Diritto amministrativo Esame di DIRITTO AMMINISTRATIVO, Sintesi del corso di Diritto Amministrativo

Scarica Diritto amministrativo Esame di DIRITTO AMMINISTRATIVO e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! lOM oAR c P S D| 461 19 82 Diritto amministrativo Esame di DIRITTO AMMINISTRATIVO lOM oAR c P S D| 461 19 82 CAPITOLO 1 – FONTI DEL DIRITTO FONTE DEL DIRITTO: è ogni fatto o atto idoneo a produrre diritto nell’ordinamento giuridico una norma giuridica. La presenza nell’ambito di uno stesso ordinamento di una pluralità di fonti che di continuo si evolvono e si sovrappongono presuppone lo studio e la conoscenza delle fonti dl diritto e delle possibili antinomie che possono crearsi tra le stesse. FONTI DI PRODUZIONE: atti o fatti che innovano il diritto oggettivo FONTI SULLA PRODUZIONE: atti che disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione FONTI DI COGNIZIONE: atti che aiutano la conoscenza delle norme create dalle fonti. - UFFICIALI: come mezzi di conoscenza privilegiata tra cui annoveriamo: Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, bollettini ufficiali della regione, Gazzetta ufficiale dell’UE, raccolta degli atti normativi, testi unici compilativi - NON UFFICIALI: mezzi di conoscenza promanati da pubbliche autorità FONTE ATTO: fonti scritte e contegno una manifestazione di volontà FONTE FATTO: non scritte. Comportamenti umani (consuetudine) FONTI INTERNE ED ESTERNE a seconda se le norme giuridiche si formano all’interno dello stato italiano o da organi esterni allo Stato italiano. ANTINOMIE: contrasti tra le norme, si applicano i seguenti criteri: CRITERIO CRONOLOGICO: si applica a norme di pari grado, effetti: abrogazione espressa, tacita o implicita della norma più antica che opera solo per il futuro, ex nune(cessazione dell’efficacia) CRITERIO GERARCHICO: norme di diverso grado, effetti: annullamento dell’atto impugnato innanzi al giudice con efficacia retroattiva ex tune limitata CRITERIO DI SPECIALITA’: in rapporto di genere, effetti: deroga alla norma a seconda della scelta dell’interprete con effetto ex nune, che pur se non applicata al caso concreto rimane valida ed efficace. In alcuni casi è però proprio il legislatore a decidere la prevalenza di una norma speciale. LA FONTE SECONDARIA è SERVENTE, STRUMENTALE E FUNZIONALE VERSO LA FONTE PRIMARIA . 1. Le fonti costituzionali: LA COSTITUZIONE E LE LEGGI COSTITUZIONALI È la legge fondamentale dello Stato italiano ed è al vertice nella gerarchia delle fonti di diritto è: scritta, rigida, votata, democratica (1948). È composta da 139 articoli 4 sezioni. Principi fondamentali (art. 1-12) Parte Prima: diritti e doveri dei cittadini (art. 13-54) Parte seconda: ordinamento della Repubblica (art. 55-139) Disposizione transitorie e finali (disposizioni I-XVIII). - Principio di legalità: esprime l’esigenza che l’attività dei pubblici poteri trovi il proprio fondamento nella legge e che l’agere della PA sia svolto in conformità alla legge. - Principio di imparzialità: art. 97 Cost. esprime l’equidistanza dai soggetti con cui la PA entra in rapporto. - Principio di buon andamento: esprime l’esigenza che la PA agisca efficientemente, efficacemente, rapidamente creando minor danno ai destinatari. - Autonomia e decentramento: art.5 lOM oAR c P S D| 461 19 82 era un bilanciamento con l’esigenza del privato che richiedeva l’accesso. In prima linea c’erano l’esigenze della PA. Il Formalismo del sistema amministrativo portava ad affermare che: - La PA non sbaglia, presunzione di legittimità dell’atto amministrativo; - Alla PA non potevano le norme in materia di responsabilità precontrattuale - La PA è istituzionalmente pensata per raggiungere pubblici obiettivi, quindi non poteva che essere corretta (inapplicabilità delle norme sulla nullità delle clausole vessatorie) - Di riflesso il giudizio amministrativo era tutto proteso sull’atto sul provvedimento amministrativo non sul rapporto. Questa segretezza violava il diritto di difesa ex art. 24, e art. 97 norma precettiva. POST LEGGE 241/90 - Motivazione del provvedimento - La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Il preavviso di rigetto - Diritto di accesso ai documenti amministrativi OBIETTIVO dell’introduzione del diritto di accesso ai documenti amministrativi i possesso della PA; rendere concreta l’applicazione del principio di trasparenza; dai limiti al diritto di accesso non sembra questa l’intenzione del legislatore. Dare armi al privato per difendersi meglio. Art. 22 solo gli interessati possono accedere al documento in possesso dalla PA, Art. 21 non annullabilità del provvedimento qualora violi norme sulla trasparenza. TRASPARENZA PURA: la PA deve rendere pubblici gli atti a tutti. TEORIA MISTA è di diritto soggettivo quando si chiede l’accesso a dati ordinari, perché la PA non ha discrezionalità, l’atto è vincolato; mentre quando il diritto d’accesso incontra il diritto alla riservate alla diventa interesse legittimo, perché passa attraverso la mediazione del provvedimento amministrativo Accesso dei consiglieri comunali: da diritto di accedere agli atti, alle delibere dell’ente di riferimento per finalità pubblicistiche, senza motivazione, Il Consigliere comunale è il rappresentante della comunità dei cittadini e il diritto di accesso è uno strumento che il legislatore utilizza per rendere l’azione amministrativa trasparente pubblica indipendente da ragioni difensive e private. La richiesta non deve essere motivata, e solo per interessi pubblici (no privati: accesso ordinario ai documenti amministrativi) Accesso in materia ambientale: chiunque, non deve essere motivata la richiesta, documenti e/o informazioni. Interesse serio concreto ed attuale. Limitazioni: richiesta negata solo se la richiesta va ad un ufficio diverso. Infondata o generica. Pregiudizievole per l’attività pubblica. La PA nega l’informazione il cittadino ha diritto di essere informato del rifiuto entro 30 gg dalla presentazione della richiesta, dalle motivazioni , dalla possibilità di ricorrere. Accesso nelle autorità amministrative indipendenti: tale tipo di accesso nella struttura non si distingue molto dall’accesso ai documenti amministrativi. Peculiarità: abbiamo sempre a che fare con diritti costituzionalmente cautelati. Le autorità si inseriscono nei settori sensibili (concorrenza, mercato, informazione) in cui vengono in rilievo diritti costituzionalmente tutelati. La Legge 241/90 rinvia ai singoli regolamenti dettati dalle Autorità in materia di accesso ai propri documenti. lOM oAR c P S D| 461 19 82 ACCESSO CIVICO: accessibilità totale senza alcun limite, informazioni e documenti. Scatta quando la PA non ha ottemperato all’obbligo di pubblicazione delle informazioni sui siti internet. 1- L’obbligo di pubblicità preesiste e prescinde dalla richiesta dell’interessato, 2- La richiesta puo essere avanzata da chiunque e senza motivazione 3- Garantire forme di controllo pubblico, utilizzare il privato come strumento di controllo; LA trasparenza viene utilizzata nn come strumento per garantire l’interesse del privato, ma secondo il suo significato come valore irrinunciabile in se. Si prevede l’accessibilità totale di tutte le informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni non c’è il limite del documento preesistente e l’obiettivo è dichiarato: controllare la PA questo è il senso della riforma. D.lgs 33 del 2013 trasparenza assoluta Diritto pubblico, espressione di azione popolare. (vedi capitolo3 pag 28) Giurisdizione amministrativa soggettiva: il Giudice Amministrativo si scomoda solo se può tutelare una determinata posizione giuridica soggettiva. Giurisdizione amministrativa oggettiva: il legislatore utilizza prima il privato, poi il giudice per imporre alla PA la pubblicazione delle informazioni. CAPITOLO 4 – L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA Complesso di tutte le attività poste in essere da una pubblica amministrazione, nell’esercizio della propria funzione, a cura degli interessi pubblici ad essa affidati. È una attività vincolata nel fine, la PA è tenuta a perseguire quel determinato fine pubblico alla cui cura essa è preposta. La discrezionalità amministrativa e caratterizzata da una discrezionalità più limitata rispetto a quella che contrassegna la funzione politica, la quale incontra l’unico limite delle previsioni costituzionali, infatti la funzione amministrativa deve essere svolta non solo nel rispetto dei principi costituzionali, ma anche in armonia con la legge ordinaria e gli atti equiparati, e nell’esercizio di tale funzione i soggetti pubblici emanano gli atti amministrativi. La funzione politica viene realizzata attraverso atti politici o di governo che per loro natura sono gli atti di suprema direzione dello Stato, liberi nel fine e non assimilabili alla categoria degli atti amministrativi. L’attività amministrativa nel perseguire il suo fine istituzionale incontra limiti positivi e limiti negativi. I primo sono diretti al mantenimento dell’attività stessa nell’ambito dei fini pubblici che l’amministrazione deve perseguire. I secondi sono quelli volti a conservare l’attività stessa nei limiti della liceità. Possono essere fissati in modo preciso e puntuale ovvero in maniera più elastica così da lasciare alla PA un certo ambito di valutazione. Nel primo caso l’attività dell’amministrazione si dice vincolata nella seconda discrezionale. Tale distinzione si coglie sul piano del diverso rapporto che corre tra la legge e azione amministrativa. Quando è lasciato all’amministrazione il compito di specificarne la portata e di integrarne le lacune a livello operativo, conferendole un certo margine di apprezzamento e di scelta, l’attività dell’amministrazione è discrezionale, ciò si verifica allorché il settore di interferenza amministrativa sia coperto da una riserva relativa di legge. La facoltà di scelta in cui si estrinseca la scelta discrezionale può concernere l’anno (se emanare o meno il provvedimento) il quid (qual contenuto darvi) il quomodo (con quale forma e procedimento e metterlo). L’attività della PA pur essendo assolutamente discrezionale si muove in confini ben circoscritti dalla legge, per cui non può essere accostata ad un’attività completamente libera, La Legge prevede infatti due limiti sempre immanenti alla sua attività il fine pubblico da perseguire e la causa giustificativa del potere. Qualora questi due limiti non siano previsti neppure in via implicita dalla legge, l’attività non è amministrativa ma lOM oAR c P S D| 461 19 82 politica caratterizzata cioè della assoluta libertà dai fini pubblici da perseguire. La dottrina tradizionale definisce la discrezionalità come la facoltà di scelta fra più componenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico fissato dal legislatore e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Un'altra dottrina autorevole parla di ponderazione comparativa di piu interessi secondari in ordine ad un interesse primario, enucleando e distinguendo il momento del giudizio, che si concreta nell’individuazione e nell’analisi dei fatti e degli interessi sulla base di una istruttoria per la decisione e il momento della volontà che si caratterizza viceversa nella scelta degli interessi prioritari. E importate sottolineare che la sussistenza dei limiti che caratterizza l’esercizio dell’attività amministrativa discrezionale consente altresì di distinguere la discrezionalità amministrativa dell’autonomia negoziale. (libertà di auto regolamentazione dell’assetto di interessi senza che l’ordinamento dia rilevanza ai fini che i privati intendono perseguire, imponendo loro solo limiti esterni di meritevolezza sociale e liceità è esercizio di un potere che in quanto conferito per il perseguimento di uno specifico interesse predeterminato dal legislatore si caratterizza come funzionale. La discrezionalità per i suoi aspetti propriamente pubblicistici si pone a stretto rapporto con il principio di procedimentalizzazione dell’attività amministrativa. L’interessa pubblico affidato alla cura della PA in base alla norma attributiva del potere non esiste mai solitario ma convive configgendo o armonizzandosi con altri interessi pubblici o privati. La stessa presenza di interessi secondari da tenere in debito conto nella scelta discrezionale fa si che la cd massimizzazione nell’interesse primario con totale sacrificio di quelli secondari resta possibile solo in presenza di eventi straordinari quali quelli che mettendo a repentaglio la pubblica incolumità o diritti fondamentali della persona esigono l’adozione di atti d’urgenza. L’amministrazione dovrebbe tendere al una scelta che miri al contemperamento dell’interesse primario con quelli secondari. In tal senso è la stessa giurisprudenza quando afferma che il potere discrezionale va sempre esercitato in modo da ottenere la soddisfazione dell’interesse pubblico con il minor sacrificio possibile di quello privato. A garantire la correttezza della scelta comparativa è predisposto i meccanismo di procedimentalizazione dell’attività amm. Non solo con la previsione di puntuali prescrizione attinenti ai modi di acquisire e ordinare gli interessi, ma anche di quegli strumenti volti ad assicurare la partecipare dei soggetti pubblici e privati che ne siano portatori. Il giudizio si concreta nell’individuazione e nell’analisi dei fatti e degli interessi primari e secondari, sulla base di un istruttoria da condurre alla stregua dei principi sanciti dalla Legge 241/90. La volontà/scelta è il momento in cui l’amm.zione alla luce delle risultanze del giudizio, mediante il quale ha fissato una mappa degli interessi rilevanti adotta la soluzione che ritiene più opportuna e conveniente per il miglior perseguimento del fine pubblico primari. Tale scelta deve essere effettuata sempre nel’ottica del principio di legalità e nel rispetto dei principi di imparzialità e di ragionevolezza. Il mancato rispetto di questi paramenti oltre che la mancata considerazione degli interessi dei soggetti coinvolti dall’azione amministrativa comporta l’illegittimità dell’atto sotto il profilo dell’eccesso di potere. Discrezionalità tecnica: si intende fare riferimento al tipo di valutazione che la pa compie quando per procedere all’esame dei fatti o di situazioni rilevanti per l’azione amministrativa è necessario ricorrere a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico. Si esaurisce nel momento del giudizio. Attività insindacabile. Deve avvenire in ossequio alle regole che attendono alla leggitimità amm. Discrezionalità mista: si è soliti a fare riferimento a quelle ipotesi in cui la pa dispone allo stesso tempo di discrezionalità tecnica e amministrativa. In tal caso effettuata la verifica tecnica, l’autorità procedente non è vincolata all’atto da adottare, ma ha il potere di scegliere l’atto più idoneo alla cura dell’interesse pubblico. lOM oAR c P S D| 461 19 82 d’ufficio. 3 obblighi da parte dalla PA 1. La previsione di un termine di conclusione dell’iter 2. Individuazione del responsabile del procedimento 3 .la comunicazione dell’avvio al procedimento. 2. FASE ISTRUTTORIA: con la quale si acquisiscono e si valutano i singoli dati rilevanti ai fini dell’emanazione dell’atto. 3. FASE DECISORIA: si determina il contenuto dell’atto da adottare e si provvede alla formazione ed alla emanazione dello stesso. Al termine di questa fase l’atto è perfetto ma non è ancora efficace. 4. FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA: è un momento solo eventuale che ricorre nelle solo ipotesi in cui sia la legge a non ritenere sufficiente la perfezione dell’atto, richiedendo il compimento di atti istruttori e successivi atti od operazioni. GLI ISTITUTI ATTUATIVI DELLA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO - comunicazione di avvio del procedimento: devono essere indicati l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento promosso, l’ufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione e nei procedimenti ad iniziativa di aprte, la data di presentazione della relativa istanza, l’ufficio in cui si puo prendere visione degli atti. - diritti di intervento e di partecipazione qualunque soggetto puo portare interessi diffusi. - della comunicazione dei motivi ostativi dell’accoglimento dell’istanza - degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento si applicano i principi e non gli accordi del CC tutela indennitaria. - della predeterminazione dei criteri per l’attuazione dei vantaggi economici la concessione di qualsiasi vantaggio economico e subordinata alla predeterminazione e pubblicazione da parte della pa competente dei criteri e delle modalità con cui la stessa deve attenersi. La violazione di tali criteri determina l’illegittimità dell’atto per violazione di legge. CAPITOLO 6 - PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO La conferenza dei servizi cooperazione tra le pa. istruttoria e decisoria. Iniziativa - istruttoria - decisoria - integrativa dell’efficacia vedere capitolo 6 pag9 in poi Responsabile del procedimento: soggetto in rappresentanza dalla pa che interagisce con il privato CAPO II della legge 241/90, responsabilità penale, civile e amministrativa. CAPITOLO 7 – ATTO AMMINISTRATIVO La dottrina più recente ricostruisce la tematica dell’atto amministrativo in base alle due tendenze principali cui si ispira la moderna attività amministrativa: a)la funzionalizzazione che si concretizza nel provvedimento amministrativo caratterizzato dalla manifestazione di volizione e dalla imperatività. Quest’ultima costituisce l’idoneità del provvedimento efficace anche se invalido a produrre unilateralmente la costruzione modificazione o estinzione di situazioni giuridiche indipendentemente dalla volontà dei destinatari. B) la procedimentalizzazione uno degli schemi principali attraverso cui si esplica ‘attività amministrativa, solo raramente la pubblica amministrazione persegue i suoi fini con l’emanazione di un singolo atto o di atti isolati utilizzando invece una serie di atti tra loro concatenati coordinati, finalizzati all’emanazione di un atto finale: il provvedimento espressione concreta della funzione amministrativa. Sono atti (o meri atti) amministrativi quelli che precedono il provvedimento amministrativo e lo preparano così come quelli che lo seguono in funzione integrativa dell’efficacia. Il provvedimento coincide invece con la decisione rispetto ad essa gli atti del procedimento hanno una funzione preparatoria servente o ausiliaria. lOM oAR c P S D| 461 19 82 Da quanto sopra detto possiamo distinguere il genus dell’atto amministrativo della species più rilevante del provvedimento. Elementi costitutivi dell’atto amministrativo sono: - Il soggetto: l’autore dell’atto che deve essere una PA - L’oggetto corrisponde al termine passivo dell’atto e cioè al destinatario e /o al bene nei cui confronti esso opera. - La forma è la veste giuridico-formale con cui l’atto, passando attraverso la procedura della sua formazione così come predisposta dall’ordinamento, si manifesta. - Il contenuto rappresenta la parte propriamente percettiva dell’atto e cioè il suo dispositivo e dunque quel che l’atto realizza nel mondo giuridico. - La finalità consiste nell’interesse pubblico specifico fissato da una fonte dell’ordinamento che l’atto deve realizzare in concreto In relazione alla natura dell’attività esercitata si distinguono: - Atti di amministrazione attiva: diretta a soddisfare immediatamente gli interessi propri della pubblica amministrazione (provvedimenti) - Atti di amministrazione consultiva: tendenti a consigliare, illuminare, mediante consigli tecnici, giuridici o economici, gli organi di amministrazione attiva (tali sono i pareri) - Atti di amministrazione di controllo diretti a sindacare sotto il profilo della legittimità o del merito, l’operato dell’amministrazione attiva (controlli). In relazione all’elemento psichico, di cui sono manifestazione di volontà distinguono: a) Atti consistenti in manifestazioni di volontà b) Atti consistenti in manifestazioni di conoscenza c) Atti consistenti in manifestazioni giudizio d) Atti consistenti in manifestazioni natura mista In relazione alla discrezionalità si distinguono: a) Atti discrezionali: quando la norma dopo aver determinato l’interesse pubblico che si intende perseguire con l’atto amministrativo, lascia all’amministrazione un margine di manovra rispetto ai modi o ai tempi, ai mezzi o ai contenuti b) Atti vincolati: sono atti con cui la pubblica amministrazione non ha alcun margine di manovra; anzi essa è obbligata ad intervenire nei modi previsti dalla legge, senza alcuna valutazione dell’interesse pubblico e di quello dei privati che sono coinvolti dall’atto amministrativo. Sotto il profilo degli effetti l’atto amministrativo può essere ampliativo o restrittivo della sfera giuridica altrui; inoltre può ulteriormente distinguersi tra gli atti costitutivi che creano modificano o estinguono un rapporto giuridico preesistente e gli atti dichiarativi che accertano una determinata situazione senza influire su di essa Sotto il profilo dei destinatari, l’atto amm.vo puo essere particolare cioè destinato ad un unico soggetto collettivo cioè destinato ad una pluralità individuata di soggetti che a loro volta possono essere: a) Atti plurimi: formalmente unici, ma scindibili in tanti provvedimenti quanti sono i destinatari (si pensi al decreto con cui vengono nominati i vincitori di un concorso) i singoli atti sono fra loro indipendenti e l’annullamento di uno di essi non travolge anche gli altri; b) Atti collettivi: con essi la pubblica amministrazione manifesta la propria volontà unitariamente ad inscindibilmente verso un complesso di individui unitariamente considerati (l’ordine di scioglimento di un consiglio comunale) dalla natura di atto unitario consegue che ogni vizio inficia l’atto nella sua totalità. lOM oAR c P S D| 461 19 82 c) Atti generali: sono quelli destinati ad una pluralità nn predeterminabile a priori di soggetti ma determinabili in un momento successivo, e cioè al momento della loro esecuzione (bandi di concorso) regolamenti? I regolamenti sono definiti atti amministrativi generali a contenuto normativo. Caratteri: 1) generalità intesa come indeterminabilità dei destinatari e quindi idoneità di ripetizione nell’applicazione della norma. 2) l’astrattezza, intesa come capacità di regolare una serie indefinita di casi 3) l‘innovatività intesa come capacità a concorrere a costruire o ad innovare l’ordinamento giuridico ossia ad immettere nuove norme nel tessuto ornamentale. L’impugnativa presuppone un interesse concreto e attuale di chi la propone. Il regolamento essendo caratterizzato dall’astrattezza e generalità di norma esso non sarà in grado di incidere direttamente sulla situazioni soggettive dei destinatari ne di far nascere l’interesse alla sua impugnazione. Il regolamento necessita di un successivo provvedimento di attuazione, doppia impugnativa (sia il regolamento che il provvedimento di attuazione) Atti paritetici, manifestazione di volontà, si distinguono dai provvedimenti perché non hanno un contenuto imperativo e cioè non sono in grato di imporre modificazioni nella sfera giuridica dei destinatari. In questo caso la pubblica amministrazione che è tenuta tassativamente per legge ad un comportamento nei confronti degli altri soggetti in relazione ad un dato rapporto di diritto pubblico di natura patrimoniale conserva comunque il potere di far luogo esse stessa in maniera unilaterale alla definizione del rapporto che si instaura con tali soggetti e quindi alla determinazione dell’entità dei proprio obblighi e dei corrispettivi altrui. Tipici esempi sono la determinazione dello stipendio e la determinazione della indennità di espropriazione. Atti politici: volti alla formulazione ed attuazione delle scelte mediante le quali si individuano i fini che o stato in armonia con le previsioni della Costituzione intende perseguire in un dato momento storico. Ne consegue che la caratteristica fondamentale di tali atti è la liberta dal fine la quale consiste fra l’altro di operare in via immediata la distinzione della categoria degli atti amministrativi. Gli atti politici costituiscono un numerus clausus in quanto inammissibili al di fuori delle previsioni esplicitamente o implicitamente operate dalla costituzione a riguardo. Atti di alta amministrazione: costituiscono una species del più ampio genus degli atti amministrativi, dai quali recano i caratteri formali e sostanziali. Questi atti rappresentano il primo grado di attuazione dell’indirizzo politico nel campo amministrativo, sono atti di suprema direzione della pubblica amministrazione i quali segnano il raccordo tra la funzione di governo che è espressione dello stato comunità e la funzione amministrativa che è l’espressione dello stato soggetto e che essi realizzano al più alto livello. Esistenza dell’atto amm.vo concerne la fisionomia giuridica, per identificare in concreto un atto come amm.vo occorre aver riguardo alla sua morfologia giuridica e ai 5 elementi costitutivi dell’atto: soggetto, oggetto, forma, contenuto e finalità. La mancanza di uno di essi rende l’atto inesistente. Categoria della validità concerne la conformità dell’atto al paradigma normativo di riferimento, essa cioè sta ad indicare la necessita che ogni elemento costitutivo sia conforme alle prescrizioni per esso stabilite dalle fonti dell’ordinamento. Efficacia dell’atto amm.vo consiste nella sua attitudine a produrre effetti giuridici l’efficacia si lega all’esistenza dell’atto e non alla sua validità. L’efficacia è istantanea. Può essere retroattiva o differita. Esistono tre tipi di efficacia 1. Costitutiva: si ha riguardo agli effetti prodotti dall’atto nel costituire, modificare, o estinguere situazioni giuridiche soggettive in uno o più destinatari determinati. 2. Dichiarativa: ci si riferisce a quegli atti per i quali l’effetto che determinano concretamente si produce al momento della loro emanazione ma non è da essi determinato. 3. Preclusiva: nei casi in cui l’emanazione dell’atto preclude ogni eventuale contestazione in ordine ad un fatto della cui verità si dubita. lOM oAR c P S D| 461 19 82 Silenzio facoltativo: l’esercizio di una particolare competenza sia previsto come meramente facoltativo per cui trascorso inutilmente il termine previsto per l’esercizio di esso può pur procedere al compimento degli atti successivi senza ulteriore attesa e senza pregiudizi per gli effetti finali. Silenzio devolutivo quando il silenzio della pa comporta l’attribuzione della competenza ad altra autorità Silenzio rinuncia quando un determinato potere della pa si estingue se non viene esercitato entro un certo termine. Silenzio illecito: casi in cui il termine dell’esercizio di un potere risulta opposto nell’interesse del destinatario del provvedimento. Provvedimento implicito: la volontà positiva dell’amministrazione discende da un altro provvedimento, da un comportamento della pa. Silenzio inadempimento: la pa di fronte alla richiesta di un provvedimento da parte del privato, abbia omesso di provvedere entro i termini previsti dalla legge e questa non contenga alcuna indicazione sul valore da attribuire al silenzio CAPITOLO 10 – POTESTA’ AMM.VA Il contratto ad oggetto pubblico: intercorre tra le pubbliche amministrazioni o tra queste ed i soggetti privati, caratterizzato dalla mancanza di parità tra i contraenti propria del contratto di diritto privato. L’amministrazione ricopre una posizione di supremazia rispetto all’altro contraente. a) Contratti accessivi a provvedimenti: il provvedimento da luogo di per sé ad obbligazioni che vengono disciplinati attraverso un regolamento contrattuale. b) Contratti ausiliari di provvedimenti: moduli convenzionali che si avvicinano agli accordi procedimentali. c) Contratti sostitutivi di procedimenti: sostituiscono interi procedimenti amministrativi. Art. 11 Legge 241/90 Accordi procedimentali ex art. 11 L 241/1990 : non hanno ad oggetto necessariamente effetti patrimoniali da regolare, potendo riguardare ogni aspetto dell’azione amministrativa, non si sostituiscono ad un atto del procedimento amministrativo ma determinano il contenuto del provvedimento finale. Contratti sostituitivi: sostituiscono o sono posti in vece di interi procedimenti. Il loro campo di applicazione è duplice, riguardano: 1. La pianificazione urbanistica (convenzioni) corrispettività, l’imprenditore e la PA assumono obbligazioni reciproche individuabili per l’impresa negli obblighi di elaborare un piano particolareggiato per vaste zone, cedere ai Comuni aree per sedi stradali, costruire opere di urbanizzazione primaria e secondaria costruire opere per servizi pubblici. Per la PA negli obblighi di progettare opere di urbanizzazione ed appaltarle all’imprenditore garantire una certa volumetria di edificabilità cedere temporaneamente determinati servizi. 2. Pianificazione e programmazioni economiche. Accordi procedimentali: sono conclusi dall’amministrazione procedente con gli interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento. Rimane ineludibile la presenza di un provvedimento che recepisca il contenuto dell’accorso tra la pa e privato. Accordi sostituivi: sono stipulati in sostituzione del provvedimento amministrativo. TUTELA DEI TERZI Lesione di diritti soggettivi: saranno alla stregua dei principi generali, legittimati a ricorrere a giudice ordinario il quale laddove ne ricorrano i presupposti, potrà disapplicare l’accordo limitatamente alla parte lesiva dei diritti medesimi. lOM oAR c P S D| 461 19 82 Lesione di interessi legittimi: i terzi potranno adire il giudice amministrativo impugnando l’accorso ovvero il provvedimento recettivo dello stesso. Accordi di programma: concordare le modalità di programmazione e di esecuzione di interventi pubblici. Art. 15 L 241/90 art. 27 L 142/90. Vengono promossi dal Pres. Delle Regioni, Provincie o Sindaci. Il procedimento per la conclusione degli accordi ( art. 34 DLgs n. 267/2000) 1. L’iniziativa per la stipulazione deve essere presa da uno dei Sogg. Necessari nella persona del proprio organo apicale. 2. L’istruttoria si svolge mediante l’acquisizione dei diversi interessi e dei dati necessario nel corso della conferenza istruttoria. 3. Si conclude con l’espressione del consenso unanime del. In mancanza di unanimità il procedimento non può proseguire. L’attribuzione di efficacia avviene mediante adozione di un atto formale da parte dell’autorità che lo ha promosso. 4. La fase integrativa dell’efficacia consiste nella pubblicazione dell’accordo nel Bollettino Ufficiale della Regione. Effetto giuridico: obbliga le parti stipulanti, l’una verso l’altra ad ottemperare agli impegni assunti con l’accordo medesimo. Art. 34. Natura giuridica degli accordi di programma: 1) Tesi privatistica: natura negoziale assimilandola ai contratti di diritto privato; 2) Tesi pubblicistica: nega la natura contrattuale degli accordi rivendicandone il carattere pubblicistico. 3) Tesi dei tertuim genus: istituito autonomo. CAPITOLO 11 – PUBBLICO IMPIEGO Rapporto di servizio: è quel rapporto giuridico intersoggettivo che legittima l’inserimento di una persona fisica in una struttura amministrativa, ponendola al servizio di un ente pubblico. (due soggetti distinti ente e dipendente). - Di diritto quando vi è un atto di assunzione amministrativa - Di fatto quando manca un atto di regolare assunzione - Impiegatizio: si concretizza in un rapporto di impiego tra ente e soggetto. Ha durata indeterminata è prevista una retribuzione. - Onorario: se deriva da un incarico, elettivo, onorifico, durata temporanea, è previsto un indennizzo a titolo di ristoro. Rapporto di pubblico impiego: è quel rapporto di lavoro in cui una persona fisica pone, volontariamente e dietro corrispettivo, la propria attività lavorativa, in modo continuativo, alle dipendenze di una amministrazione pubblica, assumendo perciò uno specifico status con particolari diritti e doveri. - Volontario - Personale - Sinallagmatico - Subordinazione Atti di macro organizzazione : g.a. Atti di micro organizzazione: g.o. Art. 28 della Cost. importante. Pubblico impiego. CAPITOLO 12 – PUBBLICO IMPIEGO lOM oAR c P S D| 461 19 82 Il contratto collettivo: una volta sottoscritto assume efficacia erga omnes, sia per le amministrazioni coinvolte, che per tutti i lavoratori interessati. Quanto alla vincolatività dei contratti il problema si pone nei confronti dei dipendenti delle pp.aa. Il Dlgs n. 165/2001 art. 35 prevede che l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene attraverso procedure selettive volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno. La prova di concorso è prevista dal bando: si svolge sulle materie attinenti alla qualifica da ricoprire ed enunciate nello stesso con eventuale fase preselettiva. Requisiti: cittadinanza italiana / europea – maggiore età – buona condotta – qualità morali. Mobbing: maltrattamenti verbali e altri atteggiamenti, abusi di potere. Responsabilità penale: reato. Civile ente pubblico. amministrativa: danno all’amministrazione. CAPITOLO 13 – COMUNICAZIONE PUBBLICA Comunicazione è un processo di trasmissione di informazioni. Doveri di riservatezza, imparzialità e correttezza. Comunicazione pubblica: Ogni attività rivolta a fornire messaggi od informazioni ad amm pubbliche. Comunicazione istituzionale: finalizzata a esternare le attività e le funzioni ai sogg membri dell’ordinamento. Comunicazione politica: attiene all’attività meramente politica e proviene oltre che dalle istituzioni anche dai partiti. Comunicazione sociale si occupa della campagna di sensibilizzazione volte e realizzare un’azione di persuasione sociale diretta a stimolare componenti collettivi funzionali a obiettivi di crescita civile della società. promuove la risoluzione di problemi di intesse generale. L 150 del 2000 disciplina l’attività di informazione. Comunicazione: risorsa prioritaria e strutturale. Le attività di info possono manifestarsi anche a mezzo vendite promozionali, fiere… CAPITOLO 14 – COMUNICAZIONE PUBBLICA Il concetto di comunicazione pubblica: trasparenza. L’adempimento degli obblighi di trasparenza da parte della PA rientra ai sensi dell’at. 117 della Cost. nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garanti su tutto il territorio nazionale. Diritto di accesso: è stato sancito quale principio generale dell’ordinamento giuridico dalle L. n. 241 del 1990 che al capo V detta disposizione applicabili tutti i procedimenti amministrativi. L’art. 22 L 241/1990 specifica che l’accesso ai documenti amm.vi attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amm.va. Presenta un duplice aspetto: Statico e dinamico. Spetta in maniera esclusiva ai sogg. Che vi abbiamo specifico interesse (concreto e personale). Può essere esercitato nei confronti di tutti i soggetti di diritto privato limitatamente alle loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. L’informazione ambientale deve essere data entro 30 giorni dalla data richiesta ovvero entro 60 giorni nel caso in cui l’entità e la complessità della richiesta sono tali da non consentire di soddisfarla entro il termine di 30 giorni. lOM oAR c P S D| 461 19 82 d) L’incompetenza assoluta: si ha quando l’atto adottato dalla pa è inerente a una materia riservata a un altro potere dello Stato ovvero quanto lo stesso pur rientrando in una materia affidata alla amministrazione è adottato da un soggetto nell’esercizio di un ente e che non rientra tra le sue attribuzioni. Nullità dell’atto. Vizi di merito: consistono nella violazione da parte della pa di norme non giuridiche di opportunità di equità di economicità. Il fondamentale vizio risiede nella violazione del principio di buona amministrazione secondo il quale l’attività amm.va deve svolgersi nel modo più idoneo riguardo all’uso dei mezzi e al raggiungimento dei fini. Possono invalidare solo gli atti discrezionali vale a dire agli atti per i quali è concesso alla pa di valutare l’opportunità la convenienza dell’atto stesso. L’atto amministrativo è destinato alla realizzazione di interessi pubblici. Tale funzione deve sussistere non solo al momento della sua emanazione ma anche durante la sua vigenza. Autotutela: Auto impugnativa consiste nella facoltà alla caducazione dei propri atti. Autotutela decisoria: attuata attraverso l’emanazione di una decisione amministrativa con cui la PA può riesaminare, annullare e rettificare gli atti della stessa adottati. Avvia quindi un procedimento di secondo grado. Si fonda sull’art. 97 della Cost. ed in teoria non avrebbe bisogno di una disposizione legislativa ad hoc per poter essere esercitata. Può essere diretta/non contenziosa (l’amm.zione esercita i propri poteri spontaneamente o per dovere di controllo) essa si attua attraverso l’emanazione di una decisione amministrativa e può riguardare anzitutto gli atti amministrativi precedentemente posti in essere dalla pubblica amministrazione. Atti di ritiro fondano la potestà della pa di impugnare autonomamente i propri provvedimenti qualora questi siamo illegittimi o inopportuni ab origine oppure lo siano divenuti itinere. Sono provvedimenti amm.vi a contenuto negativo che sono emanati in base ad un riesame dell’atto, compiuto nell’esercizio del medesimo potere amm.vo esercitato con l’emanazione dell’atto stesso, al fine di eliminare il vizio che lo affligge. Atti di controllo Autotutela indiretta o contenziosa: La pa risolve una controversia in veste imparziale con il cittadino che abbia presentato ricorso amm.vo. Autotutela esecutiva si esprime tramite il complesso di attività volte a porre in esecuzione ed attuare le decisioni già adottate. Atti di convalescenza con cui la pa opera una sanatoria dei vizi contenuti nell’atto. Convalida: provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo che elimina i vizi di legittimità di una atto invalidato precedentemente emanato dalla stessa autorità. La ratifica provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo con ci viene eliminato il vizio di incompetenza relativa da parte dell’autorità astrattamente competente, la quale si appropria di una atto adottato da un’autorità incompetente dello stesso ramo. Sanatoria opera quando un atto o un presupposto di legittimità del procedimento mancante al momento dell’emanazione dell’atto amministrativo viene emesso successivamente in modo da perfezionare ex post l’atto illegittimo. L’autotutela costituisce il fondamento degli atti di conservazione con cui si cerca di perseguire il raggiungimento dello scopo di un atto ove l’atto pur viziato dia egualmente in grado di soddisfare l’interesse pubblico. Atti di conservazione: consolidazione, acquiescenza, conversione e conferma CAPITOLO 17 – SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE Rapporto giuridico: ogni relazione fra due o più soggetti, regolata dal diritto. Sogg. Attivo può essere titolare di una posizione di vantaggio che può essere un diritto soggettivo, potestativo o interessa legittimo. Sogg. Passivo titolare di una situazione soggettiva passiva come ad esempio un obbligo, dovere, onere, soggezione. Le posizioni che un soggetto assume all’interno di un rapporto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive: Attive: quando viene attribuita una posizione favorevole al sogg. Che ne è titolare, legittimando la prevalenza del titolare nei confronti di quella di altri soggetti (diritto soggettivo, diritto potestativo, il lOM oAR c P S D| 461 19 82 potere o la potestà l’interesse legittimo, l’interesse semplice). Passive: quando consistono in posizioni sfavorevoli per il titolare e prevedono la subordinazione del proprio interesse rispetto a quello di altri soggetti (obbligo, il dovere, l’onere e la soggezione). Il diritto potestativo è la situazione giuridica soggettiva che ha per contenuto il potere di un soggetto di produrre determinati effetti giuridici mediante una dichiarazione unilaterale di volontà, al quale corrisponde una situazione di soggezione del destinatario tenuto a subire tali effetti nella propria sfera giuridica. Il potere di un pa è quella particolare situazione giuridica soggettiva attiva che si concreta in un’energia idonea a produrre delle modificazioni nella sfera giuridica altrui, unilateralmente, con o senza l’assenso dei soggetti interessati. Diritto soggettivo: è una posizione giuridica soggettiva di vantaggio che l’ordinamento attribuisce ad un soggetto, riconoscendoli determinate utilità in ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato. La tutela del diritto soggettivo e affidata al giudice ordinario art.24 Cost. e solo in alcune materie al giudice amm.vo. in base all’art. 103 della cost. che prevede la cd. Giurisdizione esclusiva del ga. L’interesse legittimo: è una situazione giuridica individuale, situazione giuridica di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente e autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile e intermediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. Può essere espresso in termini di posizione di non autonomia. Differenziazione il titolare di questa posizione giuridica individuale è colui che nei confronti dell’esercizio del potere pubblico si trova in una situazione differenziata rispetto ad altri soggetti. L’interesse legittimo può inoltre definirsi come una situazione qualificata in quanto la norma che disciplina l’esercizio del potere pubblico prende in considerazione indirettamente l’interesse legittimo individuale che coincide con quello pubblico. Interessi collettivi: interessi legittimi che fanno capo ad un ente esponenziale di un gruppo non occasionale interessi diffusi: fanno capo ad una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente Interesse semplice (amministrativamente protetti): è la pretesa a che la pa nell’esercizio del suo potere discrezionale, si attenga quei criteri di opportunità e di convenienza che afferiscono al merito amm.vo e che sono tutelati dalle norme non giuridiche di azione. Interessi di fatto e le aspettative di diritto sono quegli interessi a che la pa osservi i doveri giuridici posti a suo carico ed a vantaggio della collettività non soggettivizzata. Azioni popolari suppletive: proposte dal cittadino per supplire all’inerzia della pa agendo a tutela di interessi non tutelati dalla stessa. Correttive: democrazia diretta. Aspettativa di diritto: situazione sogg. attiva di chi è sul punto di acquisire un diritto. Class action: azione collettiva condotta da uno o più sogg. che richiedono il risarcimento del danno, per tutta la classe che ha subito il medesimo illecito. CAPITOLO 18 – ATTI ABLATIVI Espropriazione è un istituto di diritto pubblico, priva un soggetto di un bene (corrisposto indennità) per una causa di interesse pubblico, è procedimento amministrativo complesso trasferisce il diritto di proprietà o altro diritto reale. Art. 42 Cost.” la proprietà privata può essere nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo espropriata per motivi di interesse generale” lOM oAR c P S D| 461 19 82 Il potere ablatorio è quel potere con cui una pa per un vantaggio della collettività sacrifica un interesse a un bene della vita di un privato cittadino. Provvedimenti ablatori reali: sono sacrificano i diritti reali proprietà o usofrutto, personali sacrificano diritto di natura personale e obbligatori incidono sui rapporti di obbligazione. Principio della riserva di legge: la legge riconosce alla pa il potere di sottrarre il bene al privato cittadino. Obbligo di indennizzo: quando la pa si appropria di un bene deve dare un indennizzo al privato. Necessita di motivi di interesse pubblico: la pa ha come obiettivi la realizzazione di opere di interesse pubblico. Autorità espropriante: è l’autorità amministrativa titolare del potere di espropriare e che cura il relativo procedimento; il concessionario di un’opera pubblica a quale sia stato attribuito tale potere in base ad una norma. Beneficiario dell’espropriazione potrebbe coincidere o meno con l’autorità espropriante ed è il soggetto pubblico o privato, in cui favore è emesso il decreto di esproprio. Il promotore dell’espropriazione anche questi può coincidere con le due precedenti figure ed è il soggetto, pubblico o privato, che chiede l’espropriazione. L’espropriato è il soggetto, pubblico o privato titolare del diritto espropriato. Art. 8 dpr 327/2001 elenca le fasi del procedimento di esproprio: a) apposizione del vincolo preordinato all’esproprio : deriva dalle localizzazioni presenti nei piani urbanistici e nelle varianti di piano, ha durata 5 anni puo’ essere reiterato previa corresponsione di un indennizzo in favore del proprietario b) dichiarazione di pubblica utilità deve essere emanato entro il termine di 5 anni decorrente dall’apposizione del vincolo, è necessaria per l’emanazione del decreto di esproprio. (espressa, implicita, per equivalente) c) determinazione dell’indennità di esproprio: di un’area edificabile deve essere determinata nella misura pari a valore venale del bene, salva la possibilità di ridurre l’indennità del 25% qualora l’espropriazione sia finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale. d) decreto d’esproprio giunge al termine il procedimento espropriativo entro 5 anni decorrente dalla data di efficacia dell’atto di pubblica utilità, oltre tale scadenza il decreto è illegittimo annullabile. Eseguito entro 2 anni. Retrocessione: la pa non realizza l’opera programmata, il bene viene trasferita dall’espropriante all’espropriato. Totale: mancata realizzazione dell’opera Parziale: l’opera è stata realizzate in parte CAPITOLO 19 – BENI PUBBLICI La pa per lo svolgimento dei propri compiti si avvale di mezzi materiali e risorse che nel loro complesso vengono definiti beni di interesse pubblico. comprendono sia i beni che appartengono allo stato o ad altri enti pubblici, che nel loro complesso costituiscono il patrimonio dello Stato. Art 42 Cost. proprietà privata e pubblica. I beni pubblici sono soggetti a un regime giuridico differente rispetto a quelli privati. Teoria oggettiva: profilo funzionale, un bene può essere pubblico anche se non è pubblico ma è destinato alla realizzazione di un fine pubblico. Teoria soggettiva: Il bene pubblico è quello che appartiene alla pa. Tesi intermedia realizza un interezza pubblico e appartiene alla pa. lOM oAR c P S D| 461 19 82 L’esposizione sintetica della già nota disciplina cautelare, consente di meglio considerare la novità della tutela ante causam, ritenuta da alcuni, superflua, e inserita nel codice più per adempiere un obbligo comunitario che per reale necessità. Innanzitutto il presupposto è costituito da un ulteriore aggravamento dell’intensità del pregiudizio risentito dal privato, rappresentato da una situazione di eccezionale gravità e urgenza (art.61). Invero non sembra così immediato poter contraddistinguere, nell’ambito dell’urgenza, quella che è “estrema” e tale da legittimare la tutela monocratica ai sensi dell’art. 56, rispetto a quella che è “eccezionale” e che quindi dispensa il ricorrente dalla proposizione del ricorso. In tale ipotesi il privato, senza dover redigere e notificare un ricorso (come richiesto comunque per la tutela monocratica), ma con una semplice istanza (e quindi anteriormente alla causa), chiede al Presidente del Tar le “misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili” durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso nel merito e della domanda cautelare in corso di causa. La legge impone successivi adempimenti in termini perentori molto brevi perché la misura cautelare, se adottata, non perda efficacia: la notifica del provvedimento di accoglimento entro 5 giorni; la notifica del ricorso con l’istanza cautelate entro 15 giorni dall’emanazione del provvedimento. Anche in tale caso, è previsto l’assorbimento di questa fase anticipata in quella del successivo giudizio cautelare (che deve confermare o riformare la pronuncia che prevede la misura cautelare, la quale rimane però efficace per sessanta giorni dalla sua emissione). L’accelerazione dei tempi del processo La rapida sintesi del sistema cautelare consente di apprezzare la disciplina della sua incidenza sui tempi del processo, unitariamente inteso, e comprensivo quindi anche della fase decisoria. A fronte di un’istanza cautelare accolta o comunque “favorevolmente apprezzata” dal giudice, il ricorrente gode di una corsia preferenziale per ottenere in tempi assai brevi l’udienza per la trattazione nel merito e la definizione della causa. Egualmente in caso in cui in sede cautelare il Tar decida in forma semplificata. Se l’ istanza cautelare viene, invece, respinta, il ricorrente comunque avrà la consapevolezza –salvo la riforma in appello, assoggettata dal codice a termini più brevi- di dover dare un assetto diverso ai suoi interessi, in ragione della prevedibile lontananza nel tempo della discussione della causa. La fase di merito, considerata dal legislatore come essenziale, al punto che senza l’istanza di trattazione nel merito la domanda cautelare è improcedibile, viene attratta temporalmentedall’esito del giudizio cautelare, oltre che, in ordine alla fondatezza, dal positivo giudizio sul fumus boni iuris . Sembra così che la fase cautelare - superando il limite suo proprio di strumentalità e provvisorietà- si attesti sempre più come lo strumento determinante per la soluzione definitiva e rapida della controversia. Non a caso il codice prevede (art. 57) la pronuncia sulle spese della fase cautelare. La previsione, poi, della tutela ante causam, introduce l’evenienza di un’ulteriore fase processuale, sia pure assorbita da quella collegiale, che necessariamente anticiperà temporalmente l’intero asse del processo con la possibilità che si determini tra la fase monocratica ante causam e quella successiva collegiale, di più ampia cognizione ai fini della conferma della misura cautelare, un rapporto simile a quello sospensiva-merito. L’equilibrio tra fase cautelare e di merito, sarà quindi necessariamente inciso dallo spazio che il g.a. darà alla tutela cautelare ante causam, e quindi dal significato che verrà, in concreto, attribuito al presupposto di “eccezionale gravità e urgenza”che ne contrassegna il rilascio. Efficacia della tutela ed efficacia della difesa della p.a. lOM oAR c P S D| 461 19 82 L’accelerazione della tutela cautelare con l’ampia gamma di strumenti anticipatori a tutela del cittadino e la possibilità che in tale fase si decidano anche con sentenza le sorti del processo, pone il fondato problema dell’effettività della difesa della p.a. Occorre infatti tenere presente che, a differenza di quella privata che più agilmente può rappresentare le sue posizioni, la parte pubblica ha istituzionalmente tempi assai più lunghi per predisporre le proprie difese, in considerazione della complessità degli apparati burocratico-amministrativi, fattore che non di rado comporta su piano pratico l’impossibilità di rappresentare, nei tempi adeguati, la situazione agli organi tecnici deputati alla difesa (quali, per lo Stato, l’Avvocatura dello Stato). Tale situazione può ripercuotersi sulla effettività di tutela dello stesso ricorrente, considerato che il Tar, non potendo decidere “al buio”, non di rado deve ricorrere ad ordinanze interlocutorie (e pertanto dilatorie della tutela) dirette ad acquisire la necessaria istruttoria sul caso. Consapevole di ciò, il codice ha prolungato i termini per l’ordinario processo cautelare, che però rimangono assai brevi per la parte pubblica. Ai soli fini della tutela cautelare poi, il legislatore, sempre nell’ottica dell’immediatezza ed urgenza, si accontenta di forme di notifica semplificate (il comma 6 dell’art. 55 ritiene sufficiente, per la prova dell’avvenuta notifica per posta, l’attestazione del sito internet postale; per le misure monocratiche, anche ante causam, è prevista poi la possibilità di notifica via fax da parte del difensore o la -invero residuale- possibilità, da parte del Presidente del Tar, di provvedere comunque inaudita altera parte, ove non sia consentita, -per le esigenze cautelari e cause non imputabili al ricorrente,- la verifica del perfezionamento della notifica, salva la possibilità di revoca del provvedimento). In definitiva sembra necessario che sempre più la p.a. sappia rendere conto del proprio operato, prima di tutto attraverso un’idonea e congrua motivazione dell’atto, dalla quale emergano con chiarezza tutti i presupposti, valutazioni ed istruttoria compiute in vista dell’interesse perseguito, e poi migliorando l’assetto organizzativo per dare ragione delle scelte operate in tempi rapidi e in modo esaustivo. In definitiva, l’accelerazione dei tempi del processo impone un cambiamento organizzativo e culturale della p.a. La battuta d’arresto: l ’incompetenza del Tar adito. Se il procedimento cautelare è concepito per raggiungere la conclusione in tempi assai rapidi, il legislatore però prevede che lo stesso si attivi solo se si assolve all’onere di esatta individuazione del Tar adito. La competenza, infatti, diventa con il codice, un presupposto inderogabile anche per la fase cautelare (art. 16 comma 1), e questo non solo per le misure cautelari collegiali (art. 55 comma 13), ma anche per la tutela monocratica (art. 56 comma 1) e quella ante causam (art. 61 comma 3) Tale circostanza può determinare una battuta d’arresto che vanifica i ritmi rapidi del processo, come si può ben verificare dall’articolato meccanismo che si pone in essere se il Tar adito si ritiene incompetente. In tal caso, il Giudice non potrà decidere sulla domanda cautelare (art. 15 comma 5) e dovrà, alternativamente: Ø Emanare un’ordinanza con cui si dichiara incompetente e indicare il giudice competente. Due, allora, sono le evenienze possibili: 1) il ricorrente riassume la causa davanti al giudice dichiarato competente, nel termine perentorio di 30 giorni e il processo prosegue davanti a tale giudice, diversamente si estingue. Il Tar davanti al quale il processo è stato riassunto, però, può non concordare con l’indicazione di quello che si è spogliato della causa, e può richiedere d’ufficio il regolamento di competenza al Consiglio di Stato. lOM oAR c P S D| 461 19 82 2) il ricorrente impugna l’ordinanza (30 giorni dalla notifica o 60 dalla comunicazione) con regolamento di competenza avanti il Consiglio di Stato, che decide in camera di Consiglio con ordinanza e indica il Tar competente. Se è diverso da quello adito il processo deve essere riassunto nel termine perentorio di 30 giorni. Tuttavia in tal caso la Ø Emanare un’ordinanza con cui ex officio richiede direttamente il regolamento di competenza al Consiglio di Stato, indicando però il Tribunale che reputa competente. (art.15 comma 5). In tutti e tre i casi in cui sia stato richiesto il regolamento di competenza (ex officio da parte del Tar adito, dal ricorrente su impugnazione dell’ordinanza che dichiara la incompetenza, o dal giudice davanti al quale la causa è riassunta), il provvedimento cautelare richiesto dal ricorrente dovrà essere esaminato e deciso provvisoriamente dal giudice indicato come competente dal Tar adito(art. 16 comma 4 ). Se all’esito del regolamento di competenza, ove anche quest’ultimo sia dichiarato incompetente, la pronuncia perderà efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza. Ma anche in tale caso il ricorrente potrà ottenere una nuova pronuncia dal giudice risultato competente. Il parallelismo tra il contenuto del processo cautelare e il giudizio di merito Verificati i presupposti per l’emanazione del provvedimento cautelare, il G.A. dovrà quindi emanare le misure ritenute più idonee per la tutela dell’interesse del ricorrente. Il contenuto delle misure cautelari, come già previsto dalla riforma 205/2000 è atipico e ben si attaglia quindi alla tutela della variegata gamma di interessi non solo oppositivi, ma pretensivi e quindi diretti all’ampliamento della sfera giuridica del privato. L’insufficienza della sola sospensione dell’atto di diniego del bene della vita, che, se efficace per la tutela dell’interesse oppositivo, alcun vantaggio pratico fornisce al titolare dell’interesse pretensivo era già stata superata dalla legge 205/2000, che inaugurava un sistema aperto di tutela cautelare, diretto all’adozione di quelle misure che “appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso”. Da qui la possibilità di emanare l’ordinanza c.d. propulsive o di remand con le quali si ordina alla p.a. la riedizione del potere depurato dai vizi riscontrati. Il contenuto e i limiti delle ordinanze propulsive o di remand sono però da molto tempo oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale, ampliandosi o riducendosi gli spazi di intervento del giudice nei confronti della p.a., a secondo della diversa sensibilità dei singoli Tar, come ben si può verificare anche dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 537 del 2010: “Contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, infatti, la circostanza per cui l'ordinanza di sospensione del primo diniego fosse stata adottata attraverso la c.d. tecnica del remand (i.e.: mediante la fissazione delle coordinate operative e sistematiche cui informare la concreta riedizione del potere) non consentiva in alcun modo all'Amministrazione di limitare la propria attività conformativa alla mera rimozione del provvedimento negativo oggetto di impugnativa. Ciò in quanto un siffatto comportamento, in quanto incidente su un interesse di carattere pretensivo, sortiva l'evidente effetto di frustrare nei fatti l'aspettativa ad ottenere (anche per effetto del contenuto prescrittivo dell'ordinanza cautelare) un provvedimento amministrativo espresso, da adottarsi tenendo nella debita considerazione i vincoli (in positivo ed in negativo) impressi attraverso il ricorso alla richiamata tecnica del remand” Il fondamento della perplessità in ordine al grado di incidenza della tecnica di remand, è legata, come è noto alla duplice necessità di non oltrepassare il limite della sfera propria dell’agire amministrativo, specie discrezionale, e di quello della strumentalità della tutela cautelare, non potendo il provvedimento cautelare far ottenere utilità maggiori rispetto alla pronuncia sul merito. Quest’ultima infatti aveva natura essenzialmente caducatoria, discutendosi della possibilità di ammettere la possibilità di tutela in forma