La Dignità Umana e i Diritti Fondamentali in Italia: Un Approfondimento - Prof. Galliani, Appunti di Diritti Umani

Scarica La Dignità Umana e i Diritti Fondamentali in Italia: Un Approfondimento - Prof. Galliani e più Appunti in PDF di Diritti Umani solo su Docsity! DIRITTI FONDAMENTALI 18.04.2019 Articolo 4 bis ordinamento penitenziario - carcere duro - regime ostativo. I minori non rientravano nel regime ostativo. Dall’anno scorso anche i minori possono rientrare nel regime ostativo e di conseguenze entrare nel 41 bis. Cambiamento del momento storico nel quale viviamo. A differenza di cosa nostra e Ndrangheta, che per quanto ne sappiamo noi oggi sono strutture piramidali e gerarchiche. La camorra invece è un’organizzazione da sempre e sembra ancora più oggi che non ha struttura verticale gerarchica ma è molto più orizzontale. C’è più probabilità che si creino dei clan nei vari territori senza un unitaria struttura: succede che a capo di questi clan ci sono ragazzini di 16 anni. Il 41 bis ha la funzione di interrompere rapporti ed evitare al massimo i contatti. Oggi i capi hanno 15 / 16 anni, perciò previsto carcere duro anche per i minorenni (supposizione per la quale si prevede carcere duro per minorenni). Dignità umana è il limite superato. È la linea che spesso non ci sta nemmeno scritta nei testi costituzionali, ma è un principio che noi dobbiamo tenere sempre presente qualunque sia l’argomento affrontato. DIGNITÀ UMANA: Beccaria e Kant: ogni volta che uomo diventa strumento/mezzo ecco che si lede la sua dignità perché lmo è sempre fine. È ciò che appartiene all’uomo in quanto uomo. Nel momento in cui tu usi l’uomo per raggiugnere un fine anche il più importante al mondo tu ne stai ledendo la dignità di uomo. SLIDE definizione Beccaria e Kant. Impossibilita di concepire l’essere umano diversamente da quello che è, farlo diventare cosa e quindi poterlo utilizzare. Video carcerato— Definisce il 41 bis una tortura: la tortura prima di Beccaria e rivoluzione francese e Illuminismo, era non solo legale, ma ampiamente praticata. Serviva, prima di Beccaria, come mezzo legalmente ammesso per estorcere una confessione. Lo stato era autorizzato a fare di te ogni cosa pur di farti parlare: ogni cosa era lecita. Questa è la tortura “giudiziaria”, da sempre ammessa fino alla rivoluzione francese. Tortura che era prevista dalle leggi, non era ritenuto un atto di disumanità. Il condannato portato in piazza con dei cartelli in cui scrivevano i reati commessi. Con la rivoluzione, Beccaria (si batteva non solo per abolire la pena di morte, ma anche la tortura) e Illuminismo, cambia. Dignità umana e tortura hanno lo stesso significato. Quello che si faceva con la tortura era una violazione della dignità umana. Si usava la persona come momento deterrente per dire a tutti gli altri quello che gli sarebbe successo. Fino al 1930, negli Stati Uniti era normale accettare il linciaggio, cioè impiccare una persona su un albero senza che nessuno potesse toccargli il corpo per quattro giorni per far vedere a tutti la sorte che toccava se si commetteva quel reato. Cos’è se non strumentalizzazione dell’essere umano? Ci sono dei limiti, cioè limiti che non ledono alla dignità umana. Quando i costituenti scrissero articolo 27 comma 3 “le pene non possono consistere in trattamenti “: avevano in mente il divieto di frustare i detenuti, avevano in mente un divieto che significava infliggere ulteriore sofferenza rispetto a quella già connaturata al carcere. La pena è il carcere, tutto il resto è vietato. Tuttavia, siccome erano obiettivamente lungimiranti, hanno consegnato un testo costituzionale che si è riempito dell’evoluzione sociopolitica del paese: attraverso il quale abbiamo quantomeno immagazzinato l concetto che un trattamento contro l'umanità non è solo la frustata, ma tutto quello che esula dal carcere in sé. Quello che esula dalla sofferenza del carcere è incostituzionale (dalle frustate a tutto il resto che non ha niente a che fare con la pena). Il discorso figli oggi piu che mai importante perché infatti partendo dalla tesi dell’interesse superiore del minore siamo arrivati ad un approdo molto traballante in base al quale: tutto sommato chi se ne frega del mafioso, ma non deve andarne di tuo figlio > il problema è il riflesso del figlio nel vedere il padre in quel modo > avviene il colloquio di un’ora senza vetro dal 2017. Problemi più frequenti: vista e denti. Durante il processo di Norimberga si inizio a parlare di dignità umana come diritto. Norimberga importante perché da li nasce discussione non piu solo filosofica sulla dignità ma si sposta sul piano giuridico. Entra in documenti internazionali, dibattito giuridico e costituzioni internazionali, accompagnato dalle tesi che espresse all’ora durante il processo, giurista tedesco durante repubblica di Weimar, Radbrug, le sue tesi erano alquanto forti. Sosteneva “1. esiste un diritto ingiusto, 2. Esiste addirittura un diritto inesistente”: la sua preoccupazione era il poter rimanere indifferenti. Ingiusto quando conto la giustizia intollerabilmente, inesistente quando è assente anche la pur minima ispirazione alla giustizia. in entrambi i casi il concetto base era la dignità umana: se il diritto la annienta, tu giudice di Norimberga lo consideri inesistente così l’ordine che dice di aver fatto non è più concepibile. La soluzione finale non era da rispettare perché non era una legge rispettabile non era compatibile con la dignità umana. Tesi assolutamente discutibile perché a quel punto sorge un altro problema: discrezione che da in mano a colui che deve valutare se questo è o meno un diritto. Finisce la certezza del diritto. Meglio una legge assurda che nessuna legge, meglio una ingiusta piuttosto che nessuna, perché assenza di leggi significa legge del più forte. Giudici di Norimberga contestarono le difese supportati dalle tesi di Radbrug (ministro della giustizia di Weimar)condannarono i nazisti (su 19 condanne 3 ergastoli, 12 pene di morte e le restanti tra i 10-12 anni). Tesi a fondamento delle condanne che in un modo o nell’altro hanno tirato in piedi Radbrug introducendo la dignità al contesto giuridico. I costituenti della nuova Germania nel primo articolo della nuova costituzione scrivono che la dignità è inviolabile. 19 aprile 2019 —> libro “porte aperte” sciascia, autobiografia di Bobbio Citazione di Bobbio (granello di sabbia che ferma meccanismo della macchina). Intorno agli anni 1990 la guerra fredda è più o meno finita, perché fredda? Nonostante la fortissima rivalità economica politica ideologica, nessuno aveva interesse a fare per primo la guerra. Poteva sempre capitare, ma non è mai capitata perché non rientrava negli interessi di nessuno dei due attori politici (usa e urss). La guerra fredda non aveva impedito la corsa agli armamenti (tra usa e urss si faceva a gara a chi aveva un esercito più forte e potente), provocando una tensione fortissima che non è mai sfociata nell’uso di questi armamenti. Ad un certo punto, inizia la faccenda irachena (Saddam Hussein), al di là delle posizioni di Bobbio (sostiene la giustezza della guerra in alcuni casi > provoca una forte reazione, intellettuale di sinistra, giusta perché Iraq aveva invaso Q8). La corsa agli armamenti riguardava anche della bomba all’idrogeno, (concetto nuovo, ancora più potente della bomba atomica) e diventa corsa ad un armamento che in sé è molto diverso da un caccia, un bombardiere perché ne basterebbe una. Dignità umana: Cosa vogliamo farne degli esseri umani? La quarta convenzione di Ginevra sulla guerra 1949 per la prima volta nella storia mondiale vieta l’utilizzo in guerra di scudi umani, articolo che farà parte del diritto internazionale fino ad arrivare nel 1998 ad una previsione esplicita nello statuto della corte penale internazionale, che prevede utilizzo di scudi umani come crimine di guerra. (Dignità umana: impossibilità di utilizzare l’uomo per raggiungere un fine). Radbrug e le sue tesi: quando la leggi è contro la giustizia, non ha minimamente aspirazione alla giustizia o contro dignità umana NON È LEGGE. Come porsi di fronte alle sue tesi? Due modi: 1. Vedendo che seguito hanno avuto (sono state applicate? È stato solo un filosofo ottimista con coraggio e pazzia di affermare le sue tesi? 2. Tra certezza e giustizia, la certezza DEVE rimanere ferma come valore e principio. Tuttavia quando la certezza può cedere di fronte alla giustizia? Di fronte a Norimberga, di fronte alla Shoah. Ci sono momenti, a partire dalla seconda guerra mondiale, che sono talmente devastanti e importanti che allora quasi non hai scelta: o mandi assolto Goring, o ti inventi qualcosa per condannarlo. [Shoah in cui muoiono 8 milioni di ebrei e complessivamente 60 milioni di persone, 40 milioni delle quali civili.] Radbrug capisce che deve vincere la certezza in seguito a tre episodi: 1. Un impiegato del tribunale denuncia tizio perché ascolta radio non tedesche e scrive sul muro del bagno “Hitler carnefice”; tizio viene condannato a morte per alto tradimento. 2. Radbrug si trova di fronte alla condanna a morte di due assistenti di un boia che avevano giustiziato più di 300 persone. Giusto o non è giusto condannare a morte il boia? Il boia inumano avere la tazza al centro senza divisione con o senza compagni di stanza, la cassazione dice al magistrato che si deve valutare anche questo per verificare se la detenzione è contraria o meno al senso di umanità. La separazione tra bagno e il resto della camera è fattore potenzialmente produttivo di un trattamento degradante e inumano. 6. 12 febbraio 2019: tribunale di sorveglianza di Firenze. Alle 6 di mattina, sette detenuti del carcere di Pisa vengono portati in un locale e viene loro ordinato di spogliarsi, denudarsi e di fare delle flessioni sulle gambe. La polizia penitenziaria vuole fare delle perquisizione del tipo personale. Su sette detenuti, sei le eseguono e un detenuto si rifiuta di eseguire le flessioni. Perché è inumano e degradante, si dichiara disponibile a fare una lastra /radiografia, disponibile a qualsiasi altro strumento che vogliono mettere in piedi, ma non quello. La perquisizione perché la settimana prima erano stati trovati dei telefoni nelle celle. Il denudamento con flessioni forse può essere strumento idoneo per ovuli di droga. Per il cellulare basta il denudamento. “Il cellulare pur quanto piccolo possa essere è un oggetto difficile da nascondere. Non c’è presente nemmeno un medico, ma solo poliziotti penitenziari. L’amministrazione direttore carcere dà 5 giorni di punizione cioè isolamento perché ha disobbedito ad un ordine. Il detenuto impugna il provvedimento disciplinare: il magistrato di sorveglianza accoglie al cento per cento il ricorso, ripercorre giurisprudenza costituzionale che aveva ammesso le perquisizioni ma solo ed unicamente con tutta una serie di vincoli. Dice di essere di fronte ad una perquisizione inumana e degradante pur di fronte ad altre modalità più rispettose del Pudore. Parlando dell’articolo 2 ci riferiamo anche a tanti temi dei quali i nostri costituenti non avevano particolare prontezza. Ha attratto una serie di casi riguardanti in particolare i temi principali di inizio e fine vita. Dall’articolo 2 si fa nascere il diritto di aborto. Problema della pillola del giorno dopo: in Italia, alcuni obiettano la propria coscienza. La legge 194 permette ai medici di non praticare l’aborto, allo stesso tempo per la ricetta della pillola del giorno dopo. Diritto di interrompere la gravidanza: diritto contenuto nell’articolo 2 con le specificazione della legge 1978 numero 194. Legge che tutto sommato se non perfetta tiene in considerazione aspetti fondamentali. La più importante differenza che fa la legge è conseguente alla corte costituzionale che ritiene l’aborto come un reato (codice penale fascista). Nel 1978 arriva il legislatore e approva legge 194 che implementa apertura fatta dalla corte costituzionale. Il legislatore che differenzia ciò che avviene nei primi tre mesi del concepimento e ciò che viene dopo i tre mesi dal concepimento. Nei primi tre mesi la donna ha diritto ad interrompere gravidanza per qualunque tipo di ragione, non c’è alcuna possibilità che alla donna sia rinfacciato il motivo per il quale vuole interrompere volontariamente la propria gravidanza, scelta autonoma e sovrana della donna (anche se coniugata, si mette al centro la donna, con una serie di paletti come per esempio l’anonimato, fondamentale perché si veniva da un sistema sociale famigliare patriarcale dove non era semplice per la donna fare la scelta di abortire contro la volontà del marito/convivente, quindi i paletti che contornano la donna nella 194 sono fondamentali). Ci si reca al “consultorio” innovazione della 194 che serve per una prima interlocuzione della donna che ha intenzione di interrompere volontariamente la gravidanza, non un’interlocuzione che dovrebbe essere connotata in senso etico religioso, ma semplicemente serve per mettere al corrente la donna di tutte le diverse possibilità rispetto all’interruzione volontaria di gravidanza, mettere la donna nelle condizioni di fare una libera scelta (es. portare a termine la gravidanza e non riconoscere il figlio; es. donna con problemi economici > consultorio può farle sapere che esistono dei mezzi di sostentamento, senza dire il perché, informa la donna). Secondo la legge nel tempo dopo i primi tre mesi deve esserci un rischio per la salute della donna: cambio prospettiva. Non è più completa libertà, ma è un po’ più limitata perché si deve dimostrare grave conseguenza sulla salute della donna. Il problema è che la salute per costituzione (più che altro culture) non solo da intendersi come salute fisica, ma anche salute psichica e quindi la donna anche dopo il terzo mese non è detto che non possa portare avanti delle motivazione che la spingano ad interrompere la gravidanza che non hanno connessione con un problema fisico, ma più di tipo psichico. Uno dei momenti più delicati: in sede attuativa. Attuazione pratica nel momento in cui la legge autorizzata l’obiezione di coscienza: da un punto di vista teorico giusto (stesso discorso con soldati in guerra, leva obbligatoria), diventa difficile adottare una posizione diversa rispetto ai ginecologi che pensano che l’interruzione sia pratica di un omicidio. Applicazione medico in campo ginecologico: in Lombardia 85% dei ginecologi è obiettore > problema pratico è che se vuoi esercitare un tuo diritto da dottore obiettore, l’organizzazione deve fare i conti con 8 obiettori su 10. L’obiezione di coscienza è un fondamento costituzionale (nasce dall’articolo 2, riconosciuto come uno dei diritti inviolabili dell’uomo). Bisogna gestire meglio la questione a livello pratico (regione Lazio ha provato a gestire meglio con un bando di gara per assumere medici mettendo nel bando di gara come requisito non essere obiettore di coscienza). Se non sei obiettore avrai molte difficoltà nella tua carriera, questo spiega 85% di obiettori, o il 90% laziale. Le legge ammette l’obiezione di coscienza, tuttavia, con due limitazioni: - L’obiezione di coscienza può essere vantata dall’infermiere e ginecologo solo nel momento in cui si pratica l’interruzione volontaria. Nel momento in cui entra in sala operatoria e pratichi l’interruzione lì vale l’obiezione. Quello che succede prima e dopo, la tua coscienza non esiste. - L’obiezione di coscienza non vale quando vi è un serio pericolo di vita della donna. Cosa fare nel momento in cui c’è necessita di interrompere perché se non lo si facesse sarebbe a rischio la vita della donna? Non vige obiezione di coscienza. *all’atto della nascita l’embrione diventa oggetto di diritti e doveri e acquisisce capacità giuridica* Alcuni sostengono che invece non ha alcun senso l’obiezione nella procreazione assistita legge 40: nel 2004 applichiamo la legge sulla procreazione medicalmente assistita. Legge 40 vietava la diagnosi pre impianto: ovulo fecondato, non si poteva fare diagnosi sull’embrione per la legge. Il problema: diritto di interrompere la gravidanza, ha senso obbligo di impianto in un embrione già chiaro che ha dei problemi a livello di cromosomi? Non è ragionevole. Inoltre, prevedeva obbligo di impianto di tre embrioni: tutti quelli che avevi prodotto in sovrannumero per la legge li mettevi in azoto liquido e non potevi fare più niente. Il problema dove sta? Se io ho 50 anni e mi metti tre embrioni e non attaccano, e comunque voglio portare a termine una gravidanza, in un mondo normale apre il contenitore di azoto, tiri fuori i rimanenti e li usi per una seconda volta e così via. La legge prevedeva obbligo di impianto di tre embrione e inutilizzabilità di quelli eccedenti, che doveva rimanere in azoto, senza possibilità di essere donati alla ricerca medica. La corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale perché: se non funzionasse al primo tentativo, unica possibilità era di ripartire da stimolazione ovarica, bombardamento ormonale tutt’altro che semplice a livello fisico e anche psichico. Anche in queste pratiche di procreazione medicalmente assistita esiste l’obiezione di coscienza. Se nel disegno divino non è scritto che tu non puoi mettere al mondo figli, quindi io ho il diritto di non voler interferire in questo disegno divino. Punto sul quale la chiesa dovrà prima o poi esporsi: come fa un credente a giustificare obiezione di coscienza in sede di procreazione medicalmente assistita e allo stesso tempo essere contro il distaccamento delle macchine per chi sta in vita soltanto attaccato ad un macchina? Incoerenza e difficoltà di far combaciare queste due posizioni. Opposizione al suicidio assistito/eutanasia tutte quelle pratiche che comportano la libertà delle persone come morire e la questione della procreazione medicalmente assistita. L’altro lato della medaglia parlando dell’articolo 2 riguarda il fine vita, in particolare la tematica dell’eutanasia, suicidio assistito e testamento biologico (nel 1946 non era all’ordine del giorno per i costituenti). SUICIDIO Esiste un diritto di suicidarsi? Non vengono previste sanzioni per colore che scelgono di suicidarsi, non sarebbe democratico il contrario. Se si può avere il diritto di suicidarsi, resta che un’interpretazione dell’articolo 2 implica non il vedere il suicidio come qualcosa da sanzionare, ma sicuramente come un disvalore, problema etico: ogni persona che sceglie di suicidarsi diventa una sconfitta dell’intera società: “richiede adempimento di doveri inderogabili di solidarietà” articolo 2. Se il suicidio è una mia scelta, perché dovrebbe essere un disvalore? Anche in questo caso, considerando che tu comunque hai il diritto di suicidarti, qual è il dovere inderogabile di solidarietà che nasce? Obbligo di morire in modo dignitoso > dovrebbe essere quindi ammessa la morte assistita. Non si può obbligare qualcuno a vivere, sarebbe incostituzionale. PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA (articolo 3 della costituzione) - 9 maggio 1950 dichiarazione Schuman (ministro degli esteri francese con questa dichiarazione si dà il via al progetto europeo che da lì a poco inizierà con i primi trattati, i trattati di Roma). L’Europa nasce grazie e impostata sulla politica dei piccoli passi, non rivoluzione: CECA, unione economica, si arriva all’Unione monetaria (euro) e così via. - 9 maggio 1978 viene ucciso Peppino Impastato, colui che disse “la mafia è una montagna di merda”. - 1919-2019: sono trascorsi 100 anni dalla nascita di Primo Levi: “se questo è un uomo”, suo primo libro L’articolo 3 ha una caratteristica generale “tutti sono uguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, lingua, razza, religione”, ma ha anche un’altra caratteristica: con l’articolo 2 abbiamo visto i diritti inviolabili, una fattispecie aperta dentro la quale puoi metterci dalla dignità umana al diritto al nome, alla riservatezza, al diritto all’identità sessuale, al diritto alla speranza. L’articolo 3, invece, al contrario riempie di contenuto tutto gli altri articoli della costituzione. Per esempio diritto alla salute: si necessita il consenso per poter intervenire anche in minima maniera. Tuttavia c’è un limite: quando ne va la salute di tutti (obbligo di vaccini). Eguaglianza formale significa che situazioni uguali chiedono trattamenti uguali, situazioni differenti chiedono trattamenti differenti: unico modo che garantisce l’uguaglianza formale. Applicazione al diritto della salute: Se A=B, come faccio io ad ottenere eguaglianza quando le situazioni di partenza sono eguali? Applico un uguale trattamento. Ma se A B, cosa devo fare per ottenere eguaglianza? Ho solo una possibilità che non è quella di applicare lo stesso trattamento, perché se lo faccio il risultato non sarà mai eguale. Nel diritto alla salute: A salute di ogni singolo individuo, B è la salute della collettività, per ottenere eguaglianza, devo trattare in modo diverso. Nei confronti della collettività devo obbligare alle vaccinazione, diverso dal consenso informato per la salute dei singoli. Seconda applicazione del principio di eguaglianza: ”arte e scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento”. Articolo 21 - Articolo 33 “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero”. Il limite previsto in costituzione è “del buon costume”, non per l’insegnamento. Questo perché sono situazioni diverse: insegnamento e privato cittadino. Articolo 49 “tutti i cittadini hanno diritto di associarsi in partiti” concetto anti fascista, ”è comunque vietata la ricostituzione del disciolto partito fascista”. Legge Scelba specialmente articolo 4 apologia del fascismo che per come è stato interpretato dalla giurisprudenza significa che la legge Scelba tutela “la mera difesa elogiativa del fascismo”: io sono fascista perché ritengo abbia fatto cose positive, diventa reato quando supera il limite cioè quando si passa da un elogio difensivo del fascismo ad una istigazione a riorganizzare il disciolto partito fascista. Articolo 9 spiega come comportarsi di fronte alle manifestazioni dalle quali potrebbero nascere nuovi partiti: la presidenza del consiglio bandisce concorsi per la compilazione di cronache dell’azione fascista sui temi e secondo le norme stabilita da una corte allo scopo di far conoscere in forma obiettiva ai cittadini e in particolare ai giovani delle scuole l'attività antidemocratica del fascismo. Esempi: - Marco Cappato porta Dj Fabio in Svizzera così può procedere al suicidio assistito: in primis fa di tutto per comprendere se quella fosse realmente la volontà di Dj Fabio, in secondo luogo si è costituto alla procura una volta tornato in Italia. Inizia il processo, ora sospeso perché il giudice di Milano ha mandato atti alla corte costituzionale che gli ha dato un anno per legiferare: principio di eguaglianza > codice penale punisce allo stesso modo l’aiuto e l’istigazione al suicidio, due cose opposte trattate allo stesso modo. Il giudice di Milano ha sollevato la questione di costituzionalità per l’articolo 3. - Grembiule nelle scuole - Mensa scolastica ai cittadini stranieri viene richiesta documenti del paese d’origine che certificano proprietà - Ferie dei magistrati hanno diritto allo stesso numero di giorni o ne avrebbero più diritto? - ERGASTOLO pena perpetua, se è perpetua è incostituzionale perché viola l’uguaglianza, non ha una fine. Nel nostro ordinamento l’omicidio viene punito con 26 anni, l’omicidio aggravato con l’ergastolo. Pena di morte rispecchia il principio di uguaglianza (la tua vita per la sua). ≠ 31.05.2019 DIRITTO COSTITUZIONALE PENALE è quella parte della costituzione che si occupa di pena, carcere e penitenziario. Tuttavia questa è una definizione insufficiente e il motivo è presto detto: è la famosa necessità di interpretare la costituzione in modo sistematico, infatti per riflettere sul senso della pena e sul carcere non è certo possibile escludere l’articolo 2 della costituzione, così come non è possibile escludere il principio di eguaglianza (articolo 3). Entrambe queste disposizioni non parlano di pene e carcere, ma di altre cose che si possono applicare alle altre disposizioni, così rinsaldate e solidificate, anche riferendosi all’articolo 2 e articolo 3. Va sempre ricordato, inoltre, che tra tutte le costituzioni al mondo, la costituzione italiana è certamente una di quelle che dedica più spazio alla materia penale per due motivi: - perché prima della costituzione, avevamo un regime dittatoriale che come tale utilizzava l’ambito penale per imporre il proprio potere (fascismo) - perché, in secondo luogo, su 556 costituenti una grande maggioranza furono incarcerati A cosa serve il carcere? Alla rieducazione del condannato è lo scopo previsto. Innegabile che insieme allo scopo rieducativo, abbia lo scopo di impedire che la persona condannata possa tornare a commettere reati (prevenzione). La costituzione si basa sulla possibilità della seconda chance, che tutti devono avere, altrimenti non spieghi contrarietà alla pena di morte. L’interesse delle università per la parte penale della costituzione: come hanno affrontato nel tempo le università le disposizioni penali della costituzione? Si chiamano in causa i penalisti e costituzionalisti, come hanno affrontato il tema? Cesare Beccaria e Lombroso i penalisti italiani più importanti e influenti al mondo. Tuttavia, come hanno fatto ad approcciarsi al diritto costituzionale penale? Fino agli anni ‘60-‘70 è indiscutibile che, con delle eccezioni, ma la stragrande maggioranza dei penalisti italiani guardava la costituzione come se fosse una sorta di doppione delle più importanti disposizioni di principio che avevamo nel codice penale del 1930. Negli anni ‘70 hanno mutato il loro approccio, non potevano più leggere con gli stessi occhiali, vanno lette insieme a tutte le altre disposizioni della costituzione (lettura costituzionalmente orientata). Gli anni ‘70 sono stati anni di svolta culturale del paese, i diritti hanno iniziato a camminare nella realtà e non solo nella carta, anni di cambio culturale propiziato dall’entrata in scena della corte costituzionale (che cancella leggi contro la costituzione), prevista dalla costituzione nel 1946, ma entrata effettivamente in vigore dal 1956. L’ambito di intervento più forte è stata la materia penale. Il primo giudice a sollevare una questione di incostituzionalità alla corte è stato Nino Caponnetto, successore di Chinnici, creatore del Pool: pretore di Prato ha sollevato del 1955 la prima questione di costituzionalità alla corte. Caso: un mercante faceva al mercato pubblicità con il megafono al suo banco, denunciato perché non aveva chiesto autorizzazione alla pubblica sicurezza, obbligatoria per poter diffondere in pubblico qualunque tipo di idea con un megafono. Da qui la prima sentenza della corte costituzionale. Dalla parte dei costituzionalisti, caso: carcerato con meno di 3 metri quadrati a disposizione e in più finestra rotta dalla quale entrava incessantemente l’aria della discarica da lì a 100 metri distante. Articoli 1-12 si occupano dei principi fondamentali. Articolo 13-54 sono dedicati ai diritti e doveri. Articolo 55.139 riguardano l’organizzazione della repubblica. Articolo 13 libertà personale. È il primo articolo della parte dedicata (13-54) ai diritti e doveri. Hanno voluto formare uno standard che hanno adottato per tutti gli articoli che seguono. L’impalcatura dell’articolo 13 viene ripetuta in altri articoli per altri diritti. Libertà personale significa che stiamo parlando della persona, non solo entità fisica, ma anche entità psichica. Si parte sancendo il principio: libertà personale è inviolabile (art. 14 “domicilio è inviolabile”). La libertà personale è inviolabile. Tuttavia ci devono essere pur casi nei quali tu non puoi violare la libertà personale, ma la puoi restringere. La libertà personale non si riferisce soltanto alla persona fisica, ma si riferisce anche alla persona come entità psichica. Inviolabile non significa solo che non posso darti uno schiaffo, ma vuol dire anche che la persona tutelata grazie alla sua inviolabilità è pure la persona psichica, tutela quindi quello che non ha conseguenze fisiche. Ecco perché si parla di restrizioni della libertà. L’unica previsione che in un certo senso obbliga il legislatore a prevedere una pena è nell’articolo 14 al quarto comma “è punita ogni violenza fisica e morale” sulle persone sottoposte a restrizioni di libertà personale. Es. le manette sono tecnicamente una violazione della nostra libertà, sono simbolo di violenza, servono solo in determinati casi da giustificare. Nell’ordinamento penitenziario fascista erano previste le manette per tutti, tranne che per le donne. Es. obbligo del casco è una violazione della libertà, venne sollevata la questione, la corte con un’acrobazia dice che è costituzionale perché se non metti il casco, cadi e ti fai male, vai all’ospedale pubblico dove i soldi pubblici vengono spesi e perciò lede alla collettività. Es. unico luogo in cui la polizia non può essere armata di pistola è il carcere questo perché che senso ha il detenuto in carcere luogo di sofferenza veda tutti i giorni solo e soltanto persone armate? È una violenza anch’essa. Secondo comma: eccezione, deroga, ammissione della possibilità di restringere la libertà personale. Non puoi violare la libertà altrui. “Non ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria, nei casi previsti dalla legge.” (Garanzia) Garanzia del giudice: riserva di giurisdizione, non basta che un determinato atto possa comportare restrizione della libertà solo se previsto dalla legge: serve il giudice che valuti se l’atto corrisponde alla fattispecie previsto dalla legge e quindi legittima o meno la detenzione. Garanzia della legge: riserva di legge, è un istituto garantista, per diversi motivi tra cui “meglio una cattiva legge che nessuna legge”, impossibilità di intervento del governo, parlamento garanzia di esporre tesi diverse. In casi eccezionali, di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge (solo la legge indica i casi) l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori che devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria, la quale a sua volta ha 48 ore per convalidare o meno il provvedimento provvisorio della polizia. Se il giudice non convalida, i provvedimenti si ritengono ritirati e privi di effetto. Non può essere la polizia che dipende dal ministero degli interni a giudicare la colpevolezza di un individuo, ma dev’essere un giudice obbligato a non essere iscritto a nessun partito politico, obbligato ad essere imparziale ecc. Quarto comma “è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà” spiega che la pena non può mai essere punitiva perché punisce ogni violenza fisica e morale. Non può mai esistere una funzione della pena che sia punitiva, ripetuto anche nell’articolo 27. Tuttavia, se è esclusa una funzione retributiva, non vuol dire che la pena abbia solo funzione rieducativa: questa è l’unica scritta in costituzione, ma è innegabile, che l’altra sia la prevenzione rispetto alla commissione di reato. La pena detentiva che dev’essere rieducativa per far si che l’individuo possa rientrare nella società migliore di prima, ma anche preventiva. Si definisce prevenzione speciale (tu singolo individuo) negativa (necessita di evitare che quella persona commetta nuovamente reato) e positiva. In una costituzione che vede nella pena del carcere una sorta di extrema ratio, c’è tuttavia un comma che prevede una pena per le violenze fisiche e morali (quarto comma). 1984 convenzione Onu sulla tortura che obbliga a prevedere pene per chi tortura. Caso Cestaro, scuola Diaz, g8: riguarda il divieto di tortura I fatti di Genova sono del 2001 la corte decide dei fatti il 7 aprile 2015. Cestaro, 62 anni, è sottoposto a delle violenze gratuite mentre si trovava nella scuola Diaz a mani alzate, chiaro segno di inoffensività, senza che stesse opponendo alcuna resistenza alla polizia che aveva fatto irruzione nella scuola. Questo per la corte si chiama tortura: ossia un comportamento che ha causato sofferenze psico fisiche particolarmente acute, inflitte in modo intenzionale. Non è tanto importante la sofferenza fisica e psichica, che per dimostrare basta un referto di un medico, quello che conta veramente è provare la intenzionalità di chi ha inflitto quelle violenze. Per la corte l’intenzionalità era da dedurre dal fatto che la perquisizione della scuola dal parte della polizia costituiva un mero pretesto che mascherava una finalità essenzialmente punitiva. Lo dimostrano le menzogne successive messe in cantiere dalla polizia sul ritrovamento delle armi nella scuola. Lo stato non ha fornito alcun ristoro perché non ha punito i responsabili di quegli atti individuati come tortura. Nonostante non ci sia stata nessuna negligenza da parte delle autorità inquirenti (chi doveva esercitare l’azione penale, il pubblico ministero) e nonostante la fermezza esemplare dimostrata dai giudici di merito (primo e secondo grado) e di legittimità (Cassazione), le cui condanne sono arrivate però 10 anni dopo dai fatti, la corte ritiene che ci siano state tre violazioni: 1. La polizia italiana non ha cooperato con gli inquirenti nella identificazione degli agenti e degli ufficiali. 2. Il governo italiano non ha fornito alla Corte alcuna informazione a riguardo di quella che la Corte riteneva una doverosa sospensione dal servizio dei responsabili degli atti di tortura. 3. Alla fine è mancata la punizione dei responsabili individuati dalla procura e dai giudici perché il quadro giuridico italiano si è dimostrato inadeguato. Non esistendo in Italia il reato di tortura, ma essendo perseguibili solo per il reato di lesioni, percosse, violenza privata e abuso di ufficio, è andata a finire in due modi: coloro indicati come responsabili non sono stati condannati perché o sono andati i reati prescritti (dipende dalla gravità del reato, prescrizione più lunga se reato più grave), o per l’indulto (cancellazione della pena decretata dal parlamento, ovviamente senza distinzione dei reati), il risultato è che i responsabili non hanno subito nessuna sanzione. La Corte dice oltre a dare 45000 euro come risarcimento a Cestaro, lo stato italiano deve munirsi di strumenti idonei a sanzionare in modo adeguato i responsabili di atti proibiti dell’articolo 3 della Convezione. Bisogna fare una legge contro la tortura che non può prescriversi. Dopo la condanna, il parlamento ha iniziato a discutere la legge sulla tortura. Da qui lo stato italiano nel 2017 approva legge 110 sulla tortura. Caso Cestaro: Bolzaneto peggio ancora del caso Diaz nella quale quanto meno c’era una scusante/un briciolo di necessita di andare a cercare i responsabili che avevano distrutto mezza città. A Bolzaneto ce li hanno portati. Nessuno ci è andato “scappando”, sta fuori Genova, ce li hanno portati e li hanno massacrati. Legge 110 correnti di pensiero contrastanti a riguardo. Onu più volte si è espressa dicendo che Italia dovrebbe modificare la legge sulla tortura. Problemi: - clamorosamente il governo (nel 2016 centro sinistra) fa una scelta “si configura reato di tortura come reato comune e non come reato proprio”: nella convenzione ONU contro la tortura come anche nella giurisprudenza della corte di Strasburgo così come nelle leggi di tutti gli stati al mondo che hanno previsto reato di tortura, tortura solo il pubblico ufficiale: colui investito di un’autorità pubblica, perché è l’unico autorizzato a trattenere una persona. L’Italia sceglie di attribuirlo a chiunque, non solo il pubblico ufficiale, questo perché corpo di polizia italiano ha fatto pressione affinché non sembrasse una legge punitiva della polizia e ha ottenuto che non ci fosse il reato proprio, ma comune —> articolo 613 del codice penale - “Chiunque o chi con violenze o minacce gravi ovvero agendo con crudeltà cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza,” cambia la prospettiva: si volge a difesa del torturatore e non più della vittima. Diventa sempre più difficile la valutazione dell’accaduto. In tutto questo, rimane fuori il caso Diaz, dove non c’era nessuna persona privata della libertà personale o affidata alla custodia, potestà, vigilanza, controllo o cura o assistenza del torturatore. Non c’è il caso che ha fatto nascere la legge. - La legge italiana non prevede il divieto di prescrizione, come invece è previsto dal diritto internazionale (divieto previsto per tortura e genocidio). Si da quindi la possibilità di portare avanti senza termini temporali indagini. Quinto comma “la legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva” significa che l’individuo va in carcere prima di essere condannato e inoltre che si ritiene presunto innocente fino al terzo grado di giudizio. La carcerazione preventiva cioè disporre il carcere per una persona e quindi limitare la libertà personale di una persona con l’extrema ratio, per costituzione non può essere mai a tempo indeterminato: ogni tipo di carcerazione preventiva deve finire per legge/deve avere un limite. Più il reato è grave, più è alta la probabilità di essere carcerato in modo preventivo più a lungo. Ciò nonostante, bisogna tutelare l’individuo che è da considerarsi presunto innocente. Una volta devono essere previste nella legge (riserva di legge). È una garanzia la legge perché viene approvata dal parlamento dove ci sono maggioranza e opposizione. Al governo c’è solo la maggioranza, e quindi non potrebbe essere il governo a prevedere pene e reati. In materia penale la legge può disporre solo per l’avvenire non può esistere in materia penale una legge retroattiva che quindi vale per il passato perché se la legge in materia penale potesse avere valenza retroattiva non si saprebbe più quali comportamenti sono o meno reati. Principio di non retroattività. Il principio di retroattività era stato reintrodotto dal nazismo e dal fascismo: es. in italia era stata reintrodotta la pena capitale non solo per l’avvenire, ma con valore retroattivo. Processo di Norimberga ha avuto grosse difficoltà con il divieto di retroattività: nazisti si difendevano dicendo che non sapevano fosse reato dato che non lo era quando l’avevano commesso. Dal secondo comma si evince anche il principio di offensività (fatto commesso): è importante che tu debba aver commesso un fatto per poter essere eventualmente condannato deve stare alla base un’azione materiale e offensiva (fattuale) non può starci un’idea: si escludono i reati di opinioni. Può avere valore retroattivo una legge (secondo la carta di Nizza) se il fatto commesso sia contro i principi fondamentali generali delle nazioni civili. Caso più discusso: ordine democratico, ascesa fascismo, cambiamento leggi che prevede pena di morte per una serie di reati e esclude una serie di reati che può commettere il capo del governo che fa quello che vuole e dopo 30 anni cade il fascismo. Se il divieto di retroattività valesse sempre, come fai a condannare il capo del governo che ha approvato una legge che prevedeva comportamento posto in essere da lui stesso non reato? Terzo comma “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.” Articolo 27 Ha una caratteristica tra le tante: come altri articoli ci rileggiamo il principio di uguaglianza, si può anche leggere la questione di dignità umana. La caratteristica particolarmente evidenziata nell’articolo 27: se inizialmente i suoi commi erano stato letto dalla giurisprudenza un po’ separato, con il tempo, specie dagli anni ‘90 in avanti, è è valsa una lettura che invece considera i quattro commi, o meglio alcuni commi dell’articolo 27, come fossero un tutt’uno. “La responsabilità penale è personale” vuol dire: 1. La costituzione vieta che a rispondere di un fatto che viola la legge, quindi previsto come reato dalla legge, possa essere una persona diversa da quella che ha commesso il fatto. Tu sei responsabile penalmente, solo in via personale. La costituzione esclude quella che si chiama “la responsabilità per fatto altrui” tipica dei regimi dittatoriali, per esempio del Fascismo (attentato al duce a Bologna, subito si ordinò la carcerazione della famiglia dell’attentatore). 2. È quindi anche esclusa la “responsabilità collettiva”, cioè che di un evento possa essere chiamato responsabile, non una persona che ha cagionato l’evento, ma la collettività. Caso concreto: strage delle fosse ardeatine, durante la quale per ogni soldato tedesco morto, Hitler ordinò l’uccisione di 10 italiani. 3. Principio innovativo: terzo comma “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. Principio di colpevolezza deriva dalla lettura congiunta del primo e terzo comma dell’articolo. Se nessuno può essere chiamato a rispondere per un fatto altrui, il minimo che dobbiamo ammettere è che io sia veramente colpevole. Perché altrimenti la pena come può essere rieducativa se io non sono colpevole? Principio di colpevolezza significa che la responsabilità penale può essere solo di tre casi tra di loro differenti propri perché differente è il rapporto tra responsabilità penale e rieducazione. 1. Puoi essere chiamato responsabile per dolo (intenzione di voler commettere un fatto). Volontariamente compiuto quell’atto, la pena può essere rieducativa, perché la tua colpa l’ordinamento vuole che sia espiata al fine della rieducazione. 2. Esistono però i fatti dai quali si può desumere una responsabilità penale per mera colpa (fatti non dolosi, ma colposi). Dovute a negligenza, imprudenza, imperizia. Non è stata usata la normale diligenza. 3. Caso dell’omicidio preterintenzionale: classico esempio dò un pugno ad un mio amico che scivola e picchia la testa, muore. Sta nel mezzo del dolo e della colpa. Vieni chiamato comunque responsabile: si è inventato l’omicidio preterintenzionale altrimenti non si procedeva con una giusta pena. La pena per essere costituzionale dev’essere a scopo rieducativo. Parentesi sull’attualità: è stato approvato decreto sicurezza bis che sposta la competenza sulla possibilità di chiudere i porti dalle infrastrutture al ministero degli interni. C’è un’esplicita previsione in base alla quale si ritiene responsabile di violare l’ordine di non entrare nel mare territoriale italiano non solo il capitano della nave che non rispetta l’ordine imposto dal ministro degli interni, ma si dice che ne risponde il comandante e il proprietario della nave. Di norma quando si parla di cose mobili, si parla di responsabilità di solido: ne risponde il capitano in solido con l’armatore/proprietario, perché altrimenti senza la nave il capitano non poteva fare nulla. Un aspetto incostituzionale di questo decreto è la parola “e”. Una cosa è la responsabilità solidale, altra cosa è la responsabilità oggettiva (caso Sea Watch). Chiamare responsabile il direttore di un giornale per un articolo scritto da un suo giornalista: oggettiva. Problema dei complici: esempio classico tizio mi chiama e mi dice di andare a fare una rapina; io guido la macchina, mi fermo davanti alla casa, tizio scende, entra in casa e ruba. Durante la rapina, stupra la proprietaria della casa, esce sale sulla macchina, e andiamo. A processo, di cosa rispondo io? Di rapina o di stupro? Solo ed esclusivamente di quello che io ho compiuto. Secondo comma: “L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”. Prima viene la persona, poi viene lo stato. È una garanzia forte, la presunzione di innocenza, da qui derivano delle conseguenza straordinarie, una delle quali è il diritto al silenzio: se l’ordinamento ti dice che fino alla sentenza definitiva, tu sei innocente, ti sta costruendo uno scudo vincibile solo quale c’è la condanna passato ingiudicato (primo grado, secondo grado e cassazione). Le conseguenze della presunta innocenza: un imputato a processo con le manette, o in gabbia, coerente con la presunzione d’innocenza? No. Un’altra conseguenza: cosa succede a chi imputato di un reato, è però stato ritenuto pericoloso socialmente, è stata prevista la carcerazione preventiva? Viene prevista la separazione tra imputato e colpevole. Un principio fondamentale è il diritto al silenzio: Beccaria, famoso per la battaglia contro la pena di morte, da ricordare anche per battaglia contro la tortura. Caso viola: non ha mai collaborato con le autorità perché ritiene di essere innocente. Condannato. Dopo la condanna scatta il regime ostativo: puoi accedere a tutti i benefici penitenziari, cosa succede in fase esecutiva quando il giudice si è pronunciato? Viola si avvale del diritto di silenzio. Quarto comma: “Non è ammessa la pena di morte.” Fino al 2007 era prevista un’eccezione nel caso di guerra. Questo comma implica due giudizi che si riservano sul comma 3: 1. Perché non ammettiamo mai la pena di morte? Perché o la pena è rieducativa o reinserisco la pena di morte. 2. Perché non è ammessa la pena di morte? Dire che è una pena considerata inumana dai costituenti è un po’ azzardato, piuttosto Italia paese di Beccaria, il quale parlò dell’errore giudiziario, che fece breccia tra i costituenti. Il giudice può sbagliare. Le pene perpetue sono costituzionalmente legittime solo nella misura in cui non sono definitive perché se non si ammette al pena di morte, si sta dicendo che l’ordinamento non accetta pene definitive. L’ordinamento, non solo il giudice, deve fare tutto il possibile per rendere una pena rieducativa. Il cambiamento deve essere proposto, non imposto. Piramide rovesciata: Al centro di uomo in quanto tale titolare di diritto che via via sono estesi anche ai luoghi nei quali l’uomo sviluppa la sua personalità.