Diritto-Amministrativo - Schemi - Corso - Diritto amministrativo , Schemi e mappe concettuali di Diritto Amministrativo

Scarica Diritto-Amministrativo - Schemi - Corso - Diritto amministrativo e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! Buon andamento- imparzialità pa PARTE I: L’ORGANIZZAZIONE Sezione prima:Concetti Le fonti: (in ordine gerarchico) -Costituzione(e leggi costituzionali) ______________________________________________________________________________ Fonti comunitarie Regolamento->Self executing (carattere generale) Direttiva->necessita norma di recepimento(carattere generale) Decisione->carattere individuale (Stato,Società, persona) Norme internazionali->Cfr. Art. 10 Costituzione ______________________________________________________________________________ Fonti primarie Legge ordinaria->tutti gli atti del parlamento + atti avente valore di legge Statuti regionali-legge regionale->efficacia territoriale(non può derogare principi generali dello stato ) ______________________________________________________________________________ Fonti secondarie Regolamenti->agiscono nell’ambito della delegificazione (emanazione del governo) È l’unica vera espressione del potere normativo esclusivo del governo( i decreti necessitano di una autorizzazione preventiva, la delega legislativa o comunque di un riconoscimento successivo per diventare legge) Atto formalmente amministrativo e sostanzialmente normativo (Zanobini). 1.Organizzazione e prospettiva giuridica.Le persone giuridiche pubbliche Le organizzazioni sono un insieme di persone, unite per il perseguimento di uno scopo comune. Le organizzazioni prevedono ruoli precisi e bisogno di risorse. Possono esser private (xEs ministeri) o private (ibm, Fiat ecc). La persona giuridica pubblica persegue obbiettivi di interesse “collettivo”,impicando tutti i diritti e doveri che ne giustificano l’autonoma trattazione. 2. Due Schemi: Associazioni e Fondazioni Il Codice civile classifica: Associazione:gli associati sono in primo piano, e compongono l’organo sovrano(assemblea);il patrimonio non è primario. Fondazioni:i beneficiari sono esterni all’associazione (poveri orfani ecc…) Negli enti a struttura associativa(province regioni comuni) i consociati sono loro stessi destinatari del diritto esercitato, e scelgono gli organi sociali tramite elezioni. Reg. prov. e Comuni, sono legati al contesto territoriale e perseguono una pluralità di obbiettivi 3. Fini e attribuzioni Fine:indica la realizzazione di un obbiettivo, oltre il quale non c’è più nulla da raggiungere Interesse: continuità nel tempo, anche se realizzato, non si estingue.l’oggetto dell’interesse sono eventi, processi o stati continui, che rendono più agevole lo svolgimento dell’attività desiderata. Interesse generale:interesse riguardano i singoli di una società, tuttavia il suddetto non viene identificato nello specifico F 0 E 0 gruppo senza un particolare interesse individuale. Interesse pubblico: interesse che si sostanzia in una norma, in una misura pubblica o politica, e cioè quell’interesse riconosciuto come proprio in un determinato ordinamento in un determinato momento storico 4. Attribuzioni e competenze 5. Ente e organo F 0 E 0 ente = pluralità di organi L’ente amm.vo ha una pluralità di organi, ed ogni organo possiede specifiche competenze divise x materia, quest’ultime in caso di necessità, possono essere affidate anche ad altri org. Questo principio rispecchia le teorie del lavoro(in fabbrica) di Taylor=lavoro diviso x compet. L’ente è una persona giuridica formata da più organi; l’organo è lo strumento della capacità d’agire dell’ente 6. I meri uffici Nell’organizz. svolgono attività interne,non vengono assegnate competenze, bensì compiti.In caso i svolgimento inappropriato, possono invalitade l’atto amm.vo 7. Organi ed Organo collegiale Organo=solitamente composto da una persona sola(prefetto, sindaco ecc…). Più pers. Tuttavia formano un organo collegiale. L’organo collegiale è operativo solo dopo la sua convocazione, e serve un numero legale (Quorum=50% + 1) per avere validità nelle votazioni. Nei collegi perfetti si ha bisogno di tutti i membri dell’assemblea. La volontà dell’assemblea, si esprime tramite il voto di maggioranza(vince chi ha + voti). Non vi si applica la gerarchia. 8. Amministrazione attiva, consultiva e di controllo Organi ed uffici si classificano a secondo delle attività svolte. Amm.ne attiva:Agisce Amm.ne consultiva:consigliano Amm.ne di controllo: controlla L’amm.ne consultiva e di controllo recluta il personale su criteri professionali.(tecnica). 9. Organi,Uffici e persone fisiche.La questione dell’investitura- Esistono due tipi di investitura, che permettono di accedere alle P.A.: Investitura burocratica:Tramite concorso si cercato determinate competenze tecniche Investitura politica:l’elettore sceglie tramite elezioni (vedi elez pol.Regione,provincia e Comuni) 10. Agente e principale Agente:colui che svolge la sua attività nell’interesse del principale (Agente=P.A.) Principale:Il soggetto passivo dell’attività dell’Agente (Principale=Collettività) L’agente si può scegliere tramite elezioni (invest.Politica) o tramite concorso(inves.Burocratica) Principi di Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza , il principio di sussidiarietà significa che la funzione amministrativa deve essere esercita dall’ amministrazione più vicina ai soggetti che ne percepiscono gli effetti. Tale principio è stato previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti tra Unione- Stati membri. Tale principio può essere inteso non solo in senso verticale (distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche in senso orizzontale, cioè nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società. Difatti è prevista la possibilità che gli Enti Locali svolgano le proprie funzioni attraverso le attività che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali. Con la nuova formulazione dell’articolo 118 Cost. è stato costituzionalizzato il principio della sussidiarietà in senso verticale (<<le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che , per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, Città metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza>>) e in senso orizzontale (<<Stato, Regioni, Città metropolinate, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà>>). 6. Strumentalità dell’amministrazione La p.a. rispecchia la politica generale del governo; l’amm.ne è sott’ordinata alla politica perché Le cariche elettive sono superiori “gerarchicamente” a quelle burocratiche, essendo diretta manifestazione della volontà popolare. 7. imparzialità (art. 97) L’imparzialità è un altro punto fondamentale dell’art. 97; -chi amministra non deve essere direttamente interessato nell’amm.ne (c conflitto d’interessi) -reclutamento in modo imparziale (tramite concorso) -netta separazione tra uffici con compiti istruttori, da quelli con competenze decisorie 8. Buon andamento (art. 97) Il buon andamento può tradursi nell’efficacia d’azione ella p.a (relazione tra mezzi impiegati e risultati); E’ la capacità degli apparati di svolgere le mansioni in modo adeguato. Per ottenere una certa efficienza, i poteri vengono “decentrati” a Regioni, Prov, città metropolitane/comuni. (art.114). Con relativo investimento di risorse umane e finanziarie. La p.a. deve essere impiegata sempre per svolgere necessità EFFETTIVE, gli obbiettivi vengono stabiliti dalla legge, indicando profili professionali, mansioni, termini numerici ecc… Tuttavia un apparato amministrativo retto solo dalla legge, risulterebbe troppo rigido, per questo si tende ad andare verso la “delegificazione”, rimandando il più possibile ai regolamenti. Il principio di buon andamento è anche un criterio di valutazione per i dirigenti(risultati di gest) 9. Autonomia In linea generale, con l'espressione (—) si vuole indicare un determinato grado di libertà e indipendenza di un soggetto nell'esercizio di determinate attività politiche o giuridiche. (—) politica Costituisce la forma più alta di (—) ed indica la libertà di un ente nell'individuazione e nella determinazione dei fini (cd. scelte politiche) che la comunità sociale, dei cui interessi l'ente è portatore, intende perseguire. Riferita agli enti originari (Stato) tale forma di (—) è sinonimo di sovranità. Con riferimento agli enti derivati (enti territoriali) indica il maggiore o minore grado di autodeterminazione di cui godono tali enti. (—) statutaria degli enti locali È il potere riconosciuto agli enti locali di organizzarsi attraverso propri statuti, oggi inserito nel più ampio concetto di potestà normativa quale potere di dettare norme capaci di innovare l'ordinamento giuridico così imponendosi in modo autonomo ai soggetti appartenenti alla comunità che viene rappresentata da detti enti. (—) statutaria delle Regioni L'(—) delle Regioni è contemplata direttamente dalla Carta costituzionale al novellato art. 114, che al comma 2 definisce le Regioni come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni, secondo i principi fissati dalla Costituzione. Diversa è, ovviamente, la disciplina dettata per le Regioni a statuto ordinario rispetto a quelle a statuto speciale. L'autonomia statutaria delle Regioni ordinarie è riconosciuta dall'art. 123 Cost., così come novellato dalla L. cost. 1/1999 che ha riconosciuto allo Statuto (approvato e modificato dal Consiglio regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei componenti) natura di vera e propria legge regionale. La riforma costituzionale approvata con L. cost. 3/2001 ha lasciato inalterata la formulazione del vigente art. 123 Cost. salvo l'introduzione di un ultimo comma che prevede l'istituzione del Consiglio delle autonomie locali. Per le Regioni ad autonomia speciale, gli Statuti sono stati adottati dal Parlamento, con legge costituzionale quindi hanno il carattere di norme costituzionali speciali. Va precisato che la riforma costituzionale, L. cost. 3/2001, sostituendo l'art. 116 Cost., sancisce che le Regioni speciali dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia lasciando intendere quindi che si tratti di una potestà propria e connaturata alla stessa esistenza dell'ente e non di derivazione statale. 10. I controlli Corte dei conti (art. 100)=controllo preventivo sulla gestione di governo, i pareri della corte dei conti non sono vincolanti; la corte informa le camere sull’operato di governo. Con la riforma del titolo V del 2001, sono venuti meno i controlli del governo(commissario di governo) sugli atti della regione, e controlli da parte delle Regioni sugli enti locali. 11. Consulenza e controlli. Gli organi La Costituzione prevede l’assoluta indipendenza del Consiglio di Stato(art. 100) rispetto a Governo e Corte dei Conti. Autonomia ribadita soprattutto x le funzioni giurisdizionali dei 2 organi Consiglio i Stato:tutela interessi legittimi Corte dei Conti:materia di contabilità pubblica I due organi fanno parte dell’amm.ne, ma sono totalmente indipendenti, per assicurare l’imparzialità. PARTE III:L’ASSETTO POSITIVO 1. Lo Stato ed i Ministri La nozione comune di Stato, indica l’insieme di ministri, ognuno con competenze specifiche ben delineate. La struttura amm.va ha un duplice carattere: l’apparato amm.vo è composto da burocrati, con al vertice vi è il ministro(investitura politica), che a sua volta è parte del collegio “Consiglio dei ministri”. I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio,ed individualmente per gli atti dei loro dicasteri.Attualmente i ministri sono 12+ 9 senza portafoglio; il numero varia a seconda “dell’epoca”. 2. Ministero: Ministri e dirigenti La P.A. ha una struttura ad “alveare”, con uffici che formano le sezioni;+ sezioni formano una divisione + divisioni formano divisioni generali, con a capo un direttore generale. L’art.95, secondo il quale i ministri sono responsabili degli atti dei loro dicasteri, è stato interpretato in modo da escludere che i direttori generali siano titolari di una sfera di competenze perché su di loro e non sui ministri sarebbe caduta poi la responsabilità facendo venire meno il rapporto che lega questi al parlamento. Per dare ulteriore elasticità alla P.A. con il DPR 748/1972 vengono attribuite competenze proprie ai dirigenti. Sostanzialmente la piramide amministrativa si può riassumere in questo modo: I Ministro F 0 E 0Controllo politico e di indirizzo F 0 E 0 responsabilità ministeriale II Dirigente F 0 E 0Delega di firma III Funzionario IV Meri uffici F 0 E 0Dipendenti 4.Organizzazione periferica I ministeri hanno accanto all’apparato centrale, uno periferico (xes prefetto, provveditorato ecc…)muniti di parziale soggettività(propria dell’organo). La “regionalizzazione” attuata nel 1970, ha svuotato gli organi periferici di molte funzioni (passate alla competenza regionale). 5. Ministro e Dirigenti: i rapporti Formalmente il ministro è responsabile di tutti gli atti del suo dicastero, in pratica appone solo la firma di di atti confezionati da altri. Il problema è stato parzialmente superato con l’istituto della delega di firma al dirigente. In pratica al ministro spetta il potere di indirizzo(controllo e attribuì. Risorse), ed il dirigente provvede agli atti amm.vi e di gestione tecnico-finanziaria. L’art. 95 (subordinaz. Dell’amm.ne alla linea politica), sembra non dar spazio alle nuove attribuzioni date ai dirigenti, tuttavia è stata privilegiata una più elastica interpretazione dell’art. 97 (buon andamento e imparzialità), che possono essere assicurate mediante un sistema elastico e funzionale. 6. Conferimento e revoca di incarichi dirigenziali Il potere di indirizzo si concretizza nel dare obbiettivi,priorità, piani, programmi ecc… la nuova normativa ha rinvigorito i poteri ministeriali di scelta dei dirigenti. La Qualifica di Dirigenti si scinde dall’incarico dirigenziale. La prima si acquisisce soltanto per concorso mentre l’Incarico Dirigenziale invece viene conferito su proposta del ministro dal Presidente del consiglio. 8. L’amministrazione locale e principio elettivo Queste S.p.a sono considerate organi ministeriali, e stanno in giudizio come soggetti di diritto pvt(infatti le attività sono tipiche del diritto pvt, come la vendita dei biglietti); queste agenzie(agenzia=organo con autonomia nel settore) rispondono a criteri di contrattazione collettiva e di organizzazione sindacale. Pur essendo privatizzate, rimangono sotto alla vigilanza ministeriale, mantenendo il loro fine pubblicistico (servire la collettività), ma con un apparato più snello ed efficace. 20. Enti pubblici economici è un ente pubblico che è dotato di propria personalità giuridica, proprio patrimonio e proprio personale dipendente, il quale è sottoposto al rapporto d'impiego di diritto privato; essendo separato dall'apparato burocratico della Pubblica Amministrazione può adattarsi più facilmente ai cambiamenti del mercato, anche perché hanno ad oggetto esclusivo o principale l'esercizio di un'impresa commerciale, inoltre, devono iscriversi nel registro delle imprese. Rimane tuttavia il legame con la Pubblica Amministrazione in quanto gli organi di vertice sono nominati in tutto o in parte dai Ministeri competenti per il settore in cui opera l'ente; ai detti Ministeri spetta un potere di indirizzo generale e di vigilanza. Spesso sono il passaggio intermedio nella trasformazione di un'azienda autonoma in società per azioni. Gran parte di essi operavano come holding di controllo di varie società e costituivano il termine di riferimento di gruppi industriali e finanziari fra i maggiori del paese. Le società controllate, pur avendo la forma privatistica della società per azioni, erano per lo più possedute totalmente dallo Stato o dagli enti pubblici economici. 21. La crisi el sistema egli enti pubblici economici Questi enti sono entrati in conflitto con la normativa comunitaria(art. 87 del trattato CE sul divieto di di qualsiasi tipo di finanziamento ai privati;al fine di salvaguardare la libera concorrenza [antitrust]). Ulteriore collosione con il trattato CE, era il monopolio di Poste, Ferrovie, Enel=>concorrenza. La trasformazione era solo di tipo “formale”, il secondo passo fu vendita di tutto o parte del capitale azionario a privati “privatizzazione sostanziale”. 23. Le autorità amministrative indipendenti (o di regolazione) Dal 1990 nasce un nuovo schema di organizzazione amministrativa indipendente, con il fine di regolare il mercato della concorrenza(in virtù dell’antitrust), soprattutto in materia di specifici mercati. Prima della riforma, l’intervento pubblico si attuava in 2 modi: A)-Mediante la proprietà pubblica(anche con esproprio “indennizzato” e monopolio B)-Controllo amm.vo del mercato La normativa europea (enunciando principi)effettua profonde modifiche a questo modello tradizionale, portando alla formazione di autorità nuove ed attuali, capaci di operare in contesto di controllo,giuridico e tecnico. Nascita di alcune autorità amm.ve indipendenti: -AGCM (Autorità garante della concorrenza del mercato):controlla il rispetto del principio di libera concorrenza, è costituito da un presidente, e da 4 membri nomiati d’intesa dai pres. Di Camera e Senato. La carica dura 7 anni ed è incompatibile con altre professioni.non risponde né al Parlamento né al ministro competente, ma è comunque soggetto alla giurisdizione TAR. -CONSOB (COmm.ne Nazionale xla SOcietà e Borsa):vigila sul mercato finanziario e tutela gli investitori;cura l’efficienza e la trasparenza di mercato. -ISVAP (Istituto xla Vigilanza Assicurazioni Private) tutela del risparmiatore che affida i soldi ad assicurazioni private. -Autorità per l'energia elettrica e il gas è un'autorità formalmente indipendente che ha la funzione di favorire lo sviluppo di un mercato concorrenziale nel settore energetico, in seguito alla sua privatizzazione.->controlla la diffusione omogenea sul territorio. I istituto nato in seguito alla decisione dell' Unione Europea di liberalizzare il settore dell'energia, sostituendo di fatto i monopoli presenti nella maggior parte dei paesi aderenti alla comunità.-> è posto a tutela del consumatore -Autorità per le comunicazioni:Tutela il pluralismo e l’imparzialità d’informazione -Garante sui dati personali: Assicurare la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali ed il rispetto della dignità nel trattamento dei dati personali;controlla, gestisce i reclami, collabora con governo e parlamento relativamente alla materia,esprime pareri, denuncia fatti illeciti in materia ecc (tutela i dati pesonali come diritto fondamentale. -Banca d’Italia, La più importante tra queste agenzie,ha l’esclusiva sul diritto di battere moneta. quote possono appartenere esclusivamente a casse di risparmio, istituti di credito di diritto pubblico, banche di interesse nazionale. La banca d’italia svolge principalmente 2 funzioni: 1)La funzione monetaria: che comprende il potere di emettere moneta, di stabilire il tasso ufficiale di sconto e di disciplinare il sistema dei pagamenti. Tali poteri sono stati trasferiti poi, in seguito al Trattato di Maastricht, alla BCE (Banca Centrale Europea), la quale, insieme alle banche centrali degli stati membri costituisce il SEBC (Sistema Europeo delle Banche Centrali: 2) La funzione di vigilanza sulle banche e sugli intermediari finanziari in genere. Tale vigilanza è volta a garantire la concorrenza tra le imprese bancarie compatibilmente con la stabilità del sistema. 24. La legge sulla tutela del risparmio e il coordinamento tra le autorità L’attivita amm.va ha un quadro organizzativo estremamente frammentato. Presentano caratteristiche diverse a livello di poteri, numero di componenti, durata in carica e di conseguenza a livello di indipendenza rispetto all’indirizzo politico della maggioranza. Negli ultimi anni (vedi tracolli Parmalat e Cirio) hanno dimostrato debolezza del sistema dei controlli da parte delle autorità preposte alla vigilanza sul credito e sui mercati finanziari e hanno fatto sì che il parlamento intervenisse con la L.262/2005 “disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”. La legge interviene in diversi settori di tali autorità. Analizziamoli: La legge interviene sui poteri del governatore Banca d’Italia e ne ridimensiona la portata a favore del Direttorio cioè organo collegiale che decide a maggioranza. Cambia anche il procedimento di nomina dello stesso governatore, nomina che perde il carattere perpetuo e che oggi è disposta per 6 anni La legge prevede inoltre che le maggiori autorità preposte alla vigilanza di attività finanziarie (Banca d’Italia, Consob, Agcm, Isvap e Covip), individuino nel rispetto della loro indipendenza, forme di coordinamento delle proprie competenze attraverso protocolli d’intesa o l’istituzione di comitati di coordinamento (sono chiamate quindi a collaborare fra loro e non possono opporsi il segreto d’ufficio). Dopo l’uforia degli anni 90 le autorità vennero criticate per non aver impedito i vari tracolli finanziari. La dottrina recente, inoltre, ha segnalato come la politica abbia approfittato per riappropriarsi di spazi che le appartenevano nell’applicazione delle regole in tema di intese restrittive della concorrenza. Con la legge Marzano, si vedono molte revoche rivolte alle autorità indipendenti, senza rimuovere tuttavia le linee guida principali, necessarie per la giusta tutela del mercato 25. Strumenti di Raccordo La P.A. per via della sua complessità, necessita di strumenti di raccordo tra enti diversi,tra organi di uno stesso ente, o fra organi e meri uffici. LA competenza non basta, quindi a volte si creano sovrapposizioni tra enti. Quanto al riparto territoriale, in virtù dell’art. 117, in caso di sovrapposizione, si innesca l’intervento dell’organo territoriale superiore. E’ necessario necessario il concorso di una pluralità di unità organizzative per raggiungere gli scopi materiali stabiliti in sede di determinazione delle politiche pubbliche relative _____________________________________________________________________________________ Strutture di raccordo tra ministeri Il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurata dal Consiglio dei Ministri, dal PdC e dai comitati dei ministri. Esistono però alcune strutture preposte al raccordo che sono: • Consiglio di Gabinetto, organo collegiale ristretto costituito da PdC e dai ministri da lui designati. Ha il compito di coadiuvarlo nelle proprie funzioni. • Comitati Interministeriali, organi collegiali che possono essere formati anche da soggetti che non siano ministri, ma da esperti e rappresentanti delle amministrazioni. Alcuni dei più importanti sono: • CIPE, ovvero Comitato Interministeriale per la programmazione economica, è il più importante, presieduto dal PdC e composto dai Ministri. E’ competente su questioni di rilevante valenza economica-finanziaria che necessitano di un coordinamento a livello territoriale o settoriale. • CICR, Comitato Interministeriale Credito e Risparmio, che si occupa di politica Creditizia • CIS, Comitato Interministeriale per le Informazioni, che si occupa di politica per la sicurezza. • Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, da esso dipendono tutti gli uffici centrali del bilancio presenti in ogni ministero con portafoglio. A livello periferico sono da segnalare le ragionerie provinciali • Servizio Nazionale di Statistica (ISTAT), si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero, ciascuna azienda e presso enti territoriali e camere di commercio, collegati funzionalmente all’ISTAT. • Avvocatura dello Stato, incardinata in un unico complesso organizzativo, svolge attività in favore di tutta l’organizzazione statale. E’ composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. E’ incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Al suo vertice è posto l’Avvocato Generale dello Stato, con sede a Roma. Esistono sedi periferiche presso ciascuna sede di Corte d’Appello. 26. Il procedimento E’ uno strumento di raccordo molto usato, e consiste nella sequenza singoli interventi sono ordinati sulla base di relazioni predefinite; è l'insieme di una pluralità di atti susseguenti, eterogenei ed autonomi, destinati allo stesso fine e cioè alla produzione degli effetti giuridici propri di una determinata fattispecie.I principi cui si ispira la normativa sul (—) sono sostanzialmente: La pianta organica serve a commisurare la quantità del personale al fabbisogno;i personale viene selezionato tramite concorso pubblico. Ulteriore differenza quella riguardante la disciplina delle mansioni superiori; il lavoratore privato assegnato a mansioni superiori a quelle della propria qualifica ha diritto al trattamento economico corrispondente: limite di 6 mesi all’assegnazione del dipendente a mansioni superiori. Il lavoratore adibito a mansioni superiori ha diritto si al trattamento economico corrispondente ma non all’inquadramento alla qualifica superiore. Tale disciplina si spiega in relazione alla tutela dei principi in tema del pubblico concorso e di spesa pubblica; Infatti, il principio del pubblico concorso verrebbe eluso se il dipendente potesse accedere alla qualifica superiore. 32. Risorse materiali. I beni pubblici L’imprenditore è colui che esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine di produzione e scambio beni e servizi; l’imprenditore a tale scopo usa dei beni (uffici, arredi ecc..) la P.A. svolge funzioni analoghe all’impresa, tuttavia il suo fine ultimo non è il guadagno, bensì l’erogazione del servizio. Tra i beni in possesso allo stato, possiamo distinguere: 1)Beni demaniali 2)Beni patrimoniali indisponibili 3)Beni patrimoniali disponibili I beni del demanio pubblico sono inalienabili. I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge. I beni del patrimonio disponibile sono quelli che appartengono allo Stato e agli enti pubblici come a qualsiasi proprietario: cioè sono semplicemente preposti alla produzione di reddito e sottoposti alla norme civilistiche sulla proprietà. La destinazione è un concetto contemplato principalmente per il patrimonio indisponibile. Manca invece per una serie di beni appartenenti al patrimonio indisponibile quali le foreste e/o i beni archeologici. La destinazione a bene o servizio pubblico presuppone un’attività di costruzione a carico della stessa amministrazione. Cessata la destinazione il bene patrimoniale indisponibile transita nel patrimonio disponibile. La destinazione può cessare anche nei beni demaniali: anche in questo caso, il bene entra a far parte del patrimonio disponibile. Un’altra grande categoria di beni pubblici, tratta da quelli demaniali e indisponibili, è quella dei beni riservati, ossia quei beni che non possono non appartenere allo Stato, quali: - il demanio marittimo - il demanio idrico - le miniere La riserva è volta a garantire la fruizione da parte della collettività impedendo che soggetti privati se ne approprino. L’ente pubblico, differentemente dal modello della proprietà privata, è proprietario non per il proprio godimento del bene ma per l’altrui godimento. 33. Le trasformazioni nel regime dei beni pubblici Il 1990 vede la trasformazione di numerosi enti pubblici in soggetti di diritto pvt (Trasform. in S.p.A). Da ciò si prospettano 4 evidenze. 1)Secondo il codice civile, fanno parte del demanio pubblico strade e ferrovie, ma con la trasformazione in S.p.a, questo presupposto è venuto meno; questa privatizzazione è legittima, se comunque vengono perseguite le finalità di destinazione (in questo caso mobilità) aperte anche ai concorrenti. Vi è quindi una perdita della natura di bene patrimoniale indisponibile, mantenendo il medesimo fine. 2) A tal fine, la creazione della Patrimonio spa e la Infrastrutture spa, il cui obiettivo è quello di gestire con criteri imprenditoriali il patrimonio e utilizzare economicamente le infrastrutture 3) I beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. (i cui capitali sono detenuti dal ministero dell’economia) possono essere venduti e con la vendita perderebbero del tutto la connotazione pubblicistica o vincolo di destinazione La costituzione distingue le entrate in: Entrate patrimoniali:gli enti pubblici ricavano denaro dalle loro proprietà Entrate tributarie: sottoposta a 4 principi: -Legalità= prestazione imposta solo a norma di legge -Uguaglianza=tutti sono tenuti a contribuire alla spesa pubblica -Capacità retributiva = pagamento dei tributi, proporzionato al reddito della persona -Progressività= il criterio non vale per il singolo tributo ma vale per il sistema tributario nel suo complesso I vincoli europei Trattati di Roma (modificati da Maastricht nel 1992), che imponeva alcuni parametri: Rapporto disavanzo/PIL F 0 E 0 3% Debito pubblico/PIL F 0 E 0 60% Questi parametri sono monitorati dalla Commissione europea. Il processo di bilancio. • Entro il 30 giugno il governo presenta alle camere (e trasmette alle regioni) il documento di programmazione economico-finanziaria (DPEF); • Entro il 30 settembre il governo presenta: A) il disegno di legge di approvazione del bilancio annuale e del bilancio pluriennale a legislazione vigente; B ) il disegno di legge finanziaria (LF); C) la relazione previsionale e programmatica; D) il bilancio pluriennale programmatico Documento di programmazione economica-finanziaria (DPEF) Esso definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio pluriennale indicando: -i parametri economici utilizzati e le previsioni tendenziali Bilancio annuale di previsione Indica per ciascuna unità previsionale di base l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e delle spese che si prevede di impegnare (bilancio di competenza) nonché l'ammontare delle entrate che si prevede incassare L'accertamento (delle entrate) e l'impegno (delle spese) coincidono con la nascita del credito. Bilancio annuale di previsione Indica per ciascuna unità l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e delle spese che si prevede di impegnare (bilancio di competenza) previsionale di base nonché l'ammontare delle entrate che si prevede incassare e delle spese che si prevede pagare nell'anno in cui si riferisce l'esercizio (bilancio di cassa). Bilancio pluriennale: copre un periodo non inferiore a 3 anni(sono previsioni di andamento entrate/spese) La legge finanziaria È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di finanza pubblica;è strumento per modificare la legislazione di spesa esistente quando essa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo. Relazione revisionale pragmatica indica gli indirizzi di politica economica nazionale e i conseguenti obiettivi dimostrando le coerenze e le incompatibilità. espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economica nazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, con relativa ripartizione delle risorse. Procedura di spesa: E’ divisa in 4 fasi: 1)Impegno: è determinata la somma da pagare, determinato soggetto creditore, indicata alla ragione e viene costituito il vincolo 2)Liquidazione: viene determinato l'esatto importo della somma certa e liquida da pagare e individuare l'esatta identità del beneficiario; 3)Ordinanza:consiste nell’emissione del titolo di spesa 4)Pagamento:erogazione del denaro a favore del beneficiario PARTE SECONDA: L’ATTIVIT’ AMMINISTRATIVA Sezione Prima: Premesse 2. Interessi Il termine “fine” è assimilabile a quello di “interesse”, facendo tuttavia una distinzione Fine: la cosa finita si realizza con il raggiungimento dello scopo Interesse:si intende qualche cosa di permanente e duraturo, tuttavia soggetto a mutamenti Le “cose” che formano oggetto di interesse sono eventi o processi o stati continui o determinate caratteristiche di queste cose che per qualificarsi come tali devono soddisfare due caratteristiche: a) l’attività desiderata deve essere tale da promuovere la prosperità o le opportunità di sopravvivenza della persona; b) l’attività desiderata deve essere suscettibile di essere ostacolata o vanificata o da altre persone o da forze della natura 3. Interessi collettivo Quelli prima elencati, sono interessi privati (singolo soggetto). L’interesse collettivo non è la “somma” degli interessi privati, bensì un interesse reiterato all’interno di una comunità;il singolo non può soddisfare da solo questi interessi. La p.a. per raggiungere la soddisfazione “collettiva” deve essere necessariamente imparziale. 10. Il potere amministrativo come potere unilaterale È una situazione giuridica soggettiva attiva che si concreta nella possibilità, per la P.A., di produrre delle modificazioni nella sfera giuridica altrui, unilateralmente, con o senza l'assenso dei soggetti interessati. Non sempre, quindi, le modificazioni si producono autoritativamente [Provvedimenti (amministrativi)]; anzi sempre più spesso si realizzano con l'assenso dei soggetti interessati, che può assumere la configurazione giuridica del presupposto per l'esercizio del (—) (come nel caso della domanda per ottenere un'autorizzazione ), oppure come condizione di efficacia (come nel caso dell'assenso ad una nomina). Il (—) è finalizzato alla cura concreta di un interesse pubblico determinato dalla legge [Legalità (Principio di)], e quindi si configura anche come un dovere, in quanto situazione necessitata nel se ed eventualmente discrezionale [Discrezionalità] solo nel come e nel quando. In quest'ultimo caso l'interesse pubblico è definito dalla legge, che individua la struttura degli atti giuridici che sono idonei a curarlo e ne fissa gli effetti tipici, ma lascia all'amministrazione spazi più o meno ampi di scelta circa il tempo e le modalità effettive di esercizio in concreto del (—). Accanto al (—) discrezionale, però, si colloca anche il (—) non discrezionale, il cui esercizio non lascia alcuna possibilità di scelta di fronte ad un determinato assetto di interessi, configurandosi come mera attività di attuazione della legge. 11. Il potere amministrativo e interessi pubblici + Conferenza dei servizi Il potere amm.vo è esercitato dalla p.a. per tutelare il soggetto passivo di tale unilateralità Il cittadino può tutelare il diritto leso dalla P.a. ricorrendo al giudice amm.vo. Può succedere che diverse p.a. siano in conflitto tra loro, ognuna per tutelare un proprio interesse pubblico. E’ l’esempio del Comune che vuole realizzare una certa opera ma tale progetto cozza con l’interesse pubblico curato dall’amministrazione dei beni culturali alla conservazione dei caratteri del centro storico che verrebbero alterati con la realizzazione dell’opera stessa. A tale scopo sono stati creati mezzi di raccordo tra p.a. quali la Conferenza di servizi servizi, il procedimento amministrativo, i collegi amministrativi. 12. Il potere amministrativo come potere tipico Le prerogative riconosciute all'Amministrazione sono circoscritte da ben precisi limiti, collegati, nel sistema giuridico italiano, al rispetto del principio costituzionale di legalità, secondo il quale l'amministrazione può esprimersi solo attraverso l'emanazione degli atti amministrativi previsti e tipizzati dalla legge (principio di tipicità) e al solo scopo di perseguire il fine indicato dalla legge (principio di nominatività). Questi ed altri principi sono alla base delle cd. norme di azione, che disciplinano l'attività autoritativa dell'amministrazione: dalla violazione di tali principi e norme deriva la patologia dell'atto amministrativo, in termini di loro nullità, inesistenza ed annullabilità.Strettamente connessa alla disciplina dell'attività dell'amministrazione pubblica è dunque la possibilità di reagire giurisdizionalmente contro gli atti amministrativi assunti in dispregio della legge. A tale scopo, in Italia, sussiste un plesso giurisdizionale apposito, composto dai Tribunali Amministrativi Regionali e dal Consiglio di Stato. Ad essi è assegnata la funzione di annullare gli atti amministrativi illegittimi. 14-15 Potere amm.vo come potere discrezionale-presupposti di discrezionalità L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei privati. L’ amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dell’interesse pubblico, che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere. L’ amministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’ amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere. Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Per questo è possibile suddivide l’azione dell’ amministrazione in : • Vincolata, la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta dell’amministrazione. Richiama tutte le ipotesi in cui l’ amministrazione non sceglie, deve farlo perché glielo impone una norma. • Discrezionale, attività rilevante dell’ amministrazione che deve rispettare il principio di legalità, i cui aspetti sono: • Vincolo funzionalizzato allo scopo • Scelta dell’ amministrazione Il fine o lo scopo si caratterizza per l’astrattezza, la generalità, l’evanescenza. E’ un fine generico che sembra impalpabile, mentre altre volte è un fine composito. Quindi il fine pubblico è un elemento che conferisce alla amministrazione la possibilità di scelta e quindi di discrezionalità. Il fine pubblico non è altro che l’interesse primario dell’ amministrazione. Se si ha un interesse pubblico e la norma finisce lì, l’ amministrazione ha un potere di scelta notevole, che sarà riversato in un atto amministrativo con il quale designerà qualcosa passando da un interesse pubblico astratto ad uno concreto. Quest’ultimo passaggio avviene attraverso il corretto esercizio della funzione amministrativa, che non sarà la migliore soluzione possibile della situazione in questione, ma avverrà utilizzando il potere discrezionale. Se il merito delle scelte spetta all’ amministrazione, allora ad essa sola spettano le competenze legate a quella materia. Il corretto esercizio dell’attività amministrativa consiste nel corretto uso delle norme amministrative. L’ amministrazione per realizzare l’interesse pubblico astratto si deve misurare con tutti gli altri interessi che si frappongono nel suo cammino. Quindi l’ amministrazione deve fare una comparazione degli interessi preesistenti e una loro selezione. L’azione amministrativa non si afferma mai sulla neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio della salvaguardia di questi interessi. Però l’attività discrezionale dell’ amministrazione è spesso censurata cioè annullata dal giudice, non perché fa una reprimenda sull’azione amministrativa, ma perché si rimprovera all’ amministrazione di non aver seguito un corretto e coerente iter decisionale, è quindi un giudizio di legittimità e non di merito. Il potere discrezionale di traduce quindi in una rappresentazione degli interessi, una selezione e quindi una loro ponderazione. I meri interessi privi di dignità giuridica non vengono presi in considerazione, poiché l’attività amministrativa ha bisogno di comparare interessi rilevanti. Il principio generale è quello di legalità a cui seguono: • Ragionevolezza, l’azione della PA deve rispondere ad un canone di ragionevolezza che significa coerenza, congruenza. E’ un principio sommo, continuo. Implica un canone di congruenza e coerenza. • Imparzialità, presenza di un’attività amministrativa che deve essere equidistante, quindi non devono indulgere in interessi a scapito degli altri. La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme predefinite. Le regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità si evincono in occasione della rilevazione della loro violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono nel principio di logicità-congruità. Questo significa che la scelta dell’ amministrazione deve risultare logica e congrua tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Da ciò si desume che l’essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni compatibili con il principio di congruità) è normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’ amministrazione, la quale preferirà quella ritenuta più opportuna. Il merito non è sindacabile in quanto la scelta libera dell’amministrazione è effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il merito costituisce la sfera di attività riservata all’ amministrazione. Questo tipo di discrezionalità c.d. pura va distinta dalla discrezionalità tecnica o potere tecnico discrezionale. Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta. Si verifica in quelle ipotesi in cui l’agire della amministrazione è conseguente ad un sapere tecnico-scientifico che non è il sapere tecnico-giuridico. Circostanza in cui l’ amministrazione agisce sulla base di un responso tecnico. E’ un’attività che si svolge in assenza di ponderazione degli interessi. L’ amministrazione agisce quindi sulla base di un accertamento tecnico-scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza che la vincola (acclaramento di una realtà secondo saperi che non riguardano materie giuridiche). Esempio: beni storici-artistici. La vicenda si caratterizza per l’assenza di scelta. L’ amministrazione deve conformarsi al responso tecnico-scientifico. Non può ponderare gli interessi. L’ amministrazione ha la signoria sulla materia chiamata ad operare perché la giurisdizione ha sempre sostenuto che la discrezionalità tecnica è equiparata al merito come il potere discrezionale e quindi è possibile solo un giudizio di legittimità. Se è comprensibile che non esista parere giurisdizionale sul migliore assetto degli interessi (perché spetta alla linea politica), è invece discutibile che ciò venga applicato a saperi tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle amministrazioni. Questo per la garanzia del cittadino. Infatti ultimamente la giurisprudenza in alcuni casi chiede l’attendibilità del percorso logico seguito, vuole quindi valutare le carte. Richiede la serietà della motivazione. . Caratteristiche della discrezionalità amministrativa: • Sempre vincolato al principio di legalità, con l’esistenza di 2 limiti: Negativi:nell’ambito di laicità, la PA incontra gli stessi limiti che incontra un qualsiasi soggetto nell’ordinam. Positivi:la legge specifica gli obbiettivi che la P.A. deve perseguire • Esiste per attuare in maniera concreta il “buon andamento” della P.A. • L’attività discrezionale è la podestà di scelta, tra vari comportamenti legittimi • L’attività amm.va è la comparazione di più interessi secondari, in ordine ad un interesse primario • E’ la scelta comparativa all’interno del procedimento amministrativo. 18. il sindacato di discrezionalità 1° l’esigenza di “convivenza” tra libertà d’azione amministrativa e tutela del privato viene soddisfatta, innanzitutto, col procedimento amministrativo e con la partecipazione del privato a tale procedimento. 2° la previsione dell’istruttoria, per l’accertamento dei fatti e dei presupposti, è una fase necessaria del procedimento amministrativo secondo l’art.3 L.241/1990. 3° L’esame comparativo degli interessi che vengono in rilievo nella scelta discrezionale, è formalizzato nell’istituto della Conferenza dei servizi. 4° vi è il Principio di Ragionevolezza che trova poi in ogni caso applicazione; ragionevole deve essere la disposizione di legge (sarebbe costituzionalmente illegittima se non lo fosse), ma ragionevole deve essere anche il provvedimento che ne da attuazione. Esempio: il maresciallo dei carabinieri che si appropri del cellulare di una persona coinvolta in un di volontà diretta alla cura concreta dell'interesse pubblico primario, ed è caratterizzato da unilateralità, imperatività, inoppugnabilità, tipicità, nominatività ed eventualmente da esecutorietà. 2. Una legge generale sul procedimento Fino al 1990 non c’è stata in Italia una legge generale sul procedimento amministrativo Sulla base di leggi di settore o di riflessioni giuridiche, si erano ricavati dei principi comuni ma nulla più. Con la L.241/1990. Con l’elaborazione di alcuni principi E’ stata rafforzata la posizione del singolo privato riconoscendogli un vero e proprio diritto al contraddittorio una sorta di processo articolato in fasi parallele a questo. L’idea di fondo è che amministrazione e giurisdizione sono aspetti di una medesima funzione, l’attuazione del diritto. La creazione di più interessi pubblici da gestire, crea più interventi della p.c. con il conseguente aumento di eventuali lesioni all’utenza. 3. Il responsabile del procedimento La L.241/1990 ha istituito una figura chiamata a “cucire” le varie fasi del procedimento: il responsabile del procedimento. Il dirigente dell’unità organizzativa individua il responsabile del procedimento e fino a quando non compie questa operazione è lui il responsabile. Il primo atto è responsabile è comunicare all’interessato/i l’avvio del procedimento e il suo stesso nominativo in modo che il privato interessato possa a lui rivolgersi per ricevere informazioni. Tale istituto permette l’uscita “dall’anononimato” della p.a. dalel sue responsabilità 4. Le fasi del procedimento: L’iniziativa La prima fase è l’iniziativa di parte (come il proc civile), nel procedimento amministrativo la esercita colui che fa richiesta di autorizzazione del rilascio di un provvedimento a lui favorevole; può avvenire anche ‘ufficio”. Atto fondamentale di tale fase è la comunicazione dell’avvio del procedimento a tutte le parti aventi causa. Il suo contenuto è predeterminato (oggetto, amministrazione competente, persona del responsabile, data di conclusione del procedimento,..) 5. Le fasi del procedimento: L’istruttoria L’istruttoria deve appurare se esistono i presupposti di fatto che, unitamente alla concorrenti ragioni giuridiche, giustificano la decisione. L’Istruttoria può essere elementare o altamente complessa; nell’istruttoria, la parte ha l’onere della prova. 6. Pareri di valutazione tecnica F 0 E 0 periti Atto tipico della fase istruttoria; la decisione viene preceduta da un parere di un organo con competenze tecniche specifiche. la L.241/1990 ha stabilito che il parere e la valutazione tecnica devono essere resi rispettivamente 45 e 90 giorni dal ricevimento della richiesta. 7. La distribuzione degli incombenti istruttori Il responsabile del procedimento “accerta d’ufficio i fatti, tuttavia la normativa ha spostato l’onere della prova al privato. nel procedimento amministrativo il responsabile “adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. la scelta ottimale è dispendiosa per l’enorme quantità di informazioni di cui necessita, preferibile è la scelta che soddisfa ovvero quella scelta che fa sì che venga raggiunto un equilibrio tra quantità delle informazioni (e quindi la completezza dell’istruttoria) e l’esigenza di una decisione. 8. La conferenza dei servizi Il procedimento amministrativo, può riguardare talvolta, più entri della P.A. Se ogni autorità o ufficio dovesse decidere autonomamente, ne conseguirebbe la paralisi del procedimento con conseguenti effetti drammatici per il privato; la Conferenza dei Servizi argina il problema, riunendo in una convocazione tutti gli enti interessati in determinate opere pubblice (costruzione opera pubblica che interessa + enti). La l. 241/90 (modificata con la l. 15/2005) indica quando la Conferenza dei servizi deve essere convocata obbligatoriamente, e chi è autorizzata a farlo. Le regole comuni della conferenza sono: a) una volta indetta la conferenza, la prima riunione deve essere tenuta nei primi 15 giorni successivi. b) la massima durata dei lavori è di 90 giorni. c) scaduto il termine di 90 giorni, l’amministrazione procedente adotta la determinazione del d)procedimento (tenendo conto delle posizioni di maggioranza-sist. maggioritario) F 0 E 0 le amm.ni in dissenso possono manifestare comportamento oppositivo durante al conferenza e non oltre. una deroga al principio maggioritario si ha quando il motivato dissenso proviene da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistica-territoriale, del patrimonio artistico-storico, della salute e dell’incolumità pubblica. Per tali ragioni la decisione viene trasferita all’organo che possa avere funzione arbitrale tra le amministrazioni in contrasto: il Consiglio dei Ministri se il dissenso è tra amministrazioni dello Stato, la Conferenza Stato-Regioni se il dissenso è fra Stato e regioni, la Conferenza unificata se il dissenso è tra regioni ed ente locale. . 9. La partecipazione del pivato Nel procedimento amministrativo gli atti dell’amministrazione si alternano a quelli del privato/i interessati. informare sempre il privato qualora inizi un procedimento amministrativo che lo riguarda.--> in tutti i casi un III che può subire pregiudizio, deve avere comunicazione del procedimento.(comunicazione a cura del responsabile del proc). 1) A comunicazione avvenuta, l’interessato può intervenire prendendo visione degli atti del procedimento e presentando memorie e documenti.(i doc. fanno parte del materiale istruttorio) 2) il responsabile del procedimento comunica all’interessato i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. L’interessato, nei 10 giorni successivi, può presentare per iscritto le sue osservazioni e depositare eventuali documenti 10. Accesso ai documenti L’onere della prova (prima ostacolato dal segreto d’ufficio F 0 E 0 soppiantato dal principio della trasparenza), è diventato un punto fondamentale del procedimento. In tal tema, la legge regola la legittimazione (chi ha diritto di accedere), l’oggetto (quali sono i documenti cui si può accedere), le modalità (esame del documento ed estrazione copia), i limiti, i rimedi contro il diniego opposto dall’amministrazione alla richiesta di accesso. ACCESSO: A)Legittimati i privatiche abbiano interessi da tutelare giuridicamente (relativi al documento) B)Oggetto dell’accesso sono i documenti amministrativi chi abbia interesse può accedere anche ad una lettera di intenti C)Il diritto di accesso può essere esercitato o mediante semplice esame del documento o con l’estrazione di copia e può anche essere, eventualmente, differito ad un momento successivo D) )Il diritto d’accesso è escluso in alcuni casi espressamente indicati dalla legge. È poi prevista la facoltà per il Governo di sottrarre l’accesso ad alcuni documenti mediante regolamento: sono quelli coperti da segreto di stato Quando l’accesso ai documenti è, però, necessario al privato per curare o difendere i propri interessi giuridici, il rapporto tra i due diritti s’inverte:prevale il diritto d’accesso. “il trattamento dei due dati sensibili è consentito solo se la situazione giuridica che si intende tutelare con l’accesso è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato. E)nel caso in cui la p.a neghi l’accesso, si può proporre ricorso al TAR entro 30 giorni. Tale ricorso viene deciso in Camera di consiglio entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito. Il privato può stare in giudizio da solo anche senza difensore e l’amministrazione può essere rappresentata da un difensore o da un dipendente con qualifica di dirigente. Se il TAR accoglie il ricorso vi è l’obbligo per l’amministrazione di esibire i documenti richiesti 11. La conclusione del procedimento. Il termine La fase istruttoria (semplice o complessa) deve essere terminate entro i termini stabiliti. In generale, possiamo dire che l’obbligo sussiste quando vi è iniziativa d’ufficio eteronoma, cioè quando l’iniziativa parte da una unità organizzativa diversa da quella che è competente ad adottare il provvedimento finale. Gli enti pubblici nazionali provvedono a ciò adottando regolamenti e atti amministrativi generali; le regioni e gli enti locali si regolano in materia tenendo conto della clausola generale che invita “al rispetto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrazione, così come definite dai principi stabiliti dalla legge 241/1990. Quando l’amministrazione abbia omesso di provvedere a ciò, il procedimento deve essere concluso entro 90 giorni dal suo avvio. Il provvedimento amm.vo deve essere sempre scritto. 12. . IL DECORSO INFRUTTUOSO DEL TERMINE PER LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO E LE SUE CONSEGUENZE. La riforma ha cambiato le cose, evidenziando conseguenze diverse a seconda che il procedimento sia ad istanza di parte (in funzione del rilascio di un provvedimento favorevole) o sia un procedimento diverso, ad iniziativa d’ufficio. Nel caso il procedimento sia d’istanza di parte (es. richiesta autorizzazioni), il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, ad esclusione di procedimenti che, pur ad iniziativa del privato, riguardano patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la salute e la pubblica incolumità, ecc. 13. l’atto conclusivo del procedimento. Il provvedimento Il Procedimento confluisce in un atto conclusivo che la L.241/1990 qualifica come provvedimento amministrativo o provvedimento finale (o decisione) . Può essere sostituito da un accordo integrativo o sostitutivo 14 .la semplificazione amministrativa il silenzio dell’amministrazione, protratto oltre il termine per la conclusione del procedimento, equivale ad accoglimento della domanda. E’ evidente che la legge non autorizzi il provvedimento tacito e silenzioso, ma tale procedura è giustificata dalla tutela per il cittadino e si attua a scopo di dissuasione nei riguardi dell’amministrazione. 22. L’atto amministrativo e le nuove tecnologie Oggi la P.a. utilizza il mezzo informatico per attualizzare la sua attività. (vedi pagamenti con mezzo telematico, oppure atti procedimentali in rete). nell’adozione, da parte delle p.a., di modelli gestionali e tecniche informatiche che rendono sempre più accessibile Il D.Lgs.82/2005 “codice dell’amministrazione digitale”, ha messo ordine in materia. Ora “il cittadino e le imprese hanno diritto a chiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le p.a. centrali. della L.241/1990 (“Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” 23. gli accordi tra pubblico e privato esito negoziato del procedimento amministrativo, cioè la possibilità che il procedimento si concluda con un accordo anziché con un provvedimento. Utilizzo norme del codice civ. in materia contrattuale: -l’accordo deve essere perseguito per finalità di pubblico interesse -la stipulazione deve essere fatta dall’organo competente -l’accordo deve essere concluso senza pregiudizio per terzi - l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di prevedere alla liquidazione di un indennizzo relativo ai pregiudizi eventuali subiti dal privato 24. Due specie di contratto - accordi preliminari, che determinano il contenuto discrezionale del provvedimento finale che viene comunque adottato; - accordi sostitutivi, che sostituiscono il provvedimento finale. perché la p.a. dovrebbe preferire l’accordo? Vi sono diverse ragioni, extragiuridiche e giuridiche: e’ extragiuridico che il privato è sempre più restio a soggiacere all’autorità amministrativa dell’amministrazione ottenere il consenso preventivo della parte, ugualmente il privato può ottenere vantaggi da reciproche concessioni.(intesa) Per abitane gli accordi non sono molto usati, e la p.a è restia alla rinuncia della sua unitelarità. SESSIONE TERZA- L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO 1. l’efficacia degli atti giuridici Dell’efficacia degli atti giuridici di parla in duplice accezione. Vi è efficacia del singolo contratto e del contratto in genere, della singola sentenza e della sentenza in genere, della singola disposizione di legge e della legge in quanto tale innovatrice dell’ordinamento giuridico. 1) l’espropriazione per pubblica utilità: è un provvedimento amministrativo per eccellenza eppure la sua efficacia non è diversa da quella della pronuncia del giudice dell’esecuzione che trasferisce all’assegnatario un bene espropriato. 2) altro esempio è l’autorizzazione amministrativa : anch’essa sembra un unicum invece basta guardare ai rapporti di vicinato nella proprietà immobiliare per rendersi conto che tutti i divieti e limiti che gravano sul proprietario a tutela del fondo vicino possono essere rimossi col consenso del proprietario del fondo vicino stesso, tali atti di consenso sono delle autorizzazioni private producenti lo stesso effetto delle autorizzazioni amministrative. 2. L’efficacia del provvedimento. L’autoutarietà L’incidenza (o efficacia) su situazioni soggettive di terzi è definita autoritarietà o autorità del provvedimento. Tale efficacia si produce indipendentemente dal consenso del terzo o anche in presenza di un suo dissenso: il potere amministrativo si distingue dal potere privato, nei rapporti intersoggettivi, proprio perché l’atto di esercizio del potere privato non produce conseguenze giuridiche in capo al terzo se non da egli stesso accettate. Indipendentemente dal giudizio del terzo (cfr autorizzazioni). Laddove il consenso sia richiesto, non fa venir meno l’unilateralità del provvedimento: la volontà dell’autorità potere amministrativo è il conseguimento di interessi pubblici; è per ciò coincidente con l’efficacia unilaterale: con i mezzi del diritto privato sarebbe impossibile perché il cittadino non presterebbe il consenso. 4. Esecutorietà Il provvedimento amministrativo può imporre obblighi al privato Se il destinatario non ottempera, l’amministrazione può imporre l’esecuzione coattiva principio generale di esecutorietà degli atti amministrativi. privato richiedeva però una disposizione di legge che abilitasse l’amministrazione ad attuarla. Il legislatore ha provveduto a ciò con la riforma del 2005; L’art.21-ter L.241/1990 sotto la rubrica “esecutorietà” consente alle p.a. di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge”. 5. Efficacia nello spazio L’atto amm.vo ha efficacia nel territorio di competenza (vedi regione o comune); ad eccezion fatta di polizia, albi professionali ed altri casi. 6. Efficacia nel tempo comincia a produrre i suoi effetti nei confronti di ciascun destinatario coincide con il momento della comunicazione. i provvedimenti amministrativi sono recettizzi, ossia che spiegano i loro effetti da quando entrano nella sfera di conoscibilità dell’interessato. riguarda i provvedimenti cautelari ed urgenti, immediatamente efficaci anche prima della comunicazione al destinatario. La seconda riguarda quei provvedimenti in cui l’amministrazione può scegliere di inserire una clausola motivata di immediata efficacia (purchè non sia sanzionatorio). Il provvedimento amministrativo può produrre un efficacia istantanea o un efficacia prolungata nel tempo. Caso esemplare dell’efficacia istantanea, il decreto di espropriazione. Nessun termine finale, invece, per alcuni provvedimenti quali, ad esempio, le abilitazioni professionali 7. Gli atti i secondo grado. Annullamento e revoca La p.a.deve perseguire l’interesse pubblico e deve farlo agendo legittimamente. , i due profili possono essere anche scissi. Il provvedimento potrebbe apparire legittimo ma in contrasto con l’interesse pubblico apprezzato o, viceversa, apparire illegittimo ma non in contrasto con l’interesse pubblico attuale. La soluzione prospettata si fonda sul criterio dell’attualità dell’interesse pubblico. Ecco perché l’autorità ha il potere/dovere di rimuovere l’atto “oggi” in contrasto con l’interesse pubblico e a nulla rileva che a suo tempo l’atto fosse considerato conforme all’annullamento (per ragioni di legittimità e cura del pubblico interesse) o alla revoca (per ragioni di cura del pubblico interesse). l’annullamento o la revoca sono, infatti, considerati atti di secondo grado proprio perché possono intervenire, per loro natura, solo in un secondo momento dopo l’emanazione del provvedimento 8. Aspetti comuni Il regime dell’annullamento e della revoca risulta dalla L.15/2005 che non fa altro che codificare e regolare con legge, con qualche variante, degli schemi giurisprudenziali creati dalla prassi che avevano sorretto fino ad allora tali istituti. L’autorità amministrativa può ritornare sui suoi atti per annullarli, revocarli, sospenderli e convalidarli. Presupposto comune di tali atti, che la dottrina qualifica come atti di secondo grado o di riesame, Quando questo presupposto manca e cioè il potere si esaurisce con il suo esercizio, l’atto di secondo grado non può essere adottato. Unico limite che incontra l’amministrazione, nell’operatività dell’inesauribilità, è che essa può annullare tutti i suoi atti tranne i contratti conclusi; può farlo solo con il mutuo consenso di entrambe le parti essendo il contratto frutto dell’incontro di due volontà 9. In particolare l’annullamento d’ufficio d’ufficio devono ricorrere 4 condizioni: 1) deve essere illegittimo viziato cioè da violazione di legge o incompetenza o eccesso di potere. 2)Devono sussistere motivi di pubblico interesse. : deve trattarsi dello specifico interesse pubblico affidato alle competenze di un determinato ente, che era stato curato o avrebbe dovuto esserlo dall’atto originario 3)L’interesse deve essere bilanciato coloro che hanno interesse alla conservazione dell’atto originario o alla sua rimozione. Nella comparazione tra tali interessi (pubblico, del destinatario, del contro interessato) si deve valutare quale sia l’interesse prevalente. L’annullamento d’ufficio non comporta l’efficacia ex tunc, come sosteneva la giurisprudenza prima della L.15/2005, cioè non produce i suoi effetti retroattivamente dal momento in cui questo è stato emesso. 4) condizione, riguarda la distanza tra l’atto che si intende annullare e la determinazione d’annullarlo. Tale determinazione deve essere presa entro un termine ragionevole 10. In particolare: La revoca • Coerenza • Proporzionalità • Ragionevolezza L’eccesso di potere è una lacuna che si trova a metà tra logica e ragionevolezza. La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure dette figure sintomatiche le quali sono sintomo del non corretto esercizio del potere e comportano l’annullamento del provvedimento. Tali figure sono: A)Contraddittorietà B)Disparità di trattamento C)Errore di fatto o travisamento D)Difetto di istruttoria 4.INVALIDITA’ PARZIALE, INVALIDITA’ DERIVATA E INVALIDITA’ SUCCESSIVA L’invalidità parziale colpisce una parte dell’atto e non l’atto nella sua interezza,che viene dunque annullato parzialmente. L’invalidità derivata è una conseguenza tipica del collegamento fra più atti o dello stesso fatto che il provvedimento è preceduto da un procedimento. Il vizio di un atto preparatorio del procedimento si ripercuote sul provvedimento conclusivo L’invalidità successiva è un concetto controverso. Infatti, la legittimità o illegittimità di un atto va valutata in riferimento al quadro normativo in vigore al momento in cui l’atto viene adottato; non si può obbligare quindi l’autore dell’atto a tener conto delle future modifiche del quadro stesso: non sarebbe concettualmente concepibile. 5. Incompetenza Avendo una pluralità di apparati, Prima di agire l’autorità deve accertare la sua competenza a poter agire, l’atto può essere perfetto in tutti i suoi punti ma sarà sempre illegittimo se adottato da un organo privo di competenza. Le leggi impongono al giudice che annullato l’atto per incompetenza rimetta all’autorità competente l’affare e questa deciderà se agire più o meno diversamente dall’organo incompetente. Per esservi incompetenza occorre che l’atto sia previsto dalla legge come competenza di un altro organo. L’atto può essere ratificato solo in caso di convalida dell’organo competente. 6. Violazione di legge ricorre ogni volta che l'atto amministrativo sia in contrasto con una determinata norma giuridica, indipendentemente dalla posizione psicologica del soggetto agente, sia cioè questa dolosa o colposa. L'espressione legge ha un senso molto ampio comprendendo tutti gli atti di normazione non solo primaria ma anche secondaria Perché si concretizzi l'(—) occorrono tre requisiti: — un potere discrezionale della P.A., in quanto per gli atti vincolati la legge non riconosce alcuna possibilità di scelta circa il contenuto e non può dunque riscontrarsi un vizio della funzione; — uno sviamento di tale potere dal fine pubblico da realizzare; — la prova dello sviamento, necessaria per far venir meno la presunzione di legittimità dell'atto amministrativo. L'(—) si manifesta essenzialmente attraverso le seguenti figure (dette figure sintomatiche): — travisamento ed erronea valutazione dei fatti; — illogicità e contraddittorietà della motivazione; — contraddittorietà tra più atti; — inosservanza di circolari; — ingiustizia manifesta; — violazione e vizi del procedimento che non si concretizzino in violazioni di legge; — vizi della volontà; — mancanza di idonei parametri di riferimento; — violazione di principi generali del diritto. Con l'emanazione della L. 241/1990 sul procedimento amministrativo, molti dei principi-guida dell'attività amministrativa si sono tradotti in norme di legge, con la conseguenza che talune violazioni di precetti di logica e correttezza comportamentale, prima considerate figure sintomatiche dell'(—), ora rappresentano altrettante ipotesi di violazione di legge. Ad esempio, l'art. 3 ha sancito in via espressa: a) l'obbligo generale di motivazione; b) l'obbligo di indicare nella motivazione i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche del provvedimento; c) l'obbligo, in caso di motivazione per relationem, di indicare e rendere disponibili gli atti da cui risultano le ragioni della decisione. Ciò comporta che la mancanza di motivazione o l'omessa indicazione, nella motivazione, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche del provvedimento sono, attualmente, vizi di violazione di legge e non più, come in passato, vizi di (—). 9. Nullità nella legge 15/2005 1)mancanza degli elementi essenziali:accordo tra le parti,causa, oggetto, forma (requisiti essenziale del contratto, pena nullità). 2)Difetto assoluto di attribuzione:l’organo che lo ha emanato non era assolutamente competente. Secondo autorevole dottrina, rientrerebbe nell’ambito della nullità, per difetto assoluto di attribuzione, solo la figura della carenza di potere in astratto 3) Atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato. Il provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato è nullo e, come precisa 4)Altri casi espressamente previsti dalla legge 10. Vizi di merito vizio di merito, cioè da quell'atto che sia inopportuno, ingiusto o comunque difforme da un criterio di buona amministrazione, ovvero di un'amministrazione improntata ai critei di imparzialità e buon andamento cosi come sanciti dall'art. 97 della Costituzione.La violazione di tale dovere generale configura il vizio di merito con riferimento ai contenuti delle valutazioni in concreto. Tale tesi è criticata da altri Autori, che sostengono l'inesistenza di norme giuridiche sulla buona amministrazione, e dunque l'impossibilità di considerare giuridica un'attività non disciplinata dall'ordinamento , quale è l'attività di merito. 11. Vizi formali e sostanziali L’invalidità determinata da violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, espone l’atto all’annullamento da parte del giudice amministrativo: sempre che l’atto venga impugnato entro i termini di decadenza stabiliti dalla legge. Se ricorrono i presupposti, l’amministrazione può procede all’annullamento d’ufficio: devono sussistere ragioni di pubblico interesse da contemperare con gli interessi dei destinatari e dei contro interessati. SEZIONE QUINTA: PRINCIPI COSTITUZIONALI 1.Principio di legalità F 0 E 0 la legge deve precedere sempre il buon andamento . In primis legalità, imparzialità e buon andamento (art.97). Altri riguardano essenzialmente l’attività: le norme che stabiliscono i fini della repubblica, prevedono controlli e sindacato giurisdizionale (artt.100, 103 e 113) . l’art.97, i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. La legge, però, oltre a stabilire i criteri generali dell’organizzazione deve determinare le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. una parte del potere legislativo; la Costituzione prevede, però, che tale funzione sia assegnata solo alle camere e ai consigli regionali. Quindi la soluzione risiede nella necessità di disciplinarli, tali poteri, indicandone i fini. Secondo il principio di legalità, la p.a. deve anche indicare i presupposti dell’esercizio del potere ossia le circostanze di fatto in presenza delle quali il potere può o deve essere esercitato. Tali presupposti cocnorrono a formare la fattispecie. 2. Leggi e regolamenti Il principio di legalità è il limite per la podestà regolamentare. Nella nostra costituzione (art. 87) la podestà regolamentare è attribuita al pres. Della Repubblica,; l’art 70 sottolinea la supremazia del regolamento nei confronti dle governo. La podestà regolamentare, è permessa nell’ambito di delegificazione. (aree non coperte da legge). I secondi nascono con l’intento di trasferire dalla fonte legislativa primaria a quella secondaria la disciplina di alcune materie non coperte da riserva di legge; ll secondo comma dell'art. 17 della legge n. 400/1988 prevede che la legge-delega debba indicare quali norme restano abrogate per effetto della delegificazione, prevedere le norme generali regolatrici della materia su cui si delegifica e attribuire al Governo la potestà regolamentare. Il regolamento ha il potere di incidere su una norma di legge.(il regolamento non può incidere penalmente). I regolamenti possono essere classificati in: Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi. Si tratta dei regolamenti, che possono essere: • Governativi, sono fonti secondarie, disciplinate dalla Legge 400/88 e vengono adottati dal governo previo parere non vincolante del consiglio di stato, emanati dal Presidente della Repubblica, sottoposti a visto e registrazione della Corte dei Conti e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. I regolamenti governativi possono essere: • Esecutivi, sono atti che specificano la legge. • Attuativi e Integrativi, sono atti che sviluppano e integrano la legge. • Organizzativi, disciplinano il funzionamento delle amministrazioni. • Delegati, rappresentano una tipologia ricorrente nel panorama italiano in quanto sono un modo per snellire il lavoro parlamentare. Esiste su di essi un controllo di legittimità ex post effettuato Ogni Legge ordinaria, in contrasto con il diritto comunitario (art. 10, 11 e 117), verrà annullato dalla corte Costituzionale. LA comunità si concentra soprattutto in materia antitrust (entra in italia tramite normativa europea), osteggiando quindi finanziamenti a privati da parte dello stato, e tutti i comportamenti che possono portare alla lesione della libera concorrenza. La p.a. non può avere comportamenti contrari ai trattati. 10. Separazione dei poteri Anche nella p.a deve vigere un rigido sistema di separazione dei poteri (p.a. separata da legislativo e giudiziario), pur dovendosi mantenere al principio di legalità.Il legislatore è vincolato al principio di uguaglianza. SEZIONE SESTA: I SERVIZI PUBBLICI 1. Funzioni pubbliche e servizi pubblici Lo Sato e gli enti pubblici svolgono una duplice attività: l’attività giuridica e l’attività sociale; si distingue l’attività autoritativa dall’attività di prestazione. Il privato nei riguardi dell’attività autoritativa si pone come suddito, oggi cittadino; nei confronti dell’attività di prestazione egli si atteggia come utente o consumatore. è la differenza che c’è tra l’ordinare un comportamento (es. obbligo di leva) e l’offrire una prestazione sanitaria in ospedale pubblico. Solo nel primo caso l’amministrazione si presenta come un’autorità ossia soggetto munito di “poteri autoritativi” che caratterizzano la pubblica funzione; nel secondo caso il “pubblico” rende un servizio che, a differenza della funzione, non costituisce esplicazione di un potere autoritativo. La prestazione, per l’amministrazione che la rende, costituisce oggetto di un obbligazione a cui corrisponde un onere dell’utente (pagare il biglietto se si usufruisce dell’autobus); 2. Pubblico e privato nel servizio Ogni attività del servizio pubblico,deve essere assicurata dai governanti. Due elementi sono in rilievo: il dovere di esplicare l’attività e l’impossibilità che possa essere svolta da soggetto diverso dal pubblico potere Lo sviluppo di servizi in Europa, è formato da questa simbiosi tra natura pubblica dell’interesse da soddisfare e natura pubblica del soggetto abilitato 3. Il quadro costituzionale La costituzione cita alcuni servizi essenziali, senza entrare tuttavia nello specifico. - Il secondo principio dice che il servizio pubblico può essere erogato anche da un soggetto privato. Ciò a discrezione del legislatore purché ricorrano “finalità di utilità generale” ed un “preminente interesse generale” (art.43 Cost.) Seppur gestito da un imprenditore privato il servizio rimane comunque pubblico, pur venendo meno il nesso tra natura pubblica del servizio e natura pubblica del soggetto. Essi non sono suscettibili di nazionalizzazione e quindi di riserva ai pubblici poter: l’assistenza privata è libera ed enti e privati hanno il diritto di istituire scuole e istituti di educazione senza oneri per lo Stato, lo stesso dicasi per la previdenza sociale e la sanità, ecc. Un’altra differenza si può ricavare: i servizi economici, in quanto erogati da un’impresa, vengono corrisposti dietro un prezzo a carico dell’utente; i servizi sociali talvolta sono prestati anche se non è pagato dall’utente alcun prezzo, in base ad esempio ad criterio reddituale, o per indigenza o disoccupazione 4. I modelli organizzativi Il 1990 ha visto il forte decentramento della pubblica amm.ne. In seguito, il modello organizzativo ha conosciuto due forme; o la gestione diretta mediante aziende di stato, ed è il caso di poste e ferrovie, o ente pubblico economico (ENEL) o la gestione mediante concessionario. 6. Le trasformazioni conseguenti all’attuazioni del diritto europeo Le direttive del 90 hanno portato forti mutamenti nel nostro diritto. distribuzione dell’energia sono state riservate allo Stato e il relativo servizio affidato in regime di monopolio all’ENEL. distribuzione dell’energia. Il gestore, ricevuta la concessione della riserva dal Ministro dell’industria, ha l’obbligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti coloro che ne facciano richiesta alle condizioni stabilite dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas che garantisce l’imparzialità e neutralità del servizio. è tenuto a connettere alla propria rete chiunque ne faccia richiesta. Gli utenti finali sono distinti in clienti idonei (i grandi consumatori d’energia: le imprese industriali) e piccoli consumatori Gli utenti finali sono distinti in clienti idonei (i grandi consumatori d’energia: le imprese industriali) e piccoli consumatori Assicurata la persistenza del pubblico servizio dall’unicità delle tariffe a livello nazionale; la tariffa base è stabilita dall’Autorità per l’energia Trasporti: Le Ferrovie in Italia sono state gestite dallo Stato, in forma monopolistica e l’obsolescenza delle strutture hanno generato deficit paurosi. Una direttiva del 1991 separava le infrastrutture di trasporto(monopolio di Stato) e dalla gestione i servizio ferroviario. (liberalizzandolo, ovvero aperto ad una pluralità di imprese.) separazione contabile o alla costituzione di imprese separate per la gestione della rete, da una parte, e l’esercizio dell’attività di trasporto, da un’altra. Poste: Istituzione di Poste Italiane S.p.a ovvero un’azienda di stato, che garantisce servizio di continuita e prezzi contenuti(diffusione capillare). Sezione Settima - ATTIVITA’ DI DIRITTO PRIVATO 1.INTERESSI PUBBLICI E STRUMENTI DI DIRITTO PRIVATO Le P.A. sono sempre tenute a soddisfare interessi pubblici; non sono però obbligate a farlo con l’uso dei soli poteri pubblicistici, anche mediante l’uso del diritto privato. Avendo capacità di agire, la pubblica amm.ne si può vincolare con contratti. Anche la privatizzazione del pubblico impiego, ha allargato la “sfera d’influenza” del codice civile nell’amministrazione pubbliche, escludendo solo alcune categorie di carattere autoritativo (magistrati, polizia ecc…). La P.A. utilizza alternativamente lo strumento privatistico e pubblicistico, a seconda delle necessità. 2. Contratti delel pubbliche amministrazioni. Le deroghe ai principi civilistici. Queste libertà si manifestano in 3 tipi di libertà: 1)Di contrarre 2)di scegliere la controparte 3)Stabilire le condizioni contrattuali Queste 3 libertà sono comunque limitate, per ipotetici accordi collusivi Da questo discendono 3 regole: -La prima sottrae all’amministrazione e ai suoi agenti la scelta del contraente, affidandola a meccanismi oggettivi quali l’asta pubblica o la licitazione privata. -Le clausole fondamentali del contratto devono essere predeterminate La vicenda contrattuale si svolge, quindi, in tre momenti: • La fase in cui si individua fine, contenuto e modalità di scelta del contraente • La fase in cui la scelta del contraente si esplica • La fase della stipula del contratto 3. L’influenza del diritto europeo Dal 1986 si è garantito alle imprese pieno sfruttamento delle potenzialità del mercato, favorendo la circolazione delle 4 libertà (Persone, capitali, merci, servizi). la Commissione e il Consiglio hanno adottato direttive volte all’avvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative dei vari stati membri raccogliendo poi in un unico testo normativo 13. Pubblico e privato nei contratti delle pubbliche amministrazioni Le p.a. fanno contratti con terzi ma sono tenute sempre a curare l’interesse pubblico. Il sindacato del giudice può, al più, rilevare che il contratto ha causa, oggetto o motivo illeciti ma non consente di verificare se l’interesse che il contratto realizza sia il pubblico interesse. Il contratto è neutrale rispetto all’interesse che si persegue che è lasciato alla scelta delle parti. 14. Impresa e società Fra gli istituti privatistici di cui l’amministrazione pubblica ha fatto largo uso vi sono l’impresa e la società. Di imprese esercitate da enti pubblici parla il codice civile all’art.2093, distinguendo fra enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali ed altri enti pubblici. i secondi (enti pubblici) sono soggetti ad una disciplina privatistica solo limitatamente alle imprese da essi esercitate. L’impresa pubblica (perché esercitata da un ente pubblico) è sottoposta alle regole proprie dell’impresa cioè l’aggettivo pubblico è irrilevante. Leggermente differenziata è la disciplina delle società per azioni quando vi è la partecipazione statale o di enti pubblici. d’ufficio. In tal caso fonte del pregiudizio non è l’esercizio del potere amministrativo bensì il suo mancato esercizio, che lascia il cittadino in uno stato di incertezza per più di 90 gg.(salvo diversa disposizione) sulle sorti Ad esempio l’attesa nell’apertura di un centro comm.le ha costi enormi, ed un ritardo provoca ingenti danni economici. 13. Responsabilità da atto lecito. Il paradigma costituzionale La p.a. arreca danni a terzi anche esercitando illeggitimamente i suoi poteri. (cfr art. 42 esprorpio). Per esempio indennizzare il privato per una cifra inferiore al 40% del valore di mercato, 11. La responsabilità contrattuale. L’arricchimento senza causa Il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell’ente per le conseguenze pecuniarie dell’inadempimento L’arricchimento senza causa o actio de in rem verso è disciplinato dal codice civile agli artt. 2041 e 2042, prescrivendosi in particolare che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale”. L’arricchimento consiste nel vantaggio che può essere rappresentato da un incremento del patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni. 13. Responsabilità amministrativa Si è parlato fino ad ora della responsabilità dell’amministrazione verso terzi, parliamo ora della responsabilità degli amministratori e dei dipendenti. a) nella responsabilità amministrativa “possono incorrere non solo funzionari o agenti ma anche tutti coloro che a qualunque titolo (es. contratto d’opera) svolgono compiti per conto della p.a.(es. medico privato accreditato presso il servizio sanitario nazionale) b) la responsabilità amministrativa è stata sempre considerata una responsabilità contrattuale c) nella responsabilità contrattuale il debitore è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo non è dovuto a causa a lui imputabile d) la responsabilità amministrativa “è limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave” e)Le scelte discrezionali sono insindacabili Analizziamo ora il criterio usato per la quantificazione del danno. · Il giudice “deve tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione”. · La Corte dei Conti valutate le singole responsabilità , può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto, si tratta del cd. potere riduttivo dell’addebito. Di solito il dipendente colpevole non viene condannato per più del 30% del danno che ha provocato (in base al cd. metodo del bastone e della carota utilizzato dalla p.a. nei confronti dei propri dipendenti). · La responsabilità amministrativa è individuale; anche quando il fatto dannoso è commesso da più persone la Corte dei Conti valuta singolarmente e condanna ciascuna parte per la parte che vi ha preso nella responsabilità. -In caso di danno ingiusto provocato da una delibera collegiale, saranno colpevoli solo i votanti a favore dell’atto. 14.LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELLE PERSONE GIURIDICHE Art.27 Cost. “la Responsabilità penale è personale a seguito di un giusto processo (art.111 Cost.), vengono condannati a pena detentiva. La ragione sta nel fatto che i fatti che costituiscono reato sono attività umane e solo l’uomo può compierli. La persona giuridica. la “responsabilità amministrativa delle persone giuridiche”, che il Pubblico Ministero fa valere nei confronti dell’ente come conseguenza dei reati commessi dai suoi dipendenti e amministratori davanti al giudice penale competente a conoscere il reato. Se il giudice accerta che il dipendente o l’amministratore ha commesso un reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente, su richiesta del pm, applica una sanzione amministrativa che può essere di natura pecuniaria o interdittiva (revoca licenza, autorizzazione etc.). PARTE TERZA: LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA mezzi che l'ordinamento giuridico predispone a tutela confronti della pubblica amministrazione. (posta a tutela ei singoli dai provvedimenti della p.a). amministrativa è una delle caratteristiche essenziali dello stato di diritto poiché, in questo modo, si rende effettiva la sottoposizione della pubblica amministrazione alla legge, secondo il principio di legalità Giurisdizione amministrativa ordinaria: Giustizia amministrativa ordinaria Giustizia amministrativa speciale (casi tassativamente previsti dalla legge) -Tar (I Grado) -Consiglio di Stato (Appello) -Corte dei conti -Commissioni tributarie -Tribunali delle acque pubbliche -altri La giustizia amministrativa prevede un dualismo “binario”, dove la tutela del diritto soggettivo, viene affidata al giudice ordinario, e quella dell’interesse legittimo, al giudice amministrativo. I ricorsi amministrativi I ricorsi amministrativi possono essere rivolti allo stesso organo che ha emanato l'atto con il quale è stata lesa la situazione giuridica (opposizione), al suo superiore gerarchico (ricorso gerarchico) o ad altro organo Tutela giurisdizionale È evidente che la tutela giurisdizionale offre maggiori garanzie al soggetto leso rispetto ai ricorsi amministrativi, per la posizione di terzietà e di indipendenza ATTO AMM.VO=OGGETTO DELLA TUTELA INTERESSE LEGITTIMO=FINALITà DELLA TUTELA La giustizia amministrativa in Italia Nel sistema italiano di giustizia amministrativa sono presenti sia i ricorsi amministrativi, sia la tutela giurisdizionale.I primi sono esperibili innanzi ad organi amministrativi non giurisdizionali e sono, di regola, il ricorso gerarchico proprio e il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; sono, invece, esperibili nei soli casi previsti dalla legge il ricorso in opposizione e il ricorso ad altri organi amministrativi (detto ricorso gerarchico improprio). competenza generale i tribunali amministrativi regionali (TAR) e il Consiglio di Stato. Funzioni giurisdizionali amministrative con competenza per specifiche materie sono attribuite alla Corte dei conti e alle commissioni tributarie provinciali e regionali. Competenza: giudice ordinario o amministrativo Giudice amministrativo: 1)interesse legittimo 2) competenze esclusive Giudice ordinario: 1)diritto soggettivo 2)contrattazioni di diritto privato Diritto soggettivo, situazione giuridica di vantaggia nella quale la legge attribuisce ad un soggetto la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico. E’ tutelato in via assoluta e non mediata. Può essere definito anche situazione giuridica di immunità dal potere. Il diritto soggettivo è quello che il privato fa valere nei confronti della P.A. che di solito agisce attraverso atti vincolati o discrezionali; nei confronti della p.a. possono esistere solo interessi legittimi. Interesse legittimo, rappresenta la situazione soggettiva tipica che si evidenzia ogni volta che viene esercitato un provvedimento. Rappresenta la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa. E’ definita come una situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non in via diretta e immediata ma attraverso la protezione di un altro interesse del soggetto strumentale alla legittimità dell’atto amministrativo. Il soggetto deve sperare che dall’esercizio del potere amministrativo si arrivi alla propria soddisfazione. L’interesse legittimo è quella situazione che attribuisce al privato il potere di influire sull’azione amministrativa, e cioè il potere che il provato ha di condizionare l’azione attraverso la possibilità che è data al privato di partecipare al procedimento che confluirà nell’atto amm.vo che andrà ad incidere sulal sua posizione. Prima ancora che la P.A. emani il provvedimento, io cittadino, ho diritto di accesso agli atti. L’interesse legittimo puà essere: Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall’ Amministrazione. Esempio: concorso pubblico Oppositivo, il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere. Esempio: Esproprio DIRITTO SOGGETTIVO Situazione giuridica di vantaggio che si profila allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione. Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta in quanto è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dell’interesse, bene della vita finale, protetto dalla norma. Può dunque essere definito come la situazione giuridica immune dal potere. (tutelato in via assoluta dalla legge) INTERESSE LEGITTIMO: nei confronti del potere, accordato laddove prevale l’interesse pubblico, il privato si trova in una situazione di soggezione. Si parla di interessi legittimi pretensivi quando un privato pretende qualcosa dall’amministrazione, sicchè la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dell’amministrazione (es. soggetto che partecipa ad un concorso per l’assunzione presso un ente pubblico). Sono invece oppositivi gli interessi di un privato il quale si oppone all’esercizio di un potere che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la propria pretesa in quanto l’amministrazione non eserciti il potere (privato espropriato). In entrambe le ipotesi il privato non è titolare di un diritto soggettivo in quanto la sua aspirazione al bene finale della vita non è tutelato in via assoluta dall’ordinamento, — una giurisdizione eccezionale di merito per materie tassativamente determinate dalla legge (art. 26 L. T.A.R.): l'atto è sindacato non solo sotto il profilo della legittimità ma anche sotto il profilo della convenienza e dell'opportunità. Ne consegue un ampliamento dei poteri di cognizione, di istruzione e decisione del giudice, che può annullare l'atto per motivi di legittimità o per vizi di merito, riformarlo in tutto o in parte, sostituirlo con un altro da esso stesso formato. Tra le materie di giurisdizione di merito del (—) l'ipotesi più importante, è quella del cd. giudizio di ottemperanza; — una giurisdizione esclusiva nelle materie tassativamente determinate (art. 7 L. e artt. 33 e 34 del D.Lgs. 80/1998, così come modif. dalla L. 205/2000). Ricorso Può essere effettuato entro 60 giorni (tuttavia esistono termini più brevi).Il ricorso deve essere notificato, nello stesso termine, ad almeno un controinteressato (cioè ad un soggetto che potrebbe subire un pregiudizio dall'accoglimento del ricorso (ad esempio: il vincitore di una concorso pubblico di cui si chiede l'annullamento).La proposizione del ricorso non sospende gli effetti del provvedimento Le decisioni del TAR Il tar ove ritenga fondato il ricorso, annulla il provvedimento impugnato, e la P.A. si dovrà adattare (valore di cosa giudicata).appellate davanti al Consiglio di Stato. Quelle del Tar Sicilia, invece, davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (un organo, previsto dalla Statuto siciliano, che agisce come una sezione staccata del Consiglio di Stato). Organo costituzionale, di rilevanza costituzionale, privo di poteri sovrani. Fra le molteplici e complesse attribuzioni della (—) è possibile procedere ad una classificazione per tipi fondamentali distinguendo: — attribuzioni in funzione di controllo; — attribuzioni in funzione consultiva; • attribuzioni in funzione giurisdizionale. Corte dei conti Ai sensi degli artt. 100 e 103 Cost. la (—) è la suprema magistratura di controllo. In particolare il controllo da essa esercitato assume natura preventiva limitatamente al riscontro di legittimità di una serie di atti non aventi forza di legge (es.: decreti che approvano contratti delle amministrazioni pubbliche per importi più rilevanti; atti di programmazione comportanti spese) il cui elenco è contenuto tassativamente nell'art. 3 L. 20/1994. L'attività di controllo preventivo viene effettuata a mezzo del cd. visto di legittimità: i provvedimenti sottoposti a controllo divengono esecutivi se entro 60 gg. la sezione di controllo non si pronuncia, salvo che sollevi questione di legittimità costituzionale o conflitto di attribuzione (art. 27 L. 340/2000). Il controllo successivo viene esercitato sulla gestione del bilancio e del patrimonio di pubbliche amministrazioni, riferendo annualmente al Parlamento ed ai Consigli Regionali. Le attribuzioni della (—) si riferiscono anche all'esercizio di funzioni consultive e giurisdizionali. Nell'esplicare le attribuzioni consultive di cui è depositaria, la (—) esprime, obbligatoriamente, parere sulle leggi che importino modifiche o integrazione alle sue attribuzioni; sulle norme che modifichino la legge sulla contabilità di Stato. Le attribuzioni giurisdizionali riguardano la materia del contenzioso contabile; la materia pensionistica; la materia della responsabilità civile dei funzionari dello Stato. Legge 241/1990 recante Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, ha rappresentato un evento fondamentale per l'attività della pubblica amministrazione e più in generale per il diritto amministrativo. Caratteri La 241 del 1990, è più nota come legge sulla trasparenza amministrativa, dato che ha profondamente rinnovato il rapporto tra i cittadini e la pubblica amministrazione, informandolo secondo tale principio. La legge, nei suoi principi e nei suoi tratti fondamentali, si ispira ad un'altrettanto importante legge di riforma del procedimento amministrativo, attuata in Germania nel 1976, che prevedeva che il rapporto tra cittadini ed amministrazione si svolgesse su un piano sostanzialmente paritario. Da questo si comprende l'importanza della legge, che ha trasformato, almeno nel principio amministrativo, il rapporto tra amministrazione e cittadini da un rapporto di tipo autoritativo ad uno di tipo paritario e collaborativo. La legge è composta da 32 articoli ed è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale numero 192 del 18 agosto 1990. Principali riforme La legge ha rinnovato profondamente l'attività amministrativa; di seguito sono riportati brevemente gli interventi più significativi: • sono stati introdotti diversi momenti e meccanismi tramite i quali il privato può intervenire nell'attività della pubblica amministrazione; • i provvedimenti amministrativi devono riportare obbligatoriamente la motivazione; • l'autorità amministrativa ha l'obbligo di dare comunicazione o notizia dell'avvio del procedimento amministrativo; • la previsione dell'esistenza degli interessi legittimi collettivi; • l'individuazione della figura responsabile del procedimento amministrativo e la previsione dell'obbligo di comunicazione del responsabile agli interessati dal provvedimento amministrativo; • l'istituzione degli accordi integrativi o sostitutivi tra privati e pubblica amministrazione, come possibilità per sostituire provvedimenti di carattere amministrativo; • l'istituto del silenzio-assenso, per cui nei casi previsti dalla legge, il silenzio dell'amministrazione assume carattere di manifestazione di volontà; • l'istituto del denuncia di inizio attività nei casi in cui sia richiesta un'autorizzazione; • il meccanismo dell'autocertificazione; • il diritto per i cittadini di avere accesso agli atti della pubblica amministrazione e di poterne ottenere una copia. • dispone il dato minimo per l'affermazione del diritto. 15/2005 La 15 del 2005 ha modificato significativamente in più punti la 241 del 1990, ma ha soprattutto posto un nuovo principio alla base dell'attività amministrativa della pubblica amministrazione, introducendo nel testo della L. 241/1990, dopo il comma 1 dell'articolo 1, il comma 1-bis, il quale stabilisce che: « La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. » rafforzare il principio per il quale il rapporto tra amministrazione e cittadini debba essere, per quanto possibile, un rapporto di tipo paritario e collaborativo e non più solo autoritativo. La legge è composta da 23 articoli, che si riferiscono quasi tutti alla 241/1990, ed è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale numero 42 del 21 febbraio 2005. Principali riforme La legge ha introdotto delle significative modifiche nell'attività amministrativa: • è stato semplificato il ricorso al meccanismo del silenzio/assenso per i privati, per i casi in cui le amministrazioni si dimostrino inadempienti; • è stato rafforzata la figura del responsabile del procedimento amministrativo, prevedendo che l'organo competente per la firma del provvedimento finale, quando non voglia aderire alle risultanze prodotte dal responsabile, debba darne adeguata motivazione; • con l'atto di notifica del procedimento amministrativo deve essere comunicata anche la data entro cui questo si deve concludere ed i rimedi che gli interessati possono adottare nel caso di inerzia dell'amministrazione;