capitolo 4 a fine, Sintesi del corso di Diritto Civile

Scarica capitolo 4 a fine e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Civile solo su Docsity! La conclusione. Il 1321 definisce il contratto come l accordo di due o piu parti. Le parti sono gli autori del regolamento negoziale ma anche i destinatari dei suoi effetti non potendo il contratto infatti produrre effetti diretti nei confronti dei terzi se non nei casi previsti dalla legge. Se Quindi di norma l autore del contratto e destinatario degli effetti coincide , talvolta puo accadere che si ha una scissione tra parte contrattuale in senso formale Quindi autore del contratto ,e parte in senso sostanziale cioè destinatario degli effetti, l esempio piu evidente è Quello della rappresentanza diretta laddove il rappresentante è parte formale il rappresentato parte sostanziale. Il contratto puo essere plurisoggettivo tuttavia cio che rileva non è l unicita del soggetto ma l unicità dell interesse.la parte formale non puo mai mancare altrimenti il contratto non sarebbe configurabile a differenza invece della parte sostanziale che puo essere determinata anche successivamente alla conclusione del contratto è il caso del contratto di rappresentanza per incertam personam o del contratto per conto di chi spetta come nel caso in cui si compiono atti di gestione di un patrimonio il cui titolare non è ancora determinato. La parte dio regola deve essere identifcata tuttavia le moderne tecniche di contrattualizzazione hanno portato ad una spersonalizzazione basti vedere la contrattazione di massa.l identifcazione è necessaria nel caso di contratto intiutu persona cioè Quei contratti in cui rilevano le Qualita personali ai fini della prestazione ,ed infatti si rititiene che tali contratti non siano trasmissibili mortis causae, ed inoltre è possibile agire in caso di error in persona con l azione di annullamento. per Quel che riguarda il contratto concluso sotto falso nome si ritiene che la fittizi età non rilevi ai fini della conclusione del contratto non essendo ravvisabile ne un una divergenza tra voluto e dichiarato ne un error in persona il Qual si riferisce non al nome del contraente ma alle sue Qualita personali. Il contratto concluso utilizzando il nome altrui è efficace se vi è stata l autorizzazione ad usare il nome in assenza di tale autorizzazione si ritiene che il contratto non produca effetti nei confronti del soggetto il cui nome è stato usurpato a meno che non decida diversamente,per Quanto riguarda gli effetti del contratto nei confronti dell’ usurpatore si ritiene che il contratto non potrebbe produrre effetti in Quanto è riferito alla persona il cui nome è stato illegittimamente spedito e pertanto il contratto è nullo è per difetto di volontà o annullabile 1’29.3 1’39,non si puo configurare neanche una rappresentanza senza potere nel caso in cui l atra parte ha contrattato con l usurpatore a causa del nome speso e l usurpatore ne era consapevole. pertanto si ritiene che l’altro contraente puo eseguire il contratto nei confronti dell usurpatore o annullarlo per errore in persona. La proposta e l accettazione. All ‘accordo si giunge di norma attraverso la fase delle trattative che si conclude con l incontro tra proposta e accettazione. Proposta e accettazione sono 2 atti prenegoziali a carattere recettizio destinati a fondersi in un unico atto negoziale. Le trattative si avviano con una proposta ,fatta dal proponente il cui contenuto si identificherà con il contratto una volta intervenuta l accettazione da è parte dell oblato. In realta l oblato puo accettare e Quindi concludere il contratto,rifutare la proposta e Quindi impedire la conclusione del contratto ,puo effetuare una controproposta cioè puo modificare integralmente o parzialmente il contenuto delle proposta in tal caso la controproposta vale Quindi come proposta e pertanto deve essere accettata , Quindi l oblato diventa proponente, il proponente diventa oblato. infatti l’ accettazione deve sempre essere conforme sostanzialmente alla proposta ,non vi è Quindi conformita in caso d i accettazione parziale o con apposizione di clausole, vi è conformita nel caso in cui la proposta e difforme a clausole imperative ma l accettazione è conforme perche si ritiene che in tal caso comunQue le clausole difformi verrebbero sostituite da Quelle di legge. La forma della proposta deve essere a pena di nullita Quella prevista per il contratto che si intende concludere, Quella dell accettazione puo risultare sia per sottoscrizione per accettazione della proposta , se invece l accettazione ha forma ad sustantiam essa deve assumere la forma del contratto che si deve concludere se la forma è libera essa puo essere resa anche oralmente. Il proponente puo prevedere che l accettazione abbia una determinata forma, e in tal caso l inesattezza formale dell accettazione eQuivale a controproposta.il silenzio se accompagnato da circostanze Quali ad es comportamenti esecutivi in eQuivoci puo valere Quale manifestazione tacita di volonta. L’ accettazione deve pervenire al proponente nel termine da lui fissato ,o tenuto conto della natura dell’ affare o degli usi anche personali essendo illecito il vincolo a tempo indeterminato del proponente. L accettazione che giunge entro il termine non produce effetti ,irrilevanti sono i motivi del ritardo , a meno chi il proponente non decida di renderla efficace in entrambi i casi il proponente è tenuto a darne notizia all’ oblato . nel primo caso i Quando cioè l accettazione tardiva non produce effetti l obbligo deriva dal piu generale obbligo di buona fede sempre che l accettazione seppur giunta in ritardo sia stata spedita entro il termine. Nel secondo caso i Quando produce effettiMlobbligo di comunicazione è di legge anche se in realta si tratta di un onere adempiuto con la semplice spedizione dell’avviso indipendentemente dalla sua recezione. Se l oblato risponde alla proposta con una dichiarazione di rifiuto essa essa fa venir menol efficacia della proposta a prescindere dalla sua revoca. proposta e accettazione caducano cioe perdono i loro effetti se prima della conclusione del contratto l’oblato o proponente muoiono o diventino incapaci legali a meno che no si tratti di dichiarazioni fatte da imprenditore nell ‘esercizio dell’ impresa. il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta riceve l accettazione è evidente come ad essere avvantaggiato sia il proponente che ha conoscenza immediata dell’ avventua conclusione del contratto a differenza dell’ oblato che resta nel dubbio in ordine alla tempestività della dichiarazione e da Qui l obbligo di informazione del proponente a favore dell oblato. Il contratto si conclude nel luogo in cui perviene l accettazione e nel caso di persone lontane nel luogo fissato dal proponente o comunQue in Quello in cui egli si trova. a volte è diFFicile stabilire se l accettazione è stata effettivamente conosciuta dal proponente. Il 133i stabilisce una presunzione di conoscenza , si reputano conosciute Quelle dichiarazioni che giungono all indirizzo del destinatario , a meno che Questi non provi di essere stato nell’ impossibilità di conoscerle senza sua colpa. Il 133i ha suscitato mote discussione poiche si ritiene che il sistema sia basato sul principio della conoscenza delle dichiarazioni , provata la ricezione la conoscenza si presume e la prova contraria deve essere data dal destinatario a prescindere dalla sua colpa. ma la possibilita di conoscere non può essere valutata in termini soggettivi con riguardo la situazione del destinatario ,Questo altrimenti il fatto che il destinatario sia lontano dal suo indirizzo impedirebbe alla dichiarazione di produrre effetti, pertanto si parla di conoscibilità , cioè la dichiarazione è efficace Quando entra oggettivamente nella sfera di conoscibilità del destinatario , Quando cioè egli è posto nella condizione di conoscerla, la presunzione è vinta solo da un evento eccezionale ed estraneo alla sua volontà. parte della dottrina ha osservato come tale teoria non ha molto senso se il contratto si conclude tra persone presenti, se il destinatario è sordo non si può prescindere dalla sua condizione soggettiva cosi come un soggetto non puo entrare nell’ufficio del proponete e accettare la sua proposta e in assenza manifesta la sua volontà parlando al muro. pertanto si ritiene che la regola 133i della presunzione dio conoscenza sia applicabile alle cd dichiarazioni incorporate cioè Quelle racchiuse in un documento e solo se le dichiarazioni sono scambiate tra persone lontane. Si è concluso che il 133i operi Quando via sia una aspettativa del dichiarante , non vi è presunzione Quando il dichiarante pur essendo a conoscenza che la dichiarazione è giunta al destinatario e Questi non l abbia conosciuta incolpevolmente , se invece vi è colpa la presunzione scatta cosi come si reputa conosciuta la dichiarazione che il destinatario rifiuti di ricevere. Proposta e accettazione possono essere revocate fino al momento della conclusione del contratto . Sono previsti due meccanismi diversi . contrapposti che conFluiscono in uno scopo comune. Tipico esempio i contratti associativi. Secondo alcuni il contratto plurilaterale sussiste anche Quando manca uno scopo comune ed es il contratto di divisione. il problema per il contratto plurilaterale è Quello di comprendere Quali norme del contratto bilaterale possono essere applicate. in particolare il problema si pone con riguardo la conclusione. si deve distinguere tra i contratti plurilaterali in cui le prestazioni di ciascuna parte sono dirette al conseguimento di uno scopo comune. dai contratti plurilaterali che esauriscono in se lo scopo dei contraenti ies il contratto di divisione.M questi contratti pretendono sempre la partecipazione degli interessati, a contrario Quei contratti plurilaterali Quali Quelli associativi possono essere conclusi anche in assenza di una parte che aveva partecipato alle trattativela Quale potra successivamente aderire all accordo raggiunto. 0 ovvio che se le parti hanno condotto le trattative manifestando la volontà di concludere solo se partecipi all accordo un certa parte ,il contratto non potra concludersi e fin Quando tale parte non manifesta la volonta di partecipare al contratto essendo la sua partecipazione essenziale ai fini della conclusione del contratto. resta da verificare se l’accettazione di una parte deve essere portata a conoscenza delle altre e s e chi accetti debba già ritenersi obbligato ancor prima che il contratto si perfezioni con l accettazione di tutte le parti. si potebbe ricordare a tal proposito il 10(9 che la servitu concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non è costituita se non è concessa anche dagli altri , e il concedente non deve porre limitazioni all esercizio del diritto concesso estendendo tale regola dettata per la parteplurisoggettiva si puo affermare che la parte che ha accettato non deve porre impedimenti alla conclusione del contratto plurilaterale si discute se cio possa rappresentare delle limitazioni al potere di revoca. Sicuramente la revoca dell accettazione puo pervenire al proponente prima dell accettazione stessa ma si ci è se potesse pervenire anche dopo che egli abbia ricevuto la accettazione in Quanto i contratti plurilaterali si concludono solo con l accettazione di tutte le parti pertanto sussisterebbe un lasso ti tempo tra recezione della prima accettazione e conclusione del contratto a seguito di tutte le altre accettazioni durante il Quale sarebbe possibile revocare l accettazione. Tuttavia la risposte è negativa perche il potere di revoca non puo dilatarsi temporalmente fino ad occupare lo spazio deliberandi riservato agli altri oblati una volta consumato il proprio con l intervenuta spedizione e recezione dell’ accettazione. vi è la necessita che le parti vengano a conoscenza dell’ accettazione degli altri oblati, pertanto è necessario che ciascun oblato indirizzi l accettazione non solo al proponente ma anche agli altri oblati cio non solo nei casi in cui la partecipazione di una parte essenziale ,perche ciascuna parte conosca le altre parti con cui il contratto è concluso. L unico dubbio rigurda la possibilità che l accettazione non sia notificata personalmente dall’ interessato ma sia portata a conoscenza dagli altri oblati. Si ritiene che in tal caso che il contratto si perfezioni ugualmente dovendo distinguere tra indirizzamento e recezione. La dichiarazione si distacca dal suo autori nel momento in cui viene spedita e indirizzata ad uno dei soggetti interessati ,la ricezione attesta la vincoltività dell accetazione e sembra indifferente che la recezione avvenga di sua iniziativa o su iniziativa di un terzo interessato. una volta accettata, la proposta è irrevocabile anche il contratto non è concluso perche mancano le atre accettazioni ,tuttavia proponente e oblato che ah accettato potrebbero revocare solo giungendo ad un accordo per poi notificarlo agli oblati. Se invece si ritiene che si possa revocare fin Quando al proponente non giunga l ultima accettazione , la revoca dell accettazione se fatta da un oblato la cui partecipazione è essenziale impedisce la conclusione del contratto cio accade anche se il proponente revoca la proposta per uno solo degli oblati la partecipazione è essenziale , se invece la partecipazione non è essenziale la revoca non impedisce la conclusione del contratto tra Quei soggetti che non hanno revocato ,l accettazione ,o non gli è stata revocata la proposta. In caso di revoca della proposta il proponente indennizza gli oblati che hanno dato esecuzione del contratto solo per Quelle spese e perdite subite a partire dal momento in cui l ultima accettazione è pervenuta al proponete stesso si ritiene che analoghe regole sono da applicarsi anche ai contratti con parti plurisoggettive. Il contratto aperto. è un contratto a cui è possibile che le parti vi possono aderire e l adesione deve avvenire secondo le modalità previste in assenza l adesione deve essere indirizzata ll organo per l attuazione del contratto o ai contraenti originari contraenti, tuttavia non si tratta di contratti per adesione i Quali nascono Quando una parte accetta in toto il regolamento predisposto dall’ altra come il caso dei contratti conclusi per moduli o formulari. la adesione non ha nulla a che vedere con la formazione progressiva del contratto plurilaterale in tal caso il contratto non è ancora concluso. Nel caso dell’ adesione il contratto è gia sorto e attraverso la clausola di adesione il contratto diviene plurilaterale .valgono pertanto le norme sul contratto plurilaterale. Se l adesione puo essere una proposta se la clausola del contratto prevede il potere degli organi di attuazione o dei contraenti originari di rifutarla la clausola infatti sarebbe di un invito a proporre. altri sostengono che l adesione sia accettazione di un offerta al pubblico. va tuttavia detto però che l apertura potrebbe essere rivolta a soggetti determinati e il terzo non potrebbe diventarne parte in virtu dei principi cost che tutalano l individuo nell ambito dei gruppi associativi , si potrebbe correttamente ritenere che la clusola di apertura assegna valore costitutivo di nuovo vincolo all adesione. Si tratterebbe di un atto formativo post negoziale. secondo altra impostazione sarebbe un autonomo negozio unilaterale poiche la clausola inserita in un contratto non diviene inefficacie in caso di morte o incapacita di uno dei contraenti originari. La conclusione mediante inizio di esecuzione ci sono dei contratti che si concludono su richiesta del proponente o per per la natura dell’affare o secondo gli usi si concludono mediante l atto d’ esecuzione, si è discusso sulla natura giuridica dell atto d esecuzione e chi ha ritenuto potesse trattarsi di negozio d attuazione altra parte della dottrina ha ritenuto che la mera esecuzione non può integrare gli estremi di una fattispecie negoziale per tanto si parla di accettazione tacita o per comportamento concludente , altri parlano di operazione non partecipativa altri ancora parlano di comportamento legalmente tipico .l art 1327 sulla conclusione mediante esecuzione non sia applica a Quei contratti in cui la forma è prevista ad substantiam. 0 Quindi il proponente che rinuncia al preventivo atto d accettazione per un piu celere adempimento della prestazione da parte dell’oblato in modo espresso oppure attraverso l inserzioni di clausole nella proposta Quali pronta consegna,in assenza valgono la natura dell affare e gli usi a meno che il proponente non abbia previsto una richiesta formale d accettazione. ;na dottrina ha sostenuto che i contratti che si concludono mediante l inizio dell esecuzione sono Quelli che presuppongono un incarico un ordine o un accettazione. il classico caso è Quello della vendita per corrispondenza con cui la merce ordinata per posta si riceve al domicilio senza preventiva accettazione dell oblato ivenditoreM. Ci si è chiesto perche un inizio di esecuzione fosse di perse vincolante con la conseguenza che l oblato deve portare a termie nel esecuzione pena l inadempimento .la risposta che si è datta p Quella per cui chi esegue prima di accettare finisce per ingerirsi nella sfera giuridica altrui e deve portare a termine l esecuzione non tanto perche la sua iniziativa ha creato …Quanto perche l interruzione puo determinare un danno .l inizio dell esecuzione deve avere rilevanza esterna,non puo dirsi concluso un contratto Quando l esecuzione resta ancora nella sfera dell’oblato..per Quanto riguarda la revoca della proposta si discute se sia irrevocabile in assoluto o solo dopo l inizio dell’ esecuzione se si ritiene che la revoca vale come atto recettizio poiche il contratto si conclude presso l’oblato, Quest ultima e la tesi preferibile, in tal modo l oblato puo decidere ricevuta la revoca se avvalersi o meno dell inizio dell esecuzione. Si ci è chiesto se fosse possibile una protestatio una dichiarazione con chi l’oblato afferma che il comportamento che oggettivamente si configura come inizio di esecuzione non sia valutato come conclusione del contratto ,i sostenitori della tesi per cui il comportamento esecutivo rappresenta un negozio d attuazione o comunQue una manifestazione di volonta con valore negoziale affermano che è sempre possibile la protestatio altri affermano che si deve valutare ai sia o meno un ingerenza dannosa. Nel caso della conclusione del contratto mediante accettazione è evidente che svantaggiato è il proponente in Quanto il contratto si conclude presso l oblato,per cui vige l obbligo per l oblato notizia della avvenuta esecuzione,tale obbligo corrisponde al piu generale obblighi di buona fede e correttezza, l indempimento dell obbligo di informazione fa si che l oblato sia tenuto al risarcimento del danno trattandosi di responsabilità contrattuale. I danni risarcibili sono Quelli in relazione al cd interesse positivo. Qualora l oblato inizi l esecuzione ritenendo erroneamente che sussistano gli estremi del 1327 e poi invia l avviso si ritiene che Questo possa valere come accettazione della proposta operando il principio della conservazione del negozio. I cd rapporti contrattuali di fatto. Talvolta si assiste alla prestazione eseguita da un soggetto a favore di un atro soggetto senza che vi sia stata una preventiva proposta, come il 1327cc è presente un comportamento esecutivo in sostituzione di una dichiarazione ,ma Questo caso l esecuzione non è fissata da una preventiva proposta. Si parla in tal caso di contrattuali di fatto anche se la natura contrattuale di Queste vicende è oggetto di discussione pertanto si preferisce parlare di rapporti contrattuali di fatto a sottolineare che la vicenda si realizza a prescindere dall’esistenza di un atto formale. la dottrina tedesca ha tipizzato tre possibili circostanze in cui Questa vicenda potrebbe realizzarsi. 1. rapporti derivanti da un contratto sociale cioè Quando due o piu consociati si pongono in relazione tra loro al di fuori di un contratto 2. da rapporti derivanti dall inserzione in una organizzazione comunitaria come società e impresa purQuando Quest inserzione derivasse da contratto nullo oppure prescindeva del tutto dalcontratto. 3. rapporti derivanti da obblighi sociali di prestazioni in favore di cittadini Quale Quello del servizio di trasporto pubblico. E’ evidente come tali vicende danno rilievo non all’ atto che puo anche mancare del tutto ma al rapporto nella sua Qualifcazione sociale prima che giuridica , l ordinamento ammette la possibilita che si possano creare dei rapporti che determinano effetti corrispondenti a Quelli contrattuali pur in assenza di un contratto, del resto ad esempio il rapporto di mediazione come Quello di lavoro subordinato possono nascere a prescindere da un formale consenso essendo sufficiente l appropriazione di fatto dell’ opera altrui. Sono presenti anche per chi segue la tesi contrattualistica delle differenze rilevanti rispetto al contratto ad esempio la capacità d agire non è indispensabile , alla aspetto della dichiarazione di volonta si sostituisce l effettiva esecuzione, che non risulta compatibile con la disciplina dell’ errore essendo il reQuisito della riconoscibilità dell’errore ipotizzabile in una vicenda del tutto spersonalizzata , un eventuale protestatio cioe è una manifestazione di volonta affinche dal comportamento non nasca un vincolo sarebbe irrilevante , attesa la tipicità del comportamento che determina la nascita del vincolo. In altra prospettiva si ravvisano in tali comportamenti esecutivi fatti giuridici rilevanti al fine della nascita di obbligazioni soggette alla disciplina contrattuale. La proposta con obbligazioni a carico del solo proponente. Tale tipo di proposta è irrevocabile nel momento in cui giunge a conoscenza della parte a cui è destinata, il destinatario puo ,nel termine indicato dal proponente o in mancanza secondo gli usi o la natura dell’affare,rifutare la proposta, in mancanza di tale rifuto il contratto e concluso.Si discute se si tratta di un negozio unilaterale o di un contratto.il contrasto nasce dal fatto che per il principio della relativita delle sfere giuridiche ogni atto che modifichi l altrui sfera giuridico patrimoniale richiede il consenso. Tuttavia si è riFlettuto sul fatto che vi sono sia atti unilaterali iatti mortis causae obbliga a concludere il contratto ma obbliga a noningenerare aAdamenti legittimi nella controparte , nel senso che chi inizia una trattativa con riserva ha il dovere di buona fede di manifestare le sue perplessità aAnchè la controparte sia avvertita e non limiti a quell’unica trattativa la possibilità diprevenire alla conclusione del contratto. l art 133+ disciplina un caso tipico cioè quando una parte pur conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità del contratto (nullita annullabilità e ineAcacia ,salvo il caso della probabilità di avveramento della condizione risolutiva) non ne ha dato notizia alla controparte che confdava sulla sua validità a meno che l altra parte avrebbe potuto conoscerla con l ordinaria diligenza. (n caso di invalidita derivante da violazione di norme imperative c è responsabilità se non si da notizia dei fatti che causa al invalidita, o della norma in se se di diAcile conoscenza , sempre per chi sostiene che l’ invalidita deriva in ogni caso d aviazione di legge,ma i per chi sostiene il principio dell’ ignorantia legis non excusat. La buona fede è violata anche dal mancato rispetto degli obblighi di informazione , o dal ritardo nella conclusione causato da un contraente , chi con artifcie raggiri induca la controparte alla conclusione del contratto ottenendo per se condizioni più vantaggiose il caso questo del dolo incidente , oppure semplicemente chi era a conoscenza che la controparte era indotto da un motivo erroneo alla conclusione del contratto oppure crei le ragioni della sua debolezza. anche il terzo che da informazioni errate inFuenzando la contrattazione deve risarcire il danno. (l danno che deve essere risarcito e costituito dal danno emergente cioè le spese sostenute, e illucro cessante cioè la provata perdita derivante dalla possibilità di concludere lo stesso contratto o altro tipo di contratto con terzi , se il contratto si è concluso validamente deve essere risarcito il maggior aggravio causato dal comportamento. Euello che va risarcito è il cd interesse negativo cioè l interesse a non iniziare le trattative. discussa e la natura della responsabilità precontrattuale escluso che si trattidi un terzo tipo alcuni la fanno ricomprendere nella responsabilità contrattuale l obbligo di buona fede presuppone un rapporto giuridico in essere che nasce dal contratto sociale conseguente all inizio delle trattative, altri ritengono che l obbligo di buona fede preesiste alle trattative e mira a tutelare differentemente dal 137-( esecuzione in buona fede del contratto con cui si tutela solo il creditore)che è quello de coretto e leale svolgimento della libertà contrattuale e se violato attesta dell’ ingiustizia del danno ex 28'3 e pertanto rientrerebbe nella responsabilità extra contrattuale. (nquadrare la responsabilità precontrattuale nell una e nell’ altra tesi comporta notevoli differenze in ordine all’ onere della prova , alla prescrizione dell’ azione all incapacita , rilevanza della colpa. è diFFIcile spesso individuare quando le trattative siano concluse , a volte esse si svolgono con successivi accordi è il caso degli accordi a formazione progressiva del consenso.il ocntratot nasce quando l accordo contiene tutti gli elementi essenziali e allora bisognerà stabilire se si tratta di preliminare o defnitivo. %ur essere per che le parti redigono un atto con funzione probatoria e quindi non ha carattere di defnitività,oppure quando l accordo è raggiunto sugli elementi essenziali del contratto ma siano in discussione altri aspetti infatti le trattative proseguono. ‘ meno che le parti non ritengano concluso le trattative e quindi concluso il contratto per tanto quegli aspetti non essenziali vengonoregolati dalle fonti eteronome ex 137'.se le parti si riservano trattative ulteriori determinano in concteto l essenzialità di quei punti. %ertanto delve distinguersi tra completezza e perfezionamento anche un documento completo costituisce solo una presunzione semplice di perfezionamento contrattuale potendosi dare prova contraria(l contratto preliminare. Le trattative possono terminare anche con un contrattopreliminare che obbliga le parti alla conclusione del contratto defnitivo , il cuicontenuto è gia fssato nel preliminare,in un secondo momento. se con il defnitivo siintegrano o si modifcano gli accordi raggiunti con il preliminare siamo in presenza diun diverso contratto liberamente concluso. (l contratto preliminare ha effettiobbligatori , nasce l obbligo infatti di prestare consenso alla conclusione del defnitivo icui effetti verrano in vita solo quando sarà stipulato ,possono essere quest’ ultimo siobbligatori che reali. sebbene l oggetto del preliminare è la prestazione del consenso iltermine a cui si riferisce puo essere il piu vario anche s eparte della dottrina e dellagiurisprudenza hanno individuato un limite della donazione, infatti se la donazione èstipulata in esecuzione di un precedente vincolo obbligatorio non potrebbe più parlarsidi liberalità ma bensi di doverosità, altra dottrina riFette sulla cd donazioneobbligatoria ex 7, con cui il donatario assume verso il destinatario un obbligazione.(n tal modo l atto donativo fnirebbe per identifcarsi con il contratto preliminare e noncon quello defnitivo. <on è necessario che le parti fssino un termine per la stipula deldefnitivo esse in mancanza possono rivolgersi al giudice nell’ ordinario periodo diprescrizione , a meno che tale termine non sia desumibile dalla natura dell’ affare. laforma prevista del preliminare a pena di nullità deve essere la stessa che la leggeprevede per il defnitivo che si deve concludere parte della dottrina ritiene che taleregola è applicabile solo per quei contratti che prevedonon la forma ad substantiam ,non per quelli che prevedono la forma ad probazionem. se colui il quale è obbligatoala conclusione del contratto non adempie l obbligazione , la controparte inalternativa alla risoluzione puo chiedere che venga pronunciata una sentenzacostitutiva cioè una sentenza che passata in giudicato produce gli stessi effetti delcontratto defnitivo non concluso. ‘d esempio in caso di preliminare di compravenditaqualora il promissario alienante rifuti di addivenire alla stipula del defnitivo ilpromittente acquirente puo chiedera la giudice la pronuncia di una sentenzacostitutiva in base alla quale il promittente acquirente diverra proprietario del benepertanto è la sentenza ad essere il titolo di proprietà che va trascritto cosi come ladomanda di sentenza costitutiva in caso di vicende immobiliari. (l legislatore hascelto la strada della sentenza costitutiva e non della sentenza di condanna a stipulareperche la parte inadempiente avrebbe potuto persistere nell inadempimento epertanto l unica strada possibile sarebbe stata la risoluzione e il risarcimento deldanno. la sentenza costitutiva è un titolo traslativo trascrivibile, ma la legge che regolagli effetti è di natura negoziale che si individua appunto nel preliminare reso defnitivo.’lcuni sostengono che il preliminare è di per se idoneo alla produzione di effetti fnalisvolgendo il defnitivo una funzione meramente riproduttiva a carattere documentale pertanto l intervento della sentenza costitutiva porrebbe nel nulla tale condizione permettendo al preliminare di produrre effetti suoi propri. La sentenza costitutiva non è sempre utilmente applicabile. Per i contratti obbligatori con prestazione di fare ha poco senso sostituire all ‘obbligo del preliminare Quello del definitivo che comunQue rimarrebbe inadempiuto. cioè chi non vuole piu concludere un contratto definitivo di trasporto , pur se interviene una sentenza che fa nascere l obbligo esso rimarrà inadempiuto. tanto vale risolvere direttamente il preliminare piu che gli effetti della sentenza , si puo pero riFlettere diversamente per il contratto di lavoro in cui aldila del risarcimento del danno patrimoniale potrebbe configurarsi un interesse ad acQuisire laQualità di lavoratore tuttavia la prestazione non puo essere imposta al datore di lavoro e pertanto Quest interesse si traduce nuovamente in un risarcimento del danno, vi sono dei casi in cui è invece impossibile che operi la sentenza costitutiva, ad esempio nei contratti reali,in cui una consegna coattiva non puo concepirsi in Quanto per i contratti reali la consegna costituisce coelemento per la conclusione. C’è impossibilità anche Quando il bene alienando si aperto o alienato a terzi con atto opponibile e Quindi in caso di beni immobili trascritto prima della trascrizione della domanda della sentenza costitutiva. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà la costituzione la costituzione o il trasferimento di altro diritto reale la domanda non può essere accolta se l attore non esegue la sua prestazione o non l’abbia offerta a meno che si tratti di prestazione non esigibile. Un tempo si riteneva che la sentenza costitutiva non potesse minare il contenuto delle preliminare , piu recentemente si sostiene che ad es in caso di preliminare di vendita con riserva di usufrutto se nel corso della stipula del definitivo il promittente muore e il figli rifiutando stipulare il definitivo di vendita, il promissario acQuirente puo richiedere al giudice una sentenza costitutiva che riunisce l usufrutto con la riunione automatica dell ‘usufrutto e nuda proprieta . Questa soluzione si ritiene possibile solo se la morte interviene dopo la scadenza del termine per la stipula del definitivo , se la morte interviene prima la soluzione preferibile , Quella piu rigorosa è Quella della risoluzione per impossibilità sopravvenuta. In caso di vizi , difformità della cos a o di oneri il promittente acQuirente ne l corso del giudizio per la pronuncia della sentenza costitutiva ma anche autonomamente puo ottenere la riduzione del prezzo pattuito nel preliminare o condanni il venditore all eliminazione dei vizi e delle difformità, cio signifca che la prestazione contenuta nel preliminare di vendita implica che il ben venga trasferito con le caratteristiche fissate nel preliminare stesso, in caso contrario il promittente acQuirente utilizza tutti i rimedi concessi in caso di inadempimento. Il regime previsto per i vizi del preliminare è Quello ordinario ma Qualche problema sorge nei rapporti con il definitivo in particolar modo Quando si ritiene che il contratto preliminare possa essere utile per l interpretazione del intero assetto di interessi emergente dal contratto definitivo, e se tale funzione possa essere svolta da un contratto preliminare invalido .la risposta passa attraverso la ricostruzione della natura giuridica dei due contratti e dal nesso che li lega. Se la giustificazione causale dell’definitiva va ravvisata avuto riguardo a Quelli che sono gli effetti tipici del contratto siamo in presenza di una usa interna Quindi del definitivo stiamo di fronte ad una fattispecie di conseguenza si affermerà l assoluta rilevanza dei vizi del preliminare ,Qualora il definitivo si sia correttamente concluso. Se il definitivo trova la sua giustifcazione causale nell’ adempimento dell’ obbligo a contrarre cioè in una causa esterna si sara in presenza non di una fattispecie negoziale ma di un atto dovuto Qual è l atto d adempimento, cosi che l invalidita del preliminare facendo venir meno la causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale operato con il definitivo legittimerà la ripetizione di Quanto prestato perchè indebito. Ad esempio se il preliminare di vendita è nullo perche orale , mentre il contratto di compravendita rispetta la forma scritta si ritiene che se le parti erano a conoscenza della nullita sapevano di non essere obbligate alla conclusione , cosicche il contratto sarà concluso spontaneamente e non alla stregua di un definitivo, se invece esse ignoravano la nullita e hanno voluto concludere proprio il definitivo , per la teoria della causa interna il contratto definitivo è valido ed efficace al massimo annullabile per errore sull’esistenza dell’ obbligo a contrarre, per la teoria della causa interna il contratto sara nullo in Quanto non sussisteva un obbligo a contrarre , all adempimento. Per Quanto riguarda l annullabilità in caso di errore se l errante nella stipula del definitivo ha scoperto l errore e conclude il definitivo,per la teoria della causa interna non sussiste nessun problema atteso che il definitivo non nasce viziato perchè l errore era stato scoperto. Per la teoria della causa esterna essendo il definitivo atto d adempimento del obbligo a contrarre, la stipula del definitivo in presenza della conoscenza dell’errore vale come convalida. Per Quanto riguarda la rescissione per lesione del preliminare ,per la teoria del doppio contratto la lesione che solo potenziale Quando si conclude il preliminare si attualizzerebbe con il definitivo , in tal modo se tra preliminare e definitivo intercorre piu di un anno si porrebbe nel nulla il termine diprescrizione perche l azione di rescissione Qualora venga prescritta per il preliminare sarebbe riproponibile entro un anno dalla stipula del definitivo chi invece attribuisce al definitivo il carattere solutorio cioe la tesi della causa esterna l azione non sarebbe più riproponibile dopo 1 anno dalla conclusione del preliminare. Il preliminare se trascritto può essere impugnato , considerando il privilegio speciale che acQuistano i creditori dell’ acQuirente sul bene immobile oggetto del contratto preliminare es277i bis,se non trascritto il carattere occulto viene meno con il definitivo e per cui il preliminare sarà revocabile in uno con il definitivo la fraudolenza andrà valutata al momento della sua conclusione , se si ritiene che il definitivo abbia causa interna allora sarà sempre revocabile il definitivo. la sentenza costitutiva si deve distinguere tra sentenza D’atto dal rapporto giuridico che ne deriva. la sentenza è con l opzione di preliminare bilaterale , in cui parimenti sussitono tre fasi, tuttavia nel primo caso c’è obbligo nel secondo caso soggezione. La forma del contratto d opzione deve essere la stessa del contratto che si intende concludere . se il concedente aliena il bene a terzi l opzionario che ha esercitato il diritto potra agire solo per il risarcimento dei danni ,l opzione non puotendo essere trascritta pertanto la tutela dei terzi deriva dalle regole sulla risoluzione dei conFitti dopo che l opzione è esercitata , pertanto resta fermo il 11-- in caso di beni mobili se l opzionario consegegue per primo il possesso e il 2,-2 se in caso di immobili egli trascrive la domanda volta ad accertare l autenticita della sottoscrizione dell’ opzione prima della trascrizione dell’ acquisto ad opera di terzi. se l’opzione si è conclusa mediante scrittura privata o atto pubblico il contraente e l opzionario esercitando lozione nella stessa forma prevarra se per primo trascriverà entrambi gli atti. (n caso di alienazione a terzi la responsabilità del concedente è una responsabilità precontrattuale , non contrattuale in quanto a differenza del contratto preliminare bilaterale il contratto defnitivo è solo eventuale. da parte sua l opzionario è libero omeno di esercitare il diritto d opzione ma se con il suo atteggiamento ingenera nel concedente l aAdamento incolpevole circa l esercizio e poi non lo esercita risponderà per culpa in contraendo.La prelazione volontaria. (l codice non regolamenta la prelazione volontaria cioè quando un soggetto promette ad un altro di preferirlo a parita di condizioni rispetto a terzi qualora decidesse di addivenire in futuro ad una certa contrattazione. La promessa puo essere gratuita ex1333 o onerosa in quel caso avrà struttura contrattuale. dal patto di prelazione nascono due obblighi per il promittente il primo a carattere positivo consistente nel rendere note al prelazionario l’ intenzione di concludere il contratto a certe condizioni(denuntiatio),e un obbligazione a carattere negativo e di non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendeza della denuntiatio. %arte della dottrina meno attendibile considera il patto di prelazione atto preliminare unilaterale subordinato alla condizione sospensiva che il promittente si determini a stipulare il contratto. %ertanto la denuntiatio del promittente rappresenterebbe l avveramento della condizione sospensiva e nel contempo propostairrevocabile di concludere il contratto alle condizione previste dal prelazionario che sarebbe libero di accettare la proposta delle concedente. ‘d es per tale tesi in caso di vendita a terzi non preceduta da comunicazione e successivo rifuto il prelazionario potrebbe agire ex 232 e prevalere sulla terzo se la trascrizione della domanda giudiziale è anteriore alal trascrizione dell acquisto del terzo. secpondo la tesi preferibile la denuntiatio è di regola un ivito ad offrire atto di adempimento di un obbligo di comunicazione delle condizioni di vendita offerte dai tei terzi o dal concedente unitamente ad un congruo termine per deliberare. (n caso di riosposta positiva il contratto non si conclude automaticamente ma potra essere stipulato in un secondo momento, se la risposta è negativa potra vendere a terzi alle stesse condizioni.il promittente poiche non vi è l obbligo a contrarre e libero di non vendere al prelazionario ma nemmeno a terzi in caso di vendita a terzi il prlazionario avra diritto solo al risarcimento dei danni, la forma del patto di prelazione per tale teorie è libera cosim come il contenuto mentre per la teoria che la considera un perliminare unilaterale la forma è quella scritta , e la denunciatio deve avere contenuto coincidente per relazionem con le condizioni d acquisto offerte da un terzo.il prelazionario se rifuta di contrarre non consuma il diritto ad essere preferito,il quale si estingue alla scadenza del termine fssato dalle parti nel patto di prelazione. si deve cosi distingure tra termine di eAcacia per l adesione alla denunciatio e quello di eAcacia del patto. <on puo mancare il termine entro il quale il prelazionario deve rispondere se il promittente denunciante non lo ha fssato esso viene fssato avuto riguardo agli usi e alla natura dell affare, il termine di eAcacia puo essere omesso dal momento che con la prelazione, il promittente resta libero di disporre e di fssare le condizioni di alienazione con l unico vincolo della non liberta nella scelta delle personedel contraente. <e tanto meno si puo obbiettarsi che il termine di eAcacia della prealazione in materia di somministrazione viene fssato in - anni perche essenzialmente la norma intende disciplinare il divieto di concorrenza.la prelazione volontaria non è trascrivibile ne di per se opponibile ai terzi, il prelazionario leso puo avere solo un risarcimento del danno anche in caso di terzo in mal fede. Il contratto normativo si ha Quando le parti decidono tra di loro l assetto di futuri contratti che essi saranno liberi di concludere tra di loro , per tanto ,Qualora decidono di concludere tali contratti essi dovranno rispettare il contenuto che le parti avevano stabilito. E qualora una parte rifiuti di contrattare secondo il contenuto fissato precedentemente si ha risarcimento del danno precontrattuale ma non si potra chiedere una sentenza costituiva in Quanto manca l obbligo a contrarre. L’accodo normativo fa venir meno in tutto o in parte le trattative per i successivi contratti salvo Qualora mutino le condizioni di mercato perche sarebbe contrario a buona fede pretendere l’ esecuzione dell’ accordo senza rinegoziarne i contenuti. Quando le parti inseriscono clausole difformi. ed oggetto. Il codice identifca nella prestazione l’oggetto del contratto e nel bene dovuto l oggetto della prestazione. Si parla anche di contenuto contrattuale che assorbe in se la nozione di oggetto. I seguaci di JacQues de chabannes osservano che l’ oggetto Quale entità materiale percepibile è estraneo al contenuto, e puo entrare a far parte del contratto solo attraverso la rappresenzione descrittiva dei suoi caratteri,mediante segno grafico o simbolo identificante. altre ricostruzioni identificano in contenuto con l insieme delle pattuizioni private , e pertanto l integrazione delle fonti eteronome opererebbe solo sul piano degli effetti, un impostazione Questa che non appare condivisibile. l oggetto del contratto deve essere possibile lecito determinato e determinabile. L impossibilita può essere fisica o giuridica. L’ impossibilità fisica va valutata sul piano materialei vendita di beni inesistentiM,l impossibilita giuridica va valutata normativamente e non attiene alla violazione di divieti posti da norme imperative di ordine pubblico e buon costume , che ricadono nella illiceità dell’ oggetto a contrario l impossibilita giuridica si ha Quando ad es il bene non è suscettibile di essere dedotto in contratto ivendita del bene in possessoM o Quando manca l autorizzazione della PA alla destinazione d’uso del bene prevista in contratto, Quando l’oggetto è inidoneo a realizzare lo scopo che le parti intendono perseguire icessione di ramo di azienda privo di autonomiaM o anche in caso di indifferenza che si ha Quando l oggetto realizza interessi seppur leciti non suscettibili di tutela giuridica. Spesso l’ impossibilità giuridica interferisce con l ‘inadempimento Quando un dato oggetto sia impossibile o viziato, ad esempio si ritiene nulla per impossibilità dell’ oggetto la vendita di bovini affetti da peste per tanto il contratto è nullo, ma sembra più corretto inserire la fattispecie nell’ ambito dell’ aliud pro alio sanzionato con la risoluzione. La possibilità va riferita al momento della produzione degli effetti pertanto è valido il contratto posto sotto condizione sospensiva o a termine se la prestazione impossibile divine possibile prima dell avvera mento della condizione o della scadenza del termine che è termine iniziale dal Quale nasce l’ obbligazione. L illiceita andrebbe riferita alla prestazione , Quando il bene non puo in base alla legge all’ordine pubblico buon costume non puo far parte del o non puo essere commercializzato. l illiceita va valutata al momento della conclusione del contratto in base alla legge vigente , e in caso di illiceita sopravvenuta si proporrà solo un problema di successioni di leggi nel tempo da risolversi con il riferimento al criterio dei diritti Quesiti. Se una legge sopravvenuta al momneto della conclusione del contratto che abroga un legge vigente che determini l’ illiceita del contratto non per Questo esso diverra lecito. Si ha determinatezza dell’ oggetto anche Quando esso non sia indicato con assoluta precisione purche sia chiara la volontà delle parti Quale risulta dal contratto, si determina biloita Quando l $oggetto non determinato si puo per l $appunto determinare in base a criteri oggettivi i es calcoli matematiciM, se le parti in un contratto stabiliscono che uno degli elementi debba essere determinato d accordo fra loro in un momento successivo, tale elemento è determinabile e deve intendersi che i contraentisi sianmo rimessi all’ eQuo apprezzamento nel caso anche del giudice se le parti hannoesplicitamente o implicitamente fornito i criteri per tale determinazione altrimenti il successivo accordo è attività negoziale che non permette surrogazioni. L’ oggetto puo essere determinato per relazionem Quando cioè le parti abbiano fatto un rinvio a fonti esterne , si tratta di una recezione che nulla ha a che vedere con l’ integrazione. Le prestazioni di cose future possono essere dedotte in contratto salvo divieti di legge , per Quando riguarda la natura giuridica sarebbero dei contratti con una sospensione dell’ efficacia conseguente ad una condizione giuridica,secondo altri sarebbero dei contratti a formazione progressiva cosicche il perfezionamento e non la produzione di effettiicome ne caso della sospensioneM deriverebbe dalla venuta all’ esistenza del bene con l obbligo a carico della parte di rendere possibile o facilitare la venuta all’ esistenza del bene. Determinazione ad opera del terzo. oltre che per relationem la prestazione può essere determinata d a un terzo al Quale le parti congiuntamente conferiscono il compito. Se nonostante l’impegno assunto le parti non procedono alla nomina la determinazione puo essere fatta dal giudice . l incarico al terzo a determinare la prestazione del contratto è conferito mediante procura che pretende la stessa forma del contratto che si deve concludere . l arbitratore determinando l oggetto regola interessi non proprio ma altrui avendo come punto di riferimento un regolamento contrattuale gia nato e a cui la sua persona resta del tutto estraneo. 0gli esercita un attivita valutativa che necessita del preventivo accordo dei contraenti . Si è in presenza di una dichiarazione di scienza o comunQue di un atto non negoziale,non esiste allora nemmeno un problema circa la forma che deve rivestire l atto di determinazione e non è necessaria nemmeno la capacità d agire essendo sufficiente Quella naturale. Il terzo procede alla determinazione con eQuo apprezzamento riguardo a circostanze obiettive prescindendo da considerazioni in ordine alla posizione soggettiva delle parti, tale giudizio ha carattere tecnico esulando dalla decisione dell’ arbitratore ogni profilo di discrezionalità. Discrezionalità e conferita all’ arbitratore nel caso in cui conferendo l incarico le parti facciano riferimento al mero arbitro del terzo fermo restando che comunQue esso deve operare in maniera imparziale. Il giudice, in caso al terzo sia demandato di decidere in base ad eQuo apprezzamento,interviene ogni Qualvolta la determinazione sia manifestatamente iniQua o erronea,se il terzo deve procedere alal determinazione in maniera arbitraria l intervento del giudice si ha solo nei casi in cui la decisione del terzo si in mala fede. Il giudice in caso di determinazione in base ad eQuo apprezzamento puo intervenire alla determinazione della prestazione egli stesso Qualora il terzo non vi abbia proceduto, se però il terzo doveva decidere in base al mero arbitrio in Quel caso l0 intervento del giudice non è ipotizzabile in Quanto in tal caso la decisone è strettamente legata alla persona dell’ arbitratore .Le condizioni generali di contratto. Si hanno Quando una parte determini unilateralmente determini il contenuto delle clausole con cui egli intende regolare in maniera uniforme una serie di rapporti di cui egli diverra parte ,tali clausole sono efficaci nei confronti della controparte nel momento in cui Questa le conosce. essendo come visto la funzione delle condizioni generali di contratto Quella di regolare in maniera uniforme una serie di contratti,è chiaro che di regola il predisponente sarà un imprenditore il Quale ha interesse a mantenere uniforme la contrattazione con clientela o fornitori. Il 13’1 in tema di condizioni generali di contratto rappresenta un’eccezione ala regola dettata dal 1322 1 comma in materia di libertà di fissare il contenuto. La dottrina ha elaborato 2 teorie per spiegare tale eccezione. La prima è la teoria normativa , per la Quale il predisponente ha sul piano dei rapporti dio mercato una condizione di supremazia rispetto al non predisponente , tale Qualità da un lato gli impone di procedere secondo uniformità , dall’altro gli permette di imporre al cliente tale uniformità almeno nei limiti in cui la sua posizione di mercato sia dominante. In tal modo le condizioni generali di contratto sono accostate ad una sorta di comando giuridico che tende a risolversi in una consuetudine anche per il particolare significato che esse acQuistano all interno della cerchia della clientela al punto che si parla di fonti del diritto extra ordinem. L’ prima della conclusione del contratto che una volta che rimangono inadempiuti comportano come sanzione la modifca dell’ assetto pattizio o in caso di rifiuto a contrarre una responsabilità analoga a quella precontrattuale prevista per l ingiustificato recesso delle trattative tale ultima teoria non tiene conto della realtà contrattuale che pone delle alternative o o il soggetto è obbligato a contrarre a date condizioni ed allora in caso di rifuto non puo parlarsi in caso di rifiuto di una mera responsabilità contrattuale, o nessun obbligo e ravvisabile ed allora salvo emulazione non potra vincolarsi la parte ad addivenire alla contrattazione. L’ art 1339 fa riferimento alla legge ma per legge deve intendersi norme aventi valore di legge in senso sostanziale e quindi anche regolamenti. la legge puo rinviare ad atto amministrativo come nel caso della determinazione del prezzo massimo della cessione di alloggi costruiti in regime di convenzione. per clausola deve intendersi quella proposizione che contiene un precetto negoziale autonomo e puo essere semplice se la disposizione contenuta nella clausola è unica o complessa in caso di pluralità di disposizioni. Le clausole d uso. tali clausole si considerano inserite nel contratto a meno che le parti non abbiano dichiarato di non volerle il 13’0 fa riferimento ai cosiddetti usi negoziali o contrattuali che si distinguono da quelli interpretativi previsti dal 13)0 da quelli individuali e quelli normativi previsti dal 137’cc. Gli usi negoziali derivano da una prassi corrente senza peraltro la necessita che ricorrano i requisiti previsti dall’ art+ delle preleggi necessaria confgurare un uso normativo. parte della dottrina ritiene che gli usi previsti dla 13’0 siano fonti del diritto perche volti alla precostituzione del regolamento contrattuale. La disputa non ha poche conseguenze , infatti se l uso si considera a carattere contrattuale puo derogare a norme di legge dispositive e prevalere su quelle suppletive. se l’uso si considera normativo esso è vincolato nella sua posizione nella gerarchia delle fonti e la legge prevarrà sempre sull’uso . ln favore della tesi contrattuale si deve osservare che solo attribuendo all ‘uso di cui al 13’0 il carattere contrattuale si puo distinguerlo dall’ uso ex art 137’ sicuramente normativo , c è da dire come sul piano dei traffici sono proprio singole categorie di operatori commerciali che tendono a creare usi modellati su i singoli rapporti piuttosto che a recepire usi normativi come tali validi erga omnes.l applicazione uso contrattuale si basa su una volonta presunta che ammette prova contraria all’applicazione ed è esclusa in caso di ignoranza. L’uso normativo si inserisce automaticamente nel contratto a prescindere sia da una volonta tacita sia dalla conoscenza che ne abbiano icontraenti.l uso aziendale è quello che si forma nell’azienda a seguito di un comportamento reiterato del datore di lavoro si inserisce automaticamente nei contratti di lavoro con attitudine ad integrare o a derogare solo in senso piu favorevole per il dipendente la disciplina fissata per la contrattazione., la generalita dei quest uso è riferita proprio a questa pluralita di contatti ,mentre l aspetto individuale fa riferimento al fatto che una delle parti è sempre l imprenditore.le clausole d ‘uso non vanno confuse con le clausole di stile , che sono inserite in maniera tradizionale nei contratti sulla base di formulari o modelli predisposti dall’ avvocato o dal notaio. per le quali non è ravvisabile un effettiva volonta a vincolarsi ma spetta a chiunque intenda sottrarsi a tale clausola dare prova della sua natura di mero stile . La forma . La forma altro non è che il modo con cui l’ atto umano si esteriorizza, in concreto tale che l esteriorizzazione , che serve quindi a rendere riconoscibile il regolamento di interessi ,riveste le forme della dichiarazione o del comportamento concludente. Talvolta pero la forma svolge funzioni diverse non riconducibili alla sola esteriorizzazione dell’ atto pertanto, pertanto si ricorre alla forma scritta che pul assumere la veste di scrittura privata o atto pubblico. Le funzioni che puo assolvere tale tipo di forma è quella di una maggiore certezza delle contrattazioni e rendere possibile la pubblicità dell’ atto , puo assolvere funzioni di certifcazioni di un fatto storico gia accaduto,puo avere la funzione di rendere opponibili al terzo gli effetti dell’ atto concluso tra le parti. La forma può avere funzione di notifcazione, dirimendo il conFlitto tra i terzi come nel caso di una pluralità di una cessione di credito prevale il creditore che per primo abbia notifcato al debitore la propria cessione in forma scritta .La forma ad substantiam. La legge pretende la forma scritta a pena di invalidità dell’ atto . in tal caso la forma diviene requisito giuridico dell’ atto, elemento essenziale dell’atto stesso con conseguente nullità in caso di assenza della forma scritta prevista per legge. i privati non possono convalidare l atto che non osserva la forma,per il divieto di cui all’art 1’23, ma solo rinnovarlo con efficacia ex tunc. pur se il documento osserva la forma dovuta ma non contiene l’ estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti, non è possibile un accertamento ricognizione ripetizione confessione atteso che il negozio non è mai nato , a meno che l atto di ricognizione non contenga esso stesso la manifestazione di volonta di concludere il contratto. nel caso di contratto nullo è sempre possibile l azione di ripetizione, salvo il limite della prescrizione dell’azione di ripetizione o l’ intervento dell’ usucapione. in attenuazioneal rigore formale è rappresentata dal 799 che ammette la conferma della donazione orale anche senza pretendere la forma dell’atto pubblico o quella scritta potendo la conferma discendere dall’ esecuzione volontaria, si ammette anche la possibilita di ritenere valido il contratto definitivo osservante la forma scritta pur quando il preliminare è stato concluso oralmente in violazione del 13(0, pare invece ingiustificata la possibilità di ritenere valido il trasferimento che il mandatario senza rappresentanza fa al mandante per atto scritto , quando perl manchi un mandato scritto , il trasferimento in tal caso sarebbe privo di giustifcazione in quanto il trasferimento si giustifca proiprio nell’ atto di mandato in assenza del quale il trasferimento sarebbe ingiustifcato o si dovrebbe considerare come liberalita qualora rivesta gli estremi dell atto pubblico. Il rigore formale si accentua qualora si estende la forma ad substantiam ad ipotesi non espressamente previste. in forza dell’ espressione risulta art 132( ‘ comma che appunto prevede la forma tra i requisiti del contratto quando risulta che è prescritta dalla legge sottopena di nullità. E qualcuno ha negato il principio della liberta della forme perche dall art 132( n ‘ si desumerebbe l esistenza di due diverse categorie di contratti , una prima categoria a struttura debole in cui la forma è assorbita dall’ accordo , un seconda a struttura forte in cui la forma sarebbe pretesa dalla legge . la tesi pero puo essere rovesciata affermando che il 132( -contempla due ipotesi quella che prevede quale requisito del contratto la forma quando prevista a pena di nullità e quella che non prevedendo questo requisito lo esclude implicitamente in tutti gli altri casi in quest’ ipotesi è la regola, l altra è l eccezione. può infatti sostenersi che la forma scritta a carattere eccezionale in base al 13(0 n13 che parla di atti espressamente elencati dalla legge. perlingieri ritiene che perstabilire l eccezionalita delle norme piu che guardare alle norme classificatorie bisogna far riferimento alle singole norme che prevedono il requisito formale e cercarne di ricavare la funzione e la natura degli interessi protetti. La giurisprudenza ha ammesso che il consenso relativo ad un contenuto racchiuso nella stessa scrittura potrebbe essere manifestato con una dichiarazione non esplicita. L assunto è al quanto discutibile perche la scrittura è forma della dichiarazione espressa , perche quando la forma è vincolata tra volonta e scritto deve essere una corrispondenza immediata non per altro per esigenze di certezza. E’ necessario che lo scritto esprima la volonta negoziale. deve distinguersi poi tra contenuto minimo o effettivo del contratto quest’ ultimo si identifca con l insieme di pattuizioni concretamente concluse di volta in volta dai privati mediante l aggiunta di clausole allo schema tipico previsto dalla legge e che coincide con il contenuto minimo. <on rientrano nel contenuto minimo e non pretendono la forma scritta pertanto le clausole accessorie di carattere esecutivo. E questa distinzione rileva per risovera il problema della relatio nei negozi formali per relatio si intende il richiamo nel corpo di un contratto di una fonte esterna che integra il contenuto minimo del contratto stesso, e la fonte integra deve avere la stessa forma del contratto che integra. L’ atto scritto puo anche non essere redatto dalle parti che devono perl in ogni caso sottoscriverlo cio avviene per i contratti conclusi mediante moduli o formulari , o per gli atti scritti da notaio , o per quegli atti che si sviluppano nella prassi commerciale di rilevante portata economica e giuridica il cui testo viene redatto dai legali delle parti. una particolare ipotesi è quella del biancosegno che si ha quando le parti sottoscrivono un foglio in bianco sul quale ,però, sarà riprodotto l accordo transattivo che comporra la lite fissato da arbitri irrituali ai quali è stata deferita la controversia.Il telegramma non vale come scrittura privata se non è stato sottoscritto in originale a meno che esso non sia stato consegnato dal mittente o fatto consegnare dal mittente.e’ possibile anche se parte della dottrina e della giurisprudenza sono di avviso contrario la conclusione di contratti in forma scritta mediante telefax che è mezzo idoneo per la trasmissione di copia della dichiarazione sottoscritta in originale , non sembra che la notifica delle dichiarazioni formali debba farsi necessariamente per iscritto. Qualche dubbio è stato sollevato con riguardo all’indirizzo perche la macchina telefax contraddistinta da un numero non potrebbe confgurarsi come indirizzo , il problema sembra risolversi in base all ‘ubicazione del telefax , Quindi se la macchina è allocata presso il domicilio del destinatario . il contratto non si conclude laddove si dimostri che l invio del fax è avvenuto per errore o a insaputa o contro la volonta del sottoscrittore. Alla conclusione mediante fax segue lo scambio degli originali che può anche condizionare sospensivamente o risolutivamente l efficacia del contratto , il fax sul piano probatorio puo essere disconosciuto trattandosi di copia fotografica di scrittura e non di riproduzione meccanica con conseguente impossibilita di dare la prova in difetto del documento originale . La forma ad probationem. Talvolta la legge pretende la forma scritta ad probationem , Quindi non ai fini della validità del contratto ma ai fini probatori, per tutti Quegli atti per cui non è ammessa la prova per testi isalvo che non si sia smarrita la copiaMnè per presunzioni,cosicche residua solamente la possibilità della confessione e del giuramento. la dottrina ritiene che il legislatore introducendo al forma ad probationem ha voluto introdurre dei limiti probatori e nulla avrebbe invece a che fare con la forma vincolata che mira ad esteriorizzare la volonta, o comunQue a rappresentare l atto all esterno. In realta non si puo negare che la forma ad probationem è una forma vincolante che opera all’interno del processo, sarebbe piu che forma dell’atto forma della prova ,a differenza della forma ad substantiam che opera si anche sul piano probatorio ma principalmente su Quello strutturale, si tratta Quindi di un ulteriore funzione della forma cioè Quella probatoria ,tale diversa funzione comporta che il contratto che pretende forma scritta ad probationem pur se concluso oralmente è suscettibile di esecuzione di accertamento e di ricognizione in Quanto valido ed efficace. La sottoscrizione .la stipula di un contratto per iscritto sottoscritta dai contraenti svolge la duplice funzione di individuare gli autori della scrittura e di attestare l assunzione degli impegni risultante dal testo scritto. la sottoscrizione può essere apposta anche in stampatello , utilizzando uno pseudonimo perche atto ad individuare con certezza il sottoscrittore. E’ sempre autografa , cioè apposta a mano. Non è ammesso il crocesegno, infatti nel caso in cui il soggetto si trova nell’ impossibilita di sottoscrivere dovrà farsi ricorso all’atto pubblico. La sottoscrizione rappresenta il momento finale del contratto la sua mancanza fa si che l accordo non si possa ritenere raggiunto Quando la forma scritta è richiesta ad substantiam , non si puo provare Quando la forma scritta è richiesta a d probationem. La sottoscrizione non fa parte del contenuto del contratto ma è elemento a se stante di carattere documentale e si discute se debba osservare le forme pretese dalla legge per gli atti formali.l assenza di sottoscrizione impedisce di per se la conclusione delle contratto cosi se un soggetto produce in giudizio copia di contratto non sottoscritta da tutte le parti esibisce una proposta contrattuale non ancora accettata, si tratta di capire se l accettazione anzicche derivare dalla sottoscrizione possa in tal caso derivare dall’ esibizione dell’atto. In realta pero l accettazione come atto prenegoziale non ammette eQuipollenti in caso di forma d substantiam , cio signifca che l esibizione in giudizio dell’atto collegata ad una domanda di esecuzione non vale a dar vita ad un titolo suscettibile di esecuzione. A contrario la giurisprudenza ritiene che l’eQuipollenza riprodotto,pertanto non sorgono problemi di difformità per l atto di ricognizione questo problema esiste es è risolto dal 2720 in chiave di errore dimostrabile con la produzione dell’ originale. L’art 2720 accomuna poi l’atto di ricognizione all’atto di rinnovazione, all’atto di rinnovazione senza specificare in cosa consista la differenza tra le due ipotesi. probabilmente come si evince dal 1231 la rinnovazione del documento è una ricognizione. il termine rinnovazione è utilizzato per indicare una situazione del tutto diversa dalla ricognizione, situazione che si verifca quando le parti hanno posto in essere un contratto un contratto nullo ed intendono rinnovarlo in tal caso non è configurabile nessun problema probatorio o di possibile divergenza dovuta ad errore perche il contratto successivo sostituisce quello precedente che è privo di qualsivoglia efficacia. di rinnovazione si parla anche quando il contratto è valido ma manca sostituito con efficacia ex nunc dall altro contratto con contenuto identico, in tale ipotesi si è piu vicini ad una ripetizione. La ripetizone si distingue dalla ricognizione perche non ha funzione meramente probatoria, si distingue dalla rinnovazione perche il contratto ripetuto è di per se gia valido ed efficace. non è possibile attribuire al negozio successivo la natura di atto di esecuzione del precedente ma di una mera integrazione formale perche non si puo dissociare il contratto originario dalla sua norma che non puo essere costituita dal contratto successivo. d’altra parte si è già osservato che se il rapporto giuridico successivo è identico al primo appare in configurabile sul piano giuridico un negozio avente ad oggetto un rapporto gia costituito. in senso contrario si è osservato che il negozio successivo non sarebbe inutile in quanto costituirebbe un ulteriore fonte del rapporto, tuttavia non si comprende perche i privati dovrebbero dar vita ad una pluralità di fonti equivalenti. L’alternativa sembra essere la segunte con la ripetizione i contraenti intendono o operare una rinnovazione del rapporto o mantenerlo in vita ma rendendo opponibile ai terzi il contratto. il primo caso si verifca quando ad es per evitare ogni discussione sul potere di rappresentanza stipulano di nuovo personalmente un contratto già precedentemente concluso dai loro rappresentanti, il secondo contratto estinguerà il primo e si sostituirà ad esso con effetto ex tunc. il secondo caso si ha quando le parti concludono un atto soggetto a trascrizione con scrittura privata impegna dosi a ripetere l’atto , per atto pubblico ai fni di renderlo opponibile ai terzi , oggetto della trascrizione sarà l’atto stesso la scrittura privata in uno con l’atto stesso,cosi come quando l autenticita della sottoscrizione è stabilita giudizialmente ,in tal caso dovra essere esibita la scrittura privata unitamente alla sentenza. se una delle parti rifuta di stipulare il successivo atto pubblico la parte adempiente dovra agire in giudizio per accertamento dell’autenticita della scrittura non potrà chiedere infatti unasentenza costitutiva come se l’obbligo di futura documentazione desse vita ad un preliminare. in tal modo chi ha acquisto per scrittura privata prevale su quelli che hanno acquisito diritti incompatibili dal comune autore alienante i quali abbiano trascritto l’acquisto successivamente alla trascrizione della domanda giudiziale di accertamento. L’azione di accertamento è imprescrittibile proprio perche si tratta di accertamento e non di atto di esercizio del diritto di proprietà gia acquisito con la scrittura privata . Gli elementi accidentali del contratto. La condizione. e’un avvenimento futuro e oggettivamente incerto dal quale le parti fanno dipendere l efficacia o la risoluzione del contratto. 0ssa puo configurarsi come sospensiva pertanto il contratto produrrà effetti solo nel momento in cui si avvererà e risolutiva il contratto cesserà di produrre effetti nel momento in cui si realizza la condizione risolutiva. in entrambi i casi il contratto si perfezione immediatamente ma nel caso della condizione sospensiva esso è efficace solo nel momento in cui si avvera la condizione, nel caso della condizione risolutiva esso è immediatamente efficace ma gli effetti verranno meno al momento dell’ avveramento della condizione. Gli effetti dell’ avveramento retroagiscono al momento della conclusione del contratto salvo che per volonta delle parti per la natura del rapporto o per la risoluzione debbano essere riportati ad un momento diverso cosi come stabilito dal 13,0 1 comma. l avvera mento dedotto in condizione deve essere futuro e incerto. proprio l’incertezza distingue la condizione dal termine,il quale fa riferimento ad un evento certo anche se è incerto il momento in cui si produrrà. ‘ differenza della condizione che fa riferimento ad un evento incerto anche se si conosce il momento in cui dovrebbe avvenire. Tra condizione e termine non c è un rapporto di esclusione perche il termine potrebbe essere apposto alla condizione sotto il profilo dell’avveramento nell’ interesse di una parte che potrebbe rinunciarvi anche tacitamente. in mancanza di pattuizioni le parti possono adire al giudice ma solo per il mancato avveramento e quindi in caso di condizione sospensiva, sempre che un termine sia preteso per la natura del contratto il quale o potrà fssare il termine entro il quale la condizione dovrà avverarsi o dichiarare che essa deve intendersi in considerazione del tempo trascorso come non avverata. La condizione puo essere volontaria se apposta dalle parti , legale se apposta per volontà della legge,costituisce condicio iuris ogni evento da cui dipende non l efficacia dell’ atto ,e non il suo perfezionarsi. La condizione puo essere potestativa cio signifca che l’ evento dipende dalla volontà del contraente,casuale quando non dipende dalla volonta del contraente. meramente potestativa si ha quando una parte non decide in base a criteri oggettivi che rappresentano un giustificato interesse come per la condizione potestativa , ma bensi decide in base a al mero arbitrio. il codice civile sanziona con Kl nullita la condizione risolutiva meramente potestativa sospensiva, nulla dice invece su quella risolutiva , parte della dottrina ritiene che in realtà che si tratta di una facolta di recesso o mutuo dissenso. La dottrina sfavorevole sottolinea invece le divergenze tra la disciplina della condizione che è retroattiva ,e il recesso che puo essere esercitato finche il contratto non abbia avuto principio di esecuzione . solo per il contratti ad esecuzione continuata i periodica per i quali non sussiste tale limita potrebbe ipotizzarsi una certa analogia. per il mutuo dissenso la diversità è ontologica atteso che l’accordo deve essere raggiunto successivamente alla stipulazione del contratto mentre la condizione è parte del contratto. Il 13(’.2 comma disciplina la condizione illecita o impossibile ab origine. La prima renda nullo il contratto cui è apposta , la seconda invece rende nullo il contratto se sospensiva mentre quella risolutiva si da per non apposta. La condizione puo essere posta anche nell’ interesse di una sola parte potendosi desumere l unilateralità in via interpretativa anche senza un espressa pattuizione. La condizione secondo l’opinione dominante sarebbe rinunciabile in qualsiasi momento senza normalità , la rinuncia potrebbe operare come rinnovazione del contratto con eAìfficacia ex tunc, durante la pendenza essa opera come fatto potestativo che in alternativa a quello causale fa avverare la condizione sospensiva i impedisce che si avveri quella risolutiva. in entrambi a casi con efficacia ex tunc. in presenza di condizione sospensiva quanto è stato prestato non puo essere ripetuto laddove la condizione non si avveri. nella fase della pendenza, cioè fin quando il rapporto è condizionato valgono le regole previste dal 13() ,ss , in pendenza della condizione sospensiva l’acquirente di un diritto puo compiere atti conservativi mentre in caso di condizione risolutiva lo stesso potere spetta all’alienante a fronte del diritto dell’ acquirente di esercitare il diritto . gli atti conservativi hanno riguardo non solo alla conservazione materiale e giuridica del oggetto della prestazione ma anche delle condizioni che rendono possibile l adempimento. si può cosi agire con il sequestro conservativo , con l azione per l apposizione dei sigilli, con l intervento nelle procedure esecutive a carico della controparte con l azione revocatoria e surrogatoria. se al compimento degli atti conservativi non segue l avvera mento chi ha agito dovrà risarcire il danno secondo le regole del sequestro. chi si è obbligato o alienato un diritto sotto condizione sospensiva o ha acquistato un diritto sotto condizione risolutiva deve nella fase di pendeza comportarsi secondo buona fede,deve compiere atti volti a favorire l avverarsi o atti che non devono incidere negativamente sul futuro e corretto adempimento della prestazione. in caso di violazione della buona fede si è tenuti al risarcimento del danno ex contractu. il 1339 prevede la cd fuzione di avvera mento della condizione, ogniqualvolta la condizione sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva un interesse contrario all’ avvera mento stesso, si determina sul piano giuridico la stessa situazione che si sarebbe determinata in seguito all’ avvera mento. si deve trattare di comportamenti positivi a meno che l inerzia non abbia violato obblighi di agire imposti dal contratto o dalla legge. La norma non è applicabile al caso inverso quando cioè la condizione si avvera per fatto imputabile alla parte interessata.La condizione riguarda fatti esterni al contratto, l adempimento delle prestazioni non può essere dedotto in condizione , può però obiettarsi che non si puo condizionare la nascita dell’obbligo ma puo condizionarsi il suo adempimento che è gia di per se fatto futuro e incerto. Tuttavia la soluzione negativa è quella preferibile, almeno per la condizione risolutiva di adempimento la quale annulla la disciplina della risoluzione e del risarcimento del danno ,in violazione del 1220 salvo costruirla come clausola risolutiva espressa o come recesso unilaterale. se il contratto è soggetto a trascrizione la condizione va mensionata , in difetto il terzo sub acquirente puo opporre il proprio acquisto all alienante dove si verificasse la condizione risolutiva o non si verificasse quella sospensiva. secondo altra tesi il sub acquirente avrebbe solo titolo per pretender il risarcimento dei danni e tal esoluzione appare quella preferibile atteso che non si puo invocare il 2,'' fuori dalle ipostsi previste tra le quali non rientra quella in questione. se il contratto diviene defnitivamente ineAcacie per avvera mento della condizione risolutiva deve procedersi con l annotazione a margine della trascrizione , in caso di mancato avvera mento dalla condizone sospensiva si discute se si debba procedere ad annotazione almeno quando essa non possa avverarsi in futuro, o a cancellazione della trascrizione. se il contratto diviene eAcace l avveramento della condizione sospensiva o il mancato avveramento di quella risolutiva devono essere resi noti mediante la cancellazione della menzione.La presupposizione. 0ssa ricorre quando una determinata situazione di fatto o di dirittodi carattere obiettivo , cioè il cui venir meno o il ui verifcarsi sia del tutto indipendentedalla volontà dei contraentio e non costituisca oggetto di una loro specifca obbligazione, possa pur in mancanza di uno specifco riferimento nelle clausole contrattuali ritenersi tenuta presente dai contraenti stessi nella formazione del loro consenso come presupposto comune avente valore determinante ai fni del permaneredei vincolo contrattuale. La presupposizione assume rilevanza quando tale situazione venga meno o non si realizzi in corso di rapporto per fatto non imputabile alle parti. si ritiene che il veicolo normativo attraverso il quale dare rilevanza alla presupposizione vada ravvisato nel 137' o èpiu direttamento del 1',7. La risoluzione per eccessiva onerosita sopravvenuta è accordata infatti nei contratti a prestazione continuata o periodica o ad esecuzione differita per il verifcarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili dovendosi cosi ritenre presente in ogni programma contrattuale la clusola rebus sic stanti bus in base ala quale l’ eAcacia del contratto per il futuro è subordinata al fatto che le posizioni contrattuali di partenza non si modifchino. (l venir meno o il non verifcarsi del fatto presupposto sposta allora gli equilibri contrattuale e sconvolgendo l’economia del negozio determina una distribuzione del rischio contrattuale difforme da quella prevista e voluta dalle parti con la possibilità di risolvere il rapporto. se la situazione presupposta gia difetta al momento della conclusione del contratto si potrebeb sostenere la presenza di errore comune sui motivi di per se irrilevante . in termini di causa in concreto c’è invece vizio genetico che comporta nullità.(l termine. Le parti possono fssare un tempo a partire dal quale (iniziale) o al fnire del quale(fnale)si produrranno gli effetti del contratto.il termione di eAcacia va tenuto distinto dal termine di adempimento che attiene al momento esecutivo , se il contrattoè soggetto a trascrizione il termine deve essere menzionato nella relativa nota . la menzione fa cancellata quando il termine solo se iniziale è scaduto.(l modus è un ulteriore elemento accidentale del contratto purche esso sia a titolo gratuito. (l contratto modale realizza un interesse patrimoniale o comunque matrimonialmente rilevante dal doggetto che attribuisce essa si distingue dalla donazione modale qualifcata da un interesse non patrimoniale del donante . il modus impossibile o illecito si ocnsidera come non apposto salvo che non abbia conseguito l’p accettazione con data certa. Infne il conFitto può aversi tra acQuirenti e creditori dell’alienante i Quali hanno interesse a salvaguardare la propria garanzia patrimonialein ipotesi di inadempimento in tal caso si applica l’azione di revocatoria, il subacQuirente farà salvo il suo diritto sul bene mobile invocando il principio del possesso vale titolo , in caso di alienazioni immobiliari potrà invocare il 2,i2 ni. Se l’azione esecutiva è già iniziata valgono in caso di alienazione immobiliari le regole in tema di trascrizione del pignoramento, e in caso di alienazione mobiliare il principio del possesso vale titolo. Il contratto a favore di terzo. Le parti possono concludere un contratto anche preliminare o di opzione in virtù del Quale gli effetti si producono in via diretta e d immediata nel patrimonio di un terzo. Le parti contraenti sono il promittente che si obbliga alla prestazione a favore del terzo , e lo stipulante che designa la persona del terzo nella cui sfera patrimoniale vanno a prodursi gli effetti del contratto. La prestazione in favore del terzo è prevista dai contraenti come elemento del sinallagma. Il terzo è estraneo alla conclusione del contratto e non è necessaria una preventiva accettazione egli acQuista il diritto per l effetto della sola stipulazione conclusa tra promittente e stipulante. L’effetto acQuisitivo è infatti immediato pur se puo venir meno es tunc in caso di revoca o rifuto da parte del terzo. Il terzo potrebbe in realtà dichiarare di voler profttare della stipulazione ma tal dichiarazione non è accettazione in senso tecnico ma bens ha la funzione di impedire le modifche o la revoca della stipulazione da parte dello stipulante , e dall’ altra parte ha la funzione di consumare il potere di revoca che può essere esercitato fno al momento in cui egliiil terzoMha aderito,o lo stipulante ha revocato. La norma non fssa infatti un termine di rifuto ,come avviene per il contratto con prestazioni a carico del solo proponente, laddove la necessita del termine deriva dal fatto che si è in presenza di un negozio unilaterale come tal irrevocabile. In caso di revoca della stipulazione da parte dello stipulante o di rifuto del terzo di volerne profttarne la prestazione deve essere effettuata dal promittente allo stipulante stesso a meno che non risulti diversamente dalla volontà delle parti o dal contratto stessoii contratti intuitus personaeM. Il contratto a favore di terzo comincia con la comunicazione al terzo dell’ avvenuta stipulazione al fne di permettergli l’ eventuale esercizio del potere di rifuto, tale comunicazione di norma è successiva alla conclusione del contratto, ciò accade di solito Quando l individuazione del terzo dipende da un evento successivo o Quando lo stipulante si sia riservato il potere di indicarlo. Per parte sua il terzo deve comunicare l adesione o il rifuto ad entrambi i contraenti. Si tratta di negozi giuridici unilaterali recettizi benche parte della dottrina sostenga la loro natura non negoziale. Il rifuto come nel caso del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente ha carattere eliminativo es tunc dei diritti acQuisiti al momento della conclusione del contratto. Se le parti stabiliscono che la prestazione non resti a benefcio dello stipulante, o per la natura del contratto , il contratto si scioglie per impossibilita sopravvenuta. Con l adesione alla stipulazione il terzo acQuisisce la titolarità del diritto, ma non la Qualità dicontraente, a differenza del contratto per persona da nominare in cui nel momento in cui viene sciolta la riserva di nomina il nominato diviene parte contrattuale. Stipulante e promittente possono far valer l’invalidità del contratto e la sua risoluzione , in Quanto contraenti non potranno disporre della novazione, mutuo dissenso o cessione a terzi. Il terzo in Quanto titolare del diritto e ma non del rapporto può agire contro il promittente per l adempimento della prestazione e per il risarcimento dei danni. Anchelo stipulante può agire contro il promittente per l’ adempimento a favore del terzo avendo un proprio autonomo interesse. Dei comportamenti illeciti del terzo non può risponderne lo stipulante. In sede di adempimento il promittente può opporre al terzo tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre allo stipulante purchè fondate sul rapporto dal Quale il terzo deriva il proprio diritto, non Quelle derivanti da altri rapporti con lo stipulante. La disciplina del contratto a favore di terzo risulta dalla fusione della normativa di cui agli articolo 1’11ss. Non esistono limiti per dottrina e giurisprudenza con riguardo la Qualità e il contenuto dell’ attribuzione del terzo, è possibile anche un contratto traslativo a favore di terzo. Si è pero obiettato su come il contratto a favore di terzo non tollera oneri od obblighi a carico del terzo, cosicchè non sarebbe possibile trasferire nel suo patrimonio diritti reali Quali Quelli di proprietà e di usufrutto che comportano oneri di gestione e di custodia, pur volendo escludere l attribuzione di diritti che traggono con se obblighi ,possono nascere problemi in caso di attribuzione di usufrutto essendo il diritto dell’usufruttuario intrinsecamente limitato, si potrebbe argomentarsi inoltre la non necessaria autorizzazione del terzo usufruttuario ,ma non ad esempio di una servitu di passaggio che si ha Quando lo stipulante aliena un fondo al promittente con costituzione su di esso della servitù a favore di un terzo. Se il trasferimento ha ad oggetto beni immobili o mobili registrati il contratto va trascritto con l’annotazione del rifuto o della revoca, l adesione non va trascritta, perche non incide sulla produzione degli effetti reali. In caso di trasferimento immobiliare il contratto la revoca il rifuto hanno bisogno della forma scritta, in particolare ai fni della trascrizione Quella dell’ atto pubblico. Il terzo sopporterebbe i relativi costi , per cui l attribuzione si rivelerebbe essere fonte di un decremento patrimoniale , pertanto o il contratto prevede che i costi del rifuto siano a carico dello stipulante o l’attribuzione traslativa dovrebbe essere limitata ai soli beni mobili , i Quali non solo comportano costi e obblighi di gestione custodia e manutenzione , il loro acQuisto puo essere rifutato senza formalità . nel contratto a favore di terzo si verifcano di spostamenti patrimoniali che pongono il problema della giustifcazione causale, da un lato deve giustifcarsi il fatto che dalla prestazione benefci un terzo , dall’altro il rapporto che nasce tra stipulante e promittente. L’ attribuzione dello stipulante al terzo si giustifca ai sensi del 1’11 per cui la stipulazione è valida se lo stipulante abbia un interesse ad effettuare la prestazione anche di natura morale. L’ interesse dello stipulante si spiega con il fatto che tramite infatti il contratto in favore di terzo , egli può estingure un obbligazione gia preesistente nei confronti del terzo stesso, o puo eseguire una controprestazione a fronte di una prestazione che il terzo compie neisuoi confronti sulla base di altro rapporto, autonomo rispetot a Quello che lo stipulante conclude con il promittente. Lo stipulante puo operare una liberalità in tal coso il contratto non deve rivestire la forma della donazione ma Quella del contratto concluso in Quanto con essa si realizza una donazione indiretta, per accertare l $esistenza e la portata dell’ interesse dello stipulante deve dunQue aversi riguardo al cd rapporto di valuta che intercorre con il terzo. L’ assenza di un interesse determina la nullità della stipulazione. Anche il terzo da parte sua deve avere un interesse oggettivo all’ attribuzione in proprio favore interesse dello stipulante e interesse del terzo coincidono sul piano funzionale cio vuol dire essenzialmente che entrambi sono soddisfatti dalla prestazione eseguita dal promittente e possono agire contro il promittente per l’ esecuzione della prestazione. Per Quanto riguarda la giustifcazione causale del contratto tra promittente e stipulante deriva da un interesse del promittente che lo lega allo stipulante ,si parla di rapporto di provvista. Il promittente con la stipulazione può estinguere un’ obbligazione che preesisteva o assumere un obbligazione dietro corrispettivo ma puo anche compiere un’ atto di liberalità, in tal caso si pone nuovamente il problema della necessità o meno dell’ atto pubblico tipica della donazione, la dottrina è generalmente favorevole affermando che la forma forte sostituirebbe la causa debole , parte della dottrina invece si schiera in senso contrario affermando che non ricorre l’ arricchimento dal momento che il contratto a favore di terzi non arricchisce il patrimonio dello stipulante ma di un terzo estraneo al contratto.Non sarebbe giustifcato un trattamento diverso da Quello riservato all’ ipotesi di intento liberale dello stipulante nei confronti del terzo laddove si individua un ipotesi didonazione indiretta che non pretende l’osservanza della forma solenne. Se la prestazione deve essere eseguita dopo la morte dello stipulante Questi ha il potere di revocare il benefcio anche con disposizione testamentaria anche Quando il terzo ha dichiarato di volerne profttare a meno che lo stipulante abbia cin un atto unilaterale per iscritto rinunciato al potere di revoca, tale rinuncia deve essere comunicata al promittente, o anche tale rinuncia puo secondo alcuni derivare da un atto bilaterale con il terzo non necessariamente a titolo gratuito. Se il terzo premuore allo stipulante la prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo purche il benefcio non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente. Si discute se l’acQuisto degli eredi avvenga iure proprio o iure successionis. Euando lo stipulante rinuncia al potere di revoca la fattispecie si presta ad eludere il divieto dei patti successori, parte della dottrina parla infatti di eccezione alla regola , la diversità sta nel fatto che nel contratto a favore di terzo l’ attribuzione è immediatamente operantecon l’acQuisto del diritto inter vivos, la sola prestazione deve essere eseguita post mortem. Il contratto a favore di terzo ha un meccanismo simile all’accollo esterno. L $accollo nasce come interno e solo eventualmente è portato a conoscenza del creditore e in tal caso diventa accollo esterno ,in Quel momento l adesione del creditore determina l’irrevocabilità della stipulazione fatta a favore del creditore. Il contratto a favore di terzi nasce come esterno invece e produce effetti diretti nei confronti del terzo , solo in caso di revoca dello stipulante o rifuto del terzo puo avereeAcacia interna. Inoltre si discute nel silenzio della legge se la revoca spetti unilateralmente al debitore accollato o sia necessario un accordo risolutorio con l’accollante. L’accollatario ove a sua volta debitore deve dimostrare di aver effettuato la propria prestazione per esigere la prestazione dell’ accollante. Le differenze tra il contratto a favore di terzo e la donazione modale ad un terzo con l’attribuzione di un autonomo diritto, riguardano il fatto che il contratto a favore di terzo puo essere a prestazioni corrispettive, e il modus non consiste invece in un autonoma attribuzione ma nell’ erogazione di una parte di ciò che è donato. Eualora il contratto a favore di terzo sia con prestazioni a carico del solo promittente non si puo agire in risoluzione come è possibile per l’inadempimento del modus, il modus non è di per se revocabile a differenza della prestazione a favore di terzo. Altro tipo di contratto è Quello che riguarda prestazioni da eseguirsi ad un terzo il Quale acQuista la Qualità di creditore, è il caso della delegatio sovendi con cui il debitore delega un altro soggetto ad eseguire il pagamento con il divieto verso il delegato di adempiere obbligandosi verso il creditore. Altro tipo di contratto è Quello ad effetto protettivo a favore di terzi, in Questi contratti esiste una prestazione principale e una di carattere accessorio e derivante dai doveri di protezione a che non siano arrecati danni ai terzi estranei al contratto. In caso di inadempimento della prestazione accessoria può agire non solo la contropartema anche il soggetto a protezione del Quale era stata posta la norma pattizia. 0sempioè Quello del contratto stipulato dalla madre al momento del ricovero per il parto , Qualora il fglio nasca menomato per difetto nell’intervento ostetrico può agire per l’inadempimento al contratto stesso che comportava obbligazione accessorie di protezione nei suoi confronti. condizione che l’ errore sia riconoscibile ed essenziale. :iconoscibile quando in relazione al contenuto alle circostanze del contratto o alla qualità dei contraenti una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. La giurisprudenza ritiene irrilevante il requisito della riconoscibilità se l’ errore è comune ad entrambi i contraenti o se ha inciso sulla sua formazione della volontà di un terzo cui le parti avevano deferito il compito di determinare un elemento contrattuale. (n caso di errore ostativo se l’oblato sa che l’offerta telegrafca di vendita è stata formulata per erronea omissione di uno zero al prezzo di 1888 anziche di 18888 potrebbe sostenersi che il contratto si conclude al prezzo di 18 mila in virtù di un interpretazione in buona fede, piuttosto che al prezzo di 1888 con l’onere per il proponente di impugnarlo e se è il caso concluderlo nuovamente. L errore è essenziale quando ha inFuito in maniera determinate per il consenso. (l legislatore ha tipizzato i casi di essenzialità dell’ errore, es mafoso. secondo il 1'3, la violenza è causa di annullamento anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge contraente o di un discendente o ascendente di costui. se il male minacciato riguarda altre persone l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione del giudice. (l solo timore reverenziale non è causa di annullamento. (l timore reverenziale è quello che incute una persona a causa della sua eta famo o di particolari rapporti personali.  peraltro violenza vera e propria quella esercitata da superiore nei confronti del sottoposto in grado al fne di indurlo a frmare. 1'3+ prevede poi l’annullamento del contratto quando un soggetto minaccia di far valere un proprio diritto al fne di conseguire un vantaggio ingiusto, che si ha quando il fne ultimo perseguito consista nella realizzazione di un risultato iniquo ed esorbitante rispetto a quello conseguibile con l’esercizio del diritto, l $ordinamento intende colpire il modo in cui viene utilizzato il diritto piucchè il suo esercizio.La simulazioneGli effetti tra le parti. ( contraenti possono dar vita ad un regolamento solo apparente,poichè gli effetti del regolamento sono o inesistenti o diversi rispetto a quelli effettivamente perseguiti. La dottrina ritiene che il fenomeno simulatorio consiste in una divergenza tra voluto e dichiarato , le parti non voglio produrre alcun effetto (simulazione assoluta) o vogliono produrre effetti diversi rispetto a quelli che anno dichiarato (simulazione relativa), in senso contrario per si è osservato che le parti pongono in essere un accordo simulato che non puo dirsi che non sia voluto , avendo la funzione di creare l’ apparenza. 0sistono per tanto due volontà distinte ma collegate e conviventi che sono regolate dalla legge che distingue da un lato gli effettiinterni della simulazione tra le parti dall’altra parte distingue gli effetti esterni della simulazione rispetto ai terzi in particolare con riguardo ai creditori. Nel caso di simulazione assoluta in negozio simulato è privo di causa in Quanto sul piano dell’ interesse perseguito le parti hanno escluso la produzione di ogni effetto, in caso di simulazione relativa il contratto effettivamente voluto è valido ed eAcace in Quanto hauna propria causa. La teoria precettiva ragione in termini di incompatibilità tra causa del negozio simulato e intento delle parti, creando Quindi una frattura tra intento delle parti e negozio simulato, mentre la vi preferibile è Quella di considerare il negozio simulato e l’ intento delle parti come collegati e mirano ad un unico risultato. Alla basedella simulazione vi è l’accordo simulato,l’ intesa Quindi delle parti di dar vita ad un negozio simulato in modo assoluto o relativo. è discussa la natura giuridica dell’accordo se sia cioè negoziale o meno. Chi sostiene la natura non negoziale dell’ accordo ritiene che esso non sia idoneo a creare modifcare o estinguere rapporti giuridici pertanto sarebbe una mera dichiarazione di scienza. Si sottovaluterebbe però il collegamento esistente tra accordo e negozio simulato , in Quanto l’accordo mira ad eliminare o modifcare gli effetti che il secondo sarebbe di per se in grado di produrre, tant’è che si parla di clausola accessoria del negozio. Sembra preferibile Quindi la natura negoziale dell’accordo. Le parti dell’accordo devono essere le stesse del negozio simulato. Le controdichiarazioni non vanno confuse con l’accordo simulato esse costituiscono infatti solo un mezzo di prova della simulazione. La controdichiarazione è una dichiarazione di scienza che come tale non può essere risolubile per mutuo dissenso,puo essere unilaterale e valere come confessione se sottoscritta dalla sola parte contro il cui interesse e redatta purchè consegnata alle altre parti del contratto simulato. Ai sensi del 1’1’ 1 comma il negozio simulato non produce mai effetti tra le parti . Secondo un opinione prevalente si ritiene che il negozio sia nullo nei rapporti tra le parti, tuttavia non è corretto parlare nullità sia per la differenza diu disciplina iartt2,i2 n’e,, 1’2’M ed il fatto che uno stesso negozio non puo essere nullo per le parti e d eAcace nei confronti dei terzi, inoltre la legittimazione ad agire in simulazione è relativa e non assolutoa come per la nullità. Inrealtà si è in presenza di un’ ineAcacia originaria del negozio conseguente all’ operaredell’ accordo simulatorio. Il negozio non produce effetti non solo tra le parti ma anche nei confronti dei terzi Qualora dal contratto simulato derivi loro un pregiudizio.i1’1i 1 commaM,l unica eccezione è Quella dei terzi non danneggiati dalla vicenda simulatoria,è il caso del avente causa del simulato acQuirente , nei confronti del Qualeil contratto simulato produce effetto,perche in tal caso l’apparenza giuridica tutela i terzi in buona fede che hanno fatto aAdamento su una certa situazione. Se le parti hanno voluto concludere un negozio in parte o in tutto diverso da Quella apparente tra le parti ha effetto il diverso negozio il cd negozio dissimulato i cioè il negozio che le parti volevanoMpurche il negozio simulato abbia i reQuisiti di sostanza e di forma del negozio dissimulato, Questo perche il negozio dissimulato non ha propria autonomia a causa del nesso di compenetrazione rispetto al negozio simulato. Ciò signifca che se le parti concludono una compravendita di cosa futura dissimulando una donazione la compravendita sarebbe valida ma la donazione dissimulata sarebbe nulla poichè la donazione avere ad oggetto solo beni presenti in tal caso manca il reQuisito della sostanza. L’ assenza del reQuisito di forma si ha Quando le parti dissimulano una donazione, simulando una compravendita ,la compravendita deve rispettare i reQuisiti di forma della donazione cioè deve essere conclusa per atto pubblico alla presenza di due testimoni. ovviamente se si conclude una compravendita alla presenza di testimoni essi costituiscono la spia del fatto che si è concluso un atto simulato. Se il negozio dissimulato è nullo, è impossibile convertirlo in Quello simulato, che non produce comunQue effetti tra le parti. è esclusa Qualsiasi tipo di convalida o esecuzione volontaria. Si ha simulazione relativa soggettiva Quando l accordo simulatorio ha ad oggetto l’ attribuzione della Qualità di parte del contratto ad un soggetto che resta estraneo al contratto stesso. 0s tizio vuole acQuistare da caio ma non vuole confgurare come acQuirente pertanto si accorda con caio per far apparire che l’acQuisto è realizzato da sempronio, il terzo i caio in tal caso M deve sempre aderire all’accordo perche deve essere consapevole della funzione meramente fgurativa del contraente interposto isempronioM e manifestare pertanto la volontà di contrarre con l’ interponente. In assenza di adesione del terzo gli effetti si realizzano solo tra le parti contraente e si dovra stabilire se si tratta di mandato senza rappresentanza, negozio fduciario, o negozio di accertamento. Talvolta l’ interposizione fttizia è presunta dalla legge e il caso di donazione fatti a genitori discendenti o coniuge di persona incapace a ricevere ies la donazione fatta al coniuge del notaio che ha redatto l’attoM. L’interposizione fttizia di persona si distingue dall’ interposizione reale che si verifca Quando l’accordo è sempre e solo bilaterale tra interponente e interposto con assoluta estraneità del terzo contraente. L’ interposto è parte del negozio ,e l’ accordo con l’interponente concerne in particolare l’obbligo di ritrasferire il bene successivamente all’acQuisto, tale obbligo deve essere assunto con atto scritto se l’atto da compiere è uno di Quelli previsti dall’art 13i0. L interposizione reale risulta presentare un’anaologia con il mandato senza rappresentanza che obbligail mandatario al ritrasferimento in caso di acQuisti immobiliari e a far riacQuistare la proprietà al mandatario in caos di beni mobili. L’interposizione fttizia si distingue dall’intestazione di beni sotto nome altrui ,e il caso del fglio che acQuista effettivamente un immobile ma il prezzo è pagato dal padre il Quale opera una donazione indiretta delbene immobile stesso e non del denaro.Gli effetti rispetto ai terzi. Per i terzi se non pregiudizievole vale il negozio simulato peril principio dell’apparenza. Per tanto se tizio aliena un bene a caio mediante negozio simulato e Questi a sua volta lo aliena a sempronio, sepronio che non è parte contrattuale Quindi è terzo al contratto simulato se in buona fede fa salvo il suo acQuisto e pertanto prevarrà rispetto alle parti agli aventi causa e ai creditori del simulato alienante , purchè se si tratta di acQuisto di diritti immobiliari abbia trascritto il suo acQuisto prima della trascrizione della domanda di simulazione. Per terzo si intende non solo il successore a titolo paricolare ma anche morits causae o inter vivosQuale ad esempio il creditore del simulato acQuirente, in favore del Quale il simulato acQuirente abbia iscritto ipoteca sul bene apparentemente acQuistato , in tal caso il diritto di ipoteca è fatto salvo in presenza di buona fede e di iscrizione di ipoteca precedente alla trascrizione della domanda di simulazione. I terzi possono essere anche danneggiati dalla simulazione,è il caso degli aventi causa del simulato alienanteche possono far valere la simulazione nei confronti del simulato acQuirente a prescindere dalla trascrizione dell’acQuisto infatti il 2,’’ non puo essere invocato per dirimere le controversie tra acQuirente effettivo e acQuirente simulato dello stesso autore. Sono terzi i legittimari del simulato alienante che agiscono dopo la sua morte con l’ azione di riduzione per aggredire donazione dissimulate lesive della Quota di riserva. Sono terzi i coeredi aventi diritto alla collazione i Quali agiscono per far accertare la dissimulazione di una donazione fatta sotto forma di vendita ad altro coerede soggetto a collazione. è terzo il curatore del fallimento. La giurisprudenza considera terzo anche il mandante che essendo rimasto estraneo all’accordo simulatorio pregiudizievole per i suoi diritti agisce per far dichiarare la nullità della simulazione dell’ atto compiuto dal mandatario con rappresentanza. Il creditore che agisca in surrogatoria non è terzo in Quanto sostituto processuale.I rapporti con i creditori. I creditori del simulato alienante possono far valere il proprio diritto di credioto nei confronti degli aventi causa del simulato acQuirente se sono in male fede o se hanno trascritto il proprio acQuisto dopo l trascrizione della domanda disimulazione dei creditorii1’1i 1commaM. L’art 1’1, 1 comma disciplina le controversie che possono nascere tra le parti e i creditori del simulato acQuirente Euesti prevalgono in ogni caso a condizione che abbiano compiuto in buona fede atti di esecuzione sui beni che sono stati oggetto del negozio simulato nel caso di beni immobili o mobili registrati il creditore oltre ad essere in buona fede dovrà aver trascritto l’atto di pignoramento prima della trascrizione della domanda di simulazione. nel conFitto tra creditore chirografo del simulato acQuirente e creditore chirografo del simulato alienante , il creditore del simulato alienante prevale se il credito è precedente all’atto simulato perche fno a Quel momento egli poteva fare aAdamento sull’esistenza del bene nel patrimonio del debitore. 0ccezione a tale regola si ha in caso di beni immobili o beni mobili registrati per cui per i principi generali della trascrizione, il creditore del simulato alienante prevale rispetto al creditore del simulato acQuirente se la trascrizione della domanda di simulazione ad opera del primo precede la trascrizione della domanda di pignoramento immobiliare ad opera del secondo .il creditore privilegiato speciale del simulato acQuirente è prevvarà rispetto al creditore chirografo del simulato alienante. è dubbio il regime del privilegio generale che nasce es lege su alcune categorie di creditori sull insieme del patrimonio del debitore Quando uno di Questi beni è stato acQuisito nel patrimonio del debitore in maniera simulata il creditore in tal caso non è titolare di un diritto su uno specifco bene , sembra venir meno la ratio della norma che regola il conFitto tra due categorie di creditori in base alla priorità del credito rispetto all’atto simulato con il contemperamento della nascita di un diritto specifco sul bene.L’ambito. Eualsivoglia contratto può essere simulato, per gli atti unilaterali, si deve tener presente comunQue che l’accordo simulatorio presuppone un rilievo bilaterale della vicenda. L’ art 1’1’ 3 comma afferma che le norme sulla simulazione si applicano anche agli atti unilaterali recettizi destinati a persona determinata che sianosimulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario. In dottrina si ritiene che la norma avrebbe riguardo anche ai negozi non ricettizi Qualora esista un contro interessato ben individuato potendo sussitere tra costui e l’autore del negozio un accordo simulatorioibasti pensare ai negozi si accettazione o rinuncia che non son ricettivi , è il caso del chiamato all’ eredità che rinuncia o accetta simulatamenteM. Parte della dottrina ritiene che le norme sulla simulazione siano applicabile ai soli negozi unilaterali ricettizi in cui l’interessato non è tanto l’ autore del negozio Quanto il suo destinatario. Non è confgurabile la simulazione della combiale per irrilevanza del rapporto sottostante per i terzi nè di una società di capitali , infatti se un socio conferisce il capitale mentre la società e le azioni sono intestate anche agli altri si è durata in applicazione analogica del 1'-+ 1 comma per cui gli effetti della rescissione non si producono per le prestazioni gia eseguite nei contratti ad esecuzione periodica o di durata. %arlare di impossibilita sopravvenuta è un po’ una contraddizione in termini giacchè riguardando l’atto l impossibilità non pu che essere originaria laddove è l’ ineAcacia che opera sugli effetti. La legittimazione per far valere la nullita è assoluta , chiunque interessato o anche il giudice puo rilevared uAcio la nullita quando gli sia chiesta l’esecuzione del contratto nullo, o quando gli sia domandato di porre nel nulla gli effetti del contratto per cause di nullità rilevatesi insussistenti laddove altre ne sussistevano , laddove al giudice sia richiesta la annullabilità la rescissione o la risoluzione dle contratto , poich* in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l $assenza di ragioni che ne determinino la nullitàil giudice potrebbe rilevarla d’ uAcio in via incidentale. L’ azione di nullità è imprescrittibile fatti salvi gli effetti dell’ usucapione , e la prescrizione dell’azione di ripetizione. L usucapione che matura anche in presenza di contratto nullo è quella ordinaria essendo suAciente il possesso protratto nel tempo e il titolo nullo seguito da consegna e idoneo a determinare l’ impossessamento. ‘d ostacolare la maturazione dell’ usucapione abbreviate è l’ assenza dell’ acquisto a non domino,prima che la presenza di un titolo valido ed eAcace. Le azioni di ripetizione sono quelle accordate alla parte che ha eseguito la prestazione in forza di un contratto nullo, la giurisprudenza ritiene che non possano essere iniziate quelle azioni di ripetizione dellaprestazione adempiuta in forza di un contratto nullo quando non è possibile la retrocessione di cio chè è stato prestato ad esempio non puo essere domandata la ripetizione in forza di un contratto di locazione dichiarato nullo per contrarietà a normeimperative poiche il godimento è gia avvenuto e non puo essere restituito ,e pertanto la restituzione del canone di locazione sarebbe ingiustifcato. (l legislatore nega i rimedi restitutori in caso di contratto nullo per contrarietà al buon costume. (n tema di nullità il 1'23 stabilisce che non è possibile procedere a convalida del negozio nullo senon nei casi previsti dalla legge. La più importante dell’ eccezioni individuate è rappresentate dal 7 che disciplina la conferma della donazione nulla , stabilendo che la nullità della donazione non puo essere fatta valere da colui che pur essendo a conoscenza n* ha dato esecuzione. si tratto comunque in tal caso di conferma dal momento che essa viene fatta dall’ erede del donante o dai suoi aventi causa differenza della convalida che presuppone un’ identità tra colui che effettua la convalida e la parte del contratto convalidato. Il 1’23 nel momento in cui prevede la possibilità di convalida nei casi previsti dalla legge spinge la dottrina ad abbracciare latesi Qualifcazione negativa della nullità, tuttavia di norme che prevedono la convalida del negozio nullo non ce ne è traccia. Non puo essere individuata tra le eccezioni del 1’23 neanche sul piano della pretesa eAcacia dell’atto nullo , ipotesi del matrimonio putativo in cui gli effetti sono ricollegati non al semplice atto matrimoniale nullo ma alla piu complessa fattispecie formata dall’ atto nullo dall’ esecuzione e dalla buona fede. Lo stesso è a dirsi per il contratto di lavoro nullo ma eseguito es 212, in tal caso deve ravvisarsi un rapporto contrattuale di fatto piu che di contratto nullo convalidato.Si parla di santoria del contratto nullo anche in caso di pubblicità sanante. Tra le parti il contratto nullo non puo produrre effetti ma nei confronti dei terzi non si possono non tenere in conto l’ esigenza di certezza dei traAci, per tanto se un soggetto acQuista unbene immobile o mobile registrato attraverso un contratto valido da chi aveva acQuistato precedentemente mediante contratto nullo , l’originario venditore non potrà agire contro il terzo sub acQuirente se costui ha acQuistato in buona fede ignorando cioè la nullità dell’ acQuisto del proprio dante causa e ha trascritto il proprio acQuisto prima della trascrizione della domanda volta a far valere la nullità purchè siano trascorsi i anni in caso di acQuisto di beni immobili e 3 anni anni in caso di mobili registrati tra la trascrizione della domanda e la trascrizione dell’ atto nullo impugnato , in assenza di Questi presupposti il terzo potrà opporvi l’usucapione ancheabbreviata se ricorrono gli estremi. Se la regola è Quella della legittimazione assoluta ,le leggi speciali del codice prevedono casi in cui la legittimazione è relativa è il caso della cd nullità di protezione come nel caso della nullità dei contratti dei consumatori, in cui l legittimazione a far valer la nullità è del solo soggetto nel cui interesse è posta l’ azione, si ha la nullità relativa anche Quando legittimazione del solo consumatore non è prevista. La nullità parziale o delle singole clausole del contratto comporta la nullità del intero contratto se risulta che le parti non avrebbero concluso in assenza di Quella parte colpita da nullità. Si deve Quindi dare un giudizio di essenzialità della parteMclausola che viene dichiarata nulla in maniera oggettiva avuto riguardo degli interessi dedotti in contratto per cui se viene dichiarata nulla una clausola sfavorevole ma perdura l utilità del contratto stesso appare evidente che non si puo dichiarare nullo’ intero contratto, è necessario dare prova del condizionamento di tutte le pattuizioni operato dai partecipanti all’ accordo o voluto da alcuni di essi i comunicato agli altri. Nel dubbio il giudice opta per la nullità parziale. Il 1’1o 2 comma stabilisce che la nullità delle singole clausole non comporta la nullità dell intero contratto se le clausole nulle sono sostituite di diritto. Nel caso di contratti plurilaterali Qualora il vincolo di unna parte sia dichiarato nullo , no si annulla l’ intero contratto a meno che non si dimostri che la partecipazione della parte il cui vincolo è stato dichiarato nullo sia essenziale. è possibile ai sensi del 1’2’ la conversione del contratto nullo in un diverso contratto laddove sussistano i reQuisiti di sostanza e di forma e Qualora avuto riguardo agli interessi perseguiti dalle parti si debba ritenere che le parti lo avrebbero concluso se avessero conosciuto la nullità. Si parla in tal caso di conversione sostanziale che opera con riferimento al contenuto del regolamento contrattuale, diversa dalla conversione formale che presuppone la possibilità che un atto rivesta una pluralità di forme. In materia di conversione del contratto nullo opera il principio diautomaticità, le parti non devono dimostrare nessuna volontà al riguardo, iun caso di contrasto tra le parti circa la sussistenza dei presupposti di legge il giudice pronunceràuna sentenza di mero accertamento. Tuattavia ,il principio dell’automaticità troverà applicazione a date condizioni , cioè i negozi devono essere omogenei sul piano funzionale devono cioè mirare alla realizzazione di interessi non divergenti avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti. La cd volonta ipotetico delle parti deve essere valutata sulla base di criteri oggettivi a meno che essi non provino che avevanoineQuivocabilmente escluso la possibilità di obbligarsi ad una causa stipulandi diversa da Quella dle contratto nullo. La legge prevede Quale ulteriore presupposto che il contratto nullo contenga gli ulteriori reQuisiti di sostanza e di forma di Quello diverso , intendendo per reQuisiti di sostanza Quelli che fanno riferimento all’ oggetto e ai soggetti. La dottrina è divisa circa la possibilità di applicare la conversione anche all’ ipotesi di contratto annullabile considerato che esso è pur sempre eAcace, è evidente che non si possa convertire il negozio ineAcacie attesa la ratio legis del principio di conservazione.L’annullabilità. A differenza della nullità l’annullabilità non fa riferimento ad un vizio strutturale dell’ atto ma , bensi, a vizi che attengono al proflo della consapevolezza e volontarietà dell’ atto. Da Qui deriva una disciplina completamente in antitesi rispetto a Quella dettata per la nullita la Quale facendo riferimento ad interessi superidividuali ammette una legittimazione assoluta , l’ annullabilità mira invece a tutelare chi senza la dovuta consapevolezza o volontarietà ha concluso il contratto, si tratta evidentemente di un interesse non superindividuale e la legittimazione pertanto per far valere l’annullabilità è relativa e non puo Quindi essere rilevata d’uAcio dal giudice.0sistono però casi in cui la legittimazione a far valere l’azione di annullabilità è assoluta , faccio riferimento al caso dell’ interdetto legale, in tal caso l’interdizione nonsi atteggia come istituto di protezione dell’ incapace ma come una sanzione comminata dell’ ordinamento, ed è proprio per Questo che la legittimazione si allarga. Si discute se sia possibile o meno che il destinatario di un dichiarazione annullabile possa o meno respingerla impedendo che la fattispecie produca i suoi effetti. è evidente che vi è un interesse del destinatario al rifuto Qualora si a conoscenza di unacausa di annullamento della dichiarazione per evitare che subisca l’ attesa dell’azionedi annullamento con incertezza sull’ eventuale cancellazione del negozio ad opera del giudice. La tesi della rimutabilità non considera che spetta al giudice e non alla parte ilpotere di annullamento ,la necessita di una sentenza costitutiva impedisce al destinatario di eliminare la dichiarazione. Nè il destinatario può ridurre il periodo di incertezza con un interpellatio perche il silenzio del dichiarante varrebbe come perdita dell’azione e essa è possibile solo con una convalida che deve però essere espressa o per fatti concludenti ma mai il silenzio. L’ azione di annullamento si prescrive in i anni dalla data di conclusione del contratto. Tale periodo puo risultare essere piu lungo se siconsidera che in caso di vizio della volontà o d’ incapacità legale la prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata al violenza scoperto l’errore e il dolo o è cessato lo stato di interdizione o inabilitazione o il minore ha raggiunto la maggiore età. La giurisprudenza attribuisce effetto interruttivo della prescrizione alla sola domanda giudiziale, l’ eccezione di annullabilità può essere proposta sempre , è il caso del contratto annullabile che non ha avuto esecuzione pur dopo un QuinQuennio dalla sua conclusione. La sentenza di annullamento è una sentenza costitutiva elimina retroattivamente gli effetti del contratto , Quella che dichiara la nullità è meramente dichiarativa. Tutto cio che è stato prestato in esecuzione di un contratto nullo deve essere ripetuto, il contraente incapace deve restituire l prestazione che ha ricevuto nei limiti in cui essa è stata rivolta a suo vantaggio, si discute se il vantaggio si identifchi con l’ incremento patrimoniale che esiste al momento in cui l’azione di annullamento èesercitata, oppure se si identifchi con le possibilità di utilizzazione che il bene avrebbeavuto tra il momento della ricezione e Quello della domanda di restituzione. L’ annullamento per causa diversa da incapacità legale non pregiudica i diritti acQuisiti a titolo oneroso dai terzi di buona fede salvi gli effetti della trascrizione della domanda diannullamento. Il perche in caso di incapacita legale i diritti dei terzi sono pregiudicati sispiega con il fatto che in tal caso i terzi possono conoscere se il contratto è annullabileatteso che l’incapacita legale risulta dagli atti dello stato civile o da sentenza, cioè documenti sottoposti al regime della pubblicità. Se si tratta di atti d’acQuisto soggetto a trascrizione se, l’acQuisto del sia stato a titolo oneroso e il motivo di annulabilita diverso dall’ incapacità legale vale la regola generale il terzo in buona fede prevale seha trascritto il proprio acQuisto prima della domanda di annullamento. Se l’acQuisto è atitolo gratuito e l’annullamento dipende da incapacita legale non sarà suAciente la priorità della trascrizione ma dovra essere trascorso un periodo di almento i anni o 3 anni per i mobli registrati, tra la trascrizione dell’ atto annullabile e latrascrizone della domanda giudizialeivale la regola per la nullitàM. Per i diritti mobiliari il terzo non puo acQuistare a titolo derivativo in caso di annullamento per incapacità o contratto a titolo gratuito pur se in buona fede , egli puo acuistare a titolo originario per usucapione o in presenza di tiolo idoneo e buona fede mediante il possesso es 11i3. Ilnegozio annullabile può essere convalidato mediante un atto di convalida essa può essere espressa o tacita . la convalida espressa è un negozio giuridico unilaterale non ricettizio,a carattere accessorio e con contenuto tipico. Il 1’’’ fssa cosa deve risultaredall’ atto di convalida , ovverosia il riferimento al contratto convalidato , la menzione del vizio , e la dichiarazione che si intende convalidarlo. La convalida espressa si confgura come rinuncia all’azione ha pertanto carattere abdicativo. Si discute con riguardo alla forma, secondo alcuni la forma sia per relationem con riguardo al contratto da convalidare, altri ritengono che si debba trattare di forma scritta, altri ancora che la forma sia libera. è necessario valutare pertanto ricostruire la fgura dell’atto di convalida , se si ritiene che abbia natura integrativa esso siccome mira a sostituire un elemento viziato del contratto dovrà avere la stessa forma di Questo, lo stesso vale se la convalida si confgura come rinnovazione unilaterale del contratto. L atto di rinuncia all’azione di annullamento avra forma libera. Se però si fa riferimento aQuello che il 1’’’ prevede che l’ atto di pertanto solo al trascorrere dei 3 gg senza che il creditore abbia manifestato il proprio interesse, è esclusa pero che in assenza di dichiarazione del creditore nei 3 gg possa intervenire l’ adempimento del debitore. ‘ltra parte della dottrina ritiene che il contratto si risolva almomento della scadenza del termine essenziale , e la successiva dichiarazione di interesse all’ adempimento pone nel nulla l’ effetto risolutorio facendo rivivere il rapporto contrattuale gia sciolto. (l termien essenziale puo essere rinnovato. se il creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva espressa o un termine essenziale o non vuole assegnare al debitore un termine per l’ adempimento, deve agire giudizialmente la sentenza ha carattere costitutivo. (l giudice puo essere chiamato a risolvere una controversia in ordine all’avvenuta risoluzione del contratto. (n tali casi la sentenza ha valore dichiarativo e non si puo parlare di risoluzione giudiziale. <el caso di contratto plurilaterale l inadempimento di unad elel parti non compoorta al risoluzione del contratto per le altre parti salvo che lamancanza della parte il cui vincolo è stato risolto non si debba considerare essenziale .la dottrina ritiene che in tla caso la risoluzione deve essere chiesta congiuntamente datutte le parti adempienti. (l problema in realta sembra doversi porre sull’ essenzialità della prestazione mancata, per cui se la prestazione mancata è essenziale non esite motico per negare l’ azione i risoluzione. Tale norma non si applica ai contratti di società e associazione . ciascun contraente puo rifutarsi di adempiere se l’altro rifuti di adempiere contemporaneamente a meno che non si tratti di prestazione inesigibile ,la ratio è quella di prevenire possibili danni derivanti dam futuri inadempimenti. (l contrasto tra i contraenti viene risolto con una sentenza che condanna il convenuto adadempiere subordinatamente all’ adempimento da parte dell’attore. se entrambe le parti oppongono eccezione il giudice accerta quale dei due inadempimenti sia piu grave e tale da legittimare l’ eccezione. (n linea di principio si ritiene che un inadempimento di lieve importanza o che derivi dall’ inadempimento dell’altra a prte non legittima l’ eccezione in quanto il contraente non puo rifutare l’esecuzione se il rifuto è contrario a buona fede.il 1',1 prevede la possibilità che un contraente sospenda la propria prestazione se le condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute lati da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione, a meno che non sia prestata idonea garanzia. Le parti possono inoltre pattuire la clausola in cui dichiarino inopponibilità delle eccezioni al fne di evitare o ritardare la prestazione dovuta,tale clausola detta solve et repete non ha effetto per l’ eccezioni di nullità annullabilità e rescissione del contratto si ritiene che sia ineAcace inoltre anche sulle eccezioni di inesistenza delle obbligazioni per estinzione intervenuta ad esempio a seguito di prescrizione. La clausola se invalida non puo essere fatta valere ,la giurisprudenza nega la possibilita che essa sia in grado di bloccare l $eccezione di inadempimento e ne afferma l’ eAcacia solo con riguardo all’ eccezione in presenza di un adempimento inesatto.L’impossibilità sopravvenuta. si ha quando la prestazione diviene oggettivamente impossibile per causa non imputabile al debitore, e pertanto l’obbligazione si estingue.Lo scioglimento opera di diritto pertanto un eventuale sentenza che dirime una controversia in ordine alla sussistenza dell’ impossibilità sopravvenuta non imputabile sarà di mero accertamento. 9perando automaticamente lo scioglimento non si puo parlare di mezzo di tutela offerto dalla parte adempiente, quindi di risoluzione anche se c è da dirsi che la disciplina dello scioglimento è quella della risoluzione in quanto dal punto di vista degli effetti prodotti il fenomeno è identico in quanto si tratta del venir meno del sinallagma. <el caso di impossibilità totale la parte la cui prestazione diviene oggettivamente impossibile si libera ma non pu chiedere la controprestazionee se l’ ha gia ricevuta deve restituirla , si ha l $ estinzione anche nel caso di impossibilità temporanea quando cioè avuto riguardo alla natura del contratto il creditore non puo piu ricevere la prestazione o non ha interesse a riceverla. La non imputabilità del debitore va valutata secondo i criteri della buona fede. L’ impossibilitàparziale non estingue l obbligazione il debitore è liberato solo quando ha eseguito parte della prestazione che è rimasta possibile. Tuttavia tale disciplina determinerebbeuno squilibrio del sinallagma e pertanto il 1',' legittima il creditore o a pretendere una riduzione dell prestazione a suo carico o a recedere dal contratto se non abbia un interesse al parziale adempimento. (l recesso nell’ impossibilità parziale non aopera automaticamente ma potrebbe esssere necessaria una sentenza costituiva. In caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione da parte dei uno dei contraenti di un contratto plurilaterale il contratto non si scioglie tra le altre parti solo se la mancata prestazione debba considerarsi essenziale. nel caso invece di impossibilità parziale di un solo contraente , si ritiene che in sintonia con 1’,’ debba ridursi la partecipazione all’ affare del contraente impossibilitato ad adempiere integralmente altrimenti i gli altri contraenti potrebbero recedere congiuntamente. Disciplina particolare è Quella dell’ impossibilità sopravvenuta nei contratti traslativi dettata dal1’,i si tratta tutta via di una norma derogabile. Peer tale norma se l’ impossibilità sopravviene al trasferimento l $acQuirente non è obbligato dall’ obbligo di eseguire la controprestazione anche se la cosa non gli è stata consegnata. La stessa disposizione si applica anche Quando gli effetti del contratto sia differito nel tempo, perche il contratto si è perfezionato gia con il consenso delle parti non rientrando la custodia del bene nel sinallagma e Quindi non fa parte della controprestazione. Se il trasferimento del bene ha per oggetto una cosa generica e l’impossibilita sopravviene prima che sia sia proceduto alla sua individuazione o alla sua consegna l’acQuirente è liberato dalla prestazione. Se il contratto è concluso sotto condizione sospensiva è l’impossibilità e sopravvenuta prima che si verifcasse la condizione l’ acQuirente è liberato dalla propria prestazione , secondo parte della dottrina tale regola farebbe eccezione al principio dell’ irretroattività della condizione tuttavia si è osservato come in pendenza della condizione la proprietà resta nel patrimonio del venditore ma una volta verifcatasi la condizione effetti non se ne possono produrre a causa dell’ impossibilità della prestazione, e cosi che il problema dell’ irretroattività nemmeno si pone. Si discute se il 1’,3 si applichi anche Quando l’ impossibilità dipenda dal creditore alcuni sostengono di si ma affermano che il creditore debba risarcire il dannoaltri invece fanno riferimento all’ 12i, che riguarderebbe l’impossibilità non imputabile nè al creditore nè al debitore , il debitore sarebbe liberato ma il contratto non si scioglie e il creditore sarebbe tenuto alla controprestazione.L’ eccessiva onerosità sopravvenuta. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica o nei contratti ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta al momento dell’ esecuzione eccessivamente onerosa per eventi non imputabile al contraente che deve la prestazione , Questi puo domandare la risoluzione del contratto, sempre che non si tratti di contratti aleatori. La ratio è Quella per cui il creditore non puo esigere una prestazione se Questa comporti un sacrifcio eccessivo Quanto imprevisto per il debitore , tuttavia tale tesi non tiene in conto dell’ eccessivo svilimento della controprestazione. Piu accettabile è la tesi per cui l eccessiva onerosità faccia riferimento ad eventi straordinari e imprevedibili dai Quali consegue un’ alterazione di rapporto tra le due prestazioni . per Questo motivo il rimedio si applica a Quei contratti la cui esecuzione sia protratta nel tempo e Quindi esposta a variazioni economiche che comunQue devono essere imprevedibili ,non si applica tale disciplina ai contratti aleatori per loro natura o per volontà del parti anche di un solo contraente. Il 1’,7 può essere applicabile ogni Qual volta le parti hanno differito nel tempo la prestazione. 0ssa non rileva in caso di ripetizione negoziale di contratto traslativo in Quanto gli effetti si sono già prodotti nè in caso di adempimento Quando l’eccessiva onerosità è successiva alla costituzione in mora. Si applica invece nel preliminare e nel patto d’opzione , in Quanto le conseguenze negative del defnitivo sono già insite e si identifcano nelle conseguenze negative del preliminare che è atto strumentale. non si applica in tutti Quei casi in cui sia prevista una disciplina normativa speciale o pattizia per far fronte all’ eccessiva onerosità , tuttavia si applica anche in Questi casi Qualora gli eventi imprevedibili e straordinari sono stati tali da porre nel nulla i rimedi previsti dalle parti o dalla legge. La straordinarietà fa riferimento all’ non freQuenza e regolarità statistica dell’evento, la prevedibilità riguarda la conoscenza e conoscibilità dell’ evento .nel caso di eccessiva onerosita non c’è estinzione dell’ obbligazione come per l’ impossibilità sopravvenuta . il debitore che subisce l’eccesivaonerosità non è liberto da una dichiarazione stragiudiziale esso deve agire in giudizio edomandare la risoluzione la parte contro cui è domandata può evitarla se offre di modifcare eQuamente le condizioni contrattuali. Si discute se la congruità dell’ offerta vada riferita al momento in cui il contratto è stato concluso o Quando è stata effettuata l’ offerta o la decisione spetti al giudice , il contratto deve essere ricondotto ad una dimensione sinallagmatica tale che se fosse sussistita al momento della stipulala parte onerata non avrebbe potuto chiedere la risoluzione. se si tratto di contratti unilaterali la sola parte su cui grava Quindi la prestazione divenuta eccessivamente onerosa potrebbe chiederà al giudice l’ unico in tale ipotesi in grado di ricondurre il contratto ad eQuità il Quale deciderà non con riferimento alla controprestazione ma in maniera è puramente discrezionale. Se sopravvengono eventi prevedibili ma che modifcano l eQuilibrio contrattuale lo scioglimento può aversi se la pretesa alla prestazione divenuta eccessivamente onerosa apparisse contraria a buona fede esecutiva e Quindi inesigibile.Gli effetti effetti della risoluzione con riguardo all’ ipotesi di inadempimento si applicano anche all’ impossibilità sopravvenuta e all’ impossibilita per eccessiva onerosità . in caso di contratto ad esecuzione continuata o periodica la risoluzione non si estende alle prestazioni gia effettuate , fatto salvo Questo caso gli effetti della risoluzione retroagiscono tra le parti , la risoluzione non pregiudica il diritto acQuisito dai terzi e se si tratta di diritto immobiliare sia intervenuta la trascrizione del diritto prima della trascrizione della domanda di risoluzione o della domanda che mira ad accertare l’avvenuta risoluzione di diritto .la risoluzione deve essere annotata a margine della trascrizione del contratto risolto pur Quando essa è frutto di un atto che accerti il fatto risolutorio come ad esempio nel caso di clausola risolutiva espressa. Allarisoluzione consegue l’ obbligo di restituzione di Quanto ricevuto salvo i contratti di durata.l’azione di risoluzione non puo essere iniziata da chi non è in grado di operare la restituzione a meno che non possa essere restituito l’ eQuivalente o il caso fortuito ,nè sarebbe ammissibile in caso di parziale impossibilità a restituire una risoluzione parziale. In caso di restituzione di somme di denaro il debito è di valuta se la parte è incolpevole di valore se la parte è inadempiente, secondo altra teoria è sempre di valuta salvo la rischista di maggiori danni da corrispondere sottoforma di interessi moratori , a meno che tale richiesta non si assorbita dal risarcimento accordato per l’inadempimento.Lo scioglimento volontario le parti possono sciogliere il regolamento contrattuale per mutuo dissenso, in caso di contratto traslativo o costitutivo gli effetti si porranno nel nulla solo se essi non si siano ancora prodotti. In caso di produzione degli effetti si ritiene che si debba procedere alla stipula di un contratto uguale e contrario a Quello che si intende eliminare. Il ritrasferimento non puo avere causa di vendita donazione opermuta perchè è solo l’ effetto del contratto risolutorio che da un lato elimina il precedente rapporto dall’ altro obbliga a concludere l’ atto di ritrasferimento a causa solutoria giustifcato dal pregresso accordo. Si tratta del cd pagamento del traslativo, a fronte del Quale si colloca l’atto solutorio della restituzione di Quanto ricevuto, entrambi a struttura unilaterale collegati tra di loro. In caso di inadempimento del contratto solutorio verrà ripristinata la situazione precedente. In caso di contratti obbligatori il mutuo dissenso opererà solo per le prestazioni non eseguite. Si sostiene anche la tesi del mutuo dissenso come negozio eliminativo con eAcacia es tunc di Qualsiasi tipo di contratot fatti salvi però gli effetti nei confronti dei terzi. La giurisprudenza ritiene che il contratto solutorio debba avere la forma richiesta dalla legge, se la forma è libera lo scioglimento puo derivare ancheda un comportamento