CAP. 3 Parte Speciale Diritto dell'Unione Europea - Il diritto Antitrust dell'Unione Europea, Sintesi del corso di Diritto dell'Unione Europea

Scarica CAP. 3 Parte Speciale Diritto dell'Unione Europea - Il diritto Antitrust dell'Unione Europea e più Sintesi del corso in PDF di Diritto dell'Unione Europea solo su Docsity! "La Disciplina delle Concentrazioni di Imprese" di ° Fabio Ferraro DELL'UNIONE EUROPEA Cortese - Ferraro - Manzini Sintesi  Pagina 1 di 17 CAPITOLO V LA DISCIPLINA DELLE CONCENTRAZIONI di IMPRESE 1. PREMESSA. Il diritto della concorrenza dell’Unione non vieta di per sé il fatto di acquisire una posizione di dominanza sul mercato, ma soltanto l’abuso di tale dominanza. Ben diversa è l’ipotesi della crescita esterna delle imprese (cd. concentrazioni), che di fatto o di diritto danno origine ad una modifica duratura del loro controllo e dunque, nella struttura del mercato. A differenza della crescita naturale di un operatore economico di successo, le concentrazioni tra imprese possono determinare un ostacolo alla concorrenza nel mercato interno o in una sua parte sostanziale. Tali concentrazioni possono sia generare situazioni di dominanza, sia aumentare il rischio di effetti di coordinamento tra le imprese rimaste attive nel mercato di riferimento a seguito dell’operazione. L’introduzione di una disciplina organica sulle concentrazioni tra imprese, nell’UE, ha origini recenti rispetto alla disciplina antitrust in materia di intese e abuso di posizione dominante. Solo con l’adozione del regolamento CEE 4064/89, la Comunità si è dotata del primo strumento giuridico specifico per il controllo di legittimità ex ante delle operazioni societarie che modificano in modo duraturo i loro assetti di controllo. Fino ad allora le operazioni di concentrazione venivano valutate alla luce dei divieti antitrust previsti dal Trattato CEE e secondo questa dottrina risultavano vietate solo quelle operazioni concentrative che ingeneravano effetti di coordinamento tra le imprese interessate o determinavano condotte abusive (cd. abusi di struttura). L’unica eccezione era contenuta nel trattato CECA, che conteneva una normativa ad hoc nel settore carbosiderurgico, poichè quest’ultimo risultava caratterizzato dalla presenza di poche imprese di grandi dimensioni. Era evidente la lacuna nella politica di concorrenza dell’Unione e la necessità di una disciplina ad hoc per le concentrazioni e dopo numerose proposte si giunse Pagina 4 di 17 L’introduzione di quest’ultimo criterio attribuisce alla Commissione europea “un controllo efficace di tutte le concentrazioni sotto il profilo dei loro effetti sulla concorrenza nella comunità”. Oggi la commissione può continuare ad utilizzare il criterio della dominanza per la valutazione di operazioni di concentrazione, ma senza l’obbligo di doversi limitare soltanto alla sua applicazione. Una volta che il preliminare test di dominanza abbia fornito esito negativo, l’istituzione dell’Unione può effettuare un successivo controllo più penetrante, di tipo sostanziale, sul progetto di concentrazione notificato in termini di effetti anticompetitivi o, in senso opposto, di guadagni d’efficienza. Il nuovo regolamento sulle concentrazioni consente alla commissione europea: - una valutazione più approfondita sugli assetti di mercato che si verificheranno presumibilmente nella fase successiva alla concentrazione. - Maggiore flessibilità nella valutazione delle concentrazioni. Pagina 5 di 17 1. LA NOZIONE di CONCENTRAZIONE. Il Regolamento sulle concentrazioni si applica in presenza di due condizioni cumulative: 1) che vi sia una concentrazione tra imprese; 2) che quest’ultima abbia una dimensione comunitaria. La nozione di concentrazione contenuta nell’art 3 par. 1 del Regolamento, comprende le seguenti fattispecie: a. la fusione di due o più imprese o parti di impresa; b. l’acquisizione diretta o indiretta, da parte di una o più persone che detengono già il controllo di almeno un’altra impresa. Si tratta di fattispecie molto eterogenee il cui elemento comune è “la modifica duratura del controllo delle imprese interessate e pertanto nella struttura del mercato”. Le fusioni non generano particolari problemi rientrando nella definizione di concentrazioni tra imprese ai sensi dell’art 3 par. 1 lett. a del Regolamento sulle concentrazioni. Più problematica è invece la qualificazione di acquisizione del controllo ai sensi dell’art 3 par. 1 lett. b del Regolamento delle concentrazioni. Tale fattispecie può realizzarsi non solo mediante l’acquisizione di elementi patrimoniali (cd. controllo di diritto) quanto su base contrattuale o mediante altri mezzi (cd. controllo di fatto). Tutte queste fattispecie sono riconducibili alla nozione comunitaria di concentrazione se conferiscono ad uno o più operatori la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa (sentenza Endemol Entertainment Holding). Il controllo è stato definito in termini ampi, vale a dire come capacità di esercitare un’influenza determinante (Sentenza Electrabel). Rientra nella concezione di concentrazione anche l’acquisizione di rami d’azienda o comunque di elementi patrimoniali parziali di una determinata impresa, a prescindere dal fatto che siano dotati di personalità giuridica. Pagina 6 di 17 Inoltre il Regolamento estende la propria disciplina anche alle ipotesi in cui due soggetti, già operanti sul mercato, creino “un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma (si tratta delle joint venture cd full function). Non rientra nel Regolamento la joint venture cooperativa, ossia la creazione di un’impresa comune, che non dà luogo ad un’impresa a pieno titolo, ma sia volta al coordinamento di una o più fasi dell’attività d’impresa. Infine va detto che le operazioni di concentrazioni sono essenzialmente raggruppate in 3 macrocategorie: orizzontali, verticali e conglomerali. - Le concentrazioni orizzontali interessano imprese che operano nel medesimo rilevante e che sono legate ad un rapporto di concorrenza diretta. - Le concentrazioni di tipo verticale riguardano le imprese che operano su diversi livelli della catena economica produttiva (es. l’impresa produttrice ed il distributore). - Le concentrazioni conglomerali sono quelle che destano minori preoccupazioni dal punto di vista antitrust e riguardano imprese che operano in mercati strettamente collegati. Pagina 9 di 17 5. LA COMPETENZA DELLA COMMISSIONE E LA COLLABORAZIONE CON LE AUTORITA’ ANTITRUST NAZIONALI. Il nuovo regolamento attua un ampio decentramento delle competenze. Infatti, mentre il Regolamento precedente si basava sul principio dello “sportello unico”, che attribuiva alla Commissione europea una competenza esclusiva per la valutazione delle operazioni di dimensione comunitaria, il nuovo Regolamento appare maggiormente ispirato ai principi di sussidiarietà e di cooperazione, nella misura in cui una determinata concentrazione è devoluta all’Autorità che si trovi nella posizione più idonea ad esaminarla. Sulla base del nuovo Regolamento sulle concentrazioni, il superamento delle soglie di fatturato da parte delle imprese interessate non determina ipso iure la competenza esclusiva della Commissione europea, spettando la valutazione di questa operazione all’Autorità di concorrenza di uno Stato membro nel momento in cui il progetto di concentrazione notificato rischi di incidere in un mercato nazionale che non rappresenta una parte sostanziale del mercato comune. Al fine di favorire lo scambio di informazioni e di documenti è stato istituito un network di Autorità pubbliche che si avvale di una pluralità di meccanismi di cooperazione e di rinvio. A ciò si aggiunga che anche le imprese interessate dall’operazione sono state coinvolte nella ricerca dell’Autorità più idonea a valutarla. Infatti non può essere trascurato che tali imprese, prima di procedere alla notifica del progetto di operazione, possono richiedere alla Commissione europea, per un verso, di rinviare all’Autorità antitrust nazionale l’esame di una concentrazione di dimensione comunitaria e, per altro verso, di rinviare alla stessa Commissione una concentrazione priva di dimensione comunitaria e soggetta al controllo di almeno tre Stati membri. In quest’ultimo caso il dissenso da parte di uno Stato membro, impedisce il rinvio e dunque la concentrazione non può essere devoluta alla competenza della Commissione. Va detto che i meccanismi di rinvio funzionano solo se sono affiancati dallo sviluppo della leale cooperazione e del dialogo costruttivo tra Commissione europea ed Autorità antitrust nazionale. Pagina 10 di 17 6. IL PROCEDIMENTO di CONTROLLO. Le imprese che intendono realizzare un’operazione di concentrazione sono tenute a notificarla alla Commissione europea prima di darvi attuazione, al fine di ottenere l’autorizzazione. Il nuovo Regolamento ha semplificato tale procedura, consentendo alle imprese di comunicare l’operazione di concentrazione anche prima di concludere l’accordo vincolante o quando esse abbiano pubblicamente annunciato la loro intenzione di procedere ad un’offerta pubblica. La comunicazione dell’operazione di concentrazione alla Commissione deve essere effettuata dalle parti che intervengono nell’operazione, mediante la compilazione di un apposito formulario contenuto nell’allegato 1 del Regolamento di applicazione, il quale deve essere compilato in una delle lingue ufficiali dell’Unione. Ad ogni modo sono previste ulteriori modi di semplificazione della notificazione dell’operazione. In alcuni casi la notificazione può essere anticipata alla Commissione in modo informale (cd pre notifica) allo scopo di preparare la successiva comunicazione formale. Per le concentrazioni che non destano preoccupazioni dal punto di vista della concorrenza, è prevista la possibilità di una notificazione semplificata, fermo restando che la Commissione può richiedere una documentazione completa. Connesso alla notificazione, è il cd obbligo di standstill. Ciò vuol dire che le imprese non solo hanno l’obbligo di notificare preventivamente l’operazione, ma anche di non realizzarla finché non ottengono l’autorizzazione da parte della Commissione. Solo in casi eccezionali la Commissione può accordare una deroga all’obbligo di standstill in favore delle parti che presentino una richiesta motivata. 2. Il controllo della Commissione è preventivo, ma deve essere anche celere al fine di non rallentare gli affari tra le imprese. A tal fine, la prima fase del procedimento ha una durata di 25 giorni, decorrenti dalla data di ricezione della notificazione, che possono essere estesi a 35 giorni, in caso di richiesta di rinvio Pagina 11 di 17 da parte dell’Autorità o di presentazione di impegni da parte dell’impresa. Al termine di questa fase, la Commissione constata se la concentrazione notificata: 1) non rientra nel campo di applicazione del Regolamento; 2) è compatibile con il mercato interno; 3) è compatibile con il mercato interno, a condizione che le imprese rispettino alcuni impegni; 4) solleva seri dubbi circa la sua compatibilità. In quest’ultima ipotesi, la Commissione avvia la seconda fase del procedimento, con la comunicazione alle parti dell’avvio dell’istruttoria, che deve indicare i motivi a fondamento della stessa. Al termine della fase istruttoria viene comunicata alle parti la comunicazione degli addebiti che consentono loro di esercitare il diritto di difesa e di definire il thema decidendum. La seconda fase serve alle imprese per dissipare ogni dubbio e deve essere conclusa entro 90 giorni lavorativi. La mancata adozione di una decisione equivale a silenzio - assenso. Questo termine può essere promulgato fino a 105 giorni lavorativi, se le parti presentino impegni dopo 55 giorni dall'inizio del procedimento e posso essere ulteriormente prorogati fino a 20 giorni lavorativi in casi particolarmente complessi. I termini sono sospesi (anche quelli della prima fase) nell'ipotesi in cui le informazioni presentate dalle imprese alla commissione siano incomplete (decisione stop the clock). Alla commissione inoltre, sono assegnati i poteri d’ispezioni ma tali poteri non sono paragonabili a quelli più estesi, riconosciuti alla Commissione in tema d’intese abuso di posizione dominante. La seconda fase termina con una decisione che può essere positiva se la Commissione approva la Concentrazione, o negativa se la commissione vieta la concentrazione. Nel caso in cui la concentrazione sia già stata attuata e sia stata dichiarata incompatibile con il mercato interno, la Commissione può imporre alle imprese interessate di DISSOLVERE la concentrazione o di adottare qualsiasi altra misura volta a ripristinare lo status quo ante. Pagina 14 di 17 9. LE SANZIONI PECUNIARIE.. La Commissione ha anche il potere di condannare le imprese al pagamento di condanne pecuniarie. In linea generale l’importo della sanzione pecuniaria deve essere proporzionale all’inflazione e valutata complessivamente, tenendo conto della gravità e la durata della violazione. Va inoltre presa in considerazione l’esigenza di garantire alla sanzione un effetto sufficientemente dissuasivo al fine di garantire una corretta applicazione, da parte delle imprese, delle norme UE in tema di concentrazioni (sentenza Electrobel). In particolare la Commissione può infliggere ammende fino all’atto del fatturato totale di un’impresa quanto intenzionalmente o per negligenza questa fornisce indicazioni inesatte, fuorvianti, incomplete oltre il termine prescritto. La Commissione può infliggere ammende fino all’1% del fatturato totale quando intenzionalmente o per negligenza, un’impresa omette di notificare concentrazioni prima della sua realizzazione o realizzi una concentrazione violando le norme del regolamento o disattendendo le disposizioni della Commissione. Di là di queste indicazioni contenute negli art 14 e 15 del Regolamento sulle concentrazioni, la Commissione non ha adottato orientamenti in merito a metodi di calcolo utilizzati nella determinazione delle ammende o delle penalità di mora. Pagina 15 di 17 10. IL SINDACATO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA SUI PROVVEDIMENTI DELLA COMMISSIONE. Gli atti adottati dalla Commissione europea nella sua attività di vigilanza in materia di concorrenza, seppure dotati di ampia discrezionalità, non sono immuni al sindacato giurisdizionale da parte della corte di giustizia. Innanzitutto i soggetti interessati possono richiedere al Tribunale (ed eventualmente alla Corte di Giustizia in secondo grado) il controllo di legittimità in merito agli atti adottati dalla Commissione in materia di concentrazioni secondo le regole generali di cui all’art 263 tfue, invocando vizi d’incompetenza, violazioni di forme sostanziali, violazione di qualsiasi norma o principio generale dell’Unione. Tale azione deve essere proposta entro due mesi. I soggetti legittimati a muovere un’azione di annullamento, avverso una decisione della Commissione, sono le imprese partecipanti all’operazione di concentrazione, che hanno preso parte al procedimento, nonché tutte le persone fisiche e giuridiche riguardante direttamente e individualmente da tale decisione (sentenza Cisco System.) I soggetti legittimati a impugnare le decisioni della Commissione possono richiedere ai giudici dell’Unione di utilizzare il procedimento accelerato che si svolge in modo prevalentemente orale e consente di terminare velocemente il giudizio. Non sono impugnabili gli atti meramente confermativi, preparatori e non definitivi, inoltre la forma e il nomen iuris degli atti sono irrilevanti ai fini della possibilità di impugnarli con un’azione di annullamento (sentenza IBM). I giudici dell’Unione hanno la possibilità non solo di affermare un giudizio di legittimità, ma anche una penetrante valutazione sia sulla veridicità e correttezza dei dati utilizzati che riguardo alla loro rilevanza l’ambito di controllo è esteso anche alle sanzioni, in conformità dell’art 261 TFUE. Sebbene la Commissione sia dotata di un ampio potere discrezionale in merito alle operazioni di concentrazioni, la presenza di vizi gravi e manifesti nell’ambito dell’esercizio di questo potere, può costituire una violazione Pagina 16 di 17 sufficientemente grave tale da ingenerare la responsabilità extracontrattuale dell’Unione, se accompagnata dalla sussistenza delle altre condizioni sostanziali. In proposito la sentenza Schneider resa dal Tribunale dell’Unione, seppur in seguito ridimensionata da una successiva pronuncia della Corte di Giustizia, ha riconosciuto per la prima volta la responsabilità extracontrattuale dell’Unione per il comportamento illecito della Commissione Europea in tema di concentrazioni. L’azione risarcitoria è subordinata a tre condizioni: • L’illecita del comportamento dell’istituzione • Un danno effettivo • L’esistenza di un nesso causale immediato e diretto tra la violazione dell’obbligo incombente sull'Autore dell’atto e il danno subito dai soggetti lesi. In conclusione, occorre ricordare che le imprese interessate possono promuovere un’azione in carenza, ai sensi dell’art 265 tfue, in caso d’illegittimità inattività della Commissione. Tale istituzione, infatti, non può astenersi dal considerare denunce delle imprese terzi rispetto a un’operazione di concentrazione di possibile dimensione comunitaria (sentenza Schiusselverlag). L'invito a pronunciarsi rivolto da soggetti interessati alla Commissione, deve essere presentato entro un termine ragionevole; entro 2 mesi la Commissione deve prendere posizione ed entro i due mesi successivi è possibile promuovere il ricorso dinanzi ai giudici dell’Unione.