Diritto del Lavoro / TOTALE_ Prof. DAVIDE CASALE, 2024, Dispense di Diritto del Lavoro

Scarica Diritto del Lavoro / TOTALE_ Prof. DAVIDE CASALE, 2024 e più Dispense in PDF di Diritto del Lavoro solo su Docsity! Diritto del Lavoro Modulo 1: Il Rapporto di Lavoro Subordinato, i Contratti Vi sono tre sottomoduli: 1.1 Costituzione del rapporto di Lavoro 1.2 Svolgimento del rapporto di Lavoro 1.3 Estinzione del rapporto di Lavoro Introduzione Il contratto di lavoro si basa sul Diritto Privato, MA ha delle regole imperative e inderogabili imposte dalla legge ed una struttura ben determinata. ● un datore di lavoro, ossia la parte più forte rispetto al lavoratore, NON può imporre il suo volere: ci sono delle leggi che proteggono il lavoratore. È la Costituzione stessa a definire importanti elementi circa il Lavoro. es: Art.1→ L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. Ed è proprio sull’importanza del Lavoro che tutte e 3 le componenti costituenti (liberale, cattolica, socialista/comunista) furono d’accordo. Essere Lavoratori fornisce anche più diritti rispetto all’essere un “semplice” cittadino. Lo Status di lavoratore è dunque particolarmente importante nella nostra società e nel nostro ordinamento. “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.” (Art.3 comma 2 → Uguaglianza Sostanziale) ● La repubblica DEVE trattare in maniera diversa situazioni diverse. → è l’esempio del contratto di lavoro, in cui vi sono due parti (datore e lavoratore) poste su un livello diverso. Marco Giovannini 1 Per cittadini e lavoratori vi sono diritti, MA anche doveri. Es: Art.2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Es: Art.4 “La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto. Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, una attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società. - - - Tutela delle “Future Generazioni” → Aggiunto un terzo comma all’Art.9, nel 2022. Nucleo base della libertà sindacale: Art. 17 e Art. 18→ Diritto di Riunione e di Associazione dei cittadini, che spettano anche ai Lavoratori. ● La libertà sindacale è così importante che viene poi esplicitamente descritta in successivi articoli della Costituzione. “Garanzia di manifestazione libera del pensiero” → Art.21 Il diritto del lavoro dei privati, se riferito al diritto del lavoro subordinato, è un diritto che riguarda e viene applicato ai: - dipendenti di imprenditori - dipendenti di enti, associazioni no profit - dipendenti nell’ambito domestico In altri casi (chi lavora in centrali nucleari, militari…), seppur in maniera diversa, il diritto del lavoro si espande ulteriormente. Igiene e Sicurezza del lavoratore e dei luoghi di lavoro → Art.32 Marco Giovannini 2 Diritto Sindacale Il Diritto Sindacale italiano è fondato sugli Art.39 e Art.40 Durante il Fascismo, lo sciopero era illegale e solo il sindacato fascista aveva potere giuridico di firmare contratti collettivi. Le norme lavoristiche corporative fasciste sono oggi state superate Oggi, infatti, i Sindacati sono organi liberi, privati e in concorrenza. Art.39 “L'organizzazione sindacale è libera Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge. È condizione per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento interno a base democratica. I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce.” ● La seconda parte dell’Art.39, comma 2 e seguenti, NON è MAI stata attuata. Stabilisce una serie di cose che avrebbero richiesto una legge applicativa, che non è però mai arrivata. L’articolo andava verso la divisione in “settori/gruppi” di lavoratori, un qualcosa che in realtà sarebbe andato contro al concetto stesso di Libertà Sindacale. Questa parte dell’Art.39 ha una Efficacia Precettiva anche negativa, se vogliamo: - O il legislatore lo attua, O lo abroga. Non può applicarlo in maniera diversa, essendo parte della Costituzione stessa. - Come ha fatto il Legislatore a reagire a questo vuoto legislativo? → Applicando regole del diritto privato, che non erano pensate per il diritto sindacale, adattandole. Marco Giovannini 5 Collegato al Diritto Sindacale è il Diritto di Sciopero, espresso dall’Art.40: Art.40 “Il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano.” Si ritiene che tale diritto sia soggettivo, MA collettivo nell’esercizio. Non vi è una legge organica sul diritto di sciopero. Ne esiste una sullo Sciopero dei Servizi Pubblici. - lo sciopero di chi lavora in questi settori (sanità, trasporti)... implica ricadute indirette sugli utenti del servizio. Ci devono essere delle garanzie per la popolazione. Si può scioperare per: - sciopero economico-politico - sciopero politico la differenza tra queste due tipologie di sciopero è, però, labile… - . - Art. 43 A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. Art. 46 Ai fini della elevazione economica e sociale del lavoro e in armonia con le esigenze della produzione, la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende. - . - - In Diritto del Lavoro, prevale la sostanza sulla forma Marco Giovannini 6 (Cap. 2) Il Lavoro Subordinato Il Contratto di Lavoro Subordinato è un contratto: ● di scambio tra due parti contrapposte: datore e lavoratore ● a prestazioni corrispettive, con pluralità di obbligazioni da entrambe le parti ● sinallagmatico, ma con margini di aleatorietà per la regolazione giuridica delle sopravvenienze sfavorevoli, es: malattia del lavoratore: quindi è un contratto dotato di una implicita componente assicurativa a vantaggio del lavoratore. ● di durata e con una funzione organizzativa che riguarda l’intera attività del datore (imprenditore). ● che crea necessariamente poteri datoriali unilaterali (direttivo, di controllo, sanzionatorio) che la legge limita ma appunto riconosce. - . - 1) La Creazione del contratto di lavoro Non vi sono vincoli di forma: è un contratto a forma libera, che può essere anche redatto oralmente o con fatti concludenti. Vi è, però, obbligatorietà di comunicazioni ad autorità amministrative. Ai fini della regolarità amministrativa, servono cioè degli adempimenti: comunicare per iscritto ciascuna assunzione, modifica contrattuale o estinzione del rapporto. es: inizio del lavoro deve essere statato entro le ore 24 del giorno precedente Inoltre vi deve essere trasparenza e informazione per il lavoratore. Il datore di legge è obbligato a comunicare per iscritto al lavoratore le condizioni del contratto (quante ferie, luogo di lavoro…). Protezione della sicurezza sociale: automaticità del rapporto previdenziale (e delle prestazioni previdenziali). es: secondo Art.2116, ogni lavoratore ha diritto alla previdenza anche se per lui non sono stati versati contributi Art. 2126: Prestazione di fatto con violazione di legge. ● La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del lavoratore, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione. (Invalidità del contratto invalidità del licenziamento)≠ Marco Giovannini 7 Gestione dell’Impresa Art. 2086 “L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. (COMMA AGGIUNTO NEL 2019) - . - Indici (indizi) di subordinazione L’impossibilità di costruire sull’esile base normativa dell’Art.2094 una nozione generale di subordinazione, ha favorito una maggiore attenzione alle operazioni di qualificazione del lavoro subordinato. Per definire se un certo rapporto di lavoro è subordinato o meno, la giurisprudenza ha enucleato una serie di indici, ossia indizi, che è necessario analizzare. - Principali indici di subordinazione ► Sottoposizione alle direttive tecniche, al controllo e al potere disciplinare del datore di lavoro I poteri datoriali che il datore ha nel confronto del lavoratore subordinato sono: ● Potere direttivo-organizzativo: dire al lavoratore cosa fare - in maniera che sia utile anche al resto dell’impresa ● Potere di controllo: vigilare sull’operato del lavoratore ● Potere disciplinare: sanzionare, punire il lavoratore (Sono poteri che, ovviamente, hanno dei limiti molto importanti.) [Cap 6] - Appare chiara la fragilità qualificatoria della nozione di Lavoro Subordinato, soprattutto per mansioni elementari o per mansioni iper-specialistiche o dirigenziali. Marco Giovannini 10 - Ulteriori indici di subordinazione ► Rispetto di un orario di lavoro es: ha più libertà? autonomo. ha meno libertà? subordinato ► Continuità della prestazione nei mesi e anni. es: 3 giorni? autonomo. 3 anni? subordinato ► Inserimento stabile e sistematico nell’impresa, nonché luogo fisico. es: lavoro dovunque? autonomo. nel luogo di lavoro? subordinato ►Importi pagati al lavoratore. es: pagato a risultato utile? autonomo. pagato ad ore? subordinato ► Esclusività della committenza. es: ha molti clienti? autonomo. ha un solo cliente? subordinato ► Alterità mezzi di produzione. es: attrezzatura messa dal lavoratore? autonomo. dal committente? subordinato ► Incidenza del rischio sul mancato risultato del lavoro. es: sul lavoratore stesso? autonomo. sul datore di lavoro? subordinato ► Nomen iuris (ossia la qualificazione giuridica del rapporto di lavoro che le parti stabiliscono in sede di conclusione del contratto) Negli anni ‘70, i giudici ritenevano il contenuto del contratto di inferiore importanza rispetto a ciò che datore e lavoratore avevano fatto nel concreto. Dagli anni ‘90 in poi, i giudici hanno affermato che ciò che viene scritto nel contratto di lavoro deve essere il punto di partenza per la valutazione. → espansione del diritto del lavoro subordinato - - L’esatta qualificazione del rapporto di lavoro spetta al giudice. Affinché il giudice affermi che un certo Lavoro è subordinato, quanti indici devono figurare? Per studiare la situazione, egli può usare: - metodo sussuntivo (per identità): verificare la presenza di tutti gli indici - metodo tipologico (per approssimazione) MA, usare il metodo sussuntivo potrebbe portare a delle ingiustizie: la subordinazione sarebbe troppo ristretta. ● Allora, per questa situazione giuridica particolare (la qualificazione del lavoro), tutti i giudici applicano il metodo tipologico. - fanno un giudizio NON di identità, MA per prevalenza, vicinanza, approssimazione. Marco Giovannini 11 La Procedura di Certificazione Nel 2003 è stata introdotta una procedura mediante la quale una Commissione istituita presso diversi organi (province, università, enti bilaterali…) convalida, ossia certifica, la qualificazione che le parti (datore e lavoratore) danno al contratto di lavoro tra di esse stipulato. La commissione può anche fornire consulenza ed assistenza, sia per quanto riguarda la determinazione del “tipo” di lavoro, sia per quanto attiene eventuali modifiche di esso. Dunque, la commissione svolge una duplice funzione: 1. qualificatoria 2. di consulenza e assistenza Restano però esclusi da ciò i rapporti di lavoro con le P.A. Il procedimento di certificazione deve concludersi entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza. Inoltre, l’atto che certifica il contratto deve essere motivato e contenere il termine e l’autorità cui eventualmente fare ricorso. La certificazione esclude la possibilità di ricorso in giudizio in ordine alla qualificazione del contratto e all’interpretazione delle relative clausole (salvo il caso di erronea qualificazione del programma negoziale). Gli effetti della certificazione permangono fino al momento in cui sia stato accolto uno dei ricorsi esperibili dalle parti e dai soggetti terzi. Ricorso che può essere: - giurisdizionale - amministrativo Marco Giovannini 12 Nella prima metà degli anni ‘70 fu rafforzato il rito processuale del lavoro. Art. 409 (cod.prod.civ.) Quando il dipendente fa causa, vi sono regole in tribunale che lo “aiutano”. è stato stabilito che ciò si applica in TUTTE le situazioni in cui le parti sono sbilanciate. 1. rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa 2. [...] 3. rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l'attività lavorativa. Nasce, da ciò, il: | Lavoro Parasubordinato (Co.Co.Co) Una tipologia di rapporto di lavoro che si pone tra la subordinazione (Art. 2094) e l’autonomia (Art. 2222). Questa è quindi l’area del lavoro autonomo meno lontana dal lavoro subordinato. Si dicono rapporti di Collaborazione Coordinata e Continuativa. - COllaborazione, COntinuatività, COordinazione I requisiti della co.co.co.: 1. continuità: una collaborazione durevole nel tempo 2. prevalente personalità: prevalenza dell’attività del lavorato sugli altri fattori 3. coordinamento: collegamento funzionale del collaboratore con l’attività economica del committente Per distinguere: ● Il dipendente subisce direttive; // etero-direzione ● l’autonomo fa come gli pare; ● il parasubordinato organizza autonomamente l’attività, ma nel rispetto del coordinamento secondo modalità concordate // coordinamento Il perno principale che ha portato alla nascita del Lavoro Parasubordinato è costituito dalla valorizzazione della debolezza o soggezione economica del prestatore di lavoro nei confronti del committente. Marco Giovannini 15 Nel 2003 c’è stato un tentativo del legislatore di distinguere autonomi da subordinati. Si è cercato di farlo mediante la disciplina (poi abrogata nel 2015) del: Lavoro a Progetto. D.lgs. 276/2003 ; Art. 69 1] I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l'individuazione di uno specifico progetto ai sensi dell'articolo 61, comma 1, sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto. 2] Qualora venga accertato dal giudice che il rapporto instaurato sia venuto a configurare un rapporto di lavoro subordinato, esso si trasforma in un rapporto di lavoro subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzata tra le parti. Salvo prova contraria a carico del committente, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, sono considerati rapporti di lavoro subordinato [...] Una norma, questa, che intendeva operare come sponda di sicurezza nei confronti di un frequente abuso delle collaborazioni coordinate e continuative. Nonostante ciò, è stata oggetto di interpretazioni fortemente contrastanti: - “il legislatore ha creato una nuova fattispecie di lavoro per poi ricondurla, comunque, al lavoro subordinato” - “la norma si limita a porre una presunzione di subordinazione” - “il legislatore ha voluto modificare l’Art.2094 per estendere l’ambito del lavoro subordinato” - - - - Partite iva, mono-committenza e dipendenza economica (2012-2015): anche questa disciplina è rimasta poco attuata e poi fu abrogata. D.lgs. 276/2003 ; Art. 69 bis 1] Le prestazioni lavorative rese da persona titolare di partita IVA sono considerate, salvo che sia fornita prova contraria, rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, qualora ricorrano almeno 2 dei presupposti: a) la collaborazione con il medesimo committente abbia una durata complessiva superiore a otto mesi annui per due anni consecutivi; b) il corrispettivo derivante da tale collaborazione costituisca più dell'80% dei corrispettivi annui complessivamente percepiti dal collaboratore nell'arco di due anni solari consecutivi; c) che il collaboratore disponga di una postazione fissa di lavoro presso una delle sedi del committente. Tranne nei casi di: • competenze teoriche elevate formalizzate. • reddito annuo da lavoro autonomo non inferiore a 1,25 volte il livello minimo imponibile contributivo. • attività professionali con registri, albi, ruoli o elenchi professionali Marco Giovannini 16 Nel 2015 è stato abrogato il Lavoro a Progetto, con l’introduzione del: Legge Delega n. 183/2014 “Jobs-Act” Diventato poi il: d.lgs. 81/2015 Art. 1. Forma contrattuale comune “Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro.” Art. 2. Collaborazioni organizzate dal committente “A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente [esclusivamente] personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente [anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro]. (questo rapporto di lavoro è definito come collaborazioni etero-organizzate) Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali.” - il legislatore voleva applicare i benefici dei lavoratori dipendente anche a chi, pur non ricadendo nella definizione dell’Art. 2094, lavora con/per lui. ● Le collaborazioni etero-organizzate sono un sottoinsieme del lavoro parasubordinato. Ad esse si applica, però, la disciplina del lavoro subordinato. QUINDI, se il committente vuole poter decidere lui tempo e luogo, deve trattare il suo collaboratore come lavoratore subordinato. 1 - Etero-direzione per i dipendenti subordinati a tutti gli effetti 2 - Auto-organizzazione per i lavoratori autonomi 3 - Etero-organizzazione per le collaborazioni etero-organizzate Il lavoratore DEVE essere trattato comunque come subordinato, e NON come “finto autonomo”. Se così non viene trattato, può fare causa. “Basta finti autonomi, trattateli come dipendenti”. Marco Giovannini 17 Impossibile dare soluzioni generali di inquadramento, essendo necessario vedere il contratto della singola app e anche l’algoritmo specifico: importanza (anche processuale) dei diritti di informazione collettivi e individuali. es: si potrebbero creare discriminazioni dirette (M vs F) nei processi di selezione. Il datore verrebbe accusato di discriminazione. Ma se il datore vuole scegliere in base alla statura fisica: “solo > 185cm”? - Si può accusare di discriminazione ugualmente. Spetterà, in questo caso, dare una motivazione valida al Giudice del perché il datore usa questo criterio fisico. Altrimenti ci sarà una violazione a causa di questa discriminazione indiretta. Pertanto, sono vietate: ● discriminazioni dirette e ● discriminazioni indirette Marco Giovannini 20 Vi sono numerose ulteriori categorie di lavoro subordinato. 1) Lavoro Occasionale Nel 2003 il legislatore era intervenuto a definire la fattispecie del lavoro occasionale. Si definiva Lavoro Occasionale il rapporto di durata non superiore a 30 giorni nel corso dell’anno solare con lo stesso committente, con un’erogazione non superiore a €5000. Ciò è stato abrogato nel 2015, dando luogo ad una ulteriore liberalizzazione del tipo di lavoro occasionale. TUTTAVIA, con il D.L. 50/2017 il legislatore ha reintrodotto questa fattispecie, che oggi si chiama Prestazione Occasionale. I prestatori occasionali hanno dei limiti: - il compenso in un anno solare non deve essere superiore a €5000 - la durata della prestazione a favore di un singolo utilizzatore non deve superare le 280 ore 1.1) Lavoro Occasionale Accessorio Questa particolare fattispecie del lavoro occasionale era configurata come strumento per l’inserimento lavorativo di segmenti deboli del mercato, come disoccupati di lunga durata, casalinghe e studenti, definiti “a rischio di esclusione sociale" dal legislatore. Ciò che era speciale riguardo a questa forma di lavoro era la particolare modalità di remunerazione: tramite buoni voucher. 2) Lavoro Associato Esistono alcuni rapporti di lavoro che, pur non essendo riconducibili alla figura del rapporto subordinato (non presentano l’elemento dello scambio), presentano una forte analogia con esso. Sono i rapporti a carattere associativo: non c’è obbligo retributivo a carico di nessuna delle parti, ma c’è sottoposizione del lavoratore/socio/associato alle decisioni e direttive. Marco Giovannini 21 3) Il “cumulo” delle posizioni di socio o amministratore e di lavoratore subordinato Per il cumulo con la posizione di socio, la giurisprudenza non esclude che il lavoratore subordinato possa essere socio della società sua datrice di lavoro. Questo vale per società sia di capitali sia di persone, MA a condizione che: - nelle società di capitali, il socio-lavoratore non sia azionista unico o socio sovrano - nelle società di persone, che l’attività sia prestata sotto il controllo gerarchico di altro socio Per il cumulo con le funzioni di amministratore, viene escluso solo nel caso di amministratore unico o di amministratore delegato con poteri illimitati. 4) Lavoro Gratuito e Volontariato L’onerosità è l’elemento costitutivo sia della fattispecie lavoro subordinato sia della fattispecie lavoro autonomo. La prestazione di un lavoratore, infatti, viene sempre resa in cambio di una controprestazione: la retribuzione. Cosa succede, allora, nel caso del lavoro gratuito, ossia non retribuito? - Da un lato, si afferma che il rapporto di lavoro gratuito è lecito in quanto idoneo a realizzare, mediante l’impegno di lavorare senza salario, interessi di tipo benefico o ideologico. - Dall’altro, si osserva la necessaria ed ineliminabile presenza dell’onerosità ad ogni rapporto di lavoro subordinato giuridicamente rilevante ● Allora → ogni qualvolta ci si trovi davanti ad una prestazione di lavoro subordinato, quando anche le parti abbiano inizialmente non previsto o escluso un obbligo retributivo, quest’ultimo nasce automaticamente. I giudici quindi distinguono tra: a) prestazione di lavoro gratuita svolta a titolo di cortesia (ovvero al di fuori di ogni vincolo giuridico) b) vero e proprio rapporto di lavoro subordinato con illegittima esclusione della retribuzione - il lavoro a titolo gratuito è riconosciuto SOLO qualora ricorrano particolari circostanze oggettive o soggettive che giustifichino la causa gratuita Ad esempio: modalità e quantità del lavoro, condizioni economico-sociali delle parti… Marco Giovannini 22 Art. 2126 e Prestazione di Fatto “La nullita' o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullita' derivi dall'illiceita' dell'oggetto o della causa. Se il lavoro e' stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.” L’Art. 2126 ha una portata solo retrospettiva e non proiettiva. Ciò significa che la prestazione di fatto NON è equiparabile al contratto stipulato tra le parti e non può fare le sue veci. Questo anche perché rapporto tipico e rapporto di fatto non sono pienamente identificabili: con l'esecuzione non si producono tutti quanti gli effetti del contratto tipico. Inoltre, con la semplice esecuzione non sorgono gli obblighi di lavorare (in capo al lavoratore) e di retribuire (in capo al datore di lavoro). I limitati effetti (retrospettivi) inoltre si producono solo allorché sussista un contratto, sia pure invalido. Nel caso di lavoro prestato senza il consenso o contro la volontà dichiarata del datore di lavoro, ad esempio, gli effetti dell’Art. non si applicano (non c’è contratto). - Tuttavia, la giurisprudenza fa una presunzione: presume il consenso del datore di lavoro, e cioè presume l’esistenza di un contratto. Quindi, la prestazione si considera generalmente resa in esecuzione di un contratto di lavoro (salvo prova contraria gravante sull’imprenditore) Il contratto resta dunque sempre necessario affinché abbia origine il rapporto di lavoro subordinato e trovi applicazione la relativa disciplina tipica. Ed è sempre necessario, ovviamente, che le parti si accordino per operare uno scambio tra remunerazione e lavoro. Se ciò manca, non si ha rapporto di lavoro tipico. es: lavoro gratuito e il lavoro invito domino (senza consenso del datore) In caso di illiceità del contratto, il lavoratore avrà comunque diritto alla retribuzione pattuita. (Art. 2126 comma 2) E, secondo la giurisprudenza, l’illiceità dell’oggetto o della causa ricorre esclusivamente nei casi in cui il contratto sia contrario ai principi di ordine pubblico strettamente intesi, ossia quelli etici fondamentali dell’ordinamento giuridico. es: contratto con un minore che abbia ad oggetto un’attività vietata per ragioni di salute Marco Giovannini 25 (Cap. 4) Mansioni e Inquadramento Il rapporto di lavoro è un rapporto complesso, risultante da due contrapposte obbligazioni fondamentali (di lavoro e di retribuzione) e da una serie di altri obblighi e doveri reciproci connessi fra loro. Le categorie dei lavoratori Art. 2095: “I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri impiegati e operai.” “Sono le leggi speciali a determinare i requisiti di appartenenza alle categorie” …eppure una legge che stabilisce ciò NON esiste… 1) Impiegati e Operai Si definisce l'impiegato come colui che svolge attività professionale intellettuale e di collaborazione, escludendo ogni prestazione che sia solamente di manodopera. Di contro, si definisce l'operaio come il lavoratore subordinato che esplichi mansioni prevalentemente manuali. - I criteri distintivi della professionalità e della non manodopera, però, sono apparsi subito scarsamente rigorosi Si è allora dato rilievo al criterio della collaborazione impiegatizia: la particolare funzione degli impiegati è quella di collaborare ad attività organizzative della produzione proprie dell’imprenditore, agendo quindi in sua sostituzione. A partire dal 1973, si è andati verso il superamento di questa distinzione tra impiegati ed operai (c.d. “inquadramento unico”); per poi però rispolverarla con la riscrittura dell’Art. 2103, avvenuta nel 2015. 2) Dirigenti La giurisprudenza definisce dirigente colui che costituisce “l’alter ego dell’imprenditore” [oggi concetto un po’ tramontato], essendo preposto alla direzione dell’intera impresa o di un ramo importante e autonomo di essa. Egli è provvisto, a tal fine, di piena autonomia nell’ambito delle direttive generali dell’imprenditore. ● Le clausole di riconoscimento (“sei dirigente solo se così espresso dal datore") sono state dichiarate nulle. I dirigenti sono sottratti all’applicazione di una serie di norme protettive in materia di: - orario di lavoro, limiti al licenziamento… Tuttavia, grazie alla contrattazione collettiva, godono di altri benefici: - retribuzione, preavviso, tutela previdenziale ed assistenziale specifica… Marco Giovannini 26 3) Quadri Il quadro è uno di quei lavoratori che, pur non appartenenti alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa. ● potremmo definire i quadri come gli “impiegati di più alto livello” La loro categoria è stata introdotta dalla Legge 190/1985 (modificò l’Art. 2095). Essa è applicabile alla disciplina legale degli impiegati, salvo diverse disposizioni di legge. Spetta alla contrattazione collettiva (nazionale o aziendale) il compito di stabilirne i requisiti di appartenenza. - . - Le mansioni e la qualifica L’individuazione delle mansioni, e quindi della qualifica e categoria, del lavoratore nel rapporto di lavoro si determina secondo le regole generali in materia di rapporti contrattuali: in base al criterio adottato nell’intesa tra le parti. ● Questo è il cosiddetto principio di contrattualità delle mansioni, confermato dall’Art. 2103 (“il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, o a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte”). | Questo FINO AL 2015. L’individuazione delle mansioni e della qualifica avviene di norma secondo la tipologia definita dalla contrattazione collettiva. Inoltre, questa individuazione è influenzata dalla situazione sottostante al rapporto (posizione professionale del lavoratore, condizioni del mercato del lavoro…) In mancanza di una indicazione precisa delle mansioni, il punto di riferimento per valutare la qualifica sarà dato dalle mansioni effettivamente svolte in modo stabile nell’organizzazione del lavoro. - l’identificazione in concreto della qualifica costituisce così motivo frequente di controversie. Dato che i criteri di classificazione e di gerarchia delle qualifiche sono tipicamente fissati nella contrattazione collettiva senza indicazioni legislative, i parametri cui riferirsi per individuare l’inquadramento concreto opportuno dovranno desumersi dalla stessa contrattazione. Esempi di parametri per individuare l’inquadramento sono: - complessità delle mansioni, responsabilità, rischio… Marco Giovannini 27 Nell’inquadramento, vi è assenza di leggi generali definitorie. Quindi si accresce l’importanza dell’interprete: 1. Individuazione delle mansioni di fatto 2. Determinazione della nozione astratta: a. Ontologica? Unica o diversificata per i vari istituti? E comunque con possibile divaricazione rispetto alla nozione collettiva a scopo collettivo. b. Oppure collettiva? Ma con probabili divaricazioni tra categorie diverse. 3. Raffronto tra fatto e diritto. Le Mansioni sono i compiti che il datore assegna al lavoratore. - compiti che, è implicito per Legge, potranno cambiare: il datore ha il potere di cambiare la mansione. - il “quanto” tali mansioni possono essere cambiate dal datore deve essere comunicato dalla legge. es: chi è stato assunto per lavoro d’ufficio, non può ritrovarsi a spalare la neve Vi sono state Riforme nei CCNL recenti. es: metalmeccanici 2021. possibilità in azienda di passare dalla mansione (2 criteri: competenze tecniche e autonomia e responsabilità gerarchico-professionale) al ruolo (ulteriori 4 criteri, se utilizzati in azienda: competenze trasversali, polivalenza, polifunzionalità, miglioramento continuo, innovazione) Marco Giovannini 30 Alcune questioni importanti in tema di mansioni: 1. Irrilevanza della Qualifica Soggettiva La qualifica soggettiva consiste nelle competenze e nei titoli di studio che un determinato lavoratore possiede. La retribuzione non dipende direttamente da questa, ma dall'accordo di lavoro Tolti i casi in cui una certa qualifica è richiesta, il datore non è obbligato a pagare il lavoratore per il suo curriculum. 2. Principio della contrattualità delle mansioni: si individua un’area, ma entro di essa ci si può muovere 3. Divieto di discriminazioni, ma NON obbligo di parità nel privato. - nel pubblico impiego, invece, la P.A. (il datore) deve operare con parità 4. Rilievo delle mansioni di fatto - prevalenza del fatto sul diritto. Un dipendente che svolge certe mansioni di fatto, e sono superiori rispetto a quelle previste nel contratto, egli ha diritto ad essere pagato di più. 5. Possibilità di mansioni polivalenti o promiscue. 6. Rilievo solo negativo della equiparazione retributiva (mansioni pagate meno non sono equivalenti) e con nozione dinamica di equivalenza, ora abrogata. 7. Divieto di sottrazione sostanziale di mansioni e di non assegnazione di alcuna mansione. - il lavoratore deve sempre poter svolgere delle mansioni (il Diritto a lavorare deve SEMPRE essere rispettato) 8. Il lavoratore NON può esercitare l’eccezione di inadempimento, a meno che la situazione non si riveli grave. Secondo il concetto di eccezione di inadempimento, se una parte è inadempiente, l’altra può permettersi di non adempiere. es: se ad un lavoratore non arriva la retribuzione per 2 giorni di ritardo, egli deve continuare a lavorare. Se non gli arrivano soldi per 2 mesi, invece, può agire smettendo di lavorare 9. Promozione automatica: 6 mesi effettivi e continuativi, salvo frode. Marco Giovannini 31 Nel 2015, l’Art. 2103 è stato riscritto. Prima del 2015, Equivalenza significava anche “omogeneità”. Cass. n. 16594/2020 (vicenda ante 2015) Ai fini della verifica del legittimo esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, il giudice è tenuto a valutare la omogeneità tra le mansioni successivamente attribuite e quelle di originaria appartenenza, sotto il profilo della loro equivalenza in concreto rispetto alla competenza richiesta, al livello professionale raggiunto ed alla utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal dipendente, senza che assuma rilievo la clausola di fungibilità eventualmente prevista dalla contrattazione collettiva, che, sul piano formale, faccia rientrare entrambe le tipologie di mansioni nella medesima area operativa. Sulla base degli stimoli proposti dal mondo del lavoro, il legislatore è intervenuto con il “Jobs Act” del 2015. Art. 2103 dopo Jobs Act: 1. Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto [se sono indicate nel contratto] o a quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. ● “equivalenza” sostituita con “stesso livello” Prima, il giudice poteva scegliere cosa era equivalente e cosa no. Da adesso, spetta ai sindacati decidere cosa è un mutamento in orizzontale (che ora può SEMPRE essere fatto, entro la categoria legale) e cosa no. Questo allo scopo di dare più flessibilità, il potere unilaterale del datore è stato allargato per quanto riguarda l’assegnazione delle mansioni. 2. In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale. ● Adesso il datore può demansionare, semplicemente se ne ha necessità Il lavoratore ha diritto a mantenere il suo livello di inquadramento e il suo livello di retribuzione, pur andando adesso a svolgere mansioni di livello -1. Questo può verificarsi solo 1 volta, in quell’azienda per quel lavoratore. Marco Giovannini 32 - . - Cass. 4404 /2022 È legittimo il licenziamento per giusta causa [per una colpa del lavoratore] di un lavoratore che a fronte di un trasferimento individuale, non giustificato ai sensi dell’art. 2103 c.c., si rifiuti di raggiungere la nuova sede di lavoro qualora tale rifiuto, valutato in relazione alle circostanze concrete, risulti ai sensi di quanto disposto dall’art. 1460, comma 2, c.c. contrario a buona fede. ● il rifiuto del lavoratore è a suo rischio e pericolo. - . - Cass. 4410 /2022 prima massima il demansionamento del lavoratore, temporaneamente riammesso in servizio a seguito di pronuncia dichiarativa dell'illegittimità del licenziamento, costituisce fatto illecito suscettibile di tutela risarcitoria anche quando la pronuncia venga successivamente riformata. - . - Cass. 12038/2022 Lo svolgimento di fatto di mansioni superiori rispetto alla qualifica di inquadramento non giustifica, di per sé, una diligenza inferiore a quella ordinaria, poiché il giudizio sulla diligenza esigibile deve tener conto dell'insieme di circostanze del fatto concreto, tra cui la complessiva esperienza maturata dal lavoratore, la formazione ricevuta ed i motivi che hanno determinato l'assegnazione delle mansioni superiori (fattispecie relativa a lavoro pubblico dipendente dall’Inps). - - - Quindi, ad oggi, la variazione delle mansioni funziona in questo modo: ● Mobilità Orizzontale: sempre possibile, purché le mansioni siano dello stesso livello e della stessa categoria legale ● Mobilità Verticale verso il basso (Demansionamento): possibile SOLO per modifica degli assetti organizzativi, mantenendo retribuzione e categoria di inquadramento ● Mobilità Verticale verso l’alto: sempre possibile, assegnando però retribuzione corrispettiva e dando al lavoratore il diritto di rimanere in tali mansioni superiori (spostamento verso l’alto deve essere irreversibile) Marco Giovannini 35 Andiamo adesso a riassumere come lo Ius Variandi è cambiato nel tempo. L’evoluzione dello Ius Variandi 1. dal Codice Civile del 1942… Il vero tratto caratteristico del rapporto di lavoro risiede nel potere, tradizionalmente riconosciuto al datore, di modificare le mansioni del lavoratore anche oltre l’ambito convenuto, a prescindere dal consenso del lavoratore stesso. ● Tale potere viene denominato Ius Variandi Questa possibilità che viene data al datore di lavoro è giustificata dalle esigenze flessibili dell’organizzazione del lavoro, che spesso richiedono modifiche non prevedibili o non fronteggiabili se non affrontate con tempestività. La prima disciplina organica dello jus variandi del datore di lavoro fu stabilita dall’ Art. 2103, il quale ne stabilì le condizioni di esercizio: ➔ Lo ius variandi era riconosciuto all’imprenditore, salvo diversi accordi, in quanto il suo esercizio corrispondesse alle esigenze dell’impresa e non comportasse una diminuzione della retribuzione o un mutamento sostanziale della posizione di lavoro. La giurisprudenza, però, tendeva a riconoscere la possibilità di una modifica consensuale tacita peggiorativa delle mansioni e della retribuzione. Ciò andava chiaramente a danno del lavoratore, il quale (secondo questa interpretazione) se non avesse reagito con le dimissioni si sarebbe considerato come accettante delle nuove modifiche impostegli dal datore. Allora, per rimediare a queste debolezze garantistiche, fu introdotto nello Statuto dei lavoratori del 1970 un articolo: 2. …all’Art.13 dello Statuto dei Lavoratori del 1970… Venne riformulato il vecchio Art.2103 del Codice Civile, allo scopo di tutelare la professionalità del lavoratore. Il comma 2 del nuovo Art.2103 conteneva il marchio espresso dell’inderogabilità, con la nullità per qualsiasi patto che regolasse la materia oggetto di disciplina in modo contrastante con la norma. Questa norma ha eliminato lo ius variandi? NO. Il suo obiettivo era quello di limitare i poteri direttivi dell’imprenditore, non eliminarli. Marco Giovannini 36 3. …e poi il “ritorno all’Art.2103” con il Jobs Act Dopo 45 anni, con il Jobs Act il legislatore andò a prevedere una revisione della disciplina delle mansioni nel settore privato. Nella nuova disciplina si prevedono nuovi profili di flessibilità organizzativa o interna ai rapporti di lavoro subordinato, per renderli maggiormente coerenti con le attuali esigenze del contesto occupazionale e produttivo. Un rafforzamento verso le esigenze dell’organizzazione del lavoro, quindi. La nuova disciplina, articolata e complessa, si districa su 3 punti principali: a) la mobilità orizzontale Il lavoratore può adesso essere assegnato a tutte le mansioni, anche diverse dalle ultime effettivamente svolte, purché rientranti nello stesso livello di inquadramento e categoria legale. Non si parla quindi più di “mansioni equivalenti”, ma di “mansioni riconducibili” allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime svolte. b) la mobilità verso mansioni inferiori (c.d. demansionamento) Se nell’Art.13 dello Statuto dei Lavoratori vi era un divieto implicito di mobilità verso il basso, adesso si passa a: - deroghe di fonte legale in casi specifici 1. si impone al datore di spostare le lavoratrici madri temporaneamente a mansioni non pregiudizievoli per la loro salute 2. analogamente, i lavoratori divenuti inabili per infortunio o malattia non possono essere licenziati nel caso possa essere adibiti a mansioni, anche inferiori, con conservazione della retribuzione corrispondente alla mansione originaria. - deroghe per via interpretativa Non si esclude la variazione consensuale rispetto a mansioni e a posizioni divenute inagibili o per invalidità o per modifiche oggettive. - è però necessario accertare la sopravvenienza effettiva di tali situazioni Marco Giovannini 37 Obbedienza L’obbedienza implica l’osservanza delle disposizioni impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali il lavoratore dipende, per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro. In concreto, questo è l’obbligo di eseguire le disposizioni impartite al lavoratore, mettendo in atto tutti i comportamenti necessari a rendere la prestazione di lavoro ragionevolmente integrabile nell’organizzazione dell’impresa. es: tutela del patrimonio, sicurezza degli impianti… es: è illegittimo (ossia violazione del dovere di obbedienza) il rifiuto del lavoratore di svolgere le mansioni affidate perché considerate inferiori se il datore fornisce la stessa retribuzione di prima Il dovere di obbedienza non costituisce un obbligo a sé, ma la conseguenza della posizione di soggezione giuridica del lavoratore. Per la sua stretta correlazione al potere direttivo datoriale, il dovere di obbedienza risente dei limiti legali posti all’esercizio di esso. - quindi, l’obbligo di obbedienza si arresta di fronte ad ordini illegittimi - . - Le invenzioni del lavoratore Esiste una disciplina specifica riguardante l’attività del lavoratore che si traduca in invenzioni di procedimenti lavorativi, prodotti o simili. L’Art. 2590 attribuisce al lavoratore il diritto ad essere riconosciuto “autore” dell’invenzione industriale realizzata nello svolgimento del rapporto di lavoro. Questa disciplina, originariamente dettata nel 1939 e poi trasfusa e modificata nel 2005 e nel 2010, regola i diritti e i doveri delle parti sulle basi di 3 casistiche: 1. l’attività inventiva è quella specificatamente dedotta nel contratto - (c.d. invenzioni di servizio) 2. l’attività inventiva è svolta nell’esecuzione e nell’adempimento del contratto - (c.d. invenzioni aziendali) 3. l’attività inventiva rientra nell’ambito dell’attività d’impresa, MA sia realizzata indipendentemente dal rapporto - (c.d. invenzioni occasionali) Marco Giovannini 40 3) Fedeltà: concorrenza e riservatezza ● Non esiste un vero obbligo di fedeltà in senso proprio imposto al lavoratore. Tuttavia, l’Art. 2105 prevede un obbligo di non concorrenza e un obbligo di riservatezza, i quali sono specificazioni delle generali direttive della correttezza (Art. 1175) e della buona fede (Art. 1375) . Sia l’obbligo di non concorrenza sia quello di riservatezza sono obblighi di non fare, finalizzati alla tutela dell’interesse che il datore ha verso la capacità di concorrenza dell'impresa e alla sua posizione di mercato. Si tratta di obblighi accessori rispetto alla prestazione principale di lavoro, i quali possiamo definire come obblighi di protezione: - proteggono interessi che le parti potrebbero vedere pregiudicati Il rispetto di essi può essere richiesto anche in assenza di prestazione lavorativa. (es: in periodi di malattia, maternità…) Frequentemente si intende definire gli obblighi di non concorrenza e riservatezza come solo un richiamo esemplificativo di tutti quei comportamenti che “per la loro natura e le loro conseguenze contrastano con le finalità e gli interessi dell’impresa”. - . - - obbligo di non concorrenza Questo obbligo implica l’astensione del lavoratore da ogni attività in concorrenza (che può essere esercitata tanto per conto proprio, come prestatore d’opera o anche per conto di terzi. Sono vietate al lavoratore tutte quelle condotte e quei comportamenti, anche solo potenzialmente produttive di danni, che non siano conformi ai principi della correttezza professionale. L’obbligo in questione, visto il suo fondamento sul contratto, ha vigore solo per la durata del rapporto di lavoro. È però possibile stipulare un patto di non concorrenza, col quale estendere il divieto di concorrenza ad un periodo successivo alla cessazione del rapporto. (Art. 2125) A tale patto sono posti sono dei limiti: ● durata di 3 anni in generale, che diventano 5 anni per i dirigenti ● forma scritta ● deve prevedere un corrispettivo a compenso della ridotta possibilità del lavoratore di utilizzare le proprie capacità professionali Marco Giovannini 41 Luogo della prestazione di lavoro Dai principi generali del diritto delle obbligazioni risulta che il luogo di adempimento di una prestazione, se non determinato contrattualmente, deve desumersi dagli usi o dalle altre circostanze, prima fra tutte quella della natura della prestazione. Possiamo da ciò dedurre che, nell’ambito di un’attività lavorativa, la determinazione e modifica del suo luogo di esecuzione siano affidate al potere direttivo del datore. ● quindi è il datore a scegliere il luogo, con obbligo di informazione su carta. Nell’ambito degli spostamenti spaziali del lavoratore, l’Art. 13 dello Statuto dei Lavoratori prende in considerazione solo lo spostamento disposto per volontà del datore da un’unità produttiva ad un’altra (c.d. trasferimento esterno). Sono invece esclusi dalla nozione i passaggi del lavoratore all’interno della medesima articolazione produttiva (c.d. trasferimento interno). ! Si intendono i trasferimenti definitivi. Si definisce nullo ogni trasferimento avente carattere discriminatorio (Art. 15 St.lav.) - Se il lavoratore volesse denunciare un comportamento discriminatorio del datore di lavoro, graverebbe sul lavoratore stesso l’onere della prova. L’Art. 13 St.lav. permette al datore di esercitare il potere di trasferimento SE esistono comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. - - - Secondo l’orientamento prevalente, l’Art. 13 St.lav. disciplina solo i trasferimenti definitivi del lavoratore e NON i trasferimenti temporanei: ● restano così escluse alcune fattispecie come: trasferta e trasfertismo. La trasferta (o missione) si distingue dal trasferimento per il suo carattere di provvisorietà. - Si tratta di una modifica del luogo di esecuzione del lavoro che, essendo temporanea, non si rivela in grado di incidere irrimediabilmente sull’interesse del lavoratore alla sua stabile dimora e vita. Il trasfertismo (o lavoro itinerante) è definito come lo spostamento di quei lavoratori obbligati per contratto a lavorare in luoghi sempre diversi e provvisori. - in questo caso, cioè, la trasferta appare una modalità normale della prestazione lavorativa. Queste figure sono per lo più regolate dalla contrattazione collettiva, che vi ricollega uno speciale trattamento economico (c.d. indennità di trasferta). Marco Giovannini 42 Potere di Controllo o Vigilanza Il potere di vigilanza del datore sull’attività lavorativa è stato assoggettato a limiti specifici (già dal 1970). Questo a causa della sua potenziale invasività nella sfera personale del lavoratore, nella sua riservatezza, dignità e libertà. (Artt. 2, 13, 15 Costituzione) A ciò si è poi affiancata la normativa della protezione dei dati personali, che è riconosciuta (secondo il Regolamento europeo 2016/679) a tutti e pertanto anche al lavoratore. - . - Gli Artt. 2 e 3 St. lav. si rivolgono al personale di vigilanza. Il primo si riferisce alle guardie giurate: personale di vigilanza assumibile dal datore SOLO per compiti di tutela del patrimonio aziendale (come prevenire furti, rapine…) Sono dotati di particolari privilegi (es: diritto di portare armi). - . - L’Art. 5 St. Lav., poi, limita il potere di controllo dell’imprenditore nei confronti del lavoratore assente dal lavoro per infermità o infortunio. - è vietato effettuare controlli diretti tramite i c.d. “medici di fabbrica” Controlli di questo tipo, come anche controlli sull’idoneità fisica del lavoratore, sono riservati agli enti pubblici: INAIL (per infortuni), INPS (per malattie). ● Controlli per infermità → SOLO da Enti Pubblici ● Controlli per idoneità → il datore ha la facoltà di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore, da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico - . - Secondo l’Art. 6 St. lav.: “Le visite di controllo personale sul lavoro sono vietate, fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale.” Si tratta del divieto di perquisizione personale del lavoratore dipendente. Nelle rarissime situazioni in cui tale controllo sia disposto, occorre: ● eseguirlo all’uscita dal luogo di lavoro, salvaguardando la dignità e la riservatezza, e con l’applicazione di sistemi di selezione casuale Le modalità devono essere concordate con le rappresentanze sindacali aziendali. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro provvede l’ispettorato. - Il luogo di lavoro è del datore in senso giuridico, MA egli non può fare quello che vuole… Marco Giovannini 45 - . - Un altro divieto imposto al datore viene descritto dall’Art. 8 St. lav. Si tratta del divieto di indagine sulle opinioni. - È vietato, ai fini dell’assunzione e nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, effettuare indagini (anche tramite terzi) sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su tutti i fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale di questo. Con largo anticipo rispetto alle norme europee, il diritto del lavoro già aveva pensato all’importanza di questa situazione. Questo articolo indica, nel complesso, una tendenza alla spersonalizzazione del rapporto di lavoro: l’irrilevanza di fatti e comportamenti personali estranei allo svolgimento corretto delle prestazioni dedotte nel rapporto. es: sono illegittimi alcuni corsi che tendono ad indagare aspetti del carattere dei lavoratori che non siano legati alle loro attitudini professionali. Ci deve essere Diritto del singolo di (1)credere in qualcosa, e poi anche di (2) cambiare idea… Non può perdere il lavoro per questo. es: nei casi dei “datori di lavoro di tendenza”, facenti parte di enti religiosi/sindacali, e il lavoratore fa una scelta di vita in contrasto con i principi dell’ente di cui fa parte? - è una questione delicata - . - Se il datore vuole raccogliere informazioni rilevanti all’attività lavorativa (es: capire se un dirigente sta condividendo informazioni ai competitors), può anche rivolgersi ad un’agenzia di investigatori privati. Nei casi in cui ci sono sospetti circa concorrenza sleale/vietata o false malattie, ossia sul comportamento del lavoratore che denota inadempienza contrattuale, il datore può quindi indagare. - . - Marco Giovannini 46 A causa della necessità sempre più generale di ricorrere a strumenti informatici sul posto di lavoro, il legislatore è intervenuto all’insegna di una parziale liberalizzazione dei controlli a distanza sul lavoro. Secondo l’Art. 4 St. lav (modificato dal Jobs Act del 2015): “Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza [nello spazio e nel tempo] dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per: 1. esigenze organizzative e produttive 2. igiene e sicurezza del lavoro 3. la tutela del patrimonio e previo accordo. (comma 1) ● NON si può quindi effettuare controllo dell’attività lavorativa di per sé. Questo articolo tratta di strumenti che hanno: - come scopo uno di quei 3 - come effetto collaterale (preterintenzionale, non voluto) il controllo “Le disposizioni di cui al comma 1 NON si applicano a: - strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa - strumenti di registrazione degli accessi e delle presenza” (comma 2) “Le informazioni raccolte, ai sensi dei commi 1 e 2, sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, A CONDIZIONE che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso” (informativa privacy). (comma 3) ● I dati che gli strumenti informatici generano, anche se raccolti, non sempre possono essere consultabili e utilizzabili Gli strumenti, menzionati nel comma 2, utilizzati “per rendere la prestazione” sono quegli strumenti che il datore utilizza e sa che generano dati. - ossia, sono quelli necessari per l’attività lavorativa INVECE - log, registri, cloud, tracciamento… sono strumenti utili MA non necessari per l’attività; per essi servirà consenso dei sindacati (Il Garante per la Privacy lo ha affermato) Marco Giovannini 47 Potere Disciplinare (o Sanzionatorio) In caso il lavoratore mostri inosservanza degli obblighi previsti [diligenza, obbedienza, fedeltà], egli può subire sanzioni disciplinari in base alla gravità dell’infrazione. (Art. 2106) ● le sanzioni funzionano cioè in base al principio di proporzionalità tra gravità dell’infrazione e pesantezza della sanzione Criteri principali per giudicare ciò: - Intenzionalità → il dolo è molto più grave della colpa - Attenuanti o Aggravanti (es: recidiva, vale solo infra 2 anni però) - Gravità del pericolo o danno creato, grado di disservizio provocato - Posizione gerarchica del dipendente La funzione del potere disciplinare può essere: - prevenzione speciale: rettifica delle attività per il futuro - prevenzione espulsiva: licenziamento - prevenzione generale: esempio per gli altri lavoratori Il lavoratore andrà a risarcire il danno: pagamento o trattenuta sullo stipendio. - - Il Potere Disciplinare è tradizionalmente tipico del rapporto di lavoro subordinato: è insito (automatico) nel contratto. Si tratta di un potere di natura giuridica privatistica, con limiti che sono solo esterni. Tuttavia, essendo chiaramente un qualcosa di contrario alla “struttura egualitaria" che un contratto dovrebbe avere, la dottrina si è sforzata di superare questo contrasto. → si sono posti dei limiti. Il datore ha la facoltà, non l’obbligo, di sanzionare un suo lavoratore. In alcuni casi, però, anche i datori privati hanno l’obbligo di punire: 1. sanzioni circa la sicurezza sul lavoro es: se il lavoratore si comportava male non mettendo l'imbracatura, e il datore non lo sanziona, quando il lavoratore cade dal ponteggio la colpa sarà DEL DATORE. 2. sanzioni circa lo sciopero nei servizi pubblici senza preavviso 3. sanzioni collegate a responsabilità dell’ente societario - . - Marco Giovannini 50 - I requisiti sostanziali affinché il potere disciplinare possa essere esercitato sono: 1) sussistenza e imputabilità del fatto Spetta al datore di lavoro provare il fatto; Spetta al lavoratore l’onere di discolparsi 2) proporzionalità tra infrazione e sanzione Il compito di specificare la proporzionalità è tradizionalmente svolto dalla contrattazione collettiva - . - - I requisiti procedurali secondo i quali il potere disciplinare deve essere esercitato sono: 1) esistenza di un “codice disciplinare” Deve cioè esistere un testo che individui le infrazioni e relative sanzioni. Tipi di sanzioni sono: - richiamo verbale - ammonizione scritta - multa, ossia sanzione pecuniaria (massimo 4 ore) - sospensione del lavoro e della retribuzione (massimo 10 giorni nel privato; 6 mesi nel pubblico) - licenziamento disciplinare con e senza preavviso [Cap.10] Nel codice disciplinare è sufficiente indicare una proporzionata correlazione tra le singole ipotesi di infrazioni e le corrispondenti previsioni sanzionatorie. Il datore è obbligato ad applicare le previsioni collettive ove esistano. NON possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro. (Art. 7 comma 4 St. Lav.) - Pertanto, provvedimenti come il trasferimento o il mutamento di mansioni NON sono utilizzabili come sanzioni. 2) onere di pubblicità del “codice disciplinare” Il codice disciplinare deve venire portato a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Se il codice non venisse affisso, allora sarebbe inapplicabile. Marco Giovannini 51 3) contestazione di addebito A fondamentale garanzia del contraddittorio, il datore non può irrogare la sanzione al lavoratore senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa. L’addebito deve essere contestato con immediatezza, immutabilità e specificità. - le accuse devono essere immediate, specifiche e non possono cambiare. Il datore è tenuto a sentire oralmente il lavoratore che ne fa richiesta (diritto di difesa del lavoratore). In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del semplice rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione per iscritto (la legge fornisce cioè un termine dilatorio). L’Art. 7 St. lav. NON prevede alcun obbligo di motivazioni. 4) collegio di conciliazione ed arbitrato Il lavoratore può impugnare il provvedimento nei 20 giorni successivi, tramite la Direzione territoriale del lavoro di un Collegio di conciliazione ed arbitrato. Si tratta di un arbitrato irrituale (o libero): uno strumento di risoluzione delle controversie di natura contrattuale che si conclude con la pronuncia di un lodo che produce soltanto effetti negoziali. La scelta della via arbitrale permette la sospensione della sanzione. Inoltre, si prevede perdita di efficacia della sanzione laddove il datore di lavoro non nomini (entro 10 giorni) un proprio rappresentante in seno al Collegio arbitrale. La scelta di affidarsi ad un arbitrato NON può essere forzata. - - ● Sia i requisiti sostanziali che i requisiti procedimentali sono presupposti del potere. Se non dovessero essere rispettati, vi sarebbe inesistenza del potere e conseguentemente nullità della sanzione. Le fonti più importanti circa il Potere Disciplinare sono: Art. 2106 c.c. , Art. 7 St.lav. e contratti collettivi (in particolare i codici disciplinari dei CCNL). Marco Giovannini 52 Successivamente, nel 2008: (3) - d.lgs. 81/2008: il Testo Unico sulla sicurezza nei luoghi di lavoro (TUSL) Questo Testo Unico ha provveduto ad una generale riorganizzazione della materia, a partire dall’abrogazione di quasi tutte le discipline precedenti. Si può dire che, con questo T.U., si è fatto un importante salto di qualità nella concezione della sicurezza nei luoghi di lavoro, con un approccio molto analitico. Il sistema risulta, oggi, imperniato sul principio della prevenzione, da realizzarsi tramite una valutazione di tutti i rischi presenti in azienda. - L’obiettivo è di eliminare i rischi alla fonte (ove possibile, magari con investimenti tecnologici ad hoc) o comunque ridurli al minimo. - Questo grazie ad una programmazione degli interventi, destinata a coinvolgere attivamente molteplici figure. ● È il cosiddetto modello partecipato della sicurezza: Accanto al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, nonché agli organismi pubblici di controllo, il legislatore contempla altri soggetti destinatari di diritti ed obblighi: 1. il servizio di prevenzione e protezione dai rischi (SPP) ed il suo responsabile (RSPP) 2. il medico competente (MC) 3. i lavoratori (→ si intende ANCHE autonomi, in questi casi) 4. il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS) Ciascuno di questi, in relazione alle proprie responsabilità, è chiamato a dare attuazione al principio generale di prevenzione. - . - Il principale responsabile in materia resta, comunque, il datore di lavoro. Egli “ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”. - è quindi responsabile, in aggiunta, anche chi si comporta con un ruolo datoriale nei confronti del lavoratore pur non essendolo Una figura, la sua, che nel TUSL acquisisce particolare importanza, e che non corrisponde necessariamente con quella descritta invece dall’Art. 2094. Marco Giovannini 55 L’obbligo di sicurezza posto a carico del datore viene scomposto dal TUSL in una serie di specifici adempimenti in modo da garantirne l’attuazione: a) Valutazione dei rischi connessi allo svolgimento della prestazione lavorativa, al fine di individuare le fonti di pericolo es: scelta delle giuste attrezzature e materiali da lavoro Questa deve riguardare tutti i rischi, tra cui quindi anche: - rischi collegati allo stress lavoro-correlato - rischi riguardanti le lavoratrici in stato di gravidanza o comunque correlati alle differenze di genere - rischi connessi all’età - rischi legati alla provenienza da altri Paesi - rischi relativi alla specifica tipologia contrattuale di assunzione Il datore deve dunque impegnarsi verso un aggiornamento continuo e immediato della valutazione del rischio, e delle misure di prevenzione. b) Redazione del documento di valutazione dei rischi (DVR) Esso deve contenere: 1. una relazione sulla valutazione di tutti i rischi per la sicurezza e la salute durante l’attività lavorativa 2. l’indicazione delle misure di prevenzione e di protezione attuate e dei dispositivi di protezione individuali adottati 3. il programma delle misure ritenute opportune per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza 4. l’individuazione delle procedure per l’attuazione delle misure da realizzare 5. l’individuazione del nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) 6. l’individuazione delle mansioni che espongono i lavoratori a rischi specifici che richiedono una riconosciuta capacità professionale Il DVR deve essere rielaborato in caso di: modifiche del processo produttivo, infortuni significativi e su segnalazione della sorveglianza sanitaria. La valutazione dei rischi (a), la stesura del relativo documento (b) e la designazione del RSPP rappresentano funzioni organizzative NON DELEGABILI, che il datore deve per forza esercitare egli stesso. Marco Giovannini 56 Per tutti gli altri obblighi previsti dal TUSL, il datore di lavoro può DELEGARE, fermo restando l’obbligo di vigilanza sull’operato del delegato. Saranno necessari: - forma scritta e data certa della delega - possesso, da parte del delegato, di tutti i requisiti di professionalità ed esperienza - accettazione per iscritto della delega - adeguata e tempestiva pubblicità della delega È inoltre ammessa la sub-delega: il delegato che delega a sua volta un altro. - . - A seguito della pandemia da SARS-CoV-2, sono sorti nuovi e specifici obblighi. La valutazione del rischio da contagio, infatti, non è stata semplice in alcuni contesti. La soluzione è arrivata con i Protocolli anti-contagio sottoscritti da Governo e sindacati. ● questi hanno predisposto, con efficacia erga omnes, vere e proprie linee-guida, ai fini della tutela contro il rischio di contagio da Covid-19 nei luoghi di lavoro. Ai datori di lavoro è stato sufficiente implementare queste linee per adempiere ai loro obblighi di sicurezza sul lavoro. A ciò, sempre causa emergenza pandemica, si sono aggiunti una serie di altri doveri: obblighi vaccinali e green pass. Nonostante la situazione sia migliorata, restano vigenti i protocollo anti-contagio che vengono debitamente aggiornati, sempre col fine di individuare specifiche misure prevenzionali e organizzative (specie in gestione dei c.d. “lavoratori fragili”). - . - Marco Giovannini 57 La sorveglianza sanitaria comprende una serie di visite mediche, affidate al medico competente. Visite che possono essere: - di tipo preventivo e di controllo periodico - propedeutiche alla ripresa del lavoro dopo un’assenza prolungata per motivi di salute - collegate al cambio di mansione Risultati delle visite che possono essere: a) idoneità; b) idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizioni o limitazioni; c) inidoneità temporanea; d) inidoneità permanente. - . - 5. i lavoratori Anche gli stessi lavoratori fanno parte dei soggetti del sistema prevenzionistico. La loro è una veste non solo di creditori, ma anche di debitori di sicurezza. Il TUSL li definisce come qualunque prestatore che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione (esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari). - es: alternanza scuola lavoro. Non si è dipendenti, ma si è “lavoratori” dal punto di vista della sicurezza che dobbiamo avere quando siamo in azienda… A loro spettano dei doveri in tema di tutela della salute (secondo il principio del coinvolgimento del lavoratore), tra cui in particolare: a) obbedire alle direttive generali loro impartite in tema di sicurezza b) utilizzare correttamente macchinari, attrezzature e dispositivi di protezione c) segnalare le carenze dei dispositivi in proprio uso d) sottoporsi alla formazione e all’addestramento Spetta loro, sempre, il diritto ad allontanarsi dal posto di lavoro in caso di pericolo grave, immediato e inevitabile. - . - Deve essere infine costituito, per l’impresa, un efficace modello di organizzazione e gestione aziendale, volto a garantire l’effettivo rispetto di tutti i principali obblighi giuridici in materia di sicurezza sul lavoro Marco Giovannini 60 In tutti i contesti multi-datoriali, come nei casi di appalto, vi sono rischi inferenziali che consistono nella difficoltà del trasporto di informazioni tra diverse aziende. Come affermato dall’Art. 26 del TUSL: Se un’impresa affida lavori ad un’altra impresa appaltatrice (c.d. outsourcing), l’impresa committente deve verificare l’idoneità tecnico-professionale dei lavoratori cui affida il lavoro e valutare le misure di prevenzione ed emergenza da adottare. In questi casi, l’impresa committente dovrà elaborare (oltre al DVR) il DUVRI (Documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze): un ulteriore documento di valutazione dei rischi, che dovrà essere legato al contratto di appalto. - . - Chiudono il TUSL le norme dedicate all’apparato sanzionatorio. Vi sono disposizioni penali che perseguono il datore e i dirigenti in caso di mancato assolvimento degli obblighi fin qui descritti. Il sistema sanzionatorio comprende: • l’organizzazione dell’attività di vigilanza e di quella più propriamente ispettiva; • lo svolgimento dell’attività investigativa e di accertamento di illeciti (penali ed amministrativi); • le procedure di applicazione delle pene e sanzioni stabilite dalla legge; • le procedure di estinzione agevolata delle misure sanzionatorie e degli illeciti. Chi ha la disponibilità giuridica e/o materiale dei luoghi ne è responsabile. Marco Giovannini 61 (Cap. 9) Sospensione del Lavoro: Malattia e Infortunio La sospensione è annoverata tra le vicende del rapporto di lavoro. Si può manifestare sospensione della prestazione lavorativa in diverse ipotesi: a) cause inerenti al prestatore di lavoro: malattia e infortunio b) sciopero c) crisi aziendale d) permessi, pause e riposi e) sospensione convenzionale, per accordo tra le parti - - - Per quanto riguarda la sospensione per motivi attinenti alla sfera del lavoratore, i casi più rilevanti sono quelli considerati dagli Artt. 2110-2111: ● Malattia, Infortunio, Gravidanza e Puerperio, Servizio militare e richiamo alle armi Nei casi di Malattia e Infortunio, la protezione del lavoratore è sancita addirittura nella Carta costituzionale (Artt. 32 e 38 Cost.). Tale tutela è poi anche stata progressivamente rafforzata dalla contrattazione collettiva (per gli operai e per gli impiegati). Al lavoratore spetta il fondamentale diritto di conservazione del posto di lavoro per il periodo stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità. Durante questo periodo (detto periodo di comporto), quindi, il potere di recesso del datore è sospeso. - I licenziamenti per fondata ragione saranno efficaci solo alla fine del periodo; fino ad allora sono temporalmente inefficaci. - . - Ad occuparsi della tutela (prevenzione, cura, indennizzo, riabilitazione) per gli infortuni e le malattie professionali è l’INAIL. La tutela contro le malattie professionali e gli infortuni sul lavoro si basa sul concetto della socializzazione del rischio: tutti i datori sono costretti a pagare, in modo da assicurare al singolo lavoratore un indennizzo in ogni caso. Marco Giovannini 62 Interessante è la questione dello svolgimento di altra attività lavorativa in periodo di malattia. A riguardo di essa, la giurisprudenza non afferma un divieto assoluto di espletare altro lavoro (subordinato o autonomo) mentre si è assenti dal proprio posto di lavoro. Tuttavia, questo comportamento: 1. può essere usato dal datore per dimostrare che il lavoratore non era davvero malato (anche con verifiche occulte, fatte da investigatori privati) 2. può rappresentare una violazione dell’obbligo di buona fede, stante nell’omissione di comunicazione al datore dell’anticipato recupero psicofisico - . - Esiste qualche tutela per i lavoratori autonomi. Le casse previdenziali dei professionisti offrono alcune coperture per eventi gravi di riduzione della capacità lavorativa. - in caso di degenza ospedaliera o di malattia, che determini incapacità di lavorare per almeno 4 giorni, i lavoratori iscritti alla “gestione separata dell’INPS” hanno diritto ad un’indennità economica. Questa, per massimo 1/6 della durata complessiva del rapporto lavorativo e comunque per almeno 20 giorni nell’anno solare Marco Giovannini 65 Infortunio La nozione lavoristica di infortunio lo definisce come: ● lesione psicofisica per causa violenta (forza concentrata in un tempo breve), in occasione di lavoro… (c.d. occasionalità necessaria, anche con il minimo nesso col lavoro → criterio d’imputazione del rischio professionale) ● …da cui sia derivata: - un’inabilità permanente, assoluta o parziale oppure - un’inabilità temporanea assoluta di più di 3 giorni oltre a quello dell’infortunio Viene anche coperto, dal 2000, l’infortunio in itinere: l’infortunio che accade nel percorso (senza “fermate” intermedie) casa-lavoro I mezzi pubblici e i mezzi non a motore sono sempre coperti. Se invece si va con mezzo privato (a motore) non si è coperti (a meno che tale mezzo privato a motore non sia l’unico disponibile per andare a lavoro). Marco Giovannini 66 (Cap. 10) Licenziamenti Le ipotesi di estinzione del rapporto di lavoro sono: 1) recesso del datore di lavoro (=licenziamento) o recesso del lavoratore (=dimissioni) 2) risoluzione consensuale: le parti decidono concordemente di sciogliere il rapporto di lavoro che li lega 3) scadenza del termine, nei contratti di lavoro a tempo determinato 4) altre particolari circostanze specificatamente previste dalla legge 5) morte del lavoratore (ma NON del datore) Andiamo a concentrarci sul Recesso (dimissioni e licenziamento). Poi proseguiremo con l’analisi del TFR. Marco Giovannini 67 Dimissioni È l’atto unilaterale recettizio tra vivi, avente contenuto patrimoniale, di recesso del lavoratore. Esse costituiscono quindi il recesso dal rapporto per scelta del lavoratore. Possono essere: ● Annullabili: per incapacità naturale e vizi del consenso: errore, violenza, dolo. ● Nulle: qualora siano mezzo per eludere norme imperative (es.dimissioni e successiva riassunzione a seguito di trasferimento di azienda). È giuridicamente possibile il patto individuale di durata minima (divieto temporaneo di dimissioni, imposto al lavoratore) del rapporto lavorativo a tempo indeterminato. Nel caso di contratto a tempo determinato, le dimissioni sono legittime solo per giusta causa. - questo perché, nei contratti determinati (a termine) c’è un vincolo temporale che anche il lavoratore deve garantire. La disciplina più recente (g.lgs. 151/2015) è soprattutto preoccupata di evitare le dimissioni in bianco: sono un mezzo per aggirare, con un ricatto, il licenziamento. Per evitarle, si è stabilito che: - le dimissioni si fanno SOLO su un foglio telematico - Ai lavoratori sono inoltre concessi 7 giorni per cambiare idea sulle dimissioni. - In caso di infrazioni, sono previste sanzioni amministrative fino a 30.000€ Fattispecie che sono escluse dall’adempimento telematico: • Lavoro domestico • Sedi conciliative protette. • Mancata ripresa del lavoro dopo l’ordine di reintegra a seguito di sentenza di illegittimità del licenziamento. • Accettazione dell’offerta conciliativa • Pubblico impiego. Marco Giovannini 70 Dimissioni per giusta causa - mancato pagamento della retribuzione; - aver subito molestie sessuali nei luoghi di lavoro; - modificazioni peggiorative delle mansioni lavorative; - mobbing, ossia lesione dell’equilibrio psico-fisico del lavoratore a causa di comportamenti vessatori da parte dei superiori o colleghi; - notevoli variazioni delle condizioni di lavoro a seguito di cessione dell’azienda; - trasferimento del lavoratore da una sede ad un’altra (se non sussistono le “comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive” Art. 2103); - comportamento ingiurioso posto in essere dal superiore gerarchico nei confronti del dipendente. E in caso di assenza ingiustificata? - se non si mostra un buon motivo, rappresenta un inadempimento. - se si arriva a 5 giorni, si tratta di un’infrazione grave che comporterà licenziamento (lo dicono i contratti collettivi) In certi casi succede che l’assenza ingiustificata viene usata PROPRIO per essere licenziati, al fine di prendere la Naspi. “Se mi dimetto, non ho diritto alla Naspi. Se mi licenzi, sì” Inoltre, quando il datore licenzia deve pagare un “ticket Naspi” una tantum. Naspi = Indennità Mensile di Disoccupazione Quando il lavoratore viene licenziato per assenza ingiustificata, allora, la legge vorrebbe che ciò corrispondesse con dimissioni volontarie. - Se la giusta causa è provata dal lavoratore, gli spetta la Naspi: pagamento che riceve durante il periodo di disoccupazione. - In caso di risoluzione consensuale, la Naspi non spetta. Questo salvo se con procedura ex art. 7 di preavviso di licenziamento per GMO nell’ambito dell’art. 18 st.lav. Marco Giovannini 71 Licenziamenti La prima legge andata a regolare il tema dei licenziamenti è stata la: ● Legge 604/1966 Essa è una Legge fondamentale per il diritto del lavoro in Italia. È andata a porre: 1. Vincoli di varia natura al potere del datore di lavoro 2. Sanzioni in caso di inosservanza delle regole da essa poste Art. 2 (modificato nel 2012) 1. Il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro. [anche raccomandata a mani; anche WhatsApp…] 2. La comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato. 3. Il licenziamento intimato senza l'osservanza delle disposizioni precedenti è inefficace. 4. Le disposizioni (art. 2 comma 1 e art. 9) si applicano anche ai dirigenti. [MA restano esclusi altri dei casi di recesso ad nutum] - . - Sempre riguardo alla forma dei licenziamenti… Su un licenziamento già avvenuto può esserci impugnazione. ● Se il lavoratore vede che le regole che il datore aveva sono state violate, potrà impugnare. I tempi per fare ciò sono specificati dalla legge: - entro 60 giorni, il lavoratore deve dare comunicazione per iscritto (anche extragiudiziale) dell’impugnazione che vuole fare - entro 180 giorni, il lavoratore deve depositare il ricorso in tribunale [Cap.14] Il lavoratore non ha più “10 anni” per fare causa, com’era prima… • I termini non sono suscettibili di sospensione (es. per malattia, incapacità, errore). • La decadenza si applica a tutti i vizi compresa la nullità, tranne il licenziamento orale. Marco Giovannini 72 Giustificato Motivo Oggettivo (GMO) Rispetto a GC e GMS, questo è tutto un altro discorso. Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato OMISSIS, ovvero da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. In relazione al GMO, vi possono quindi essere: ● Ragioni dal lato del datore ○ chiusura di un reparto o attività, ○ soppressione della posizione di lavoro, ○ assorbimento di attività su altra posizione di lavoro, ○ introduzione di nuove tecnologie (anche sostituzione con robot), ○ riduzione di costi (anche nell’impresa non in perdita: Cass. 4015/ 2017 sul licenziamento a scopo di profitto). NB: NON è GMO il trasferimento d’azienda di per sé (art. 2112 c.c.), ● Ragioni dal lato del lavoratore ○ Inidoneità fisica/psichica sopravvenuta, anche per disabilità sopravvenuta; - questo ferma restando la responsabilità del datore se sia stata causata da infortunio sul lavoro che doveva essere prevenuto. ○ Impossibilità temporanea della prestazione es. per carcerazione anche come custodia cautelare preventiva se prolungata o applicazione di misura di sicurezza detentiva, per fatti estranei al rapporto di lavoro. ○ Perdita dei requisiti professionali o abilitazioni es: sospensione di titoli di abilitazione per guardie giurate; sospensione lunga o revoca della patente di guida se indispensabile allo svolgimento della prestazione. ○ Scadenza o revoca del permesso di soggiorno per lavoratore extracomunitario. Marco Giovannini 75 Elementi chiave del GMO: ● Sussistenza del fatto organizzativo (di origine esterna o interna all’impresa) che il datore dichiara come motivo. ● Nesso di causalità tra il predetto fatto e la soppressione del posto di lavoro dichiarata dal datore come necessaria conseguenza. Il datore ha l’obbligo di applicare criteri (sociali) di scelta di quale lavoratore licenziare tra fungibili? Alcuni giudici dicono di sì. ● Ripescaggio con esito negativo: inesistenza di altre posizioni lavorative disponibili nell’impresa [vedi pagina successiva] - - - Il licenziamento non può allora esserci se non sussista una Giusta Causa (GC) o un Giustificato Motivo Soggettivo (GMS) / Oggettivo (GMO). Ma chi è che deve dimostrare se questo motivo c’è effettivamente? Art. 5 ● “l’onere della prova della sussistenza di giusta causa o giustificato motivo è a carico del datore di lavoro” Normalmente, chi deve provare è l’attore; il convenuto poi risponde. - In tema di licenziamenti, invece, si verifica la c.d. inversione dell’onere della prova Attenzione: inversione dell’onere della prova SOLO per quanto riguarda GC, GMS e GMO. Nelle altre situazioni (ad esempio: un lavoratore che è stato licenziato e che impugna il licenziamento, volendo dimostrare che è stato licenziato ingiustamente), l’onere della prova rimane in capo all’attore. Marco Giovannini 76 Obbligo di ripescaggio: il datore è obbligato a NON licenziare il lavoratore ma spostarlo ad un’altra posizione libera, se c’è. Un eventuale esito negativo del ripescaggio implica: - inesistenza di posizioni lavorative sul medesimo livello e nemmeno su mansioni inferiori, - in sede protetta ex art. 2103 comma 6 qualora con riduzione della retribuzione - nemmeno previa formazione professionale, - nessun posto disponibile compatibile con competenza e condizione psicofisica del lavoratore stesso, - inoltre con obbligo datoriale di adattamenti ragionevoli a favore dei disabili, - eventualmente anche incidendo sulle mansioni di altri lavoratori, perlomeno se sta per essere licenziato un disabile. Cass. 6084/2021: L'onere probatorio in ordine alla sussistenza di questi presupposti è a carico del datore di lavoro, che può assolverlo anche mediante ricorso a presunzioni, restando escluso che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili. • Verifica che dopo il licenziamento, per un certo periodo di tempo, non siano state fatte nuove assunzioni nella medesima qualifica del lavoratore licenziato. • Verifica presso altre unità produttive aziendali, se esistenti, con ordine/proposta di trasferimento del lavoratore. • Verifica che i posti su mansioni equivalenti o inferiori siano stabilmente occupati da altri dipendenti. • Verifica presso i responsabili delle unità aziendali Marco Giovannini 77 Licenziamenti Nulli Per alcune motivazioni al licenziamento, la legge vieta di licenziare per tali motivi. Le seguenti, sono ragioni per cui NON si può licenziare. L’onere della prova, in questo caso, è a carico del lavoratore: toccherà a lui cercare di dimostrare che il suo licenziamento è avvenuto sulla base di uno di questi motivi. 1. Discriminatorio Il licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età, di nazionalità o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali è nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata. a) discriminazione diretta: significa utilizzare come criterio discretivo della scelta datoriale uno dei criteri espressamente vietati dalla legge. b) discriminazione indiretta: significa utilizzare come criterio discretivo della scelta datoriale un criterio non vietato dalla legge e apparentemente neutro il quale però ha un effetto dispari statisticamente sfavorevole sulla platea di persone tutelate da uno dei criteri vietati dalla legge. Quando in capo alla stessa persona vi è la compresenza di più fattori discriminatori, si parla di discriminazione multipla. Inoltre è vigente una regola speciale per HIV: - L'accertata infezione da HIV non può costituire motivo di discriminazione. MA … Corte cost. 30.5.1994, n. 218: - Eccezione per le attività che, per il prevalente diritto alla salute, presentano il serio rischio di trasmissione a terzi dell’infezione (es: ambito sanitario) Quando il lavoratore fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al datore l'onere di provare l'insussistenza della discriminazione. (Onere della Prova Negativa) I dati di carattere statistico possono essere relativi anche alle assunzioni, ai regimi contributivi, all'assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti dell'azienda interessata. Marco Giovannini 80 2. Motivo illecito unico determinante, in particolare ritorsivo (anche per le specifiche causali tipizzate es) 3. Violazione delle tutele per la genitorialità, adozione e affidamento 4. Motivato da matrimonio (è obsoleto… “il matrimonio prelude alla gravidanza?…”) D.lgs. 198/2006: Codice delle pari opportunità tra uomo e donna - Le clausole che prevedano comunque la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici [NON ANCHE I LAVORATORI] in conseguenza del matrimonio sono nulle. - Sono nulli sono i licenziamenti attuati a causa di matrimonio. - Sono nulle le dimissioni presentate dalla lavoratrice se non firmate all’ispettorato del lavoro 5. Altri casi di nullità tipizzati da specifiche norme di legge. Marco Giovannini 81 2) Cosa succede se le regole del licenziamento (1) vengono violate? ● Sanzioni a carico del datore per i licenziamenti illegittimi Vizi diversi danno luogo a sanzioni diverse. Le tutele verso i lavoratori vengono diversificate in base a: ● Tipo di vizio del licenziamento ● Dimensione occupazionale (e settore agricolo) del datore ● Data di assunzione (o di licenziamento) del lavoratore I regimi di tutela vigenti per i licenziamenti illegittimi sono: a) monetaria “obbligatoria” ex L. 604/1966 b) reintegratoria ex art. 18 L. 300/1970 e successive modifiche (con due varianti per la componente monetaria). b1) solo monetaria ex art. 18 L. 300/1970 modificato nel 2012 (due varianti) c) reintegratoria (2) nel regime jobs act ex d.lgs. 23/2015 (con due varianti per la componente monetaria) c1) solo monetaria (2) nel regime jobs act ex d.lgs. 23/2015 come modificato dalla Corte costituzionale (due varianti, e regime imprese piccole) d) Pubblico impiego: Tupi art. 63 comma 2 modif nel 2017 La disciplina organica nuova del Jobs Act è stata dedicata, dal legislatore, ai licenziamenti iniziati dopo una certa data. → i licenziati di adesso che sono però stati assunti PRIMA della disciplina del 2015, continuano ad essere disciplinati dalla vecchia norma (Questo fu deciso dalla politica per evitare malcontenti…) Marco Giovannini 82 3) Tutela solo monetaria fino a 24 mensilità Nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità ❖ Lieve insussistenza dei motivi In questo caso, il licenziamento (anche se immotivato) vale lo stesso. Il datore pagherà l’indennità, ma non restituirà il lavoro al lavoratore. 4) Tutela solo monetaria fino a 12 mensilità Si applica se c’è un vizio procedurale o un vizio motivazionale. Il licenziamento viene dichiarato inefficace violazione di procedura e/o motivazione. ❖ Motivi presenti, ma procedimento errato Tutela per i sindacalisti: - se il lavoratore riceve supporto dal sindacato, il giudice può fin da subito con ordinanza fare la reintegra del lavoratore nel posto di lavoro. - . - Attenzione alla differenza fra: - Reintegra → il posto di lavoro non smette mai di esistere - Vecchia Riassunzione → il posto di lavoro si è estinto Marco Giovannini 85 Nel 2015, questa disciplina è profondamente cambiata: ● la riforma (Jobs Act) del 2015 sulle tutele per i licenziamenti illegittimi Novità principale → Riduzione del numero di casi in cui si applica la reintegra D.lgs. 23/2015 (Jobs act): “tutele crescenti” Art.1 → Campo di Applicazione: 1) Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, [NON dirigenti] assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto [7 marzo 2015], il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo è disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto. 2) Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano anche nei casi di conversione, successiva all'entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato. 3) Nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all'entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all'articolo 18 della L.300/1970, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del presente decreto. Art.9 → Piccole imprese e organizzazioni di tendenza: 1) Ove il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge n. 300 del 1970, non si applica l'articolo 3, comma 2, e l'ammontare delle indennità e dell'importo previsti dall'articolo 3, comma 1, dall'articolo 4, comma 1 e dall'articolo 6, comma 1, è dimezzato e non può in ogni caso superare il limite di sei mensilità. 2) Ai datori di lavoro non imprenditori, che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto, si applica la disciplina di cui al presente decreto. Marco Giovannini 86 Esistono 3 tipi di sanzioni previste anche dal Jobs Act. La differenza sta nel fatto che, adesso, le sanzioni lasciano estinto il rapporto di lavoro più frequentemente di prima. 1) Reintegrazione con tutela monetaria piena → la sanzione è la stessa, viene soltanto applicata ad un numero più ristretto di situazioni: per licenziamento discriminatorio, nullo o in forma orale. Con la precisazione però che: ● inidoneità (giudizio sulle mansioni) diventa disabilità (Comma 4) 2) Tutela solo monetaria fino a 36 mensilità Erano previste due mensilità per ogni anno di servizio, in ogni caso. La Corte Costituzionale ha RIMOSSO questo calcolo della sanzione, stabilendo (Corte cost. 194/2018) che vincolare il giudice sulla base di mensilità prefissate è incostituzionale. Quindi, ● nei casi in cui risulta accertato che NON ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale in misura comunque non inferiore a 6 e non superiore a 36 mensilità. - . - Caso specifico: la reintegrazione come regola eccezionale - manca il giustificato motivo soggettivo o la giusta causa per insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore Adesso, l’unico caso di reintegra è solo per il licenziamento disciplinare di questo tipo. es: Accusa vera, ma punizione eccessiva → sproporzione tra fatto e sanzione. In situazione di quindi manifesta sproporzione, il giudice non può condannare alla reintegra del posto di lavoro… E se il fatto per cui sono stato licenziato è vero ma non ha rilevanza disciplinare? Marco Giovannini 87 Il meccanismo di calcolo è andato a mutare nel tempo. Inizialmente, la vecchia indennità di anzianità consisteva nella moltiplicazione dell’ultima retribuzione per un coefficiente proporzionale alla durata del rapporto. Invece, secondo l’attuale disciplina, per ciascun anno (calendariale) di servizio occorre isolare una quota pari alla complessiva retribuzione annuale divisa per 13,5. La legge vieta alla contrattazione (collettiva ed individuale) di abbassare tale valore divisorio, per evitare fenomeni di super-liquidazioni. Le quote della retribuzione annuale che vengono così individuate devono essere rivalutate ogni anno mediante incremento al 31/12. Viene, per fare ciò, applicato un tasso costituito dal 1,5% fisso e dal 75% dell’aumento dell’indice dei prezzi al consumo (accertato dall’Istat). Questo nuovo criterio di calcolo permette una valutazione più fedele della storia retributiva di ciascun lavoratore, e cioè ha portato dei vantaggi. - . - Il lavoratore con almeno 8 anni di servizio presso lo stesso datore può ottenere, in pendenza del rapporto, un’anticipazione del TFR non superiore al 70% del trattamento già maturato. La Legge però pone dei limiti finalistici alla domanda di anticipazione, la quale può essere fatto SOLO per: ● spese sanitarie per terapie o interventi straordinari ● acquisto della prima casa di abitazione per sé o per i figli ● spese durante i periodi di fruizione di congedi o per la formazione ● astensione facoltativa dal lavoro dei genitori nei primi otto anni di vita del bambino Inoltre, la Legge limita il numero di beneficiari: questo per non esporre le aziende ad ingenti ed improvvisi esborsi di liquidità. Al fine di determinare migliori condizioni per i lavoratori, è intervenuta la contrattazione collettiva. Marco Giovannini 90 È significativo il ruolo stabilito per il Fondo di Garanzia: un fondo che viene alimentato da contributi del datore ed è destinato a sostituire il datore di lavoro nell’erogazione del TFR in alcuni casi di insolvenza o di inadempienza. Questo Fondo interviene appunto nei casi di: a) fallimento b) concordato preventivo c) liquidazione coatta amministrativa d) amministrazione straordinaria - . - Il vigente sistema di previdenza obbligatoria, che garantisce ai lavoratori andati a riposo il percepimento di una pensione vitalizia, è andato incontro a difficoltà finanziarie (l’INPS è in difficoltà crescenti). Per questo motivo, il legislatore è stato indotto a riformare le forme di previdenza privata (il c.d. Terzo Pilastro), introducendo dei significativi incentivi all’iscrizione a fondi pensione nonché all’utilizzo dello stesso TFR come strumento di finanziamento degli stessi. Se nei primi 6 mesi dall’assunzione il lavoratore non comunica la sua volontà, gli accantonamenti TFR vengono automaticamente destinati a dei Fondi (istituiti dalle regioni o forme pensionistiche complementari presso l’INPS). La scelta del lavoratore è libera, e deve essere effettuata con piena consapevolezza. Per questo, il datore è obbligato ad informare (1. all’assunzione e 2. prima della scadenza dei 6 mesi) il lavoratore. Viene inoltre garantita la portabilità della pensione previdenziale, la quale può essere trasferita da un Fondo pensionistico ad un altro. Marco Giovannini 91 (Cap. 11) Trasferimento d’Azienda, Appalto, Distacco A partire dagli anni ‘90, la figura del datore di lavoro è al centro di un profondo cambiamento che deriva dalle nuove modalità, sempre più variegate e complesse, in cui è organizzata l’impresa. Ogni azienda, infatti, può trovarsi ad effettuare collegamenti e scambi con altre, sempre in chiave di efficienza e competitività. - passaggio da “fabbrica fordista” a “fabbrica c.d. multisocietaria” Per motivi di specializzazione e dinamicità, l’imprenditore è chiamato a parcellizzare il ciclo produttivo, trattenendo solo la parte essenziale dell’attività d’impresa e commissionando a terzi tutte le parti non necessarie. Questo comporta che, spesso, sotto lo stesso tetto lavorino dei lavoratori che dipendono da diversi soggetti e che collaborano ad un unico risultato finale. ● è il cosiddetto decentramento produttivo Può avere luogo sia all’interno dell’azienda originaria, sia verso l’esterno. Queste nuove forme di organizzazione possono riflettersi (positivamente o negativamente) sui lavoratori. Per questo, il legislatore ha risposto dettando una disciplina innovativa: - modifica Art. 2112 - . - Trasferimento d’Azienda (o di ramo d’azienda) Si definisce trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità, a prescindere dalla tipologia dello strumento giuridico utilizzato per realizzarlo. Questa è una delle ipotesi di decentramento d’azienda più tipiche. In caso si vada ad esternalizzare l’intera azienda o un ramo d’azienda non appartenente al core business aziendale, ci sono diversi aspetti concernenti il diritto del lavoro da analizzare. Ad esempio, tali scelte imprenditoriali potrebbero sfociare in licenziamenti collettivi… Marco Giovannini 92 (Cap. 14) Le Garanzie dei Diritti del Lavoratore Lo squilibrio di potere contrattuale che caratterizza il lavoro subordinato costituisce la ragione dell’intervento protettivo del legislatore, il quale si dispiega soprattutto mediante la fissazione di una serie di limiti all’esercizio dei poteri del datore. ● ciò delinea la complessiva disciplina contenutistica del rapporto di lavoro Gli interessi tutelati vengono garantiti grazie a delle tecniche giuridiche: - l’ordinamento interviene nei confronti delle parti del rapporto, assicurandosi che al lavoratore vengano conferiti tutti i diritti. Da una parte, la legislazione impone un trattamento minimo inderogabile e conforma quindi l’assetto iniziale degli interessi implicati nel rapporto di lavoro. Dall’altra parte, la legislazione impone limiti al potere del lavoratore di disporre di tali diritti successivamente alla costituzione del rapporto. Quindi, l’intervento garantistico, oltre che svolto sul piano dell’autonomia privata delle parti dei rapporti di lavoro, si realizza altresì attraverso discipline miranti a circondare di cautele e condizioni il verificarsi di vicende estintive dei diritti del lavoratore (prescrizione e decadenza). - . - In conformità alle finalità protettive del lavoratore subordinato, la quasi totalità delle discipline legislative del rapporto di lavoro è inderogabile. - precisamente, è derogabile solo in senso migliorativo per il lavoratore. Ogni modifica che alteri in peggio il trattamento del lavoratore (anche con l’espresso consenso del lavoratore stesso) è nulla. Viene dunque, dall’ordinamento: - preclusa qualsivoglia difforme regolamentazione iniziale del rapporto e ogni sua successiva modificazione - la rinuncia o transazione con cui il datore dismette i diritti garantiti al lavoratore è soggetta ad un regime volto ad assicurare che la volontà espressa dal lavoratore sia consapevole e genuina La funzione protettiva dell’inderogabilità risulterebbe elusa se residuasse pur sempre per il titolare il potere di dismettere i diritti sorti nel rapporto di lavoro… L’Art. 2113 prevede, allora, l’invalidità delle rinunzie e transazioni aventi ad oggetto diritti derivanti da norme inderogabili di legge (salvo che avvengano in sede protetta). Marco Giovannini 95 Disciplina delle rinunzie e transazioni I diritti che derivano dalla norma giuslavoristica, la quale è inderogabile, sono indisponibili. Per quanto riguarda le rinunce e transazioni che hanno ad oggetto diritti del lavoratore derivanti da norme inderogabili, a queste viene applicata una disciplina speciale: Art. 2113. ● Il lavoratore può impugnare gli atti dismissori entro un termine di decadenza di 6 mesi dalla cessazione del rapporto. Questo fa capire come ci sia un’ipotesi di annullabilità, e NON nullità (come sarebbe invece lecito aspettarci…) Ciò ha indotto la dottrina a ricercare soluzioni di accordo tra il regime speciale (Art. 2113) e il regime generale della nullità (Art. 1418). - Questa attenuazione delle conseguenze invalidanti della norma imperativa si giustifica con l’esigenza di certezza nei rapporti giuridici, ossia per non lasciare il datore troppo a lungo esposto a ripensamenti del lavoratore. La disciplina prevista dall’Art. 2113 concerne i diritti già maturati, ossia già entrati nel patrimonio del lavoratore (es: retribuzioni pregresse). ● per i diritti già maturati→ scaduto il termine previsto, il diritto è perso Viceversa, una “rinuncia preventiva” del lavoratore subordinato a diritti futuri (es: ferie dei mesi a venire) è nulla ai sensi dell’Art. 1418, in quanto pattuizione di una deroga a una norma inderogabile. ● per i diritti futuri→ l’indisponibilità è assoluta L’invalidità sancita dall’Art. 2113 è un’annullabilità perché: - prevede un breve termine di decadenza - all'impugnazione della dimissione è legittimato solo il lavoratore Infine, l’ultimo comma dell’Art. 2113 sottrae al regime di invalidità fin qui menzionato le conciliazioni intervenute in sede c.d. “protetta”: - davanti al giudice o davanti alle commissioni della DIrezione Territoriale del Lavoro Marco Giovannini 96 Tutele particolari dei crediti del lavoratore sono presenti anche in altre vicende suscettibili di provocare l’estinzione dei diritti: prescrizione e decadenza. Prescrizione dei diritti del lavoratore I crediti retributivi di carattere periodico sono assoggettati alla prescrizione estintiva di 5 anni (Art. 2948 comma 4), così come le indennità connesse alla cessazione del rapporto di lavoro. ● vale cioè per la retribuzione dei lavoratori La prescrizione estintiva ordinaria di 10 anni (Art. 2946) assume, nel diritto del lavoro, una rilevanza solo residuale. Questo termine lungo trova applicazione soltanto per alcuni diritti del prestatore: - diritto alla qualifica, diritto al risarcimento del danno contrattuale, diritto a percepire altre voci retributive (erogazioni una tantum). Prima del fondamentale intervento della Corte costituzionale (sentenza 63/1966), si applicava la regola generale secondo cui: la prescrizione dei crediti inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. - MA questo significava sancire la decorrenza delle prescrizione in pendenza del rapporto di lavoro… Quindi, al fine di privilegiare le istanze di tutela del lavoro dipendente, la Corte costituzionale è intervenuta e la regola è cambiata: ● la prescrizione del diritto di retribuzione comincia a decorrere SOLO dalla cessazione del rapporto, allorché il lavoratore è libero di azionare le proprie pretese senza soggezione psicologica del datore (senza il timore del licenziamento). Successivamente a questa pronuncia, la Corte costituzionale è tornata più volte sul tema della prescrizione dei crediti di lavoro: a) ha confermato il differimento del decorso della prescrizione alla cessazione del rapporto di lavoro solo per crediti aventi natura retributiva, e non per quelli di diversa natura b) non vale nel pubblico impiego c) ha circoscritto la regola del decorso della prescrizione a partire dalla cessazione del rapporto a solo quei rapporti che siano carenti del requisito della stabilità del posto di lavoro Marco Giovannini 97