Effetti matrimonio e filiazione: separazione, assegno divorzio e status figlio., Sintesi del corso di Diritto Privato

Scarica Effetti matrimonio e filiazione: separazione, assegno divorzio e status figlio. e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Privato solo su Docsity! CAPITOLO LXV TRASFORMAZIONI SOCIALI E DIRITTO DI FAMIGLIA & 577 la famiglia e il diritto Il codice civile non definisce la famiglia e l'art. 29 della Costituzione afferma che La Repubblica riconosce (e non attribuisce) i diritti della famiglia come “società naturale”, e ciò perché l'assetto sociale e normativo della famiglia non è universale ed immutabile ma è condizionato, nelle varie società ed epoche, dalla cultura, dalla morale e dal costume. In molti contesti sociali la disciplina delle relazioni familiari è riservata alla religione o da questa fortemente influenzata. Il concetto di famiglia come “società naturale” è da intendere da un lato come conferma del valore originario e pregiuridico e della sua struttura fondamentale, e dall’altro come impegno a rispettare l'autonomia delle singole famiglie, salve le ipotesi di intervento per la tutela dei figli. Le profonde trasformazioni sociali dal 1942 ad oggi hanno determinato un’ evoluzione del modello familiare comportando cambiamenti ed interventi normativi. Si è passati dalla famiglia patriarcale, caratterizzata da un accentramento gerarchico di poteri del paterfamilias sulla moglie e sui figli, con una territoriale, ad una disgregazione della famiglia antica nel periodo dell’industrializzazione, con il passaggio alla famiglia “nucleare” quella cioè formata dai soli genitori rigida distribuzione dei ruoli e con scarsa mobili con i figli, ad una riduzione dei poteri del capofamiglia e ad una estrernalizzazione di alcune funzioni, prima svolte nell’ambito familiare, come l'istruzione e l'assistenza. Un esempio su tutti di questa evoluzione è la posizione giuridica e sociale della donna. Da soggetto incapace di agire senza autorizzazioni del marito ed a prestargli obbedienza in cambio del diritto al mantenimento, a soggetto con pari dignità sociale (art. 3 della Cost.) nonché l’art. 29 Cost. che riconosce l'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. L'evoluzione della società ed i principi costituzionali, portarono ad nel 1970 ad un primo intervento normativa: la legge n. 898 del 1970 che introduceva il “divorzio”; il matrimonio non era più indissolubile. Nel 1975 con la legge n. 151 del 19 maggio, si ha la prima vera riforma del diritto di famiglia. In linea con i principi costituzionali (art. 29 e 30 Cost.), si supera l'assetto gerarchico ed autoritario della famiglia, disegnata nel codice civile, e si affievoliscono le disuguaglianze. Gli interventi normativi dopo il 1975 sono stati numerosi (divorzio, adozione, filiazione, minori, procreazione assistita, affido condiviso, separazioni, unioni civili etc). Ruolo fondamentale in questa “evoluzione” l'ha avuta anche l'Europa con il trattato di Lisbona; si è avuta una prima base normativa alla configurazione di un “diritto europeo” della famiglia, collegato con i diritti fondamentali della persona ed il diritto al rispetto della vita privata e familiare, sancito dall'art. 8 della CEDU. & 578 famiglia legittima e famiglia di fatto Si dice “famiglia legittima” , quella fondata sul matrimonio (artt. 20 comma 1 e 30 comma 3 della Cost) e si costituisce con il compimento di uno specifico atto regolato dalla legge: il matrimonio che produce una serie di effetti legali. La famiglia di fatto è quella costituita da persone che, pur senza il vincolo matrimoniale, convivono come se fossero coniugati (more uxorio), insieme agli eventuali figli nati dalla loro unione. E’ del 2016 la legge n. 76 del 20 maggio, che ha regolamentato le convivenze, ma già prima alcuni spazi di tutela trovavano il loro fondamento nell'art. 2 della Cost. in tema di “formazioni sociali”. Anche con la legge n. 291 del 10 dicembre 2012 in materia di filiazione, disciplina i rapporti tra genitori e figli ed i conseguenti diritti e doveri indipendentemente dalla circostanza che la filiazione sia avvenuta nel matrimonio o fuori dal matrimonio, avvicinando la famiglia legittima alla famiglia di fatto CAPITOLO LXVI MATRIMONIO LA FORMAZIONE DEL VINCOLO A) IL MATRIMONIO CIVILE $ 579 Nozioni Generali Il matrimonio è un istituto che assume rilievo sia dal punto di vista religioso (è un sacramento ed è disciplinato dal Codex iuris canonici) sia dal punto di visto dell'ordinamento statale (c.d. matrimonio civile). Con il termine matrimonio si intende sia l'atto (le nozze), attraverso il quale si fonda e si costituisce la società coniugale (matrimonium in fieri), che il rapporto giuridico che ne deriva in capo ai coniugi (matrimonium in facto). Il fine del matrimonio civile lo possiamo identificare nella costituzione di una comunione di vita “spirituale e materiale” tra i coniugi. Il matrimonio è un atto produttivo di determinati effetti giuridici e cioè la costituzione di un rapporto, che si declinano in una serie di diritti ed obblighi reciproci. Il vincolo matrimoniale non è più indissolubile, con l'introduzione, nel 1970, della legge n. 898 sul divorzio, ma resta esclusivo (monogamia), indisponibile (non è possibile regolarlo convenzionalmente in deroga al regime legale), indeterminato (non può essere stabilita in anticipo un termine di scadenza) , e non soggetto a condizioni. Art. 108 c.c Gli effetti giuridici del matrimonio sono unici, la celebrazione dell'atto (nozze) può avvenire in forme diverse, celebrazione innanzi ad un ufficiale dello stato civile, o ad un ministro del culto cattolico (in questo caso sarà necessaria la trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile matrimonio concordatario) o innanzi ad altro ministro di culto. $ 580 La promessa di matrimonio La promessa di matrimonio (fase che precede il matrimonio) viene presa in considerazione dal nostro ordinamento ed ha una sua rilevanza solo per la sorte dei doni che i fidanzati si sono scambiati in vista del matrimonio. Resta assolutamente salvo il principio dell’incoercibilità del matrimonio, perciò la promessa non obbliga a contrarre il matrimonio né ad eseguire ciò che si fosse eventualmente concordato, (art. 79 c.c) viene solo tutelata l'ipotesi di un risarcimento del danno (art. 81 c.c.), limitato alle spese fatte o agli obblighi assunti in vista del matrimonio, qualora la promessa risulti da atto pubblico o scrittura privata ed uno dei nubendi (maggiorenni o minori autorizzati a contrarre matrimonio) o se risulta dalle pubblicazioni, senza giusto motivo, venga meno alla promessa di contrarre matrimonio, o con il proprio comportamento, dia un giusto motivo all’altro di non contrarre matrimonio. E’ possibile altresì richiedere la restituzione dei doni fatti art. 80 c,c. Sono i c.d. regali d'uso tra i fidanzati e posso essere chiesti a prescindere dalla motivazione della rottura. La ragione della norma sta nella tutela di una presupposizione: il dono è stato fatto sul presupposto di successive nozze. Assume rilevo l'ipotesi dell'assenza: poiché è incerto se l’assente sia ancora in vita e quindi se il matrimonio da lui contratto sia ancora esistente, le nuove nozze non potranno essere impugnate finchè dura l'assenza. Se viene dichiarata la morte presunta di un coniuge l’altro può contrarre nuove nozze, ma se la persona morta presunta torni o ne sia accertata l’esistenza, le seconde nozze sono colpite da invalidità assoluta ed imprescrittibile Impedimentum crimi invalidità assoluta ed insanabile ino dei coniugi Incapacità naturale di uno dei coniugi Difetto di età: minore di 18 anni che non sia stato autorizzato Vincolo di parentela, affinità adozione, invalidità assoluta ed insanabile Vizi del consenso Un matrimonio può essere impugnato per vizi del consenso in caso di: Violenza, quando il consenso di uno dei coniugi sia stato estorto con minacce aventi le caratteristiche così come disciplinate dagli artt. 1434 e 1438 in tema di annullabilità dei contratti. L'azione non può più essere proposta se vi è stato un anno di coabitazione dopo che sia cessata la violenza Timore di eccezionale gravità derivanti da cause esterne allo sposo Errore sull'identità della persona che sposo o sulle qualità personali dell'altro coniuge e precisamente una malattia fisica o psichica o una deviazione sessuale tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale, una condanna alla reclusione non inferiore a 5 anni per delitti non colposi, salvo riabilitazione prima del matrimonio La dichiarazione di delinquenza abituale o professionale Una condanna non inferiore a 2 anni per delitti concernenti la prostituzione Uno stato di gravidanza causato da terzi e se la gravidanza viene portata a termine è necessario anche il disconoscimento di paternità Anche per l'errore non è possibile impugnare se vi è stata coabitazione per un anno dopo la scoperta dell'errore. Il matrimonio non è invalido per il solo fatto che vi siano stati dei raggiri (dolo) a meno che gli inganni non possano rientrare nelle ipotesi di errore. Il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi per simulazione: vi è simulazione quando i coniugi concordano di non adempiere gli obblighi e non esercitare i diritti derivanti dal matrimonio. L'impugnazione del matrimonio è un'azione personale e non può essere trasmessa agli eredi. Durante il giudizio di impugnazione il giudice può disporre la non coabitazione dei coniugi. $ 584 Il Matrimonio putativo Se i coniugi sono in buona fede al momento della celebrazione del matrimonio, cioè ignoravano le cause di invalidità, il matrimonio si considera pienamente valido fino alla sentenza che ne dichiara l'invalidità, quindi gli effetti del matrimonio durano fino alla sentenza ed il matrimonio non viene considerato come se non fosse mai avvenuto. Accertate le cause di invalidità, lo scioglimento del matrimonio ha efficacia ex nunc (cioè dalla sentenza) e non ex tunc (cioè sin dalla celebrazione come se non fosse mai avvenuta). Si parla infatti di matrimonio putativo dal latino putare: credere, cioè un matrimonio che i coniugi credevano valido. Con la riforma della filiazione del 2012 e con il venir meno della distinzioni tra figli nati in costanza di matrimonio (legittimi) e figli nati fuori dal matrimonio (naturali), è mutato anche il regime delle conseguenze per i matrimoni dichiarati invalidi. Nel caso uno dei due coniugi sia in malafede dovrà corrispondere all'altro, in buona fede una indennità così come dovrà farlo un terzo al quale sia addebitabile l'invalidità. B) IL MATRIMONIO CONCORDATARIO ED IL MATRIMONIO CELEBRATO DAVANTI A MINISTRI DI ALTRI CULTI & 585 Nozioni generali Il matrimonio come atto può avere varie forme. Nel nostro ordinamento grande rilievo ha il matrimonio concordatario, ossia quello religioso (canonico) che in virtù degli accordi tra Stato e Chiesa del 1929, poi rivisti nel 1984, produce effetti non soltanto religiosi ma anche civili Il matrimonio concordatario è un matrimonio canonico che riceve effetti anche dall'ordinamento statale. Infatti proprio perché è un matrimonio canonico le sentenze di nullità del matrimonio canonico pronunciate dall'autorità ecclesiale per essere efficaci nell'ordinamento statale devono essere delibate da parte della Corte di appello. Perché le sentenze di nullità pronunciate dai tribunali ecclesiastici siano dichiarate efficaci nella repubblica è necessario: che il giudice ecclesiastico era competente a conoscere della causa che nel procedimento davanti al tribunale ecclesiastico siano stati rispettati i diritti di agire e resistere in modo non diverso da quanto previsto dall'ordinamento statale che ricorrano le altre condizioni richieste dalla legge italiana per la dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere In particolare la corte d'appello può negare la dichiarazione di esecutività della sentenza ecclesiastica quando la ritiene contraria all'ordine pubblico. L'art. 7 della costituzione che disciplina i rapporti tra stato e chiesa, rinvia ai patti lateranensi dei quali il concordato è parte integrante ed essenziale, sicchè la disciplina del matrimonio concordatario non da luogo ad alcuna violazione del principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della costituzione, poiché riconosciuto in altro articolo della Costituzione Anche la celebrazione del matrimonio concordatario è preceduto dalle pubblicazioni, che saranno affisse sia innanzi alla porta della chiesa parrocchiale che alla porta della casa comunale e varranno le stesse regole di verifica di eventuali ostacoli e impedimenti. Perché il matrimonio religioso possa acquisire effetti civili occorre Il celebrante illustri gli effetti civili del matrimonio e dia lettura delle norme del codice civile riguardanti i diritti ed i doveri dei coniugi Nell’atto di matrimonio si possono inserire dichiarazione sulla scelta del regime patrimoniale e deve essere redatto in due originali. Uno dei due originali entro cinque giorni deve essere trasmesso dal parroco all'ufficiale dello stato civile per la trascrizione nei registri dello stato civile. Questo è l'adempimento fondamentale affinché il matrimonio canonico possa avere effetti civili (valore costitutivo) & 588 La giurisdizione ecclesiastica in materia matrimoniale L'art. 34 del Concordato del 1929 prevedeva la riserva esclusiva a favore dei Tribunali ecclesiastici per le questioni relative alla validità dei matrimoni concordatari. | coniugi per impugnare il matrimonio dovevano rivolgersi necessariamente ai tribunali ecclesiastici e dopo aver ottenuto la decisione definitiva del tribunale ecclesiastico potevano rivolgersi alla Corte di Appello per poterla rendere esecutiva anche nei confronti dello stato. Nel 1984 vi è stata la revisione dell'accordo e non è stata più riportata la riserva esclusiva a favore dei Tribunali ecclesiastici, con possibilità per i tribunali statali di poter decidere sulla validità o meno dei matrimoni concordatari, vi sarebbe così una giurisdizione concorrente. Anche rispetto ai matrimoni concordatari rimane ferma la giurisdizione del giudice italiano per tutti provvedimenti relativi alla separazione tra i coniugi o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio (divorzio) Di contro nessun provvedimento del giudice italiano, neppure la sentenza che dichiari la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ha conseguenze nell'ordinamento canonico in particolare per la persistenza del vincolo matrimoniale che dal punto di vista religioso rimane indissolubile. E’ possibile la celebrazione anche innanzi ad altro ministro di culto acattolico, in questo caso la celebrazione è integralmente regolato dal codice civile ed ugualmente l'atto verrà trascritto nel registro dello stato civile, l'unica sua particolarità consiste nella forma della celebrazione che avviene a seguito dell’autorizzazione di un ufficiale dello stato cicile davanti al ministro del culto scelto dai nubendi. CAPITOLO LXVII IL MATRIMONIO ED IL REGIME DEL VINCOLO 8 590 diritti e doveri personali dei coniugi Per l'art. 29 della costituzione il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, per il codice civile, invece, vigeva il principio della supremazia del marito “capo famiglia”. Con la riforma del 1975 questo principio viene trasfuso anche nel codice civile con la modifica degli art. 143 (con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti ed assumono i medesimi doveri) e 148 cc. Gli art. 143 -145 c.c disciplinano il rapporto tra i coniugi, gli artt. 147 e 148 c.c disciplinano i loro doveri verso la prole anche se dopo la riforma del 2012 sulla filiazione, che ha delineato una disciplina unitaria dei rapporti tra genitori e figli indipendentemente dal fatto che si tratti di figli nati nel matrimonio o al di fuori, questi articoli sono diventati mere norme di rinvio agli art. 325 bis e 316bis. Procuratore, se non vi sono figli minori, o maggiorenni portatori di handicap o maggiorenni ma economicamente non sufficienti, rilascia un nulla osta per i successivi adempimenti necessari affinchè l'accordo diventi efficace. Nel caso vi siano figli minori o portatori di handicap o figli maggiorenni ma non economicamente autosufficienti il Procuratore verifica se l'accordo risponde agli interessi dei figli e rilascia l'autorizzazione ee il giudizio sull’accordo è positivo, altrimenti, nei 5 giorni successivi, trasmette gli atti al presidente del tribunale che fissa l'udienza per la comparizione personale dei coniugi. Il ruolo degli avvocati è duplice: da un lato devono tentare la conciliazione dei coniugi, informarli che possono ricorrere a degli esperti per favorire il raggiungimento dell'accordo (c.d. mediazione familiare) e in caso di figli minori informarli dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore. Tutte queste informazioni devono risultare nella convenzione. Dall'altro lato gli avvocati hanno l'obbligo di trasmettere entro 10 giorni all'ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio fu iscritto (matrimonio civile) o trascritto (matrimonio concordatario), l'accordo raggiunto, unitamente al nulla osta o all'autorizzazione del Procuratore. L'accordo produce gli stessi effetti del provvedimento giurisdizionale di separazione consensuale, di divorzio o di modifica delle condizioni patrimoniali. L’altra modalità è l'accordo concluso dai coniugi innanzi al Sindaco, nella sua veste di ufficiale dello stato civile, con l'assistenza facoltativa degli avvocati. Questa modalità è possibile solo se non ci sono figli minori, o maggiorenni con handicap o economicamente non autosufficienti. L'accordo raggiunto, che però non potrà contenere patti di trasferimento immobiliari, dovrà essere confermato dopo 30 giorni, gli effetti, in caso di conferma, decorreranno dalla prima sottoscrizione dell'accordo. Con la separazione personale dei coniugi (consensuale o giudiziale) cessa l'obbligo di convivenza e di assistenza legata alla convivenza. L'obbligo di fedeltà è attenuato, non cessa l'obbligo di collaborazione specie nei riguardi dei figli, cessa la presunzione di paternità, si scioglie la comunione legale dei beni. La separazione cessa senza particolari formalismi con la riconciliazione intesa come ricostituzione di una vera comunione di vita tra i coniugi, una nuova separazione può essere pronunciata per fatti ulteriori e successivi alla riconciliazione. La riconciliazione comporta la ricostituzione della comunione legale dei beni dal momento della riconciliazione (ex nunc), per rendere opponibile a terzi la ricostituzione della comunione è necessario dare pubblicità all'evento. & 592 lo scioglimento del matrimonio. Il divorzio Prima della legge del 1970 che ha disciplinato lo scioglimento del matrimonio civile e la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario (che continua a produrre i propri effetti nell'ordinamento canonico), il matrimonio poteva sciogliersi solo con la morte di uno dei coniugi (indissolubilità del matrimonio). La legge del 1970 (dove non compariva il termine divorzio) ha subito varie modifiche negli anni, fino all'ultima del 2015 che ha introdotto il c.d. divorzio breve. Prima causa di scioglimento del matrimonio è la morte di uno dei coniugi, ma il matrimonio sebbene sciolto continua a produrre degli effetti ad esempio i diritti successori, il diritto alla pensione di reversibilità, al divieto di nuove nozze durante il lutto vedovile, alla conservazione della cittadinanza italiana in caso di coniuge straniero superstite e la conservazione del diritto all'uso del cognome del marito. Alla morte naturale è equiparata la morte presunta, salve le conseguenze in caso di ritorno o di accertata esistenza in vita. Se sussistono i requisiti di buona fede valgono le regole del matrimonio putativo nel caso in cui il coniuge superstite abbia contratto nuove nozze. Il divorzio viene visto come un rimedio al fallimento coniugale ed è quindi ammissibile quando la comunione materiale e spirituale tra i coniugi non può più essere mantenuta o ricostituita. L'accertamento di tale dissoluzione ai fini dello scioglimento, con i conseguenti effetti giuridici, è ammissibile quando ricorrano una delle cause indicate dall'art. 3 della legge. Una di queste cause, la importante statisticamente, è la separazione personale. Prima della riforma del 2015 per chiedere lo scioglimento del matrimonio era necessario che la separazione si fosse protratta per almeno 3 anni, oggi sono sufficienti 12 mesi in caso di separazione giudiziale (il tempo decorre dalla comparizione dei coniugi all'udienza presidenziale) o 6 mesi in caso di separazione consensuale (il tempo decorre dall’udienza presidenziale o dalla data certificata dell'accorso raggiunto in sede di negoziazione assistita o dalla data dell'atto contenente l'accordo innanzi all'ufficiale dello stato civile). Il termine deve essere ininterrotto, in caso di interruzione bisogna procedere con nuova separazione e con nuovi termini di decorrenza. Irrilevante è la separazione di fatto ai fini del conteggio del termine. Altre cause di divorzio: ® unacondanna penale passata in giudicato di particolare gravità; ® una condanna penale per reati in danno di coniuge o figli, * l’assoluzione per vizio totale di mente da uno dei delitti per i quali la condanna potrebbe essere causa di divorzio, * l’annullamento del matrimonio o il divorzio ottenuti all’estero dal coniuge straniero, ® la mancata consumazione del matrimonio. La rettifica dell’attribuzione del sesso di uno dei coniugi dal 2011 determina ipso iure lo scioglimento del matrimonio, prima era prevista tra le ipotesi per le quali il divorzio poteva essere chiesto. E' però intervenuta la Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittima l'automaticità prevista dalla legge del 2011 potendo i coniugi voler mantenere il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altre forme di convivenza. Oggi, infatti, la legge 76/2016 sulle unioni civili prevede che, in caso di rettifica anagrafica del sesso, se i coniugi non vogliono sciogliere il vincolo, si ha l'automatica instaurazione dell'unione civile tra le persone dello stesso sesso. Il divorzio (inteso sia come scioglimento del vincolo matrimoniale - matrimoni civili - che cessazione degli effetti civili del matrimonio - matrimoni concordatari - può essere chiesto singolarmente da ciascun coniuge o congiuntamente. In ogni caso, prima della pronuncia giudiziale, sarà necessario avere esperito un tentativo di conciliazione ed aver verificato che non ci siano le condizioni per poter ricostruire una comunione spirituale e materiale tra di loro. Possono essere delibate in Italia anche sentenze di divorzio straniere. Con la sentenza di divorzio il tribunale può stabilire, a favore di uno dei coniugi, un assegno periodico divorzile quando non ha mezzi adeguati o non sia nelle condizioni oggettive di procurarseli. La misura dell'assegno è determinata discrezionalmente e tiene conto di numerosi fattori quali le condizioni economiche dei coniugi, le motivazioni, l'apporto di ciascuno dato durante la vita matrimoniale per la costituzione del patrimonio familiare e per la conduzione familiare, il reddito di ciascuno. Secondo la tradizione giurisprudenziale l'assegno post - matrimoniale doveva essere idoneo a consentire al coniuge beneficiario di mantenere un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, per parte della dottrina, invece, l'assegno doveva garantire solo una vita decorosa, in ogni caso l'assegno dovrà essere stabilito in modo equilibrato. Sul punto è intervenuta recentemente una sentenza a Sezioni unite della Cassazione del 2018 che ha stabilito che ai fini della determinazione dell'assegno occorre tenere conto non solo del tenore di vita tenuto dai coniugi prima dello scioglimento ma di un criterio composito che, alla luce della valutazione comparativa delle rispettive condizioni economiche patrimoniali, dia rilievo al contributo fornito dall'ex coniuge richiedente l'assegno alla formazione del patrimonio comune e personale dell'altro coniuge, alla durata del matrimonio, nonchè alle potenzialità reddituali future ed all’età dell’avente diritto, quindi secondo la Cassazione a S.U. l'assegno di divorzio avrà al contempo natura assistenziale compensativa e perequativa. L'assegno è sempre modificabile qualora mutino le condizioni. La corresponsione dell'assegno, su accordo delle parti, può essere corrisposto anche in un unica soluzione. Il diritto all'assegno si perde con quando il coniuge beneficiario contragga nuove nozze. Per la giurisprudenza questo diritto si perde anche in caso di stabile convivenza. $ 593 | provvedimenti riguardo ai figli nella crisi della coppia La legge n. 54 del 2006 ha completamente ridisegnato l'assetto dei provvedimenti relativi ai figli in tutte le ipotesi di coppia in crisi il tutto confermato con i provvedimenti della legge 219 del 2012 in tema di filiazione. Fino al 2006 il giudice, nel pronunciare la separazione, doveva stabilire a quale dei genitori dovessero essere affidati i figli minori (affidamento esclusivo), al genitore non affidatario spettava il diritto di visitare i figli e di concorrere alle decisioni di maggiore importanza. Ciò aumentava la conflittualità il tutto a danno dei figli. La giurisprudenza aveva elaborato dei modelli per mitigare i conflitti prevedendo l'affidamento congiunto o alternato, e la riforma del 2006, in linea con la convenzioni di New York, pone come regola fondamentale l'affidamento condiviso. (principio di bigenitorialità).Si afferma il principio che i figli hanno diritto a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere da entrambi cura, educazione ed istruzione e di conservare altresì rapporti con gli ascendenti (nonni) e i parenti di ciascun ramo genitoriale. L'affido esclusivo diventa l'eccezione ed il giudice dovrà motivare questa scelta e sarà consentita soltanto se il rapporto con uno dei genitori è causa di pregiudizio per il figlio. Assume sempre più rilievo il benessere e l'interesse morale ed e materiale dei figli. Nel provvedimento il giudice stabilirà l'affido condiviso (art. 337 ter c.c.) precisando presso quale genitori sono collocati, ossia vivono abitualmente. Stabilirà i tempi ed i modi della presenza dei figli presso ciascun genitore, quindi non è più previsto il “diritto di visita”. Il giudice potrà prendere in considerazione gli accordi raggiunti dai coniugi se non sono contrari all'interesse dei figli. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i coniugi, i provvedimenti relativi ai figli sono sempre modificabili, nell’assumere i provvedimenti il giudice può sentire il minore che abbai compiuto 12 anni o anche meno, se ha capacità di discernimento. Per gli accordi economici il giudice da rilievo a quelli concordati, in ogni caso ciascun genitore deve provvedere al mantenimento della prole in misura proporzionale al proprio reddito, se è necessario è il giudice a fissare l'importo dell'assegno che terrà conto delle esigenze del figlio, del tenore di vita durante la vita di coppia, dei tempi di permanenza presso ciascun genitore, delle risorse economiche di entrambi e del valore dei compiti domestici e di cura assunti da ciascuno di essi. L'assegno può essere disposto anche a comunione non siano stati consumati. L'art. 177 comma 1 lettere b e c riguardano essenzialmente i risparmi. Lo stesso principio vale anche per i beni destinati all'esercizio di una impresa costituita da uno dei coniugi e da questi esclusivamente gestita dopo il matrimonio e per gli incrementi di un'impresa di uno dei coniugi costituita prima del matrimonio. Sono beni personali quelli elencati nell’art. 179 c.c. Possono essere esclusi dalla comunione gli acquisti di un bene immobile o mobile registrato se all'atto partecipa anche l'altro coniuge e dichiara che ci si trova in una delle ipotesi di cui all'art. 179 c.c. lettere c.)d).ed f). In ogni caso non basta la semplice dichiarazione del coniuge è necessario effettivamente che l'acquisto rientri in una delle ipotesi disciplinate dall'art. 179 c.c. In caso di dichiarazione falsa il coniuge può sempre agire per far accertare la falsità della dichiarazione e far rientrare il bene nella comunione. Le regole sulla comunione legale sono indisponibili da parte dei coniugi. Problema complesso sono i crediti di cui i coniugi diventano titolare durante il matrimonio e le norme su ciò non fanno chiarezza. E' quindi intervenuta in varie riprese la giurisprudenza e da ultimo la cassazione con una sentenza del 2012 che ha indicato un criterio per distinguere i crediti che possono entrare in comunione da quelli che ne restano fuori: se il credito assume valore di scambio (ad esempio i titoli obbligazionari) esso cade immediatamente nella comunione legale, in caso contrario ne resta fuori (ad esempio il credito che deriva dalla stipula di un contratto preliminare stipulato da uno dei coniugi). Altro problema sorge con gli acquisti a titolo originario (usucapione), la soluzione prevalente è quella positiva cioè entra in comunione immediata. L'amministrazione della comunione immediata spetta disgiuntamente ad entrambi ii coniugi. Per gli atti di straordinaria amministrazione e per i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento (ad esempio una locazione) e per la rappresentanza in giudizio e per le relative azioni, l'amministrazione spetta congiuntamente. In questi casi se uno dei coniugi si rifiuta di compiere l'atto e nega il consenso, l’altro può rivolgersi al giudice per chiedere l'autorizzazione a stipulare l'atto quando questo è necessario per la famiglia. Lo stesso può farsi autorizzare dal giudice in caso di assenza o impedimento dell'altro coniuge. Gli atti straordinari compiuti da uno solo dei coniugi, cioè senza il consenso dell'altro, e di poi non convalidati, sono annullabili se riguardano beni immobili o mobili registrati. Se riguardano beni mobili il coniuge che li ha compiuti, senza il consenso dell'altro, è obbligato a ricostituire la comunione 0, se non è possibile, a pagare alla comunione l'equivalente. Nei confronti del terzo acquirente l'atto è valido. L'art. 186 c.c stabilisce regole precise per i creditori della comunione di potersi soddisfare sui beni della comunione. Se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i creditori della comunione, questi potranno agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascuno dei coniugi nella misura della metà del credito. | creditori particolari di ciascun coniuge non possono aggredire i beni della comunione, se non dopo aver provato a soddisfarsi sui beni personali del coniuge debitore. In ogni caso possono aggredire solo la quota del loro debitore, cioè la metà, e non devono venire in conflitto con i creditori della comunione che hanno la prevalenza. & 598 Scioglimento della Comunione La comunione si scioglie nelle ipotesi di cui all'art. 191 c.c. Per l'ipotesi della separazione personale dei coniugi la legge n. 55/15 ha novellato l'art. 191 c.c. prevedendo che lo scioglimento avviene non già con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione ma nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separatamente, ovvero dalla data di sottoscrizione dell'accordo di separazione omologato, l'ordinanza deve essere comunicata all'ufficiale dello stato civile per essere annotata. La separazione giudiziale è pronunciata dal tribunale quando ricorrono le ipotesi di cui all'art. 193 c.c alle quali si aggiunge anche la nomina di un amministratore di sostegno. La sentenza di separazione dei beni retroagisce al momento in cui la domanda è stata presentata. Verificatasi una causa di scioglimento la comunione cessa anche il regime legale del coacquisto e pertanto tutti i futuri acquisti restano di esclusiva proprietà di colui che acquista. | beni acquistati prima dello scioglimento restano in comune e si dovrà procedere ad una divisione dei beni in parti uguali. Si applicheranno le norme della divisione convenzionale o giudiziale. I beni mobili in possesso dei coniugi si presumono in comunione legale, il giudice per le necessità della prole può costituire a favore di uno dei coniugi un usufrutto sui beni dell'altro. & 599 Comunione convenzionale Il regime legale è la comunione dei beni, in mancanza di altra convenzione. Tuttavia è possibile stipulare una convenzione che non modifica il regime della comunione ma che arricchisce la comunione prevedendo di ricomprendere nella comunione gli acquisti avvenuti prima del matrimonio o i redditi prodotti. Sono vietate convenzioni che incidano sull’uguaglianza delle quote, sull'’amministrazione congiunta o ricomprendere nella comunione i beni strettamente personali di cui all'art. 179 c)d)e). & 600 La separazione dei beni Prima della riforma del 1975 il regime legale era la separazione dei beni. Oggi per poter scegliere il regime della separazione dei beni i coniugi possono farlo durante la vita matrimoniale, stipulando una convenzione di separazione dei beni mediante atto pubblico, o al momento della celebrazione, con dichiarazione da inserire nell'atto di matrimonio. Con il regime della separazione dei beni i coniugi restano titolari esclusivi degli acquisti compiuti durante il matrimonio e conservano il godimento e l’amministrazione esclusiva. Anche in regime di separazione dei beni i coniugi hanno l'obbligo di contribuire ai bisogni della famiglia. & Il fondo patrimoniale | coniugi possono costituire (a prescindere dal regime patrimoniale scelto) un fondo patrimoniale. Il fondo può essere costituito da ciascun coniuge, da entrambi o anche da un terzo, mediante atto pubblico alla presenza di testimoni e può avere ad oggetto solo beni immobili, mobili registrati e titoli di credito. In caso di costituzione da parte di terzo la costituzione può avvenire anche per testamento. La proprietà dei beni costituiti in fondo patrimoniale, salva diversa disposizione, spetta ad entrambi i coniugi, e l’amministrazione è regolata dalle stesse norme della comunione legale. | frutti dei beni in fondo possono essere utilizzati solo per i bisogni della famiglia. | beni facenti parte del fondo patrimoniale non possono essere venduti o dati in garanzia se non con il consenso di entrambi i coniugi e se vi sono figli minori, con l'autorizzazione del tribunale che la concederà solo per necessità o utilità evidenti della famiglia. La costituzione del fondo patrimoniale va annotata a margine dell'atto di matrimonio per essere opponibile a terzi. | creditori non possono aggredire i beni del fondo patrimoniale per debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Si realizza così un “patrimonio separato o destinato ad uno scopo”. Poiché ciò ha comportato, spesso, un utilizzo improprio della costituzione del fondo, ovvero più per garantire i bisogni della famiglia quello di sottrarre ai creditori il patrimonio da aggredire, la giurisprudenza ammette che l'atto di conferimento dei beni in fondo patrimoniale, se è fatto in frode ai creditori, possa essere revocato. La corte di Cassazione di recente ha confermato che la costituzione di un fondo patrimoniale è atto a titolo gratuito. & L'impresa familiare L'impresa familiare è regolata dall'art. 230 bis ed è stata introdotta con la novella del 1975. L'impresa familiare non ricorre se l’attività d'impresa è esercitata in forma societaria. La norma nasce per tutelare i familiari dell'imprenditore (coniugi, parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo), che prestino in modo continuativo la loro attività nella famiglia o nell'impresa del loro congiunto, e per i quali non sia configurabile un diverso rapporto (contratto di lavoro subordinato, contratto di società etc). A loro la norma riconosce il diritto al mantenimento ed a partecipare agli utili ed agli incrementi dell'azienda, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. Le decisioni relative agli investimenti e tutti quelle relativi ad atti di straordinaria amministrazione, agli indirizzi dell'impresa ed alla cessazione, devono essere prese a maggioranza dei partecipanti all'impresa familiare. In ogni caso l'impresa familiare resta impresa individuale e l’atto compiuto dall'imprenditore in disaccordo con la maggioranza dei partecipanti determina solo una responsabilità interna tra imprenditore e familiari, all’esterno l'atto è valido ed efficace. Il diritto di partecipazione non può essere trasferito a terzi, può essere trasferito ad altro familiare ma con il consenso degli altri. In caso di cessione dell'impresa familiare o di divisione ereditaria i partecipanti hanno diritto di prelazione, con possibilità di riscatto da un terzo al quale l'imprenditore avesse ceduto senza rispettare il diritto di prelazione. Con la riforma del 2016 è stato introdotto l'art. 230 ter che estende l'istituto anche alle convivenze di fatto. $ 603 La dote E' un istituto orami superato dalla riforma del 1975 anzi è addirittura vietato, infatti ogni atto di costituzione in dote è da ritenersi nullo. L'istituto prevedeva che la moglie, o altri per lei, con atto formale apportava dei beni al marito per sostenere i pesi del matrimonio. CAPITOLO LXIX LA FILIAZIONE & La filiazione l’unicità dello status di figlio dopo la legge del 10 dicembre 2012 n. 219 La riforma della filiazione del 2012 ha completamente modificato il rapporto giuridico tra genitori e figli, cancellando definitivamente la distinzione, che vi era prima, tra figli legittimi (concepiti da coniugi sposati), e figli naturali (concepiti da genitori non sposati) e per i quali non si creava rapporto di parentela se non termini o condizioni. Si può riconoscere anche un figlio premorto. La capacità di riconoscimento si acquista con il 16 anno di età, il giudice può anche autorizzare un minore di 16 anni al riconoscimento del figlio valutato l'interesse del figlio stesso. In ogni caso il figlio di infrasedicenni non è posto nella condizione di adottabilità fino a quando il genitore non abbia compiuto il 16 anno. Se il figlio da riconoscere ha già compiuto 14 anni, perché il riconoscimento abbia effetto, deve prestare il suo assenso. Se il figlio è già stato riconosciuto da uno dei genitori, l'altro genitore, se il figlio non ha ancora 14 anni, per poterlo riconoscere ha bisogno del consenso dell'altro. In caso di rifiuto è possibile ricorrere al giudice. Se il riconoscimento è fatto da un solo genitore l'atto non può contenere l'indicazione dell’altro genitore. Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità sia da chi ha effettuato il riconoscimento e di poi abbia scoperto che il riconoscimento non corrisponde alla realtà, sia colui che è stato riconosciuto, sia chiunque vi abbia interesse (gli eredi dell'autore del riconoscimento, il vero genitore del riconosciuto). L'impugnazione può essere accolta solo quando si dia la prova, con qualunque mezzo, che il rapporto di filiazione non sussiste. L'azione è imprescrittibile solo per il figlio riconosciuto, per gli altri valgono i termini dell’azione di disconoscimento della paternità. Il riconoscimento può essere impugnato se l’autore vi è stato costretto o era in stato di interdizione. Non assumono rilevanza gli altri vizi del volere, (errore, dolo). L'azione è trasmissibile agli eredi. & 609 La dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità Se i genitori non hanno riconosciuto il figlio, quest’ultimo può proporre una azione giudiziale di riconoscimento della paternità e della maternità ed ottenere l'accertamento del rapporto di filiazione. La prova della filiazione può essere raggiunta con ogni mezzo. Se il padre si rifiuta di sottoporsi ad esami ematologici non può essere obbligato ma il comportamento sarà valutato dal giudice per fondare il proprio convincimento, unitamente ad altri elementi di prova. L'azione può essere proposta dal figlio o dal genitore che esercita la responsabilità genitoriale o dal tutore previa autorizzazione. Il figlio maggiore di 14 anni deve prestare il proprio consenso ad intraprendere l'azione o a proseguirla. Per il figlio l'azione è imprescrittibile. La sentenza che dichiara la paternità o la maternità ha gli stessi effetti del riconoscimento spontaneo. & 610 | figli nati da genitori legati tra loro da relazione di parentela o affinità Prima della novella del 2012 i figli incestuosi potevano essere riconosciuti solo se i genitori al tempo del concepimento ignoravano il rapporto di parentela (buona fede) ed il riconoscimento doveva essere autorizzato dal giudice, avendo riguardo all'interesse del figlio. La nuova disciplina ha ritenuto prevalente l'interesse del figlio eliminando ogni riferimento alla buona o cattiva fede dei genitori ed ha affermato la possibilità del riconoscimento su autorizzazione del giudice che valuterà l'interesse del minore. Qualora il giudice non concedesse l'autorizzazione può concedere al figlio la possibilità di agire per ricevere il mantenimento così come si potranno avanzare nei confronti degli eredi dei genitori biologici le pretese successorie, non si istaura, però, il rapporto giuridico di filiazione né un rapporto di parentela con i componenti della famiglia dei genitori biologici & 611 La condizione giuridica dei figli nati fuori del matrimonio l’esercizio delle funzioni genitoriali, il cognome del figlio e il suo inserimento nella famiglia del genitore. Fino alla novella del 2012 profonde erano le differenze tra figli legittimi e figli naturali, i primi acquistavano uno status che gli garantiva una relazione giuridica con la coppia e i loro parenti e quindi l'appartenenza ad una famiglia, i figli naturali acquistavano uno status solo nei confronti di ciascun genitore con la costituzione di due rapporti giuridici e nessuna relazione con i loro parenti. Ciò incideva anche sull'esercizio della potestà genitoriale che spettava al genitore che avesse fatto il riconoscimento e se il riconoscimento era fatto da entrambi la potestà era congiunta solo in caso di convivenza, altrimenti spettava a quello presso il quale il figlio conviveva o se non conviveva con nessuno dei due, al primo che avesse fatto il riconoscimento. Il genitore che non esercitava la potestà aveva solo un diritto a vigilare sull'educazione istruzione e sulle condizioni di vita. La disciplina attuale ha completamente modificato l'assetto anche se persistono alcune differenze Il cognome: se viene riconosciuto contemporaneamente assume il cognome paterno altrimenti assume il cognome del genitore che lo ha riconosciuto per primo. Se il riconoscimento paterno è posteriore ,il figlio può scegliere se aggiungere il cognome paterno a quello materno e può anche anteporlo o sostituirlo a quello della madre. In caso di figlio minore decide il giudice. La norma dell'art. 262 c.c. è stata modificata a seguito dell'intervento della corte costituzionale sicchè oggi è possibile per i genitori non coniugati di trasmettere al figlio anche il cognome materno. Nel caso in cui il riconoscimento avvenga successivamente il figlio può aggiungere al cognome attribuito alla nascita dall'ufficiale dello stato civile anche quello dell'altro genitori. Affinchè un figlio naturale riconosciuto da genitore coniugato possa essere inserito nella famiglia oltre al consenso del marito e dei figli ultra sedicenni è necessaria l'autorizzazione del giudice verificato l'interesse del minore. $ 612 La procreazione medicalmente assistita A disciplinare una materia così delicata è intervenuta la legge n. 40 del 2004. Inizialmente il ricorso alla PMA era consentito solo in caso di infertilità, dal 2015 possono accedervi le coppie di sesso diverso coniugate o conviventi anche in età fertile e viventi. Non è possibile per i single, per le coppie omossessuali e per le persone in età non compatibile con la procreazione e neppure utilizzando un seme crioconservato di una persona defunta. Nel 2019 su questo punto la cassazione è intervenuta ritenendola possibile. E' necessario il consenso della coppia a sottoporsi a PMA, consenso che può essere revocato fino alla fecondazione dell’ovulo. Lo status di figlio per le coppie non coniugate che fanno ricorso alla PMA, si acquista con la nascita (e non con l’atto di riconoscimento) e non è possibile il disconoscimento. E' vitato il ricorso alle tecniche di surrogazione della maternità mentre per le pratiche di PMA eterologa, dopo l'intervento della corte costituzionale, è possibile. Il donatore del seme non acquisisce alcuna relazione giuridica con il nato. CAPITOLO LXX LA RESPONSABILITA’ GENITORIALE E LA TUTELA DEI MINORI & 613 Rapporti tra genitori e figli La responsabilità genitoriale e i diritti e doveri dei figli La legge n219/2012 ed il decreto attuativo 154/2013 hanno completamente modificato la disciplina della filiazione innanzitutto introducendo il concetto unico di status di figlio, ed il concetto di responsabilità genitoriale (non più potestà dei genitori o ancora prima patria potestà). Detti principi sono enunciati negli artt. 315 e 315 bis c.c. In particolare il 315 bis stabilisce il diritto dei figli ad essere mantenuto educato istruito e assistito moralmente dai genitori nel rispetto delle sue capacità ed inclinazioni, fino al raggiungimento dell’indipendenza economica (ovviamente questo diritto viene meno per i figli maggiorenni ormai specializzati che nulla fanno per cercare un'occupazione). La norma afferma anche il diritto per il figlio di crescere nell’ambito familiare e di mantenere rapporti significativi con i parenti, ed il nuovo art. 317 bis prevede una specifica tutela per gli ascendenti a mantenere rapporti significativi con i nipoti minori. Altro principio innovativo è “l'ascolto del minore” che abbia compiuto 12 anni o se ha capacità di discernimento anche più piccolo, in tutte quelle procedure che prevedono provvedimenti che riguardano il minore. A fronte di questi diritti i figli devono rispettare i genitori e contribuire al mantenimento della famiglia, fino a quando convivono, in proporzione alle proprie sostanze ed al proprio reddito. Fino alla maggiore età non possono allontanarsi da casa. La responsabilità genitoriale è esercitata congiuntamente dai genitori di comune accordo, tenendo conto delle capacità ed inclinazioni dei figli. In caso di contrasto e purchè riguardi questioni di particolare importanza si può ricorrere al giudice, il quale, sentiti i genitori ed il figlio, suggerisce le scelte più utili nell'interesse del minore. Se il contrasto permane il giudice attribuisce ad uno dei genitori il potere di decisione, sempre tenendo conto l'interesse del minore. Perché si abbia responsabilità genitoriale è necessario che si sia creato il rapporto di filiazione. | genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e ciascuno secondo la sua capacità di lavoro professionale o casalingo. Se i genitori non hanno mezzi sufficienti sono tenuti gli ascendenti, i quali dovranno fornire ai genitori i mezzi necessari per il mantenimento dei figli. Se uno dei genitori non provvede, il tribunale può imporre che una quota dei suoi redditi venga versata all'altro genitore. | genitori rappresentano i figli in tutti gli atti di ordinaria amministrazione disgiuntamente, (in caso di contrasto interviene il giudice), gli atti di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o utilità evidente e previa autorizzazione del giudice tutelare(cfr. art. 320 c.c.) Se sorge conflitto di interessi tra i figli o tra i genitori ed i figli, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Il curatore speciale può essere nominato anche quando i genitori non possono o non vogliono compiere atti eccedenti l’ordinaria amministrazione necessari al minore. Se, invece, il conflitto è solo con uno dei due genitori, la rappresentanza viene attribuita all’altro genitore. Gli atti compiuti senza il rispetto di quanto previsto dall'art. 320 sono annullabili. Ai genitori spetta l’usufrutto legale sui beni del figlio. Il giudice può pronunciare la decadenza dalla responsabilità genitoriale nel caso in cui il genitore (o i genitori) viola o trascura i doveri o abusa dei poteri con pregiudizio per il minore e nei casi più gravi può disporre l'allontanamento del minore o l'allontanamento del genitore. Il genitore dichiarato decaduto può essere reintegrato quando siano cessate le cause della decadenza. In caso di cattiva amministrazione del patrimonio del minore, il giudice può esercitare un controllo o nei casi più gravi nominare un curatore in sostituzione dei genitori. $ 614 La tutela dei minori Si apre la tutela del minore in caso di morte dei genitori o tutte le volte che i genitori non possono esercitare la responsabilità genitoriale. In caso di apertura della tutela il giudice tutelare nomina il tutore previo ascolto del minore, il protutore viene nominato in caso di conflitto di interessi tra minore e tutore. CAPITOLO LXXI L'ADOZIONE