CODICE DELLA CRISI D'IMPRESA E DELL'INSOLVENZA, Appunti di Diritto Commerciale

Scarica CODICE DELLA CRISI D'IMPRESA E DELL'INSOLVENZA e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! CODICE DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA Con la legge delega 155/2017 una delega del parlamento al governo per attuare una riforma organica di tutto il diritto della crisi d’impresa che era una parte del nostro ordinamento che cambiava spesso negli ultimi anni proprio a causa della crisi economica che incombe sul nostro paese dal 2007/2008. Sulla base di questa delega il governo ha emanato un decreto legislativo 14/2019 contenente il codice della crisi e dell’insolvenza, che nei propositi del governo dovrebbe attuare questa forma organica del diritto della crisi d’impresa/procedure concorsuali. Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza è entrato in vigore il 14 Agosto 2020. Il codice della crisi e dell’insolvenza ha costituito anche l’occasione per dettare delle disposizioni che in qualche modo modificano alcuni principi validi per l’impresa in generale, il principio di adeguatezza dell’assetto organizzativo. Ci sono molte modifiche soprattutto alla disciplina della società a responsabilità limitata, che spiegherò successivamente. Alle procedure che sono state aperte, fino al momento in cui il nuovo impianto del diritto concorsuale entrerà in vigore, si continueranno ad applicare le regole della legge fallimentare. Il disegno del legislatore di dare organicità a questa riforma delle procedure concorsuali è un disegno che sostanzialmente soltanto in parte è stato attuato dal codice della crisi e dell’insolvenza perché in primo luogo in questo codice non è presente la disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, che è una procedura di rilevanza pratica molto importante perché riguarda le grandi imprese insolventi che hanno un grande impatto sull’economia, questa procedura continua ad essere regolata dal d.leg 270/1999 che fino ad ora non è stato modificato ne farà parte nel codice della crisi e dell’insolvenza. Anche la liquidazione coatta amministrativa che doveva essere radicalmente riformata secondo i principi della legge delega nel codice della crisi non è stata radicalmente riformata, si hanno più o meno gli stessi principi. Principi generali del codice Da tener conto che questa materia della crisi d’impresa ha una filosofia di fondo nel codice della crisi, la necessità di valorizzare due prospettive generali delineate già a livello del diritto UE. Una prima è quella di emersione tempestiva della crisi, perché tanto più si induce un emersione tempestiva con strumenti normativi che in qualche modo favoriscano quest’emersione tanto più si potrà prevenire tempestivamente l’insolvenza e risolvere con molto più successo la crisi in cui l’imprenditore si è trovato. Tanto più si riesce a prevenire una crisi tanto più la si riesce a gestire. La seconda prospettiva è quella dove si favorisce a soluzioni di ristrutturazione preventiva e di recupero dell’impresa, anziché soluzioni puramente liquidatorie. Questa nozione di comune esperienza non la troviamo solo nel codice della crisi ma anche nei provvedimenti europei, ai quali il codice della crisi è ispirato in particolare alla raccomandazione 2014/135 e dalla recente direttiva europea 2019/1023, da cui emerge proprio l’esigenza di tempestiva emersione della crisi imprenditoriale e sui quadri di ristrutturazione preventiva volta a favorire l’accesso del debitore in crisi a soluzioni di ristrutturazione preventiva e di recupero dell’impresa, anziché far intraprendere a questi imprenditori in crisi la strada liquidatoria. Questo perché si vuole favorire a tutti gli imprenditori l’opportunità di ricollocarsi sul mercato, quasi concependo la crisi non più come una fase patologica, ma come un momento fisiologico dell’impresa al quale è possibile riprendersi e ripartire con maggiore slancio. Questi principi ispirano un capitolo importante del codice della crisi, quello ispirato alle procedure di allerta. (che non sono presenti nel fallimento) Una significativa novità generale tanto da poterla anche redigere a principio generale del codice della crisi e dell’insolvenza è l’unitarietà del procedimento, perché non vi saranno più dei procedimenti ad accesso distinto, ad esempio ricorso per concordato o ricorso per fallimento, noi avremo un procedimento unitario e questo procedimento assumerà nel corso del tempo delle biforcazioni diverse. Quindi si partirà da un procedimento unitario e poi si percorrerà una delle strade alternative a seconda della gravità della crisi. Il codice della crisi colma anche delle lacune che sono presenti nel diritto fallimentare, ad esempio il diritto fallimentare non aveva una disciplina del gruppo insolvente se non nell’amministrazione straordinaria, nel codice della crisi invece c’è la disciplina del gruppo di imprese insolventi. Infatti più imprese appartenenti al medesimo gruppo potranno con un unico ricorso chiedere di essere ammesse a concordato preventivo oppure all’omologazione di un accordo di ristrutturazione, se ciò risulta più conveniente per i creditori delle singole imprese, oppure se in stato di insolvenza, sottoposte ad una unitaria procedura di liquidazione giudiziale. In entrambi i casi non vi sarà alcuna confusione patrimoniale, le masse attive e passive delle singole imprese resteranno autonome, tuttavia avranno vantaggi economici riguardo i costi per la procedura. Per accedere alle procedure di allerta Si trattano di procedure che attuano obiettivi già presenti nella raccomandazione 135/2014 dell’UE e questo al fine di consentire ad imprese sane con difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce per evitare l’insolvenza e proseguire l’attività. Il percorso per accedere a tali procedure è unitario, quindi a prescindere dalla natura del debitore e dalla finalità perseguita. Quindi diversamente dalla selezione che svolge il fallimento secondo il “presupposto soggettivo”. Secondo il codice qualunque debitore in crisi o insolvente andrà soggetto ad un unitaria procedura di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza, a prescindere dalla finalità di risanamento o liquidatoria perseguita, l’art. 5 del codice della crisi, impone tanto all’imprenditore individuale, tanto all’imprenditore collettivo (società consorzi imprese collettive) l’adozione di misure o di assetti tempestivamente adeguati capaci di consentire una rilevazione tempestiva di stato di crisi e l’adozione di iniziative necessarie a fare fronte alla crisi. Il nuovo Codice della Crisi d’Impresa, all’art. 375, comma 2 introduce una sostanziale riforma dell’art. 2086 c.c. – aggiungendo un secondo comma alla predetta disposizione che recita come segue: «L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale». In buona sostanza, si introduce un vero e proprio obbligo, per l’imprenditore, di adottare degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili finalizzati a monitorare, ed eventualmente, rilevare situazioni patologiche che potrebbero sfociare anche nella crisi dell’impresa. Questi doveri riguardano l’imprenditore in quanto tale e non l’imprenditore in quanto debitore. Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi Il codice della crisi non ci offre dei parametri aziendalistici, questi parametri dovranno essere definiti dal consiglio nazionale dei dottori commercialisti, che attraverso ad un’analisi dettagliata, calibrata sulla natura e sulle dimensioni dell’imprese dovrà elaborare indici e coefficienti che possano dare evidenza con riguardo a singole categorie d’impresa degli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale e finanziario capaci di pregiudicare la sostenibilità dei debiti e alle prospettive di continuità aziendale nel breve termine. Il codice della crisi parte dal presupposto che debba essere preferita la procedura che in qualche modo comporta dei provvedimenti meno penetranti nell’amministrazione dell’impresa e nell’amministrazione dell’attività svolta dal debitore. In realtà predilige le soluzioni concordate della crisi, le soluzioni estreme tipo il fallimento e ora liquidazione giudiziale, devono costituire nella filosofia del codice della crisi un ultima spiaggia, quando veramente non c’è niente da fare. Ad esempio: le crisi nei rapporti familiari. Se c’è una crisi familiare, muore il padre e lascia l’eredità a 3-4 figli, se i figli sono tutti d’accordo godranno del massimo profitto dei risparmi che il padre è riuscito a racimolare, se invece sono uno contro l’altro e si va dall’avvocato e non trovano subito un accordo e quindi si chiede il responso al giudice, qui si blocca la successione ereditaria, bisognerà pagare l’avvocato e il risultato sarà che l’eredità si assorbirà sempre di più perché si dovranno affrontare spese legali. Quest’esempio bisogna considerarlo anche per le crisi d’impresa e nella crisi dei debitori, perché qui si tratta di regolare i rapporti tra debitori e una pluralità di creditori è evidente che se ci si mette d’accordo i creditori all’esito dell’accordo potranno essere soddisfatti subito e non dovranno attendere i tempi della giustizia italiana e si metteranno d’accordo in maniera che può essere soddisfacente per entrambi, i creditori dovranno partire dal presupposto che non potranno ottenere tutto il soddisfacimento della loro pretesa. Ci sono delle misure che si correlano a questo procedimento unitario qualunque sia lo sbocco che il procedimento poi prenderebbe, queste misure protettive, consistenti nell’impossibilità per i creditori anteriori di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore, con sospensione dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti verso il debitore che i creditori vantano. Queste misure sono misure che però mentre oggi operano automaticamente, operano automaticamente se accedo al fallimento, operano automaticamente se accedo al concordato preventivo, invece all’entrata in vigore del codice della crisi bisognerà per il debitore, che sia entrato in questo procedimento unitario, chiedere espressamente queste misure protettive, perché non c’è ne sarà un applicazione automatica. Ad esempio le misure protettive come la sospensione di azioni esecutive o cautelari da parte dei creditori si potranno chiedere per un periodo non superiore di 12 mesi e il tribunale potrà disporre delle eventuali misure cautelari che saranno opportune a tutelare l’azienda o patrimonio del debitore al fine di favorire una soluzione concordata della crisi. STRUMENTI DI REGOLAZIONE DELLA CRISI STRAGIUDIZIALI Questi strumenti dal codice della crisi sono classificati: - Da una parte, gli accordi che sono divisi in : - Dall’altra, strumenti di regolazione giudiziale divisi in: divisi in funzione della natura del debitore - i piani di risanamento: previsti dall’art. 56 sembra che assolva una funzione analoga a quella del piano attualmente regolato dall’art.67 co.2 lett.e della legge fallimentare, in materia di esenzioni dell’azione revocatoria fallimentare. Ci sono 4 novità: 1) essi trovano una chiara collocazione fra gli strumenti di regolazione della crisi di qualsiasi imprenditore, anche di quello minore cioè sotto le soglie descritte dall’art.1 della legge fall. , anziché essere previsti soltanto all’interno della disciplina delle esenzioni dell’azione revocatoria fallimentare. 2) La sua nuova collocazione fa in modo di collocare lo strumento fra quelli di regolazione concordata, piuttosto che descriverlo come quale atto formalmente unilaterale, per quanto capace di favorire un risanamento dell’esposizione debitoria e il riequilibrio della situazione finanziaria tramite successive operazioni con i terzi, rassicurati dall’esenzione dell’azione revocatoria delle medesime operazioni. In effetti sono proprio tali operazioni, e non il piano in sé, a consentire il raggiungimento delle finalità dell’istituto, del quale si è spesso evidenziata la struttura formalmente unilaterale. 3) Viene dalla legge imposta una precisa e severa strutturazione del piano che deve dettagliare le azioni da compiersi, così da poter verificare la realizzazione, ed eventualmente attivare in caso di scostamento dagli obiettivi, gli strumenti di adeguamento che lo stesso piano deve aver già previsto precedentemente. 4) I possibili abusi dello strumento vengono contenuti non solo specificando che l’attestazione di fattibilità del professionista debba riferirsi tanto ai suoi aspetti giuridici che a quelli economici, ed imponendo che gli “accordi” esecutivi debbano provarsi per iscritto con data certa; ma stabilendo che comunque l’esenzione non potrà più operare, ove si accerti il dolo o la colpa grave dell’attestatore o del debitore, di cui il creditore era a conoscenza già al momento del compimento dell’operazione o del pagamento ricevuto. Strumenti negoziali stragiudiziali. (coincidono con gli accordi in esecuzione di piani di risanamento ) Strumenti negoziali stragiudiziali soggetti ad omologazione. (coincidenti con gli accordi di ristrutturazione dei debiti e con le convenzioni di moratoria) Procedure di composizione delle crisi da sovra indebitamento. Concordato preventivo Ristrutturazione dei debiti del consumatore Concordato minore - Accordi di ristrutturazione : sono configurati come “strumenti negoziali stragiudiziali soggetti ad omologazione.” Cioè la differenza tra piani di risanamento e accordi di ristrutturazione: sta nel fatto che, i piani di risanamento non sono soggetti ad omologazione mentre gli accordi di ristrutturazione invece si, quindi hanno quel sigillo giudiziale che presuppone l’assunzione di una decisione del giudice, cioè l’idoneità a garantire il pagamento ai creditori estranei all’accordo. Quali sono le modifiche che sono previste nel codice della crisi? Prima di tutto c’è la possibilità di effettuare delle modifiche sostanziali all’accordo di ristrutturazione sia durante l’omologazione sia durante la sua fase di esecuzione. Quindi prevede la possibilità di consentire i creditori che aderiscono all’accordo e che accettino la rinegoziazione, provvedano ad una rinnovazione di esso senza pregiudicare gli effetti legali che possono conseguirsi attraverso l’omologazione del’accordo, i creditori che ritengono per loro non conveniente e ritengono preferibili altre alternative, propongono opposizione entro 30 giorni e il tribunale respinga questa opposizione, allora vale la nuova proposta. Inoltre le maggiori novità introdotte nel codice della crisi in tema di accordi di ristrutturazione sono volti a favorire il raggiungimento del consenso: 1. la possibilità di omologare l’accordo di ristrutturazione anche in assenza di un adesione dell’amministrazione finanziaria (molto importante questa novità perché l’amministrazione finanziaria molte volte gravata di lavoro (alludo all’agenzia delle entrate) non da una risposta tempestiva. La convenienza quindi non sta solo nell’ostacolare l’accoglimento di un eventuale opposizione ad un accordo già omologato, ma favorisce essa stessa il raggiungimento della maggioranza necessaria di un’omologazione. Perché naturalmente se si accerta preventivamente che quell’accordo è più conveniente di qualunque alternativa è inutile sottoporre quell’accordo al consenso ed è inutile sottoporlo al tempo di risposta dell’amministrazione, basta effettuare preventivamente questo best interest est (il miglior interesse), valutare che quell’accordo per l‘amministrazione finanziaria è più conveniente di un alternativa liquidatoria e allora si prescinde dal consenso e si consente in modo più agevole l’omologazione di quest’accordo di ristrutturazione. 2. Per quanto riguarda la maggioranza del 60%, questa maggioranza può essere ridotta al 30% in presenza di un accordo di ristrutturazione agevolato purchè chi propone quest’accordo rinunci alla dilazione che la legge concede in un periodo di 180 giorni per pagare i creditori estranei all’accordo. 3. Vi è una generalizzazione dello schema degli accordi di ristrutturazione con gli intermediari finanziari che sono resi possibili secondo la stessa logica concorsuale a tutti i creditori e non soltanto a quelli finanziari. Si da quindi la possibilità di conseguire l’omologazione ad accordi di ristrutturazione che vengono definiti dal codice della crisi “accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa” e sono accordi per i quali l’omologazione comporta che il trattamento che i creditori hanno accettato a maggioranza valga anche per creditori dissenzienti ma che appartengono alla stessa categoria (esempio: creditori non professionali, il trattamento accettato dalla maggioranza dei creditori non professionali vale anche per quelli che non hanno accettato il trattamento). Per quanto riguarda invece gli intermediari finanziari, il debitore può ricorrere ad uno strumento negoziale che si chiama convenzione di moratoria, è una dilazione con la quale si chiede una dilazione del pagamento degli interessi e delle rate del piano di ammortamento e quindi è una convenzione nella quale non avremmo un contenuto remissorio ma soltanto una richiesta di dilazione.