurato un provvedimento giudiziale. Sentenza del tribunale di Bologna del 9 ottobre del 2018, qui l’avvocato ha assistito male un soggetto in quanto: il padre con un figlio disabile al quale è stato assegnato un’amministratore di sostegno; l’amministratore era un soggetto diverso dal padre; il padre vuole istituire erede il figlio attraverso la sostituzione fede commissaria, ma gli viene negata. Si rivolge quindi al tribunale per chiedere di invertire l’amministrazione di sostegno in interdizione, al fine di istituirlo come erede. Il tribunale gli risponde che non si può convertire all’amministrazione di sostegno per comodo; si può istituire un soggetto interdetto se è l’unica misura possibile per garantire una codrione giusta al soggetto. Tale soggetto tuttavia risultava adeguatamente protetto dall’amministrazione.
 
 I beni: l’istituito può godere dei beni assegnati, ne ha la libera amministrazione; ma non ne può disporre (Art.694). Non li può vendere, salvo il caso della utilità evidente dell’operazione ma previa autorizzazione giudiziale. In caso di morte dell’istituito, l’eredità si devolve al sostituto. Il sostituto mortis causa non all’istituto ma all’originario de cuius. Sebbene ci sia questa estensione degli istituti, la isoclina della sostituzione fedecommissaria da anni veniva ritenuta insufficiente al fine di assicurare una adeguata protezione ai soggetti disabili.
 Legge 112/ : è entrata nel dibattito pubblico. E’ una legge importante, conosciuta con la denominazione “dopo di noi”; intitolata “disposizione in materia …“ : tutela chi non ha sostegno materiale, o chi si appresta a essere privo di sostegno materiale. Questa legge prevede degli istituti che consentono alla famiglia di blindare il patrimonio familiare e a far i che questo patrimonio venga utilizzato per il benessere del disabile.Riguardo questo, è un punto che non realizza la sostituzione fedecommissaria. 
 La legge prevede i seguenti istituti: - Il trust: (costituisce i beni ad un trust) - La costituzione di un fondo speciale e la previsione di un contratto di affidamento fiduciario; - I vincoli di destinazione (atto di destinazione art 2645 ter, per un periodo non superiore ai 90 anni); l’atto di destinazione consiste nel destinare certi beni del proprio patrimonio al soddisfacimento di un’interesse meritevole di tutela e può essere attuato solo per i beni immobili o mobili registrati. Quando si applicano questi atti, sono esonerati dall’imposta sulle successioni e donazioni e la finalità può essere esclusivamente quella di garantire l’inclusione sociale. Il disabile grave non è solo l’interdetto. L’art. 1 comma 2, della legge: stabilisce che lo stato di disabilità grave dell’art. 3 comma 3 della legge 104/1992 stabilisce quando quella condizione è grave; la patologia diventa grave quando abbia ridotto l’autonomia personale in modo da rendere necessario un’intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera di quella persona. La legge 112/2016 prevede un termine finale per gli istituti precedenti che è la data della morte della persona con disabilità grave. E’ l’atto istitutivo che deve stabilire la destinazione del patrimonio lesivo. Si deve quindi dire a chi questi immobili saranno destinati quando il disabile muore. -Cosa accade in senso di premorienza del disabile rispetto al genitore? La legge se ne occupa all’articolo 6, comma 4: i beni tornano al disponente. -Cosa vuole fare il testatore quando dispone del testamento in sostituzione? Art. 551: il legislatore da la possibilità al testare di soddisfare i diritti attraverso il legato; si può dire che il testatore mira a soddisfare il legittimario attribuendogli un bene specifico, che corrisponde alla quota che gli spetta per legge, senza istituirlo erede. Il legittimario, quando is apre la successione, può o rinunciare al legato o chiedere la legittima. Il legittimario può decidere di conseguire il legato; in quest’ultimo caso il legittimario legato non acquista la qualità di erede(1’effetto) e perde il diritto di chiedere il supplemento qualora dovesse emergere che il valore della cosa legata sia inferiore alla quota di riserva (2’effetto). Questo articolo inoltre dice che il testatore può disporre un legato in sostituzione di legittima con diritto al supplemento; questo consente al legittimario legatario di pretendere altri beni ereditari conservando il legato in sostituzione di legittima. C’è una questione molto dibattuta in dottrina: se il legittimario in sostituzione di legittima con diritto di chiedere un supplemento attribuisca la qualità di erede. Art. 551.2: ‘se preferisce di conseguire il legato perde il diritto di chiedere un supplemento e non acquista la qualità di erede. Questa disposizione non si applica quando il testatore ha espressamente attribuito al legittimario la facoltà di chiedere il supplemento.’ (il supplemento lo chiedi con la petizione di eredità). 28/11/18 Art 737 cc stabilisce che certi soggetti quando concorrono tra di loro devono effettuare la collazione. La donazione è un contratto. 2 sono gli elementi che caratterizzano il contratto di donazione, lo spirito di liberalità e l’arricchimento di un altro soggetto che è il donatario. Lo spirito di liberalità è la causa del contratto di donazione, che non coincide con il motivo. Postula l’intento di non voler alcun corrispettivo dal contratto di donazione. La donazione non va confusa con i negozi gratuiti e con l’obbligazione naturale. L’arricchimento attraverso la disposizione di un diritto, oppure assumendo una obbligazione. La donazione può essere sia diretta che indiretta. Indiretta quando lo scopo liberale di arricchire un’altra persone si raggiunge avvalendosi di un contratto che ha …. Ci sono donazioni particolari che sono le donazioni che si sono caratterizzate da una giustificazione particolare, remuneratoria, obnuziale, modale. La donazione può essere revocata. Due casi di revoca di donazione, ingratitudine del donatario e sopravvenienza di figli. Per ingratitudine, nei casi previsti all’art. ….., e nel caso di ingiuria grave verso il donante. Entrambi i casi necessitano di una domanda giudiziale. La donazione è un contratto tipico molto importante: è un accordo tra due parti, donante e donatario, seguendo le regole formative di proposta, accettazione ecc. due elementi sono l’animus donandi, che si identifica con la causa donandi, una causa tipizzata di controllo dell’autonomia delle parti. Esistono altre cause, causa di garanzia. La funzione donativa è peculiare del nostro ordinamento, abbiamo tutta una serie di attribuzioni patrimoniali che possono realizzare anche tramite strutture diverse questa peculiare funzione, con l’effetto che a queste attribuzione si dovrà applicare la disciplina della donazione. La donazione in quanto negozio peculiare si giustifica nella sua struttura contrattuale, salvo la donazione obnuziale che è condizionata. La condizione è uno strumento che dà rilevanza alle ragioni che spingono il donante ad effettuare questa attribuzione. La condizione è uno strumento, benché elemento incidentale, per veicolare nel contratto i motivi, che tendenzialmente sono irrilevanti. Così gli interessi vengono veicolati nel contratto. Così nella vicenda del modus. Se apposti al contratto di donazione, ne cambiano la disciplina. Abbiamo norme ad hoc per la donazione modale o obnuziale, soggetta a una condizione legale, così la rilevanza di questi elementi tutt’altro che accidentali. L’inadempimento è una vicenda del contratto di donazione. La donazione è un contratto che si deve guardare in un ottica dinamica. Non è un contratto che una volta stipulato rimane fisso. L’effetto donativo, del trasferimento ex donazione, può essere suscettibile di determinate vicende, può essere caducato. Per es se il donante esercita la condizione di reversibilità. Il vecchio dogma della fissità dell’effetto donativo in realtà è un effetto mobile, che può mutare e venire meno in relazione a determinate vicende. La revocazione è una vicenda ex lege peculiare che importa la caducazione dell’effetto. La donazione è suscettibile di vicende che si realizzano in virtù del sopravvenire di determinati interessi. Divieti in materia di donazione: è nullo il contratto preliminare di donazione perché l’animus donandi deve essere libero. Non posso obbligarmi ad effettuare una futura donazione. Meno attuale è il discorso del divieto di donazione di beni futuri: la donazione di beni futuri è vietata. La vendita di beni futuri è ammessa, obbligatoria, per cui il venditore si obbliga a far venire ad esistenza il bene. Questo non è possibile per il contratto di donazione che può avere ad oggetto beni attuali e presenti. Questo divieto è stato messo in dubbio dalla dottrina. La donazione di beni futuri potrebbe essere ritenuta ammissibile considerando in parte abrogato il 771, ammettendo anche la trascrivibilità di donazione di beni futuri. La donazione è un contratto formale, si richiama l’attenzione del donante sull’importanza della funzione che sta compiendo. Viene stipulata dal notaio, con presenza di due testimoni. Eccezioni a questo formalismo: la ratio individuata per il divieto è quella di richiamare l’attenzione sulla serietà dell’azione che si sta compiendo, quindi donare beni futuri mette a rischio la genuinità di questo intento. La causa incide enormemente sulla peculiarità della disciplina. Eccezioni è quella della donazione così detta di modico valore, per cui se il bene presenta un modico valore, l’eccessivo formalismo penalizzerebbe la celerità degli scambi. È un contratto reale, che si perfeziona con la traditio, con la mera consegna del bene. Il valore del bene incide sulla disciplina. Le donazioni remuneratorie 770 sono fatte per sdebitarsi o premiare il donatario. Le liberalità d’uso sono per esempio le mance ai camerieri. Le donazioni in questo caso sono asolenni, non soggette a revocazione. Rilevanza della condizione: donazione obnuziale, fatta dagli sposi tra loro o da altre persone agli sposi. Questa è donazione sospensivamente condizionata nell’idea classica, un atto unilaterale, non va accettato, con causa donandi. La condizione è sospensiva perché produce effetti solo se il matrimonio si realizza e viene celebrato. Viene data rilevanza a una motivazione fondamentale, il donante è disposto ad effettuare la donazione affinché le persone contraggano matrimonio. Il negozio donativo si caratterizza al pari del testamento La rilevanza del motivo si giustifica in funzone della causa perché in sostanza anche il motivo alla stato puro può avere rilevanza, non solo quando il motivo è dedotto in condizione, ma anche motivo in stato puro, a condizione che il motivo sia evidente e determinante, cioe sia l’unico motivo che abbia determinato il donante a disporre. A queste condizioni il motivo illecito conduce nei contratti normali all’annullamento se comune alle parti. (?) l’inadempimento è una vicenda fisiologica del contratto. In caso di obbligazioni normali, non ex donazione, l’onere 1218 ricade sul debitore che deve dimostrare di non aver potuto adempiere per un evento a lui non imputabile. In sostanza è il donatario che deve provare il dolo e la colpa del donante, che risponde solo per dolo o colpa grave. Come in altri contratti gratuiti, il regime dell’inadmepimento viene sagomato in maniera diversa dal legislatore. Se il bene donato presenta vizi, la responsabilità per vizi è rinunciabile anche nnei contratti non donativi. Qui non è rinunciabile e inoltre la garanzia può essere fatta valere solo in caso di dolo del donante. La diligenza è limitata al dolo o tuttalpiù alla colpa grave. DONAZIONE CON RISERVA DI DISPORRE: è un peculiare schema, in virtù del contratto donativo il donante si riserva un potere di disposizione, non trasferisce immediatamente il bene al donatario, ma l’effetto traslativo si stabilizza quando il donante muore senza aver esercitato quella riserva di disporre. Si è pensato all’ipotesi della condizione risolutiva, l’esercizio della riserva risolverebbe l’effetto. Dalla condizione sospensiva della donazione obnuziale, alla condizione risolutiva. Questa tesi della condizione risolutiva è stata rivisitata, si è ricondotto il negozio donativo ecofiduciario, in cui non si trasferisce la proprietà che rimane in capo al dante causa. Altra tesi è quella del recesso, andando ad attingere alle norme sul contratto, perché mantenere una scissione se il donante è consapevole di voler donare? La donazione è soggetta a diritto di recesso, che è ancor più tipico della contrattazione con soggetti deboli. Si consente al donante di rivalutare gli interessi in gioco, che consente al donante di ritornare nella proprietà e nel complesso di beni. Il recesso alla donazione è strumento di rivalutazione degli interessi in gioco. caso di mancato rispetto del diritto di prelazione, i coeredi il cui diritto è stato violato possono riscattare la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa dall’acquirente medesimo. Come si innesca il diritto di prelazione? Con una notifica, cioè il coerede che vuole alienare ad un estraneo la sua quota deve notificare la proposta di alienazione agli altri coeredi. Quindi è un atto formale. I coeredi devono decidere se esercitare o meno il diritto di prelazione e hanno due mesi di tempo per decidere, dalla data dell’ultima notificazione. Nessuno vuole alienare la prorpia quota: si vuole dividere. La divisione può essere contrattuale o giudiziale. Contrattuale quando i coeredi sono d’accordo nello sciogliere la comunione ereditaria, e anche nella attribuzione dei vari beni del compendio o asse ereditario. Può essere annullata art 761 solo se è effetto di violenza o dolo. L’azione si prescrive in 5 anni dal giorno in cui la violenza è cessata o da quando il dolo è stato scoperto. Se la divisione lascia fuori qualcosa, non c’è nullità della divisone, ma solo a un supplemento della divisione stessa. La divisione invece si può rescindere per lesione. Istituto del contratto in generale della rescissione: uno dei casi di rescissione è rescissione per stato di bisogno in cui il presupposto è la lesione ultra dimidium (confronta privato 1) Qui torna questo istituto. Se uno dei coeredi prova che è stato leso oltre un quarto si può richiedere la rescissione. Art 463 ? Non qualsiasi scostamento invalida la divisione. La divisione deve essere giudiziale quando c’è un coerede che non vuole dividere. In questo caso la divisione non si può fare. L’ipotesi più frequente è quella per cui vogliono dividere i beni ereditari ma non sono d’accordo sulle quantità. La divisione giudiziale inizia con una domanda al giudic: art 713 i coeredi possono sempre chiedere la divisione. Ci sono casi in cui non si può chiedere. Casi di impedimento alla divisione sono previsti all’art 715. Es se c’è un concepito, non può aver luogo. Va fatta una stima dei beni in primo luogo. Uno dei principi è quello che ciascun coerede può chiedere la sua parte in natura di beni mobili e immobili dell’eredità: però l’art 718 prevede “salve le disposizioni degli art seguenti”, per cui non sempre si può avere in natura. Per esempio nell’art 720, rubricato immobili non divisibili, il legislatore dice che l’immobile non comodamente divisibile deve preferibilmente essere comrpeso per intero nella porzione di uno dei coeredi con diritto alla quota maggiore con addebito dell’eccedenza. Terza possibilità è la vendita. Alla fine di questa separazione giudiziale, vanno formate le porzione. Se fossero stati in grado di formare le porzione avrebbero posto in essere un atto di donazione. Art 729: assegnazione o attribuzione delle porzioni. L’assegnazione delle porzioni eguali è fatta mediante estrazione a sorte. Per le porzioni diseguali si procede all’attribuzione, che riguarda le porzioni diseguali. Ci sono altre due norme importanti: art 734 e 733. Il 734 è rubricato DIVISIONE FATTA DAL TESTATORE. Il legislatore consente al testatore di evitare l’insorgenza della comunione ereditaria al momento dell’accettazione dell’eredità. Il testatore nel proprio testamento ha scritto “istituisco miei eredi tizio caio e sempronio nella quota di 1/3 ciascuno dividendo i beni come segue….”. al momento dell’apertura tutti accettano l’eredità non si costituisce comunione ereditaria, perché i coeredi diventano immediatamente proprietari dei beni attribuiti. Se il testatore nel fare la divisione si dimentica qualche bene, il legislatore prefigura questo caso e scrive “se non sono compresi tutti i beni lasciati al tempo della morte, i beni non compresi sono attribuiti conformemente alla legge, se non c’è una diversa volontà del testatore”. Questa divisione del testatore è intoccabile? Il diritto alla quota di riserva è quantitativo e non qualitativo. Questa divisione non è intoccabile. Può essere impugnata soltanto nel caso di cui all’art 763, che stabilisce che la divisione (contrattuale o giudiziale) può essere rescissa quando taluno dei coeredi prova di essere stato leso oltre il quarto. 734 si legge con il 763. Collegato al 734 c’è anche il 735, circa la preterizione di eredi. La preterizione cos’è? Il legittimario pretermesso non va confuso con il legittimario diseredato. Quello pretermesso non è stato menzionato nel testamento. Art 735 riguarda il caso in cui il testatore ha fatto la divisione e non ha compreso nella divisione qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti. La divisione nella quale il testatore non abbia compreso qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti, Il 733 prevede non un’ipotesi di divisione, ma prevede una facoltà collegata alla divisone. Cioè il testatore non divide il suo patrimonio ma detta delle norme per la divisione che andrà effettuata: per esempio possiamo avere un testamento così “istituisco eredi tizio caio e sempronio nella quota di 1/3 ciascuno, voglio che in sede di divisione la motocicletta confluisca a tizio”. Giudice deve fare una attribuzione, se questi non si accordano. Quando il testatore ha stabilito particolari norme per formare le porzioni, queste sono VINCOLANTI per gli eredi. La loro autonomia in sede di divisione è limitata. Queste norme sono vincolanti per gli eredi, salvo che l’effettivo valore dei beni non corrisponda alle quote divise dal testatore. Es. valore della quota del motociclista è 10, ma la moto vale 11. Per qualcuno si applica comunque il 763, ma questo si applica alle divisioni. E questa non è una divisione. PARTE 2 PROPRIETA’ E DIRITTI REALI SI SUOLE ATTRIBUIRE AI DIRITTI REALI ALCUNI CARATTERI. La proprietà è un diritto reale. Altri diritti reali sono ricondotti alla categoria dei diritti reali su cosa altrui. Immediatezza= il titolare esercita un potere sulla cosa, per goderne non ha bisogno della collaborazione di altri Assolutezza: carattere che attiene ai terzi rispetto al titolare del diritto reale. Dovere di tutti i consociati di non interferire nel rapporto tra titolare del diritto reale e il bene. Il titolare può agire contro chiunque pregiudichi il diritto. Inerenza: opponibilità del diritto a chiunque vanti diritti sulla cosa. Il diritto reale di godimento inerisce a fondo e non si stacca mai. (Diritto relativo: per godere del diritto serve la collaborazione di un altro (es diritto di credito) Principio del numero chiuso: indica la tassatività dei diritti reali. I privati non possono creare ulteriori e diversi diritti reali rispetto a quelli previsti dalla legge. Nell’ambito dei diritti reali si distingue ius in re propria da ius in re aliena, cioè diritto sulla cosa propria e diritto sulla cosa di un altro. I diritti su cosa altrui si dividono in diritti reali di godimento e in diritti reali di garanzia (privilegio, pegno ed ipoteca). I diritti reali di godimento sono: la superficie, l’enfiteusi, l’usufrutto uso e abitazione, le servitù prediali. Questi diritti reali di godimento attribuiscono al titolare del diritto di trarre delle utilità dal bene comprimendo al contempo il potere di godimento che spetta al proprietario. Ad esempio l’usufrutto, comporta lo svuotamento del potere di godimento del proprietario. Chi ha l’usufrutto dell’immobile, gode dell’immobile perché vive nell’immobile. Il proprietario diventa nudo. Il diritto di superficie: c’è un proprietario superficiario della costruzione che gode della costruzione, e il proprietario del suolo non gode della costruzione. I diritti reali di godimento attribuiscono al titolare il diritto di trarre utilità dal bene e limitano il proprietario. Ius in re propria: c’è solo la proprietà. Iura in re aliena: diritto della cosa di un altro. Obbligazione propter rem: l’obbligato viene individuato in base alla titolarità di un diritto reale sopra un determinato bene. Se tizio caio e sempronio sono comproprietari per 1/3 ciascuno su un bene immobile (comunione ordinaria), art 1104, le spese necessarie per la conservazione della cosa comune gravano su ciascun comproprietario. Nei diritti reali di garanzia il titolare ha il diritto di farsi assegnare con preferenza rispetto ad altri creditori il ricavato della vendita del bene. Creditore garantito ha diritto ad essere preferito rispetto ad altri creditori (chirografari). PROPRIETA’: contenuto della proprietà. Art 832, (la costituzione parla di funzione sociale della proprietà, la quale può essere espropriata) il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico. Godere ovvero trarre utilità della cosa. Potere di disporre ovvero alienare il bene, darlo in locazione. Con la locazione ne godi (frutti civili) e ne disponi (contratto di locazione). Pienezza significa che il proprietario ha il diritto di utilizzare e abusare della cosa. Esclusività: diritto di escludere ogni altro. Il codice vuole conciliare l’interesse egoistico del proprietario con l’interesse della collettività. La costituzione non colloca il diritto di proprietà tra i principi fondamentali. Questa è disciplinata nei rapporti economici. L’art 42, dopo aver detto che la proprietà è pubblica o privata, stabilisce al comma 2 che la proprietà privata è garantita e riconosciuta dalla legge. Il fatto che sia riconosciuta dalla legge, vuol dire che se la legge riconosce la proprietà, la legge non può togliere di mezzo la proprietà privata. Pone l’oggetto del proprio dire sopra la legge. Altra cosa è che la proprietà art 42 terzo comma può essere espropriata per motivi di interesse generale. Si concilia l’interesse di avere beni che appartengono soltanto a lui con l’interesse generale. Indennizzo: funzione sociale della proprietà: proprietà privata riconosciuta dalla costituzione. I limiti servono per renderla accessibile a tutti. I caratteri della proprietà sono imprescrittibilità (il diritto di proprietà non si perde per non uso. Il diritto di prescrive, ma non la proprietà. Quindi il proprietario può sempre agire con l’azione di rivendica, ma si può perdere la proprietà se un altro soggetto l’ha usucapita. L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario. Art 948 disciplina l’azione di rivendicazione che non si prescrive, salvi gli effetti dell’acquisto della proprietà da parte di altri per usucapione) , perpetuatività (non si può apporre un termine finale di durata), elasticità (la proprietà ha carattere elastico perché abbiamo parlato di diritti reali su cosa altrui che comprimono i diritti del proprietario. Il potere di godere in capo al proprietario del fondo servente è limitato. I poteri del proprietario si comprimono. Quando il diritto di usufrutto cessa o la servitù di passaggio viene sciolta, i poteri del proprietario si espandono. RAPPORTI DI VICINATO: regolati dal codice civile per evitare che il potere del proprietario limiti il godimento del proprietario vicino. Qui le norme che vengono in rilievo riguardano atti emulativi, distanze, muri, acque ecc. gli atti emulativi sono stati previsti dall’articolo 833. Gli atti emulativi sono atti che non hanno altro scopo che nuocere o recare molestie ad un altro. Non ha alcuna utilità l’atto emulativo per colui che lo compie (valutato con parametri oggettivi, “NON HA ALTRO SCOPO CHE..”), e il presupposto soggettivo è l’intenzione di nuocere e arrecare una molestia. L’art 873 prevede quindi questi due presupposti. Le immissioni: per es. rumori provenienti dai locali pubblici all’aperto. Oppure immissioni sonore che provengono da un appartamento e si propagano a un altro appartamento. Il criterio del legislatore è quello della normale tollerabilità. Se superano la normale tollerabilità la tutela prevede di poter chiedere al giudice la cessazione della condotta lesiva, e se previsto, il risarcimento del danno. La normale tollerabilità si valuta tendendo conto della “condizione dei luoghi”, non in astratto. Se le immissioni non sono tollerabili, ma sono funzionali alle esigenze della produzione. L’844 comma 2 stabilisce che nell’applicare questa norma, l’autorità giudiziaria deve contemperare esigenze di produzione ….. concetto di contemperamento: se il rapporto è tra un proprietario e un altro che ha un’attività produttiva. Differenza tra luce e veduta: la luce dà passaggio alla luce ma non permette di affacciarsi. Modi di acquisto della proprietà: modi di acquisto a titolo derivativo e a titolo originario. Per i primi, si ha la successione nello stesso diritto del proprietario. Vale quindi la regola, per cui se si succede nello stesso diritto del precedente, se quel diritto aveva problemi, questi si ripercuotono sull’acquisto successivo. Nell’acquisto a titolo originario, invece, questo acquisto non ha nulla alle spalle, è un acquisto puro, che non deriva. Contratto, successione mortis causa, espropriazione per pubblica utilità= a titolo derivativo. Modi di acquisto a titolo derivativo determinano la nascita di un diritto nuovo del tutto indipendente rispetto a quello prima, eventualmente spettante, sullo stesso bene ad altro proprietario. In caso di acquisto a titolo originario: quand’anche questa cosa fosse stata prima oggetto di un contratto che ha interessato un altro proprietario, I modi di acquisto a titolo originario sono, l’occupazione, l’invenzione, l’accessione, l’usucapione, e il possesso in buona fede di beni mobili acquistati da chi non era proprietario. OCCUPAZIONE art. 923: modo di acquisto della proprietà a titolo originario. Riguarda le res nullius, quindi le cose che non sono di proprietà di nessuno. Si acquistano per occupazione anche le res derelictae. Cosa diversa è se un soggetto trova qualcosa, una cosa mobile, va restituita al proprietario se si conosce, altrimenti va consegnata al sindaco. ACCESSIONE: modo di acquisto della proprietà a titolo originario. Si sostanzia quando si ha una stabile incorporazione per opera dell’uomo o per evento naturale di beni di proprietari diversi e si ha questa incorporazione nella cosa principale. Distinguiamo accessione di immobile a immobile, Servitù possono essere reciproche, son reciproche quando un fondo è allo stesso tempo servente e dominate. Tre principi fondamentali in materia di servitù: - il proprietario del fondo servente, non deve per consentire l’esercizio della servitù, fare qualcosa; ma deve o non facere (cioè non deve costruire) oppure può essere costretto a sopportare (non deve fare) —> servitus impacendus cosistere facendum (?) - Emerge dall’art. ; la servitù presuppone che i fondi appartengono a proprietari diversi.Nessuno cosa può servire se stessa. - I fondi devono essere prossimi ma non necessariamente confinanti; devono pero trovarsi in una situazione tale per cui l’uno possa servire all’altro. La costituzione art.1031: - per volontà della legge; - per volontà dell’uomo; - per usucapione o per distinzione del padre di famiglia. Se la servitù è coattiva significa che c’è un fondo che deve diventare il fondo dominante, in quanto è la legge che decide. Una servito si può acquisire per usucapione cioè tizio inizia a passare dal fondo di Caio senza che Caio gli obietti alcunché; tizio ha acquistato per usucapione il diritto di passare dal fondo di Caio però solo le servitù appartenenti si possono acquistare per usucapione. Art.1061 : servitù non apparenti non si possono acquistare per usucapione, mentre le servitù apparenti si possono acquistare per usucapione. Le servitù apparenti sono quelle servitù per il cui esercizio sono destinate opere visibili e permanenti sul fondo servente ma anche sul fondo dominante; per esercitare tale servitù ci sono segni evidenti. Solo se la servitù è apparente il proprietario del fondo servente può opporre resistenza all’esercizio della servitù, perché l’usucapione si fora se il possesso non è interrotto. Se la servitù non è apparente non si possono acquistare per usucapione perché nessuno potrebbe interrompere l’usucapione. Art.106 si costituisce per destinazione del padre di famiglia perché c’è stato un tempo in cui il proprietario di un fondo ha servito una parte del suo fondo a beneficio di un’altra parte di un suo fondo. Il proprietario frazione il suo terreno e di avere una particella di un terreno, frazione questo terreno e crea più terreni. Frazione il terreno e vende le altre frazioni a proprietari diversi sorge quindi una servitù del padre di famiglia; in questo momento lo stato di fatto che c’era diventa uno stato di diritto attraverso la servitù. 06/12/18 Si distingue tra accordi prematrimoniali e accordi conclusi in conseguenza della crisi coniugale e in previsione del divorzio. Problema: validità di entrambi questi accordi; rapporto tra la autonomia dei coniugi e la disponibilità o indisponibilità dei diritti sui quali i coniugi decidono sulla base di un accordo. La nostra giurisprudenza ha sempre avuto un atteggiamento restrittivo per questi accordi, puntando verso la nullità degli accordi prematrimoniali. Queso perché la Cassazione ha fatto leva sull’art. 160 che stabilisce l’inderogabilità dei diritti previsti dalla legge per effetti del matrimonio, il quale viene ritenuto applicabile anche alla crisi matrimoniale; di conseguenza i diritti che si sviluppano dal matrimonio risultano indispensabili. L’altro argomento è quello dell’indisponibilità dello status: la paura della cassazione era la possibilità di un commercio di status, ovvero rapporti con causa illecito. Riguardo la natura assistenziale dell’assegno di divorzio, la Cassazione a sezioni unite in un passaggio dice che in materia di divorzio riguardo la prova ha poteri officiosi.(?) Autonomia privata nei rapporti familiari nel diritto interno; quale è il ruolo che l’autonomia privata.. - In che limiti una coppia italiana può utilizzare l’accordo per regolare i rapporti patrimoniali?
 Per le coppie conviventi si è previsto un contatto di convivenza che permette di regolare tramite contratto i loro rapporti.
 Esistono poi una costellazione di situazioni in cui l’accordo è previsto in relazione alla crisi; con la legge del 162/2014 è stata introdotta la possibilità di concludere accordi attraverso un procedimento di negoziazione assistita, evitando la via giudiziale, ma facendosi assistere da due avvocati. Questo istituto ha cambiato il ruolo della autonomia privata nel diritto di famiglia. La negoziazione assistita non è una concessione tra le parti senza freni, è si un demandare all’ accordo una funzione, che prima veniva svolta dall'autorità giudiziale. Sono accordi che che necessitammo la presenza di legali che informano le parti sulle conseguenze giuridiche e tutte le informazioni, svolgendo quindi un’opera di negoziazione che fosse rimessa alle parti probabilmente non porterebbe agli stessi risultati a cui possono arrivare i legali - Sottostante a questo problema, che ne è degli accordi preventivi? - Quali sono le concezioni che nel diritto interno sono sul campo? Il ruolo dell’accordo nel diritto interazione privato. La fonte principale della disciplina è data dai regolamenti europei; il diritto di famiglia, sotto il profilo dei rapporti di coppia, è fortemente regolato dall’Unione Europea con fonti che non sono modificabili dal legislatore interno, il quale subisce la degenza di regolamenti. Sono pero regolari che sono stati emanati via via in momenti successivi e che riguardano pezzetti disparati dei rapporti tra coniugi o con i figli senza pero presentare un collegamento tra questi. - Regolamento 2012, che riguarda la legge applicabile al divorzio e alla separazione. La funzione dei regolamenti è quello di identificare i criteri di collegamento; in linea di principio questi regolati prevedono che i coniugi si accordino: - o in deroga; - o che possano scegliere via via i criteri di collegamento; - Quali sono i problemi sostanziali che si pongono in questo tipo di situazione? C’è il problema della complessità, il problema di profonda, in quanto una delle due parti può scegliere la giurisdizione che gli è più conveniente. Nella legge applicabile al divorzio e alla separazione legale ci sono tutti una serie di profili che la legge non copre: - l’annullamento del matrimonio; - il nome degli sposi; - la responsabilità genitoriale; - l’assegno di divorzio; L’art.8 è la norma suppletiva che si applica in mancanza dell’accordo. C’è poi un’altra norma che si applica all’obbligazione di mantenimento: anche qui c’è la possibilità dell’accordo e criteri che si applicano in mancanza di un accordo. Nel 2003 c’è la giurisdizione in materia di divorzio e separazione legale (2201/2003). Nel 2016 sono entrati in vigore due regolamenti che riguardano le conseguenze economiche del matrimonio e delle partnership registrata; questi due regolamenti appartengono a una generazione nuova di regolamenti, in cui si cerca di unificare in un unico testo normativo una serie di aspetti 07/12/18 (continuo della lezione del 05/12/18) Le servitù per il cui esercizio esistono opere visibili: servitù apparenti. Tema estinzione servitù ritornano di nuovo le distinzioni tra le varie servitù con riferimento al momento in cui si deve iniziare a conteggiare il periodo di tempo di estinzione della servitù; cioè la servitù si estingue quando: • in una sola persona si riunisce la proprietà del fondo servente e fondo dominante; • estinzione per prescrizione quando la servitù non si usa per venti anni, e il momento in cui inizia a decorrere il tempo dipende dal tipo di servitù; art. 1073.2 distingue a seconda che si tratti di servitù negative o servitù continue da un lato e dall’altro lato abbiamo le servitù discontinue. Esso stabilisce che il termine inizia a decorrere:
 - per le servitù negative o per il cui esercizio non è necessario il fatto dell’uomo: il termine decorre dal giorno in cui si è verificato un fatto che ne ha impedito l’esercizio;
 - comma 3: per le servitù che si esercitano ad intervalli (servitù discontinue ex.servitù di passo).. AZIONI A DIFESA DELLA SERVITU’ Sono due e sono: - azione confessoria: volta ad accertare l’esistenza della servitù; se un proprietario contesta l’esercizio della servitù, il proprietario dominante deve fare una azione giudiziaria con cui dimostra il titolo; si chiede in giudizio il riconoscimento della servitù. - azione negatoria: si evince dalle parole dell’art.1079 che parla di cessazione di eventuali impedimenti e turbative all’esercizio della servitù; servito non negata dal proprietario dal fondo servente, non devi chiedere al giudice il riconoscimento della servitù ma la cessazione delle molestie che impediscono l’esercizio della servitù. Si può chiedere inoltre una domanda giudiziale volta ad ottenere la remissione in ripristino, il giudice dovrà ordinare la rimozione degli ostacoli. Si può aggiungere una ulteriore domanda che è quella del risarcimento del danno (la remissione in ripristino e il risarcimento del danno si può chiedere anche per l’azione confessoria); POSSESSO E’ una situazione di fatto. Il nostro diritto attribuisce rilevanza giuridica alle situazione di fatto che si estrinsecano attraverso una attività corrispondente all’esercizio di diritti reali. Bisogna distinguere tra: - ius possessionis: insieme dei vantaggi che il possesso di per se genera a favore del possessore. Il possessore non deve provare la ragione per la quale possiede, è il soggetto che vanta i diritti su quella cosa che deve provare la ragione per cui possiede (sei tu che sei il proprietario?provalo). E’ avere la disponibilità della cosa e comportarsi come se avessi il titolo della cosa, anche se non lo ha (ex. il ladro ha lo ius possessionis, ma non lo ius possidendi) - ius possidendi: situazione di chi ha effettivamente diritto a possedere il bene; c’è un titolo che giustifica il possesso. Il vantaggio è quello di poter maturare l’usucapione; in un processo non devi dimostrare che possiedi, il proprietario dovrebbe agire con l’azione di rivendica e dovrebbe provare il titolo ma con lo ius possidendi non lo deve fare. (ex. il vero proprietario ha lo ius possidendi) Art.1140: dà la definizione di possesso. Il possesso è un potere sulla cosa che si manifesta in una attività corrispondente all’esercizio della proprietà cioè il possessore si comporta come se fosse proprietario, usufruttuario ecc. Elementi del possesso: - corpus: avere la materiale disponibilità della cosa; - animus: è l’elemento soggettivo, ci si rapporta a quella cosa come se si fosse proprietari di quella cosa o di quel diritto reale. Il conduttore, in un contratto di locazione, non si comporta come un proprietario quindi non ha l’animus possidendi. L’animus si può possedere sia direttamente che indirettamente; nel contratto di locazione il conduttore non ha il possesso, quindi chi lo ha? Il proprietario. Art.1140 comma 2 si può possedere direttamente o per mezzo dell’altra persona (ex. contratto di locazione). Il possessore di malafede è destinatario di una normativa art.1148 il possessore di buonafede fa suoi i frutti materiali separati fino alla domanda giudiziale, se tu sei possessore di un fondo e vuoi beneficiare dei frutti solo se sei possessore di buonafede ovvero quando ignori l’altrui diritto. Il possessore di malafede non beneficia dei frutti fino alla domanda giudiziale, ma li devi restituire tutti. Art.1152 —> diritto di ritenzione Il possessore di buonafede, nonostante sia stata accertata l’altruità del diritto , ha il potere di trattenere la cosa. Se un soggetto effettua delle riparazioni sulla cosa, ha diritto alla restituzione di quanto speso per la riparazione; all’indennità se per i suoi miglioramenti si ha avuto un amento del valore della cosa. Il possessore in malafede : rimborso delle spese per le riparazioni, ma non ha il diritto di ritenzione. Serie di disposizioni: - presunzione di possesso intermedio, art.1142: io posso dire di possedere da 30 anni solo se dimostro che 30 anni fa possedevo quella cosa ed oggi la posero quindi si presume che abbia posseduto per tutto il periodo intermedio. Per provare il possesso per un certo tempo non basta provare l’attualità del possesso perché non ci dice nulla sulla durata del possesso, ma il