Capitolo 21 diritto commerciale, Appunti di Diritto Commerciale

Scarica Capitolo 21 diritto commerciale e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! CAPITOLO 21 LE SOCIETA’ DI CAPITALI 1. INTRODUZIONE La libera trasferibilità della qualità di socio implica la tendenziale anonimità degli investimenti effettuati a titolo di capitale di rischio. Ne deriva che i rapporti tra i vari soci sono molto diversi rispetto a quelli delle società personali che presuppongono un gruppo affiatato. L’ordinamento consente la s.p.a e la s.r.l. “senza soci”, cioè dove l’unico socio è detentore dell’intero capitale. Anche la posizione dei creditori è differente: la regola della responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali delimita la loro garanzia al patrimonio della società. Ciò rende superfluo vigilare sulla condizione economica dei soci, mentre risulta fondamentale tutelare l’integrità patrimoniale della società. Si aggiungono poi ulteriori interessi degni di protezione tra cui quelli degli investitori e, considerato che le società di capitali sono protagoniste della scena economica nazionale, quelli dei cittadini, dei dipendenti e del sistema economico nel suo complesso. 2. TIPOLOGIE DI CONFLITTI 2.1 RESPONSABILITA’ LIMITATA: SOCI VS CREDITORI La responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali è un forte incentivo alla creazione di nuove iniziative economiche. La possibilità anche del singolo di poter intraprendere attività economiche senza rischiare tutto il suo patrimonio viene ritenuta strumento essenziale per stimolare l’attività di impresa. Tutto ciò però non è privo di costi: limitare il rischio di alcuni significa scaricarne una parte su altri: i creditori. Esiste il pericolo di comportamenti opportunistici da parte dei soci. Tra gli altri quello dell’azzardo morale dei soci: la loro pretesa alla restituzione del capitale è subordinata a quella dei creditori, in quanto gli utili possono essere distribuiti sono se le attività risultano maggiori delle passività e del capitale sociale e, una volta rispettati i limiti il residuo spetta ai soci. È quindi possibile pensare che i soci privilegino iniziative ad alto rischio dato che a ingenti profitti si contrappongono ingenti perdite: i profitti, dedotte le spese, spettano integralmente ai soci, mentre le perdite sono in una certa misura a carico dei creditori. In questo contesto maggiore tutela hanno i creditori forti (es. banche), coloro cioè che riescono a tutelarsi da sé, non contrattando con società il cui capitale sia inadeguato al rischio assunto: questi creditori spesso si tutelano derogando alla responsabilità limitata, per esempio richiedendo fideiussione ai soci. Tutto ciò non vale per i creditori deboli, che non sono in grado di tutelarsi da sé. 2.2 INVESTITORI VS GESTORI 1 Le società di capitali sono basate sul principio maggioritario: le decisioni dei soci sono assunte a maggioranza, calcolata secondo quote di partecipazione al capitale. Tutte le società sono dotate di una leadership stabile, talvolta da parte di un socio che detiene la maggioranza di capitale, a volte mediante alleanze tra soci che consentono di esercitare stabilmente il controllo dell'impresa sociale. La stabilità è un bene in quanto consente una gestione continua della società. La stessa distinzione tra maggioranza e minoranze è in sé fuorviante se presa alla lettera: l'esercizio del controllo sull'impresa sociale non richiede necessariamente il possesso della partecipazione maggioritaria al capitale. I soci di minoranza hanno scarsi stimoli a esercitare i diritti amministrativi di loro spettanza, consci dell’irrilevanza delle loro opinioni e dei voti espressi, inoltre nell'ordinamento vi sono strumenti che consentono di ridurre l'investimento necessario per esercitare il controllo (es. azioni a voto escluso o limitato): ne segue quindi che la maggioranza cioè quella che controlla l’impresa sociale tramite gli amministratori non corrisponde a chi ha effettuato la maggioranza dell'investimento in capitale di rischio nella società. Anche questo aspetto è in parte positivo e in parte no: positivo perché consente all’impresa di ampliare il capitale di rischio a sua disposizione, negativo perché si può incorrere nella ricerca della soddisfazione di benefici privati. La distinzione vera quindi non corre tra maggioranza e minoranza, ma tra soci che hanno il controllo dell'impresa sociale e quelli che si limitano a finanziarla con capitale di rischio. Gli interessi di queste due classi di soci spesso tendono a divergere: • il gruppo di comando ha un interesse meno forte alla massimizzazione degli utili e alla loro ripartizione (possono appropriarsi dei benefici privati del controllo senza spartirli con altri soci; e quindi sono più interessati all'incremento della dimensione dell'impresa, inoltre le ripartizioni dell'utile diminuisce la ricchezza della società, e non sono interessati perché hanno a disposizione una fonte di reddito come amministratori). • I soci estranei invece possono trarre profitto solamente dagli utili e, eventualmente, dalla vendita della loro quota Nelle public companies viene meno la contrapposizione di interessi tra soci, ma viene sostituita da quella tra soci e amministratori. In questo tipo di impresa il capitale sociale è altamente frazionato così che nessun socio, da solo o tramite patti di sindacato, può esercitare controllo sull'impresa sociale. In questo caso la gestione dell’impresa non è in mano ai soci di maggioranza, ma agli amministratori, i quali hanno un elevato margine di manovra. Pertanto, essi hanno la posizione di controllo dell'impresa sociale con la possibilità di estrarne benefici a spese degli altri soci. Il loro territorio di sviluppo è il mercato mobiliare. 2.3 RISPARMIO DIFFUSO Quando si parla di società con azioni quotate o che utilizzano il pubblico risparmio, l’azionista di minoranza rientra in una categoria ancora più generale: quella, appunto, degli investitori che comprende soci e non soci. I soggetti attivi nel mercato dei capitali valutano le opportunità di investimento in relazione alla coppia rischio/rendimento. In base alla convenienza decidono se investire in azioni (diventando soci) o obbligazioni (diventando creditori). Dal punto di vista azionario è chiaro che tanto maggiori sono i possibili benefici privati dei controllori (soci di comando o amministratori) e inferiori gli strumenti di tutela dei 2 La principale distinzione si ha tra s.p.a. chiuse e aperte, basata sul fatto che quando le azioni sono destinate al pubblico, la disciplina di base deve essere rafforzata tramite disposizioni per tutelare l’interesse del risparmio diffuso. Si prevedeva per la s.p.a. un modello unitario, ma il legislatore ha ampliato il tasso di contrattualizzazione e ne ha semplificato la disciplina. La distinzione tra s.p.a. chiuse e aperte è concretizzata nella riforma, che distingue tra le s.p.a. di base (o chiuse) e quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (o aperte). Queste ultime sono individuate nelle azioni quotate in mercati regolamentati e in quelle con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante. Sono s.p.a. con azioni diffuse fra il pubblico in maniera rilevante, e quindi aperte quelle che: a. Requisito quantitativo: che hanno azionisti diversi dai soci di controllo o in numero superiore a 500 che detengono complessivamente il 5% del capitale sociale; b. Requisito dimensionale: che non hanno la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata; c. le cui azioni abbiano: 1. costituto oggetto di un’offerta al pubblico di sottoscrizione o di vendita di strumenti finanziari; 2. abbiano costituito oggetto di collocamento, 3. siano negoziate su sistemi multilaterali di negoziazione, 4. siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze. In definitiva oggi dobbiamo distinguere tra s.p.a. chiuse (o di base) e aperte (che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio). Queste ultime, a loro volta ripartite in società ad azionariato diffuso e società con azioni quotate. Di gran lunga prevalenti solo le quotate. La disciplina è complessa e si articola: • Esistono norme che si applicano a tutte le s.p.a. • Esistono certe norme che si applicano solo alle s.p.a. chiuse o aperte • Esistono norme che si applicano solo alla società con azioni quotate • Esistono infine norme differenti per le s.p.a. chiuse, società con azioni quotate e società ad azionariato diffuso (ad esempio i patti parasociali). La s.p.a. aperta ha disciplina rafforzata (tutela delle minoranze, protezione degli interessi connessi all'appello del pubblico risparmio, non ci sono semplificazioni). Quando poi la società aperta è quotata la disciplina si differenzia ulteriormente sotto più profili. La quotazione provoca l'applicazione di alcune norme ad hoc del codice, delle regole societarie e di mercato del TUF. 4.2 SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA Diversissima rispetto a prima della riforma, in quanto prima era tendenzialmente imperativo. Con le riforme apportate dal legislatore i soci possono modellare l'esercizio comune dell'attività economica e in particolare le regole organizzative senza alcun costo in termini di perdita del beneficio della responsabilità limitata. 5 Inoltre, la possibilità di accedere al beneficio della responsabilità limitata è stata ampliata tramite la riduzione del capitale minimo da 10.000€ a 1€. Questa libertà è assai ampia, come dimostra la disciplina, che appare del tutto flessibile e derogabile anche in chiave personalistica. Semplificazione anche degli adempimenti da cui discendono il contenimento dei costi di utilizzo e l'apertura all'imputazione a capitale sociale anche di conferimenti d'opera e di servizi. In uno schema così personalizzabile anche i conflitti soci/gestori si risolvono rafforzando i poteri individuali dei soci in ordine al controllo e alla responsabilità dei gestori ed estendendo i casi legali di recesso. Concreto rilievo assegnato nel contratto alla rilevanza della persona del socio. Rimangono sullo sfondo i terzi, forse i meno tutelati. 4.3 I GRUPPI Ultimo punto qualificante della riforma è il definitivo abbandono all’approccio basato sul modello della società monade. Sono delineate ora una serie di regole che trovano il loro fondamento nell’attività di direzione e coordinamento di società: in sostanza nell’esercizio della direzione unitaria. 5. IL NUOVO QUADRO GENERALE Ai tre modelli di s.p.a. e alla destrutturazione legale del tipo s.r.l. esistono ulteriori frammentazioni che completano il quadro generale. 1. Dal sistema alla frammentazione: La s.p.a. pur essendo tuttora basata sul principio della inderogabilità della struttura organizzativa corporativa, offre la possibilità di scegliere tre diversi sistemi di amministrazione e controllo che incidono in modo rilevante sui rapporti tra soci e organi; 2. Società unipersonali: poi la riforma porta a compimento un processo lungo, e questo porta alla fine della necessità che il beneficio sia legato a un esercizio collettivo dell'impresa. La possibilità dell'esercizio dell'impresa in regime di responsabilità limitata tramite società unipersonale consente di frazionare senza limiti il patrimonio del soggetto, violando i diversi settori in cui esplica la sua attività sì che delle passività di ogni singolo ambito operativo rispondono solo alle attività relative. Possibilità che senza dubbio troverà la sua naturale applicazione nell'ambito dei gruppi di società, pur mitigata dalla responsabilità per abuso nella attività di direzione e coordinamento. Ma il frazionamento della responsabilità patrimoniale è possibile non solo creando nuovi soggetti giuridici: esistono già i patrimoni destinati. All'unità formale del soggetto non corrisponde più l'unità del patrimonio a lui riferibile; in deroga al principio dell'art 2470 è possibile isolare parti del patrimonio della s.p.a. dal patrimonio generale, di modo che per certi debiti rispondono solo alcune attività destinate, le quali sono sottratte alla garanzia generica dei creditori generali della società. I singoli tipi di società sono forme giuridiche che l'ordinamento appresta per l'esercizio di un'attività economica anche individuale a scopo di lucro; ciascuna con le sue 6 regole specifiche che ormai difficilmente si lasciano inquadrare in una visione sintetica. 7