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Scarica Diritto Privato - appunti lezioni e più Appunti in PDF di Diritto Privato Romano solo su Docsity! DIRITTO PRIVATO APPELLI 11- 26 GENNAIO E 22 FEBBRAIO 5 OTTOBRE IL PARADOSSO DI PROTAGORA Protagora, studente dell’antica grecia senza mezzi economici adeguati per studiare, un professore di diritto si rese conto delle sue brillanti qualità intellettuali e decidono di stipulare un patto in base al quale il professore avrebbe insegnato a protagora tutte le regole giuridiche vigenti al tempo dell’antica atene in cambio protagora si impegnava verso il maestro a retribuire le lezioni ricevute non appena avesse vinto la sua prima causa in tribunale. Le parti concludono questo accordo e iniziano i primi corsi e lui si laurea in fretta con il massimo dei voti. Il professore a quel punto si reca da protagora per ricevere il compenso secondo il contratto che era stato stipulato anni prima ma protagora respinge la richiesta di pagamento sul rilievo che aveva deciso di non fare l’avvocato ma di entrare in politica con la conseguenza che non poteva verificarsi il fatto di vincere la prima causa in base al quale sarebbe stato tenuto al pagamento in favore del maestro. Il maestro si infuria e fa causa a protagora, protagora si costituisce in giudizio chiedendo il rigetto della domanda sollevata dal maestro sul ripiego che aveva deciso di non fare l’avvocato e quindi il pagamento del compenso non era dovuto. Il maestro si difende se la sentenza del giudice fosse stata a favore del maestro protagora avrebbe dovuto eseguire i pagamenti mentre se il giudice avesse inteso rigettare la domanda nei confronti di protagora allora protagora avrebbe vinto la sua prima causa e quindi sarebbe stato costretto al pagamento del compenso vero il maestro. Come si risolve questo paradosso? ● Il fatto che l’accordo sia scritto o verbale non è sempre rilevante, l’importante è poterlo dimostrare. Solo in casi eccezionali la legge richiede la norma scritta, di regola la forma è libera. Questo paradosso denuncia il problema che può crearsi in presenza di un conflitto tra privati, in cui c’è una parte che formula una pretesa e una parte che solleva una eccezione, una contestazione della stessa premessa. Le volte in cui si può osservaree una lite con una pretesa opposta ad una contestazione è necessario che questa lite venga decisa in base ad un criterio che permetta di risolvere la lite non mediante l’uso della forza brutale ma occorre un criterio che permetta di dire che una parte ha ragione e l’altra parte ha torto. → sarebbe un criterio dagli esiti incalcolabili, imprevedibili, un criterio che si propone di affidare la soluzione ad un canone di carattere logico perchè quello che io penso sia logico e giusto può trovare il consenso di alcuni ma il dissenso di altri. Per evitare che gli esiti siano incalcolabili o imprevedibili, che non si riesca a prevedere il giudizio che esprimerà il giudice, è necessario individuare, prima che si verifichi la lite un criterio generale ed astratto che una volta applicato permetterà di decidere quel tipo di lite allo stesso modo di altre liti con lo stesso contenuto. Questo criterio è una norma che permetta in presenza di ogni tipo di lite che può verificarsi in società di deciderla in modo conforme allo stesso criterio, in modo spersonalizzato. Norma → la norma è un giudizio ipotetico del tipo se A allora B. Come funziona questo giudizio ipotetico? Se si verifica un fatto che è riconducibile all’interno della fattispecie A dove per fattispecie si intende una specie di fatti futuri che possono verificarsi allora si determina un determinato effetto giuridico. Ogni norma, sia essa morale, religiosa, sociale, si lascia ricomporre all’interno di un giudizio ipotetico del tipo se A allora B. Si tratta sempre di norme che sono state concepite prima che si tenga il comportamento, una volta che si tiene il comportamento rilevante perchè contemplato dalla fattispecie A ecco che si collegherà a quel comportamento la nascita di una conseguenza B la quale rinverrà la propria fonte o all’interno dellle regole della società o all’interno delle regole della religione. Anche la norma giuridica consiste in giudizio ipotetico del tipo se A allora B attraverso il quale il legislatore che è colui che pone la norma giuridica idividua la fattispecie, una specie di fatti che sono futuri ed eventuali. Ad esempio è un fatto futuro ed eventuale quel fatto in presenza del quale si contrae un fatto destinato a produrre effetti soltanto se si verifica un evento futuro e incerto. Detto altrimenti è una fattispecie quel fatto che prevede un patto che viene composto tra due parti che è destinato a produrre effetti solo se si verifica un evento che è futuro (ancora non si è verificato) e incerto (perchè non è detto che accada). Quindi il legislatore immaginando quello che può verificarsi nel futuro introduce questa fattispecie intesa come specie di fatto futuro ed eventuale, non è un fatto che già si è verificato che può verificarsi tanto quanto può non verificarsi. Il legislatore nel momento in cui designa la fattispecie la collega in base ad un nesso di causalità giuridica ad un determinato effetto che si verificherà al verificarsi della fattispecie. Il legislatore quindi pone la norma giuridica che non è nient’altro che un comando generale ed astratto che si lascia ricomporre all’interno di una fattispecie al verificarsi della quale si produce un determinato effetto giuridico. Il giudice nel caso di protagora deve sfogliare i libri della legge fino a che non trova una fattispecie all’interno della quale può ricondurre il caso che si è verificato. Una volta che avrà trovato la fattispecie ecco che la lite sarà decisa in base non al volere del giudice ma in base alla volontà della legge. La legge si traduce in un comando generale ed astratto → astratto perché non regola un caso concreto che già si è verificato nella sua storicità ma è un comando astratto perchè continene un fatto che potrebbe verificarsi nel futuro e al verificarsi del quale subirà una determinata conseguenza giuridica. La legge entra in vigore prima che sia commesso un fatto in modo che un cittadino sia a conoscenza della legge prima di commettere il fatto. Generale → il comando si applica a tutti nel contesto sociale, “ la legge è uguale per tutti” principio generale racchiuso nell’articolo 3 della costituzione. Quindi quando si verifica un contrasto tra società sarebbe il caos se questa lite si componesse attraverso l’uso della forza bruta, la stessa lite può essere composta attraverso il coinvolgimento di un giudice. Un modello di stato di diritto si caratterizza perchè ogni lite è decisa attraverso una norma giuridica, un comando generale stratto posto dal legislatore prima che si verifica uno stato concreto e che al verificarsi dello stesso fatto permetterà una decisione coerente alla legge. La norma giuridica non è una norma che prevede sempre una sanzione al verificarsi di un determinato fatto La norma giuridica è un comando generale ed astratto che si lascia ordinare all’interno di un giudizio ipotetico del tipo se A allora B dove A è la fattispecie e B è l’effetto giuridico, collegato dalla fattispecie in base alla ricorrenza di un nesso della causalità giuuridica. Sarebbe errata la definizione di norma come norma che se violata importa una sanzione a carico di chi ha violato la stessa norma perchè ci sono tantissime norme sprovviste di sanzione. → ART 12 della Costituzione → La bandiera della Repubblica è il tricolore italiano: verde, bianco e rosso, a tre bande verticali di eguali dimensioni E’ una norma ma non prevede sanzioni. Spesso può accadere che si verifichi un contrasto nella società, risolto mediante applicazione di una norma giuridica. Una parte formula la pretesa e una parte solleva una contestazione. Il giudice va alla ricerca di una norma e quando trova una fattispecie all’interno della quale è possibile risolvere il caso controverso. Norma che disciplina il contratto condizionale Si verifica un fatto storico A che determina l’insorgenza di una controversia che vede contrapposte due persone, una che forma una pretesa e l’altra persona che contesta. Per evitare che decidano di risolvere questa controversia con le vie di fatto, il legislatore interviene e predispone una regolamentazione del caso affinchè se si verifica è deciso in base alla legge. Fattispecie → descrizione di un fatto eventuale ed ipotetico che ancora non si è effettuato ma che potrà verificarsi in futuro al verificarsi del quale si riconduce l’effetto giuridico B che consiste nella costituzione dei rapporti obbligatori, del trasferimento dei diritti, della nascita degli obblighi a seconda della legge. Per sapere se il fatto A è rilevante o irrilevante, rileva per il diritto oppure non rileva, per rispondere a questa domanda il giudice cercherà una norma all’interno della cui fattispecie quel fatto sarà susseguito. Es. Il fatto del contribuente che ha percepito 100 mila euro di reddito è rilevante per il diritto? Il fatto A diventa rilevante nella misura in cui c’è una legge la quale prevede che in caso di reddito il contribuente è tenuto a versare il 30 % di quanto incassato in imposte. IL fatto concreto diventa un fatto rilevante per questa disposizione tributaria perchè è riconducibile nella fattispecie che prevede che se tu hai avuto un reddito allora tu devi pagare 30% nelle casse dello stato. Ci possono essere anche leggi speciali, se A (stessa fattispecie prevista dalla legge regolare) + A1 (primo) allora B + B1. Può accadere che il legislatore intenda regolare questa disposizione tributaria in modo differente, ad esempio stabilendo che se il soggetto ha percepito un reddito di 100 mila euro ma ha un figlio a carico minore degli anni 18 allora paghi la metà del 30%. Paghi comunque (B) ma paghi di meno (B1). Norma eccezionale → se A + A2 allora non B. Ad esempio se accade un terribile cataclisma, terremoto, ecc allora il legislatore interviene con una norma che attesta che se tu contribuente legale hai percepito un reddito (A) ma abiti in un posto dove per esempio c’è stato un terribile terremoto con grandi perdite umane e di costruzioni (B) allora non devi pagare le tasse (non B). Si chiama norma eccezionale perché nega l’effetto giuridico previsto dalla norma regolare e si crea quindi una tensione dialettica tra la regola e l’eccezione. Sia la politica di una norma speciale che quella di una norma eccezionale pongono il loro confronto con una norma che invece è possibile definire come regolare. Questa tensione dialettica non è destinata ad accadere sempre e spesso si capovolge il rapporto tra regola ed eccezione. Es. i genitori impongono al figlio di non poter uscire la sera tardi, una sera d’estate in via del tutto eccezionale gli permettono di uscire la sera tardi con amici. I genitori quindi introducono una regolamentazione eccezionale di quella che è stata finore. Con il tempo il figlio cresce e inizia ad uscire sempre la sera e quindi si capovolge la regola eccezionale, diventando quella di non permettergli di uscire per una sera perchè magari non si è comportato bene. Questo accade perché la tensione dialettica non è mai statica essendo che l’ordinamento giuridico è un organismo, ordinamento vivente e in quanto tale può subire cambiamenti nel decorso del tempo. Quando si parla di norme è possibile formulare una distinzione tra norme IMPERATIVE e norme DISPOSITIVE. La distinzione dipende dal tipo di interessi che il legislatore intende tutelare. Se il legislatore pone una norma giuridica al fine di tutelare, regolare interessi di carattere individuale che sono riferibili al singolo di cui il singolo può disporre ecco che il legislatore è solito avere un approccio di tipo cortese. Introduce una norma pensando di fare un piacere al cittadino per il cui beneficio è stata introdotta. E’ una regolamentazione, quella offerta dalla norma disponibile, che può essere disapplicata dalla parte alla quale si rivolge, nella misura in cui questa parte dovesse reputare che quella regolamentazione non è conforme ai propri interessi. Es. supponiamo che noi concludiamo un contratto in virtù del quale ci impegnano a pagare una somma di denaro, (tipo acquisto di locale mobile, immobile), noi siamo liberi di regolare all’interno di questo contratto il momento e il luogo in cui avverrà questo pagamento. Cosa accade se le parti non definiscono questo argomento? Non dispongono in merito al tempo e al luogo dell’adempimento? A questo punto un legislatore di cortesia, pensando di fare una cosa gradita ai propri concittadini, introduce una norma dispositiva attraverso la quale offre una regolamentazione del tempo e del luogo dell’adempimento tutte le volte in cui le parti non lo abbiamo stabilito. Le parti possono impedire l’applicazione della norma solo regolamentando in base all’autonomia negoziale loro riconosciuta dall’ordinamento giuridico il tempo e il luogo dell’adempimento. Art. 1182 del codice civile Luogo dell’adempimento. Se il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita non è determinato dalla convenzione, o dagli usi e non può desumersi dalla natura della prestazione [1174] o da altre circostanze, si osservano le norme che seguono [159](1). L'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta [1510, 1774]. L'obbligazione avente per oggetto una somma di danaro(2) deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza(3). Se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando è sorta l'obbligazione e ciò rende più gravoso l'adempimento, il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio [1219 n. 3]. Negli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza Note (1) Il primo periodo indica i criteri generali in base ai quali si determina il luogo di adempimento dell'obbligazione, cioè il "forum solutionis". (2) Secondo la giurisprudenza, la norma fa qui riferimento solo ai debiti di valuta, aventi quale contenuto la consegna di denaro sin dal momento in cui sorgono e non ai debiti di valore, che hanno ad oggetto una diversa prestazione, convertita poi in obbligazione pecuniaria, qual è, ad esempio, quella del risarcimento da illecito aquiliano (2043 c.c.). (3) Si tratta dell'obbligazione "portable", cioè eseguibile al domicilio del creditore. (4) Quando il creditore deve chiedere l'adempimento si parla di obbligazione "quérable". Il legislatore con la norma dispositiva individua tutta una serie di criteri che permetteranno di individuare qualora le parti non avessero regolato per contratto questo punto il luogo dove la prestazione va adempiuta per evitare che si crei una lite tra debitori e creditori sul luogo. Art. 1183 Tempo dell’adempimento Se non e' determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditorepuo' esigerla immediatamente. Qualora tuttavia, in virtu' degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell'esecuzione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, e' stabilito dal giudice. Se il termine per l'adempimento e' rimesso alla volonta' del debitore, spetta ugualmente al giudice di stabilirlo secondo le circostanze; se e' rimesso alla volonta' del creditore, il termine puo' essere fissato su istanza del debitore che intende liberarsi. Quando nasce un obbligo per via contrattuale le parti possono decidere quando dovrà essere eseguito il pagamento, in quale momento, ma se le parti hanno omesso di regolamentare questo aspetto ancora una volta abbiamo un legislatore che attraverso una norma dispositiva ha introdotto una regolamentazione che consentirà alle parti di capire in quale momento e in quale tempo dovrà essere eseguito il pagamento e quindi a seconda che il pagamento ha come oggetto alcune volte una pausa determinata oppure una somma liberata ecco che ci sono tutta una serie di criteri dispositivi, suppletivi, suppletivi perchè suppliscono alla mancanza di una diversa volontà delle parti. Imperativa → la norma imperativa è dettata non più per la tutela di un interesse di carattere particolare della persona ma è dettata per la tutela di un interesse di carattere generale che appartiene alla collettività. Interesse che travalica e trascende quello del singolo. Per arrivare al livello più generale che appartiene a tutti, alla collettività. Ad esempio la norma del codice della strada con la quale è vietat1a in autostrada una velocità superiore ai 130 km/h non è una norma dispositiva che il legislatore offre sperando di fare cosa gradita all’automobilista ma il legislatore, al fine di evitare che si verifichino incidenti stradali ha pensato di limitare la velocità massima in autostrada. Lo stesso vale per esempio per omicidio compreso di attenuanti o aggravanti che portano ad una sprimento della pena. In questo caso il legislatore vuole garantire la pace sociale e quindi non ha interesse a dettare una regolamentazione erogabile ma per la tutela dell'incolumità delle persone. Art 1418 del c.c disciplina le cause di nullità del contratto Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente(1). Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [1343], l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346(2). Tutte le volte in cui un contratto è contrario alla norma imperativa, cozza contro la norma imperativa, abbiamo la conseguenza che quel contratto è nullo. Quindi la prima macro causa di nullità del contratto è rappresentata dal contrasto tra lo stesso contratto ed una norma imperativa. Il secondo comma aggiunge un qualcosa che potrebbe dirsi pleonastico perché quel contratto è già fatto che contrastava con la norma imperativa quindi bastava quello. Perchè non c'è dubbio che la norma che detta i requisiti del contratto è una norma imperativa quindi se tu fai un contratto che difforme dall’art 1325 nella fase in cui è intento a disciplinare quei requisiti ecco che hai fatto qualcosa che contrasta con la norma imperativa. Con il secondo comma possiamo però dire che è altresì nullo il contratto quando difetta di uno dei requisiti previsti dall’art 1325 che noi sappiamo essere l’accordo, la causa, l’oggetto e la forma (quando risulta prescritta dalla legge sotto pena di nullità). Ancora il contratto è nullo tutte le volte in cui la causa sia illecita. L'illiceità evoca il contrasto con la norma con uno dei seguenti 3 criteri: la causa è illecita quando contrasta con le norme imperative, con l’ordine pubblico e con il buon costume. Determina inoltre la nullità del contratto l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art 1345 quindi tutte le volte in cui il contratto è stato concluso per un motivo che è comune ad ambedue le parti, illecito perché contrasta con le norme imperative, l’ordine pubblico ed il buon costume ed infine è stato determinante per il loro consenso il motivo che normalmente non ha rilevanza giuridica. Il contratto è nullo inoltre qualora l’oggetto difetti dei requisiti che a sua volta l’art 1346 pone per esso. L’oggetto deve essere determinato o determinabile, possibile e lecito. Art. 1346. modo non difforme da quanto fatto a strasburgo ed ecco che la corte di strasburgo ha condannato l’italia a pagare ingenti somme di denaro a favore di questi cittadini. Diversamente da altre forme di interpretazione,come quella sui sogni, l’interpretazione della legge non è un’attività libera ma è un’attività ma è regolata dalla legge quindi per interpretare la legge si devono applicare i criteri previsti dalla legge. E’ la legge che attraverso la norma generale (si rivolge a tutti nel sociale) ed astratta (non riguarda problemi dell’applicazione di di una legge che si è già verificato ma il problema di un giudice che un domani si troverà a dover applicare questa disposizione) seguendo dei criteri interpretativi. Come si interpreta la legge, per evitare decisioni imprevedibili, per evitare uno scenario dove l’esito della soluzione della controversia è incalcolabile il legislatore ha introdotto una norma recante la disciplina dei criteri di interpretazione della legge recante cioè quei canoni che vanno applicati nel processo di decodifica del significante (canoni che permettono di decodificare il messaggio linguistico, di dare un senso all’espressione linguistica, di individuare il significato della legge ricostruendo la norma giuridica), significante inteso come insieme. Quali sono questi criteri, si possono trovare nell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, dette anche pre-leggi. Art. 12 Primo comma (dispone) Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. L’articolo 12 introduce per tanto ben 3 criteri interpretativi, il primo criterio interpretativo che regola l’art. 12 è il cosiddetto criterio letterale perchè è ovvio che, essendo l’interprete chiamato a dare un senso a un testo scritto, a una legge scritta, il primo approccio ermeneutico, il primo incontro che si verifica tra interprete e testo da interpretare si avvale della mediazione svolta dal criterio letterale. Noi cioè diamo un senso a ciò che stiamo leggendo sulla base del senso che hanno le parole che sono state impiegate per costruire la frase. La legge dispone anche che l’interprete non è abilitato ad andare alla ricerca di un qualunque senso delle parole ma deve selezionare il senso proprio delle parole scartando quelle improprie perchè qualunque parola, lemma della lingua italiana, è caratterizzata da una pluralità di significati. Il legislatore afferma che nel momento di interpretazione della legge non devi far riferimento a tutti i significati ma devi andare alla ricerca del significato proprio delle parole. Per trovare il senso proprio si può far riferimento al significato tecnico giuridico della parola laddove la parola è capace del significato tecnico giuridico. Talvolta non può essere sufficiente utilizzare il criterio letterale perchè spesso nella stragrande maggioranza dei casi il criterio letterale non è tale da risolvere il problema interpretativo ma lo suscita, lo agevola, perchè come ha messo in rilievo una dottrina: il professore ispi va contestato l’antico principio in base al quale il claris non fit interpretatios → quando il testo è chiaro non ha bisogno di interpretazione. In realtà questo principio è falso, come aveva indicato il professore irpi → in obscuris non fit interpretatios se cioè il testo è talmente scritto male, inaccessibile e incomprensibile è impossibile da interpretare. La chiarezza del testo infatti non è una qualità che possiede lo stesso testo ma è il risultato che è possibile ottenere una volta che quel testo sarà sottoposto a interpretazione. La chiarezza non è una qualità immanente al testo ma il risultato del procedimento interpretativo che si dispiega sullo stesso testo. In claris non fit interpretatio è un brocardo che allude a un canone interpretativo e può essere tradotto con: "nelle questioni chiare non si fa luogo a interpretazione". In uso già nel XII-XIII secolo nella scuola dei glossatori di Bologna, l'applicazione di tale canone impone il divieto di precisare il contenuto di una norma ricorrendo ad argomenti extratestuali o a criteri ermeneutici. 2 - criterio sistematico Supponiamo che ci sia una norma la quale disponga che non risponde del proprio inadempimento il debitore che non esegue la prestazione per la necessità di osservare una misura di contenimento prevista dallo stato per fronteggiare la pandemia covid. Un signore riceve una grande somma di carburante senza pagarlo e per difendersi riprende la legge precedente, secondo lui con l’espressione “misura di contenimento” doveva intendersi la crisi economica derivante dalle misure di contenimento. Attraverso il criterio sistematico si può dimostrare cosa si intende con l’espressione misura di contenimento → c’era un’altra norma all’interno dello stesso decreto legge che elencava tutte le misure di contenimento. Utilizzo il criterio sistematico come criterio selettivo, all’interno cioè dei vari sensi possibili in base all’applicazione del criterio letterale, io individuo il senso corretto tra i vari sensi possibili perchè è quel senso che è conforme all’insieme della legge. Il criterio letterale offre una gamma di significati possibili ma spesso non riduce la polisemia dell’espressione linguistica perchè la stessa espressione è passibile di una pluralità di significati, allora attraverso il criterio sistematico interpretando le norme di legge, le une per mezzo delle altre è possibile individuare all’interno dei sensi possibili il significato che è corretto e che va privilegiato e scartando quello irrituale. 3- criterio logico Il criterio dell’intenzione del legislatore. Il legislatore è colui che fa le leggi, spesso quando introduce una legge lo fa per risolvere un problema che può sorgere nella società. Ogni legge nasce per un motivo che si può chiamare la ratio-legis e che dà maggiori informazioni per l’interpretazione della norma. Vedere se il senso che abbiamo assegnato alla legge è conforme o difforme rispetto all’esigenza che ha portato il legislatore a introdurre quella legge. E’ ovvio però pur messo in secondo piano il principio in claris, non potremmo neanche pensare di fregarcene nel senso che è possibile assegnare alla legge il criterio letterale. I giudici spesso sono tentati di forzare il criterio sistematico e logico per individuare un significato che non è supportato dal criterio letterale. Alcuni lo fanno, alcuni dicono che il giudice non sarebbe vincolato all’osservanza del criterio letterale ma sarebbe libero di dare alla legge quel senso ritenuto corretto in base agli ultimi due criteri perché considerati superiori rispetto al criterio letterale. Il criterio letterale, o meglio il senso che è possibile attribuire con il criterio letterale, i significati che è possibile individuare con il criterio letterario rappresentano il cancello delle parole che non puoi superare con gli altri due criteri. Con il criterio sistematico e logico puoi stare dentro al cancello delle parole. Il criterio letterale da un orizzonte semantico entro il quale è possibile individuare il senso esatto mediante il criterio sistematico e logico ma violerebbe l’art 12 se giungesse ad individuare un significato che è ulteriore rispetto al senso letterale. L’articolo 12 infatti nel porre il criterio letterale, nell’invitare l’interprete a dare alle parole, al testo, il senso secondo il significato proprio delle parole aggiunge qualcosa. Secondo la connessione di esse, nell’applicare la legge non si può attribuire alla stessa legge altro senso che non sia quello fatto proprio dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse perchè per individuare il significato dalla parola spesso occorre leggere il testo attraverso il contesto, ciò che cià insieme al testo (da con e stare). Per evitare che ognuno dia alla legge il senso che preferisce l’attività interpretativa non è un’attività libera, rimessa al buon senso o intuito dell’interprete perchè il legislatore ha avvertito grave il problema di evitare che lo stesso caso fosse regolato in modo difforme, per evitare che ci fosse uno scenario dove le decisioni dei giudici sono imprevedibili e dove l’esito della lite risulta incalcolabile. Il legislatore quindi proprio per prevedere quale sarà la decisione e per calcolare quello che sarà il senso che sarà possibile assegnare alla legge ha deciso di regolare attraverso la legge l’interpretazione della legge e allora ha disciplinato 3 criteri di interpretazione della legge che una volta applicati permettono di dare alla legge quel significato determinato e prevedibile. 12 OTTOBRE Non sempre è possibile trovare la legge attraverso la quale risolvere la controversia che è sottoposta alla valutazione del giudice. Anche se il nostro sistema giuridico è un sistema tendenzialmente completo perchè regolamenta ogni fattispecie che può verificarsi, talvolta è possibile accertare l’esistenza di una lacuna all'interno dell’ordinamento giuridico, di un vuoto (virtus). Il caso sottoposto alla valutazione del giudice non è sussumibile all’interno di qualunque fattispecie indagata dal giudice. Il giudice non sa se accogliere la pretesa sollevata da una parte o se valorizzare l’eccezzione soollevata dall’altra parte. Quindi non sa come decidere la controversia che è sottoposta alla sua valutazione. In questi casi il giudice non potrebbe tuttavia negare la giustizia perchè se lo facesse si verificherebbe un caso nel quale le parti di questa contesa potrebbero pensare di risolverla con le vie di fatto (uso della violenza) invece ecco che è importante che il giudice ogni volta possa decidere la controversia in base a criteri prestabiliti che conducono ad esiti calcolabili e prevedibili. Qualora sia stata accertata una lacuna nell’ordinamento giuridico si può procedere attraverso il ragionamento analogico il quale è disciplinato dal secondo comma dell’articolo 12 delle pre leggi. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione(3), si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe(4); se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato(5). Il secondo comma dell’art 12 delimita il caso che si verifica laddove una controversia non possa essere decisa perchè manca la norma giuridica applicabile. In questi casi si verifica ciò che è possibile definire lacuna, vi è una lacuna nell’ordinamento giuridico. Ecco che in base all’art 12 secondo comma delle preleggi è possibile risolvere questo problema attraverso l’analogia. Tutte le volte in cui un giudice riscontra l’esistenza di una lacuna nell’ordinamento giuridico, ovvero il legislatore non ha ancora pensato a come risolvere una determinata controversia che può verificarsi nella società o perchè la materia è nuova, il caso non è regolato. Es. contratto di franchising, catena commerciale, per tanto tempo non ha avuto una regolamentazione, solo nel 2004 il legislatore nella legge 129 è intervenuto dettando una disciplina per il contratto di franchising. Cosa accadeva se si verificava una lita tra affiliate e affiliate di una catena di franchising prima dell’entrata in vigore della legge? Il giudice avrebbe riscontrato una lacuna nell’ordinamento giuridico, sarebbe giunto alla conclusione secondo la quale il contratto di franchising non risultava disciplinato e allora avrebbe dovuto guardare ai luoghi dell’analogia. L’analogia è il procedimento attraverso il quale il giudice può decidere la controversia tutte le volte in cui il caso sottoposto alla sua valutazione non risulta regolato da una disposizione di norma giuridica. L’art 12 disciplina non 1 ma 2 differenti forme di analogia: 1. Analogia legis → se una data controversia sottoposta all’attenzione del giudice non può essere decisa in base ad una precisa disposizione perchè manca, perchè il giudice è giunto alla conclusione di stare in presenza di una lacuna nell’ordinamento giuridico ecco che il giudice può decidere quella controversia guardando a disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Una volta trovata la lacuna individua, non la norma che regola il caso in quanto inesistente, ma andare alla ricerca di una norma differente che non regola quel caso ma che regola un caso simile. Per applicare il ragionamento analogico diventa essenziale capire quando un caso è simile ad un altro caso. Quando possiamo dire che un caso non regolato è Non sempre si applica l’analogia, ci sono dei casi in cui il giudice, non trovando la norma da applicare al caso concreto, almeno non trovandola espressamente, non è legittimato a procedere per analogia legis o iuris. Questi casi sono individuati dall’articolo 14 delle preleggi Art 14 preleggi Applicazione delle leggi penali ed eccezionali. Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. In base all’art 14 è vietato procedere per analogia in tema di leggi penali e di leggi eccezionali. E’ vietata l’analogia in materia di leggi eccezionali perché → la legge eccezionale consiste in una legge che tale può essere qualificata una volta che si istituisca tra essa e una norma regolare un confronto. La legge è eccezionale solo se posta in confronto con un’altra legge che è possibile qualificare come regolare. Data una legge regolare del tipo se A allora B siamo in presenza di una legge eccezionale tutte le volte in cui sarà possibile individuare un giudizio ipotetico del tipo se A + A2 allora non B. Una volta riusciti ad individuare il contenuto di una norma eccezionale, non potremmo rispetto ad essa invocare l’applicazione analogia perchè essendo una norma eccezionale, nel momento in cui non c’è la fattispecie per applicare la norma eccezionale quello che sembra un caso non regolato in realtà ricade nel campo di applicazione previsto per la norma regolare. C’è un divieto di applicazione analogica della norma eccezionale perchè tutte le volte in cui il caso non regolato non è riconducibile in via immediata alla fattispecie della norma eccezionale se noi pensassimo rispetto a quel caso di applicare in via analogica la norma eccezionale giungeremo alla conclusione di violare la norma regolare perchè il caso che sembra simile al caso regolato dalla norma eccezionale ma che non è quel caso in realtà ricade nell’ambito di applicazione della norma regolare. Es. → qualche tempo fa c’è stato un terremoto a l'aquila, c’era una norma regolare tutt’ora in vigore secondo la quale colui che ha percepito un reddito deve pagare le tasse. I redditi sono abbassati, soggetti a imposizione tributaria nella misura del 30%. Si verifica il terremoto e il legislatore, prendendo atto di quest’avvenimento drammatico introduce una legge eccezionale in base alla quale coloro che hanno percepito un reddito ma residenti nell’aquila non devono pagare le imposte. Supponiamo che ci sia una lite tra contribuente e un’agenzia dello stato in base alla quale il contribuente abitante a pescara una città vicino all’aquila, chiede l’applicazione analogica della norma non pagando le tasse. Anche se vi è un elemento simile, che è la vicinanza geografica, se noi applicassimo analogicamente la norma eccezionale finiremmo per violare la norma regolare che ci dice che se tu sei un cittadino e hai percepito un reddito, indipendentemente dal luogo dove abiti, allora devi pagare le tasse. La norma eccezionale è quindi impassibile di interpretazione analogica essa è soggetta a stretta interpretazione. Altro caso è quello delle norme penali che sono parimenti impassibili di interpretazione analogica. Le norme penali sono applicabili quando si commette un reato, spesso la norma penale è caratterizzata dall’effetto giuridico che consiste nella privazione della libertà personale. L’effetto giuridico che spesso si accompagna al fatto che è sussumibile nella fattispecie della norma penale consiste nell’applicazione di una pena detentiva. Tutte le volte che c’è una norma giuridica la quale al verificarsi di un fatto rilevante perchè sussumibile nella fattispecie riconduce l’effetto della limitazione della libertà personale ecco che avremo una norma penale. Es. → art 624 bis del codice penale Furto in abitazione e furto con strappo. Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, mediante introduzione in un edificio o in altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora o nelle pertinenze di essa,è punito con la reclusione da uno a sette anni e con la multa da 309 euro a 1.032 euro. La norma penale va a incidere sul bene più prezioso che abbiamo che è la libertà personale, ecco che vige in italia il principio di tassatività in materia penale. Principio di tipicità dell’illecito penale → in italia si può essere privati della libertà personale solo se abbiamo commesso un comportamento che è qualificato come reato in base a una legge che è entrata in vigore prima che io commetta quel fatto. Al cittadino deve essere reso noto anticipatamente che tenendo quel comportamento potrà finire in prigione, e a quel punto il cittadino potrà scegliere se mantenere quel comportamento o meno. Se non esiste una norma che mi qualifica come furto il comportamento di colui che si impossessa di una cosa altrui sottraendola al fine di trarne per se o per altri un profitto ingiusto all’interno di un’abitazione. Se io non commetto il furto in abitazione non posso essere chiamato a rispondere del furto. Se io mantengo un comportamento che nel momento in cui lo mantengo non esiste una norma che qualifica lo stesso comportamento come reato non posso essere imprigionato perchè quando agivo quel comportamento era ammissibile. Il principio di tipicità in materia penale vuol dire che siccome la libertà è uno dei beni principali di cui dispone l’uomo, si vuole con questo principio richiamare l’attenzione delle persone sul fatto che tenendo questo o quel determinato comportamento si va incontro al rischio di essere privati di questo bene. A garanzia della libertà della persona è stata posta una riserva di legge in base alla quale si può essere puniti penalmente solo se abbiamo tenuto un comportamento previsto da una legge entrata in vigore prima che io tenessi quel comportamento che è classificato come reato. Il principio è riconosciuto dall’art 25 della costituzione Secondo comma → Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nulla pena sine previa legge penale come dicevano i romani. Vi è quindi una differenza abissale tra l’illecito civile e l’illecito penale, mentre l’illecito civile (es, qualsiasi atto doloso o colposo che cagiona la persona mi obbliga al risarcimento) in materia penale vige il principio della tipicità dell’illecito penale, si può essere puniti penalmente, privati della libertà personale, solo se esiste una legge che abbia individuato quella conseguenza prima che io tenessi il comportamento. Se fosse stata possibile l’applicazione della logica in maniera penale sarebbe stato possibile privare qualcuno della libertà personale anche se questo qualcuno allorchè teneva questo comportamento che non era previsto come reato nel momento in cui veniva compiuto. Contratto Il contratto è un accordo stipulato tra due o più parti parti. Se noi ci accordiamo per andare a cena fuori non abbiamo concluso un contratto ma abbiamo fatto un accordo di matrice enogastronomica. Il contratto è: Art. 1321 del c.c. Comma 1 → Nozione. Il contratto è l'accordo di due o più parti [c.c. 1420, 1446, 1459] per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Il matrimonio non è un contratto perchè è costitutivo di un rapporto giuridico che però non è patrimoniale ma personale. E’ fondamentale nell’architettura del concetto di contratto il riferimento all’accordo. Art. 1325 I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che e' prescritta dalla legge sotto pena di nullita'. Disciplina i requisiti del contratto dove con il termine requisito si fa riferimento ad un elemento che è essenziale ai fini della configurazione della categoria, elemento senza il quale il contratto non sarebbe validamente costituito. Ci rendiamo conto dell’importanza dell’accordo che campeggia nella definizione del contratto. Attraverso la lettura dell’articolo 1321 che offre all’interprete la nozione di contratto, alla luce dell’art 1325 che invece disciplina i requisiti del contratto è possibile senz’altro ritagliare uno spazio importantissimo al profilo dell'accordo, che ricorre nell’incipit della definizione di contratto ed è anche il primo dei requisiti previsti per un contratto. Accordo → l’accordo avviene L’accordo è insensibile rispetto alle categorie dello scambio e della convenienza. E’ un contratto anche la donazione, come stabilito dall’ Art 769 La donazione è il contratto [1321 c.c.](1)col quale, per spirito di liberalità [770, 809 c.c.](2), una parte arricchisce l'altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un'obbligazione(3) [770, 771, 772 c.c.]. 13 OTTOBRE La Proposta → la proposta è l’atto unilaterale, perchè è un atto di competenza solo del proponente, di colui che la formula, attraverso il quale l’autore della stessa comunica a uno o più destinatari la propria proposta di pervenire alla conclusione di un contratto del quale vengono indicati tutti i requisiti essenziali. Oltre che essere un atto unilaterale è un atto recettizio. La proposta è un atto unilaterale recettizio attraverso il quale il proponente comunica ad uno o più destinatari la propria volontà di concludere un determinato contratto del quale vengono indicati tutti i requisiti essenziali. Il fatto che la proposta sia indirizzata ad uno o più determinati destinatari consente di distinguerla dalla cosiddetta offerta al pubblico → art 1336 L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta [1326], salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi La proposta quando è rivolta ad uno o più determinati destinatari si distingue dall’offerta al pubblico. Es di offerta al pubblico → facciamo una passeggiata per il centro e vediamo un negozio con una giacca esposta in vetrina con prezzi. Il fatto, come scritto nel’art 1336, del negoziante che formula un’offerta al pubblico includendo tutti gli elementi essenziali del contratto. Atto unilaterale recettizio vuol dire che la proposta vale in quanto tale nel momento in cui giunge a conoscenza del destinatario. Essere atto recettizio implica che per produrre i propri effetti deve giungere a conoscenza del destinatario. Se la proposta non giunge a conoscenza del destinatario non vale come proposta. E’ inciso che bisogna considerare la circostanza che spesso è arduo stabilire e accertare in quale momento qualcuno che riceve la mia proposta riesce ad ottenere la conoscenza. Es → se io invio una comunicazione ad un amico, io non so il momento in cui la comunicazione sarà consegnata ne il momento in cui questo amico la leggerà e quindi potrà venire a conoscenza di questa comunicazione. L’accettazione è idonea a produrre la conclusione del contratto e il raggiungimento dell’accordo se si specchia nella proposta, secondo la regola anglosassone della mirror image rule. Se l’accettazione fosse difforme dalla proposta l’accettazione varrebbe quale nuova proposta quindi ci sarebbe un’inversione dei ruoli → colui che è formalmente l’accettante diverrebbe un nuovo proponente. Se A allora B → se c’è un’accettazione che è conforme puoi concludere il contratto Se B allora C → se l’accettazione non è conforme allora si tratta di una nuova proposta Es. Il proponente formula una proposta e la manda all’accettante = caro accettante vuoi comprare il mio telefonino al prezzo di 200 euro. Supponiamo che il proponente si trova a viterbo e l’accettante a roma. L’accettante riceve la lettera, ragiona e decide di concludere il contratto di vendita. Dovrà quindi fare un’accettazione, scrivendo caro proponente in riferimento alla tua proposta dell’11 ottobre da me ricevuta il 12 ottobre dichiaro di accettare quanto in essa contenuto. Essendo anche l’accettazione un atto unilaterale recettizio produce i propri effetti quando giunge a conoscenza del destinatario e quindi avremo che il contratto è concluso nel momento e nel luogo (che non è scritto ma si evince) colui che ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione conforme. Attraverso il combinato disposto nell’art 1226 comma primo e nell’articolo 1335 che introduce la presunzione di conoscenza ecco che possiamo dire che il contratto è concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente viene a conoscenza dell’accettazione della controparte o comunque nel momento in cui la conferma dell’accettazione della controparte giunge all’indirizzo del proponente salvo che il proponente non dimostri di essere stato senza sua colpa nell’impossibilità di prendere conoscenza della stessa accettazione. Art 1372 il contratto ha forza di legge tra le parti quindi è importante stabilire in quale momento il contratto è stato raggiunto ma anche stabilire il luogo nel quale è stato raggiunto perché se ad esempio da questo contratto nasce una lite ecco che è competente a conoscere la controversia il giudice del luogo in cui il contratto si è concluso quindi se il contratto si è concluso a viterbo noi possiamo fare causa davanti al tribunale di viterbo se si è concluso a roma dobbiamo fare causa davanti al tribunale di roma. Quindi capite quanto sia fondamentale stabilire il momento in cui si raggiunge il consenso, perchè fino a questo momento tra le parti vige una condizione di assoluta libertà. Es . possiamo entrare all’interno di un negozio per provare un vestito ma abbiamo deciso di non comprarla. Fin tanto che il contratto non è concluso vige una condizione di libertà, le parti sono libere nelle trattative ancorchè sono obbligate per legge a comportarsi lungo la fede secondo correttezza, - Sarebbe responsabile per esempio dei danni patiti da una parte quella parte che condotto una trattativa con il solo obiettivo di far perdere tempo all’altra parte, la parte che ha agito solo per carpire gli interessi e i segreti industriali della controparte, una trattativa che non si pone l’intento serio di concludere un patto ma di avere risultati ulteriori rispetto a quelli conclusi nel contratto potrebbe generare una responsabilità precontrattuale perchè discende dalla violazione dell’obbligo di comportarsi secondo la fede e con correttezza. mentre nel momento in cui un contratto è concluso non può essere più sciolto ma cede il posto al vincolo giuridico. - La legge ammette eccezionalmente la possibilità di ripensare a bontà della proposta e dell’accettazione e quindi permette il potere di revocare la propria proposta e revocare l’accettazione. E’ ammessa la revoca della proposta e dell’ccettazione che hanno l’effetto sostanzialmente di impedire che si concluda il contratto e che si raggiunga l’accordo. Revoca → la revoca è un atto unilaterale recettizio, un atto che cioè proviene da una parte (unilaterale) ed è recettizio perchè produce i propri effetti nel momento in cui giunge a conoscenza del destinatario oppure produce i propri effetti avvalendosi della cosiddetta presunzione di conoscenza dell’art 1345 in base alla quale l’atto recettizio che sia giunto all'indirizzo del destinatario produce i propri effetti salvo che il destinatario non dimostri di essere stato senza sua colpa dell’impossibilità di prendere conoscenza dell’atto. Ci sono anche atti unilaterali non recettizi, sono atti unilaterali non recettizi tutti quegli atti che producono i propri effetti nel momento in cui vengono emessi indipendentemente dal fatto che il destinatario ne abbia avuto conoscenza. - Es DPCM (pubblicati sulla gazzetta), offerta al pubblico, testamento, confessione (definita dall’ art 2730 del codice civile come dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Può essere giudiziale = quella che si consegna al giudice e Stragiudiziale o extragiudiziale è quella confessione che invece si rilascia al di fuori del giudizio. Produce effetti nei confronti del destinatario nel momento che viene emessa) La revoca in particolare è un contrarius consensus → atto che presuppone una precedente dichiarazione che è il consesus che si traduce in una proposta, un’accettazione, in un complimento ecco che la revoca è un contrarius consensus con la quale si ritira quello che si è precedentemente detto. E’ una dichiarazione che presuppone una precedente dichiarazione che si intende ritirare, privare di effetti. In base all’art 1328 sia la proposta che l’accettazione possono essere revocate. Quindi è possibile che successivamente alla formazione di una proposta o di un’accettazione si possa ripensare all’opportunità di avere manifestato quella porposta o accettazione e quindi giungere alla conclusione di ritirarla, di revocarla. Art 1328 cc - revoca della proposta e dell’accettazione La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso(1). Tuttavia, se l'accettante ne ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione del contratto(2). L'accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza [1335] del proponente prima dell'accettazione [1329, 1335](3). E’ ammessa quindi la revoca sia della proposta che dell’accettazione ma affinchè abbia senso logico primo che giuridico parlare di revoca della proposta o dell’accettazione dobbiamo innanzitutto dire che si può revocare la proposta dal momento successivo alla formazione della proposta (se non ho ancora fatto la proposta come faccio a revocarla) lo stesso vale per l’accettazione. Quindi come contrarious consensus, come dichiarazione che presuppone una precedente dichiarazione ha senso logico parlare di revoca della proposta o accettazione solo dopo che effettivamente è stata formulata una proposta o una accettazione. Questo è il dies a partire dal quale si può revocare la proposta, poi c’è il termine finale, fino a quale momento posso revocare la proposta o l’accettazione? Fino al momento in cui il contratto è concluso. Nel momento in cui le parti hanno raggiunto l’accordo non è più possibile revocare la proposta e l’accettazione perchè ormai non c’è più l’atto individuale perché la proposta e l’accettazione incontrandosi nel luogo stabilito dall’articolo 1326 ha determinato il raggiungimento dell’accordo. Se io voglio revocare la proposta, fino al momento immediatamente precedente alla conclusione del contratto io posso ancora impedire che si concluda il contratto. Se l’accettante, in buona fede, vedendo che dopo aver formulato l’accettazione probabilmente si arriverà alla conclusione del contratto è iniziato in buona fede ad eseguire il contratto riportando spese subendo un danno dovrà essere indennizzato dal proponente che all’ultimo momento ha revocato la proposta. Le spese sostenute e i danni sofferti per aver avere senza colpa confidato nell’esecuzione del contratto. Se invece a voler revocare l’accettazione è l’accettante, dovrà l’accettante una volta formulata l’accettazione dovrà trovare uno strumento di regola della stessa accettazione che è più veloce dell’accettazione perchè deve giungere al proponente prima che gli giunga l’accettazione. Se gli giungesse l’accettazione prima della revoca di accettazione in quel caso il contratto sarebbe concluso. Il mezzo di revoca è neutrale, può essere qualunque mezzo. Una volta chiuso il contratto, come afferma l’art 1372, esso ha forza di legge tra le parti. Art 1372. - efficacia del contratto Il contratto ha forza di legge tra le parti(1). Non può essere sciolto che per mutuo consenso(2) o per cause ammesse dalla legge [1399 comma 3, 1453, 1896; 72](3). Il contratto una volta che è concluso ha effetto di legge tra le parti, le parti sono vincolate l’una all’altra per sempre. La legge dice però che eccezionalmente se la regola è il vincolo è ammesso alle due parti sciogliersi dal contratto, stipulando un contratto non più costitutivo di un rapporto giuridico patrimoniale tra esse ma estintivo di un rapporto giuridico patrimoniale. Le porti potrebbero decidere di stipulare un contratto che si propone di estinguere quello stesso rapporto giuridico patrimoniale, non è un recesso ma un rapporto risolutivo. Eccezionalmente il contratto è passibile di scioglimento in virtù dell’esercizio del diritto di recesso (detto anche dimissioni, disdetta, licenziamento ecc) → è un atto unilaterale recettizio attraverso il quale la parte che lo esercita essendo titolare del potere di farlo scioglie il contratto. Sono le parti stesse che nel momento in cui stipulano un contratto possono dotarlo di una clausola di recesso attraverso la quale ad una o entrambe le parti viene attribuito il potere di scelta di sciogliere il contratto. - Possiamo pensare al recesso legale nei contratti di durata, è possibile formulare una distinzione tra contratto istantaneo (ad esempio una vendita) o di durata (che dura nel tempo che si divide in ad esecuzione continuata= anche detto periodica come un affitto o differita= sono chiamato ad eseguire la prestazione tra un tot di tempo es 2 mesi) - Nei contratti di durata, siccome il legislatore guarda con sfavore ai vincoli ai vincoli eccessivamente duraturi di regola è possibile dopo un po’ di tempo recedere dal contratto → posso cambiare casa se ho trovato un affitto a meno - Di regola nei contratti di durata è ammesso il recesso, anche se tuttavia deve essere dato il più delle volte con un certo preavviso, o che sia giustificato con una giusta causa, o è affidato a una modalità di esecuzione formalmente determinata. Si chiede che il recesso sia formulato tramite lettera. - Non tutti i contratti di durata permettono il recesso, colui che ti affitta casa non può cacciarti di casa così ma deve avere giusta causa Oltre allo stipulare un contratto di mutuo dissenso è possibile sciogliere un contratto qualora sia previsto o dalla legge (recesso legale) o dal contratto (recesso contrattuale) attraverso l’esercizio del diritto di recesso. Per il contratto che è provvisto di una clausola recesso convenzionale, le stesse parti nel momento in cui formulano un contratto decidono che una o entrambe le parti abbiano il potere di sciogliersi dallo stesso contratto. coincidono necessariamente ma possono essere anche sfasati. Questo per far si che l’altra parte si fidi maggiormente. Il termine di irrevocabilità della proposta è un delimitazione accessoria perchè la proposta può vivere anche senza un termine di irrevocabilità al contrario del termine di efficacia che deve necessariamente essere individuato. Se io dichiaro una proposta irrevocabile ma non stabilisco per quanto tempo è irrevocabile, secondo la giurisprudenza se non stabilisco un termine di durata dell’irrevocabilità essa non vale come proposta irrevocabile ma come proposta semplice. 20 OTTOBRE Il diritto può essere inteso sia in senso oggettivo, il cui significato coincide con la legge, abbiamo anche un diritto soggettivo, ovvero il potere che l’ordinamento riconosce al privato al fine del soddisfacimento di un interesse giudicato meritevole di tutela. Quando noi studiamo il diritto privato acquista posizione primaria il diritto soggettivo perchè tutte le dinamiche del diritto privato si declinano con la categoria diritto soggettivo. Es. è diritto soggettivo il diritto del proprietario, il diritto di proprietà, il proprietario ha il potere riconosciuto dall’ordinamento giuridico di soddisfare il suo interesse di proprietario. La proprietà è definita dall’articolo 832 del cc ed è il diritto di godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo del bene che forma oggetto del diritto di proprietà con i limiti definiti dall’osservanza degli obblighi previsti dalla legge. Il titolare è titolare del diritto soggettivo di proprietà in quanto detiene il potere di (guarda articolo 832). Anche colui che ha subito un danno e che merita un risarcimento del danno ha diritto ad ottenere il risarcimento del danno. Anche colui che riceve una proposta irrevocabile ha diritto di concludere il contratto mediante un’accettazione conforme annulla venendo in contrario un’eventuale revoca della proposta irrevocabile che dovesse sopraggiungere perché in base all’art 1329 un eventuale revoca sarebbe senza effetto. I diritti soggettivi non funzionano allo stesso modo, se hanno un tratto comune di consistere in un potere che l’ordinamento giuridico riconosce al privato per il soddisfacimento di un interesse ecco che vediamo che funziona diversamente questo soddisfacimento in presenza del diritto di proprietà (il proprietario ha diritto a poter disporre della cosa), se invece io ad esempio subisco un danno il danneggiante mi deve pagare il risarcimento. Il diritto soggettivo si comprende nella sua potenza all’interno del concetto rapporto giuridico, ovvero una relazione che corre tra una parte attiva e una parte passiva. Ogni diritto soggettivo per poter trovare soddisfazione ha bisogno di un rapporto giuridico rispetto al quale ci sarà una parte attiva e una passiva = la parte attiva sarà rappresentata dal titolare del diritto soggettivo mentre la parte passiva è la parte verso la quale il diritto soggettivo si fa valere, è rappresentata da chi a tale titolo secondo varie modalità può agevolare o impedire il soddisfacimento di questo interesse contrattuale del titolare del diritto soggettivo. Il diritto soggettivo, come delineato dagli esempi, non sempre funziona allo stesso modo, non sempre è la stessa la dinamica che corre tra parte attiva e passiva e quindi per capire in concreto come funziona il diritto soggettivo è opportuno soffermarsi separatamente su 3 diverse species di diritto soggettivo. I diritti soggettivi si suddividono in 3 figure: 1. Diritto assoluto o reale (res = cosa)→ possiamo parlare ad esempio del diritto di proprietà, ovvero il diritto di poter disporre della cosa nell’osservanza delle leggi previste dalla legge, l’interesse del proprietario è soddisfatto mediante il rapporto tra il proprietario e il bene che forma oggetto del diritto di proprietà. Come si soddisfa l’interesse del proprietario? L’interesse è soddisfatto mediante il rapporto immediato e diretto tra proprietario e bene di proprietà. In presenza del diritto di proprietà la parte passiva è rappresentata dalla pluralità, generalità dei consociati, dei cittadini, sui quali grava un generico dovere di astenersi dal frapporre ostacoli al rapporto tra proprietario e bene di proprietà. La parte passiva del rapporto giuridico all’interno del quale si soddisfa il diritto assoluto è rappresentata dalla pluralità dei consociati sui quali grava un generico dovere di astensione dal frapporre ostacoli al rapporto tra proprietario e bene di proprietà, rapporto per il soddisfacimento dell’interesse. Grava erga omnes, nei confronti di tutti, un generico dovere di non frapporre ostacoli al rapporto con la cosa di proprietà → l’oggetto non può essere danneggiato, rubato o qualsiasi altra azione che ponga problemi e violi il diritto di proprietà con obbligo di risarcimento del danno. Tra i diritti assoluti ci sono anche il diritto alla salute (grava su tutti l’astensione dal farmi male ledendo la mia salute o nessuno può obbligarmi a ricevere un determinato trattamento sanitario ma può prestare un consenso o meno), il diritto all’onore e alla reputazione (= il fatto di essere reputato, la stima e la considerazione in cui si è tenuti da altri) , il diritto alla riservatezza dei dati. Il diritto assoluto è quel diritto che è soddisfatto, mediante il rapporto immediato e diretto e come fra il titolare del diritto assoluto e bene che forma oggetto dello stesso diritto. La parte passiva è rappresentata dalla generica massa dei consociati sui quali grava erga omnes (contro tutti) un generico dovere di astensione dal frapporre ostacoli nel rapporto tra il proprietario e la cosa oggetto. Se si viola questo dovere di astensione, in quell’istante nasce un altro diritto soggettivo, ovvero il diritto al risarcimento del danno. 2. Diritto relativo → il diritto relativo più importante è l'obbligazione, diritto di credito, si comprende all’interno di un rapporto giuridico che intercorre tra una parte attiva, rappresentata dal creditore, e una passiva, rappresentata dal debitore. L’interesse del creditore è soddisfatto quando il debitore nel tempo e nel luogo previsto esegue la prestazione prevista nei confronti del proprio creditore. Solo l’adempimento della prestazione che dipende dal comportamento del debitore ha la forza di soddisfare l’interesse del creditore. E’ profonda quindi la differenza tra il rapporto giuridico all’interno del quale è soddisfatto l’interesse del proprietario e il rapporto giuridico nel quale trova soddisfacimento l’interesse del creditore, nel primo la parte passiva non doveva fare altro che astenersi dal porre ostacoli nel rapporto tra il titolare il bene perchè il titolare non ha bisogno di nessuno per soddisfare il suo interesse di proprietà ma tutti possono violarlo, nel diritto di credito c’è una o più persone definite debitori che non devono astenersi ma al contrario devo adempiere alla propria prestazione, devono eseguire il pagamento della propria prestazione, pagamento che non consiste solo in somme di denaro. es→ il professore ci presta il codice civile per una lezione a patto che poi alla fine glielo restituiamo, siamo obbligati a restituire il codice. Lui è creditore della consegna del codice e noi siamo debitori della stessa consegna. L’interesse del professore a riavere il codice civile è soddisfatto se noi alla fine della lezione eseguiamo la prestazione.Se noi alla fine della lezione non restituiamo il codice rimaniamo inadempienti entrando in una condizione di inadempimento, in caso di inadempimento non è soddisfatto l’interesse del creditore. Es. banca fa un mutuo (creditore) a una persona che vuole comprare casa (debitore). E’ richiesta la cooperazione del debitore. 3. Diritto potestativo → al pari di ogni altro diritto soggettivo anche il diritto potestativo, è il diritto riconosciuto dall’ordinamento giuridico per il soddisfacimento di un interesse ritenuto necessario di tutela e quindi protetto. Anche il diritto potestativo si soddisfa all’interno di un rapporto giuridico che intercorre tra una parte attiva e una attiva, il soddisfacimento dell’interesse del titolare del diritto potestativo avviene mediante dimissione di una dichiarazione emessa dal titolare del diritto potestativo la quale dichiarazione determina una modifica della realtà giuridica. In un contesto nel quale la parte passiva deve solo subire tale modifica giuridica, la parte passiva si trova in una condizione cosiddetta di pati, di subire passivamente quella modifica che è operata attraverso la dichiarazione emessa dal titolare del diritto. Es. → proposta irrevocabile, il proponente dichiara di mantenere ferma la proposta per un periodo di 15 giorni, la proposta irrevocabile conferisce a colui al quale è diretta un potere potestativo che consiste nel modificare la realtà giuridica, quindi determinare la conclusione del contratto, senza che a quella modifica possa opporsi in qualunque modo il proponente che si trova in una condizione di soggezione. Es. 2 → Art 874 comunione forzosa del muro sul confine Il proprietario di un fondo contiguo al muro altrui può chiederne la comunione(1), per tutta l'altezza o per parte di essa, purché lo faccia per tutta l'estensione della sua proprietà. Per ottenere la comunione deve pagare(2) la metà del valore del muro, o della parte di muro resa comune, e la metà del valore del suolo su cui il muro è costruito. Deve inoltre eseguire le opere che occorrono per non danneggiare il vicino [877]. Supponiamo che ci siano 2 proprietari confinanti tra loro, un proprietario costruisce sulla linea del confine un muro. Il vicino può, con una propria dichiarazione, rendere quel muro che è stato costruito ed è quindi proprietà di colui che l’ha costruito di proprietà comune. C’è una parte che attraverso una dichiarazione, come ad esempio nel caso dell’art 874 la volontà di considerare il muro comune, produce una modifica di una realtà giuridica, quello che prima era un muro di proprietà esclusiva di un confinante diventa un muro di comproprietà dei due vicini in un contesto nel quale la parte passiva (perché ogni rapporto giuridico ha una parte passiva) non può far altro che subire l’altrui dichiarazione e la modifica che ad essa si accompagna. Il diritto potestativo non può essere violato, la parte passiva del diritto potestativo si trova in una condizione di soggezione, deve solo subire l’iniziativa della parte attiva la quale ha il potere di attuare una modifica della realtà giuridica → io con l’accettazione dei determinò la conclusione del contratto senza che il proponente che si è impegnato a tenerla ferma perchè ha fatto una proposta irrevocabile possa fare qualcosa. Nel diritto privato italiano ogni diritto soggettivo, poi si declina all’interno di uno dei 3 paradigmi possibili: assoluto, relativo e potestativo. Es. il diritto al nome. Art 6 Ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito(1). Nel nome si comprendono il prenome e il cognome. Non sono ammessi cambiamenti, aggiunte o rettifiche al nome, se non nei casi e con le formalità dalla legge indicati(2). Il diritto al nome è un diritto assoluto, ci possono essere furti di identità, furti al nome e nasce un obbligo di risarcimento del danno a carico dell’usurpatore. Art. 1476 - obbligazioni principali del venditore - Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto(1), devono comportarsi secondo buona fede [1175](2). - Art 1338 - conoscenza delle cause di invalidità - La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto(1), non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto [1398]. Se nasce un obbligo di risarcimento del danno e il debitore non paga il risarcimento, il creditore può sottoporre ad azione forzata tutti i beni di proprietà del debitore ed attraverso il ricavato di questi beni all’asta potrà soddisfare il proprio diritto al risarcimento del danno. Può oppure pignorare un quinto dello stipendio, o un orologio, un’autovettura. Se uno è nullatenente allora le possibilità sono poche. In italia differentemente da quanto accade in altri paesi non si va in prigione se non si pagano i debiti, salvo truffa fraudolenta. Oggi molti contratti si concludono tra persone presenti, non si parla quindi di proposta, accettazione e tempo perchè il contratto si conclude immediatamente oppure talvolta si ricorre a contratti conclusi attraverso mail, messaggi di posta elettronica ordinaria oppure certificata (quando il messaggio di posta elettronica giunge al destinatario è concluso il contratto). Parlando del commercio elettronico possiamo pensare ad un altro modo di conclusione del contratto che non richiama a questo scambio tra una proposta e una accettazione. Es- si è concluso un contratto mediante accesso ad un negozio virtuale, c’è una parte che non sta formulando una proposta ma un’offerta al pubblico perchè non è indirizzata a una o più persone determinate ma ad una vasta categoria di utenti. Al di fuori dell’articolo 1226 perchè non c’è uno scambio tra una proposta e un’accettazione ma c’è un negozio virtuale pari ai negozi fisici dove c’è l’esposizione della merce con prezzo ed eventuale sconto tu metti i prodotti che ti piacciono nel cartello e poi scegli se acquistarli o meno. Modo di raggiungimento dell’accordo diverso, tecnica che si perfeziona senza bisogno dell’accettazione della controparte. Art 1327 del cc - esecuzione prima della risposta accettante - primo comma Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta(1), il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto iniziol'esecuzione Ci sono dei casi nei quali, o perché c'è un'espressa richiesta delle parti o perchè ciò è conforme alla natura dell’affare un contratto si può concludere senza preventiva risposta dell’altra parte. Si conclude attraverso l’esecuzione della prestazione. Qualora, su richiesta del proponente o della natura dell’affare, la prestazione debba eseguirsi senza preventiva risposta ecco che il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione. Il contratto è concluso quando il consumatore paga, eseguendo la prestazione. In quel luogo e momento il contratto è concluso. Non si sta invadendo la legge in quanto la stessa lo prevede in base all’art sopraindicato. In seguito alla conclusione del contratto arriverà dal commerciante arriveranno alcune mail da parte dello stesso con la conferma della conclusione del contratto e la delineazione del riepilogo delle condizioni di vendita e di consegna. Queste informazioni sono previste dalla legge. Art 1327 - esecuzione prima della risposta accettante- secondo comma L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno(2). Lo stesso vale al di fuori del commercio elettronico. Nel momento in cui l’accettante inizia l’esecuzione della prestazione dovrà dare immediato avviso dell’inizio del contratto e quindi nascerà a suo carico l’obbligo sancito dal secondo comma dell’art 1327 di dare pronto avviso alla controparte dell’inizio della controparte che determina la conclusione del contratto. Un altro modo di conclusione del contratto è quel contratto che si conclude con il silenzio. Non tutti i tipi di contratto ma solo una specie di contratto, in particolare i contratti con il coinvolgimento di un solo componente. Contratti in cui solo una parte si obbliga mentre l’altra parte riceve solo benefici, trova applicazione un altro modo di conclusione del contratto che è disciplinato dall’art 1333 Art 1333 - contratto con obbligazioni del solo proponente La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente [1236, 1268, 1272, 1273, 1936](1) è irrevocabile appena giunge a conoscenza [1335] della parte alla quale è destinata. Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi(2). In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso(3). Possiamo fare una prima distinzione tra contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito. Oneroso → onere (sacrificio) i contratti in base ai quali ciascuna parte sopporta un sacrificio. Non c’è una parte che è avvantaggiata dalla prestazione eseguita dall’altra parte senza a sua volta eseguire una prestazione ma tutte le parti sopportano un peso, un sacrificio che è funzionale alla conclusione del contratto Es. contratto di vendita, c’è una parte che acquista la proprietà di un bene con la titolarità di un diritto ma per fare ciò è costretta a pagare un prezzo. Contratto di trasporto, due amici si mettono d’accordo, abitando entrambi a roma per venire a seguire le lezioni a viterbo, una di queste due persone trasporterà l’altra con la propria autovettura con un pagamento di 5 euro al giorno. Entrambe le persone soddisfano un sacrificio, perchè chi guida deve pagare la macchina (assicurazione ecc) l’altra parte è trasportata ma deve pagare una tassa. Quando si parla di contratti a titolo oneroso bisogna fare una distinzione tra contratti a prestazioni corrispettive (1) e contratti non a prestazioni corrispettive (2). Contratti nei quali la prestazione di una parte trova la propria giustificazione nel conseguimento della controprestazione, dell’utilità che deriva dal sacrificio dell’altra parte. In questi casi si crea una interdipendenza tra prestazione e controprestazione nel senso che pago una prestazione perchè poi ottengo una controprestazione. Contratto di vendita → Io pago un prezzo perchè ottengo la controprestazione, la consegna del bene. Se io pago e l’altro non paga ci sono alcuni istituti giuridici che si applicano solo ai contratti a prestazioni corrispettive (es. Risoluzione per adempimento che si applica non a tutti i contratti a titolo oneroso ma solo a quelli a prestazione corrispettiva) Contratto di società, dove più persone formano una società, eseguono conferimento all’interno della società per conseguire uno scopo associativo. Io non metto il mio conferimento perchè tu poi metti il tuo ma lo faccio perchè con quello tuo e quello degli altri abbiamo un capitale sociale con cui iniziare l’attività economica ed ottenere un ordine di impresa che poi ci spartiamo. In questo caso non c’è un rapporto prestazione e controprestazione ma siamo comunque in presenza di un contratto a titolo oneroso in quanto tutte le parti eseguono dei sacrifici. Gratuito → contratti nei quali solo una parte sostiene un peso, un sacrificio, una prestazione mentre l’altra parte è solo avvantaggiata dalla conclusione del contratto Es → contratto di trasporto, amico e amica che stanno uscendo insieme quindi il ragazzo anzichè farsi pagare il trasporto la accompagna gratuitamente. Una parte sopporta il pagamento del carburante, paga l’assicurazione, il bollo, mentre l’altra parte viene trasportata comodamente a titolo gratuito. Rispetto ai contratti a titolo gratuito è possibile applicare lo schema di raggiungimento dell’accordo previsto dall’art 1333 previsto per i contratti con obbligazioni a carico del solo proponente. In questo caso tutte le volte in cui ci si ha un contratto dal quale derivano obbligazioni a carico del solo proponente può essere rifiutata dal destinatario ma se non dovesse rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare il contratto si sarebbe concluso. In questi casi il silenzio è un silenzio significativo, poichè comporta la conclusione del contratto ma il silenzio non è un’accettazione e quindi ci troviamo in presenza di un contratto il cui accordo è raggiunto senza bisogno che ci sia uno scambio tra una proposta e un’accettazione conforme secondo quanto previsto dall’art 1326. Questo schema non si applica con riferimento alla conclusione di un qualunque contratto, non ha ospitalità nel nostro ordinamento giuridico l’antico ditterio “chi tace acconsente” perché la giurisprudenza ha stabilito che il silenzio, in difetto di un’espressa norma giuridica che gli assegni un determinato valore, significato concludente, non importa alcuna conclusione del contratto, salvo quando ci sia una norma che da a quel silenzio un valore giuridico come accade nell’art 1333 perchè in presenza di contratti con obbligazioni a carico del solo proponente, contratti a titolo gratuiti, la proposta può portare alla conclusione del contratto tutte le volte in cui non sia stata rifiutata dal destinatario nel termine richiesto o dalla natura dell’affare. In questo caso il silenzio vale accettazione. 2 NOVEMBRE (Specificare la differenze che è possibile individuare nella manualistica quando si parla di responsabilità precontrattuale tra interesse negativo e interesse positivo → si dice generalmente che l’interesse positivo consiste, in caso di inadempimento contrattuale del diritto a essere delorindendide del cosiddetto danno emergente e danno del processante, tutte le utilità che avremmo conseguito se la controparte avesse adempiuto alle proprie obbligazioni. L’interesse negativo è il danno che consiste nel fatto che si è stati impegnati in una trattativa e quindi le spese sostenute e il danno subito a causa di questa trattativa. Quindi l’interesse negativo a non essere coinvolto in un contratto che è stato impossibile concludere perche la controparte si è macchiata di una responsabilità contrattuale in buona fede e correttezza.) - RIVEDI - Prendo un treno frecciarossa e fa ritardo. Una vocina all’altoparlante mi comunica che in seguito al ritardo posso richiedere un rimborso pari alla metà del costo del biglietto. Molto spesso noi concludiamo dei contratti con una grande intesa, in questi contratti non è indicata la regolamentazione del contratto di trasporto, non sono indicati nel biglietto quelli che sono i diritti e gli obblighi del viaggiatore e di colui che esegue la prestazione di trasporto, in questo caso trenitalia. A trenitalia non importa se ho subito un danno maggiore, mi danno il bonus in base a quanto prevedono loro. In questo caso il contratto di trasporto entro quale categoria contrattuale è possibile individuarlo? Questo tipo di contratto è sussumibile in uno dei procedimenti di raggiungimento dell’accordo che abbiamo esaminato? Acquisto che vede opposto il cliente alla grande impresa, in questo caso il cliente che conclude un contratto di trasporto ferroviario con un impresa, l’impresa che vuole imporre al cliente quella condizione generale in base alla quale in caso di ritardo al massimo si può avere un rimborso del 50% Le condizioni generali di contratto soddisfano senz’altro gli interessi meritevoli di tutela e come tali riconosciuti dal legislatore. BENEFICI - - riduzione dei corrispettivi → Il fatto di poter utilizzare queste condizioni generali di contratto solleva l’imprenditore dalla necessità di avere certi costi di negoziazione di esse e quindi ciò si traduce in un minore corrispettivo che l’imprenditore dovrà richiedere al cliente. - sveltezza dei traffici → C’è una riduzione dei costi alla quale si accompagna una velocizzazione dello scambio. - principio di uguaglianza → Questi contratti hanno il pregio di riconoscere un principio di uguaglianza dei clienti nei confronti dell’imprenditore, un po’ come accade rispetto alla legge (la legge è uguale per tutti), mutatis mutandis anche le condizioni generali di contratto sono uguali rispetto ai clienti. Soddisfano un requisito di uguaglianza. Ci sono però anche dei pregiudizi a carico del cliente. svantaggi possono tradursi sia - introduzione di un contratto sbilanciato, eccessivamente oneroso eccessivamente oneroso per una parte e favorevole all’altra - contratto con clausole ambigue dove non è sempre chiaro il senso che è possibile assegnare a questa o quella interpretazione. supponiamo che io arrivo in ritardo ma avevo un contratto di lavoro che perdo che non è rimborsabile con il 50% di bonus. Quando all’imprenditore viene riconosciuto il potere di predisporre condizioni generali di contratto spesso l’uso, l’esercizio di questo potere può sconfinare talvolta nell’abuso e quindi l’imprenditore può introdurre una gran quantità di clausole sbilanciate in favore dell’imprenditore e poste severamente a carico del cliente. Cliente che finisce per nemmeno più leggerle le condizioni sapendo di doverle accettare ugualmente avendo bisogno di usufruire del del servizio. Questa situazione psicologica che vive il cliente può portare l’imprenditore ad usufruire del potere che ha a disposizione attraverso la introduzione di clausole che sono eccessivamente onerose, sproporzionate a vantaggio dell'imprenditore e a carico del povero aderente. Non solo, potrebbe venire in mente all’imprenditore di creare delle condizioni generali di contratto in modo fumoso, in modo cioè che non permette un’agevole interpretazione delle clausole, perchè magari hanno più significati, per confondere l’aderente, per non fargli capire a cosa sta aderendo. Ecco che contro questo rischio, rischio di approfittamento del potere di predisposizione delle clausole risponde il codice civile. Nel 1942 il nostro legislatore, allorchè per primi in europa riconosceva la legittimità dello strumento delle condizioni generali di contratto al contempo introduceva una tutela di carattere formale conto questi rischi. Introduceva una tutela contro alcune clausole pensate come eccessivamente onerose come idonee a determinare un contratto sbilanciato in modo irragionevole a vantaggio dell’imprenditore e a svantaggio del cliente. Queste clausole venivano qualificate come clausole vessatorie, rispetto a queste clausole in base alla volontà della legge non è più sufficiente ai fini della validità nei confronti dell’aderente che queste clausole siano conosciute o conoscibili da parte dell’aderente per la conclusione del contratto ma si richiede che esse siano specificamente approvate per iscritto. Detto altrimenti : se una clausola, introdotta attraverso condizioni generali di contratto è riconducibile ad una elencazione di clausole che si chiamano vessatorie allora quella clausola non può più entrare a far parte del contenuto contrattuale su base al semplice rilievo che essa è conoscibile richiedendosi al contrario la sua specifica approvazione per iscritto. Una clausola può qualificarsi come vessatoria quando riconducibile all’interno di un’elencazione di clausole allora rispetto a quella clausola non è più sufficiente ai fini del suo interesse all’interno del contenuto del contratto il semplice fatto di averla resa conoscibile da parte dell’imprenditore ma al contrario quella clausola potrà dirsi efficace nei confronti del cliente solo se il cliente la avrà specificamente approvata per iscritto. art 1341- secondo comma In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità [1229], facoltà di recedere dal contratto [1373] o di sospenderne l'esecuzione [1461], ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze [2965], limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni [1462], restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi [1379, 1566, 2596], tacita proroga o rinnovazione del contratto [1597, 1899], clausole compromissorie [808 c.p.c.] o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria [1370; 6, 28, 29, 30, 413 c.p.c.](3). Se una delle condizioni generali di contratto è riconducibile all'interno di questa elencazione di clausole che si chiamano vessatorie ecco che esse non avranno effetto nei confronti del cliente salvo che non siano state specificamente approvate per iscritto. es. nel contratto con trenitalia supponiamo che ci sia pubblicata sul sito della stessa compagnia una clausola in base alla quale indipendentemente da dove risiede il cliente, da dove si è verificato il danno da ritardo del trasporto, indipendentemente dal luogo dove si è fermato il treno in ogni caso è competente a decidere la lite il tribunale di roma per esempio, o una deroga dell’autorità giudiziaria individuabile in base all’applicazione del codice di procedura civile. Questa clausola sarebbe vessatoria, e quindi questa clausola che comporta una deroga alla normale competenza dell’autorità giudiziaria non sarebbe efficace nei confronti del cliente con la conseguenza che il cliente che è di viterbo potrebbe citare trenitalia davanti al tribunale di viterbo. Quindi che cosa è necessario fare se l’imprenditore vuole avvalersi di queste clausole vessatorie, sarà necessario che queste condizioni generali di contratto siano riprodotte all’interno di un modulo o formulario sia esso cartaceo o digitale. Un supporto materiale che richieda due sottoscrizioni, una prima con cui si appropria delle condizioni generali di contratto e una seconda specifica approvazione attraverso sottoscrizione delle condizioni generali di contratto vessatorie. es. quando concludiamo un contratto di assicurazione, ci fanno mettere una serie di firme così da approvare svariate clausole. Una condizione generale di contratto dalla quale derivasse una generale limitazione di responsabilità degli obblighi derivanti in caso di inadempimento sarebbe una condizione vessatoria, non sarebbe vincolante nei miei confronti. es. probabilmente se io faccio causa a trenitalia dicendo che il bonus del 50% del prezzo del biglietto non mi ha gradificato forse la vinco la causa. Anche se probabilmente spendo di più in avvocati che in quanto ci guadagno quindi evito di farla. L’impreditore se proprio vuole avvalersi di queste condizioni generali di contratto dovrà, prima di tutto riprodurle all’interno di un testo cartaceo o telematico e rispetto ad esso potrà chiedere o la sottoscrizione o tanti flag per quante sono le condizioni generali di contratto che va sottoscrivendo. La specifica approvazione per iscritto → spesso si fa una prima firma per sottoscrivere il contratto, la seconda per approvare clausole vessatorie. Nel caso non si approvi, questi contratti standard non ammettono una trattativa tra le parti e quindi l’alternativa è che rimani senza oggetto/servizio. Questa tutela è una tutela di carattere formale che non risolve sempre i problemi perchè se per esempio io voglio concludere un contratto standard sono costretto a concludere il contratto e sono costretto a sottoscrivere tutte le clausole. Quindi se io sono costretto la tutela è solo formale ma non incide in modo sostanziale sui miei diritti, e questo coglie nel segno. E’ accaduto che successivamente all’introduzione del codice civile l'imprenditore che voleva introdurre nel contratto una clausola vessatoria richiedendo una specifica approvazione per iscritto di essa da parte del cliente il quale era rassegnato che volendo ottenere quel bene e servizio era disposto ad apporre specificamente tutte quelle clausole. Ogni volta che si appone una firma inoltre il cliente si sente molto importante quindi puntano a chiederne di più. E allora ecco che il legislatore prende atto della tutela di grande formale di cui all’art 1341 non era idonea a risolvere i problemi e quindi si va con il tempo ad approdare a una diversa tutela contro le clausole vessatorie che non è più formale ma diventa sostanziale. Per parlare di questa tutela bisogna prima fare un inciso sul concetto di parte. Il contratto è l’accordo tra due o più parti diretto a costituire e regolare tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Parte è quindi il soggetto del contratto, anche se non c’è una perfetta coincidenza tra parte e persona, perché una parte può essere rappresentata anche da due persone o gruppo. Quindi possiamo avere una parte che è soggettivamente semplice quando ad una parte corrisponde una persona ma possiamo avere anche una parte che è soggettivamente complessa, una parte dove il dato acquirente non con una persona ma due o tre persone. es. tre amiche che vogliono una borsa di Louis Vuitton decidono di acquistarla in società, ovvero mettono insieme i soldi e acquistano la borsa con l’accordo per usarla in giorni diversi. In questo caso la parte acquirente di questa borsa è rappresentata tra tutte e tre. Per parte quindi si intende centro unitario di interesse indipendentemente dal numero delle parti (persone) che lo compongono, che lo costituiscono. es. due fratelli ricevono in eredità un appartamento dal padre e decidono di venderlo, in questo caso la parte soggettivamente complessa è rappresentata dalla parte venditrice. Ci sono poi le cosiddette obbligazioni solidali che disciplinano la sorte dell’obbligo quando lo stesso grava non su una persona ma su più persone. Un’altra distinzione che si formula quando si parla di arte del contratto è quella tra consumatore e non consumatore. Consumatore → definizione offerta dall’art 3 del codice legislativo numero 206/2005 noto anche come codice del consumo. Il consumatore è definito in negativo, è consumatore non una persona determinata ma chi non fa una determinata attività. inteso come persona fisica che agisce per scopi estranei rispetto all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Può essere consumatore solo la persona fisica, non può essere consumatore la società, la fondazione, l’associazione ecc. Ma non ogni persona fisica può dirsi consumatore perché può dirsi consumatore soltanto la persona fisica che agisce per scopo di consumo. es. se un avvocato compra un computer è un consumatore in base allo scopo per cui lo usa, se per il lavoro (agisce come professionista) o per uso personale (agisce come consumatore). Una signora che acquista un phon è consumatore se lo usa per se stessa o professionista se lo usa per il suo lavoro. Ma soprattutto in che cosa consiste la differenza tra la disciplina sostanziale contro le clausole vessatorie e quella formale, consiste nello strumento che permette di considerare valida ed efficace la clausola che è invece qualificata come exa art come essa propria. Perchè menttre nel sistema dell’art 1341 questo strumento consiste nella specifica approvazione per iscritto, nel codice del consumo nel comma 4 dell’art 34: Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. Questo strumento è rappresentato dalla cosiddetta trattativa individuale, in base alla quale nonostante la clausola sia presunta vessatoria, non si deve considerare come vessatoria la clausola o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. Quindi quella clausola che, nonostante sia sbilanciata, abbia visto le parti mettersi sedute e discuterne il suo contenuto. Ecco che per trattativa secondo la descrizione fenomenologica maggiormente accreditata si intende quella situazione nella quale il professionista attribuito al consumatore il potere di incidere sul contenuto della clausola e ciò non accade quasi mai. In un contratto standard quindi, nel quale ci siano clausole che siano vessatorie, quelle clausole se non sono trattate non potranno ambire a fare ingresso all’interno del contratto. Potranno esserci formalmente ma saranno nulle e non vincolano il consumatore. La semplice sottoscrizione per iscritto della clausola non equivale a trattative individuale. es. art 33 comma 2 lettera t → presume come vessatoria la clausola che impone per esempio una deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria. Nel codice di procedura civile ci sono un gruppo di norme che si propongono di regolare il giudice competente a decidere la lite in caso di lite. Attraverso il codice di procedura civile si stabilisce per esempio che in caso di lite avente per oggetto l’eredità è competenza del giudice nel luogo dove si è aperta la successione. In caso di lite avente per oggetto il risarcimento del danno è competente il giudice il del luogo in cui il danno si è prodotto ecc. Cosa accade se all’interno di un contratto viene introdotta una clausola che deroga alla competenza del giudice naturale prevista dal codice di procedura civile, questa clasuola si può qualificare come vessatoria. Tuttativa mentre in base all’art 1341 questa clausola che introduce una deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria se specificamente approvata per iscritto diventa valida e qualificante ciò non accadrebbe se questa clausola è contemplata all’interno di un contratto del consumatore. Perché abbiamo visto che se una clausola vessatoria è contemplata all’interno di un contratto del consumatore l’unico modo per renderla valida ed efficace non è rappresentato dalla specifica approvazione per iscritto ma si richiede che sulla clausola si volga una trattativa individuale che abbiamo detto che altro non è che quella situazione nella quale il professionista riconosce al consumatore un potere di incidere in modo serio ed effettivo sul contenuto del contratto. Abbiamo visto che le condizioni generali di contratto espongono ad alcune criticità, tra queste quelle delle clausole vessatorie che consistono in quelle clausole particolarmente onerose che un imprenditore può essere portato ad introdurre abusando del potere di predisposizione delle condizioni generali di contratto. Questa situazione descrive un fenomeno che può essere esemplificato: queste clausole saranno regolate quando predisposte dall’art 1341, se cioè sono clausole vessatorie introdotte all’interno di un contratto del consumatore saranno soggette all’applicazione dell’art 1341 ma al contempo queste clausole possono essere soggette anche alla disciplina del codice del consumo quindi tutte le volte in cui il contratto standard può essere al contempo qualificato come contratto del consumatore perchè concluso da una parte che si chiama consumatore e una parte che si chiama professionista, mentre ci possono essere delle condizioni generali di contratto che sono concluse da due professionisti come il contratto di assicurazione per il rischio di un incedio di un fabbricato che conclude un imprenditore in questo caso si applica solo la disciplina codicistica dell’art 1341 con la conseguenza che se quella clausola vessatoria è specificamente approvata per iscritto sarà valida ed efficace. Cio’ invece non accade se la clausola vessatoria è introdotta nel contratto del consumatore che tale può qualificarsi perchè concluso da una coppia “mista” tra professionista e consumatore. L’art 36 del codice del consumo introduce una breve lista di clausole che sono sempre vessatorie indipendentemente dal fatto che siano state sottoposte ad una trattativa individuale. art 36 comma 2 - nullità di protezione Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di: a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista; b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista; c) prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto. Nell’impianto del codice del consumo vengono introdotte due differenti liste, una prima lista è quella di cui al secondo comma dell’art 33, clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria con presunzione relativa detta anche iuris tantum, la prova contraria è rappresentata dal fatto che sulle clausole si sia svolta una trattativa individuale. La lista di clausole vessatorie nell’art 33 è definita lista grigia soggetta a presunzione legale relativa di vessatoria. L’art 36 introduce invece una lista nera, perchè qui sono nulle le clausole che indipendentemente dal fatto che siano state oggetto di trattativa. Presunzione legale assoluta, è sufficiente che la clausola sia riconducibile alle clausole di cui all’art 36 comma 2 affinchè quella traccia possa dirsi vessatoria e quindi nulla. Presunzione legale relativa → quando è ammessa prova contraria presunzione legale assoluta → Nel passaggio tra la tutela formale, che continua ad essere vigente per il contratto standard, che non possa qualificarsi nel consumatore. Per esempio un conttratto Business to Business - ovvero tra aziende, applichi solo l’art 1341. Invece in un contratto Business to Consumer allora a quel contratto applicheremmo non solo l’art 1341 ma anche l’art 33 e seguenti del codice del consumo. Ci sono 2 criticità che si accompagnano alla conclusione di un contratto standard, la prima criticità è rappresentata dal fatto della prima forma di abuso che si può verificare in questi casi: introduzione di clausole vessatorie. E’ troppo forte la tentazione dell’imprenditore nel momento in cui ha il potere di stilare il contratto perchè poi l’altra parte si appoggia del meccanismo automatico del primo comma dell’art 1341, contro questa prima forma di abuso introduco clausola vessatoria. Abbiamo che la prima forma di contrasto è rappresentata dalla tutela formale contro le clausole vessatorie ma che abbiamo visto non sempre funzionare e quindi nel tempo è intervenuta una tutela sostanziale che però si applica non a qualunque contratto ma solo al contratto del consumatore. La seconda forma di abuso del potere di predisposizione che il professionista può pensare di introdurre un testo ambiguo, polisemico, che fa confusione così il cliente non capisce e accetta la clausola. Anche se non è vessatoria è sbagliato. Può venire la tentazione all’imprenditore predisponente di introdurre clausole oscure, incomprensibili perchè esse producono l’effetto di portare il cliente ad aderire al contratto perchè nel momento in cui aderisce il cliente pensa di dare alla clausola un senso ma in realtà quella clausola ammette anche un diverso senso che poi viene fatta valere dall’imprenditore in sede di lite interpretativa → lite sul senso da assegnare alla clausola. Il contratto e le clausole di cui esso si compone, al pari di quanto può dirsi per la legge, è soggetto ad interpretazione. Nell’interpretazione del contratto c’è una norma interpretativa speciale che si applica non già a qualunque contratto ma solo al contratto standard, attraverso questa norma si contrasta in sede interpretativa questo tipo di abuso del potere di predisposizione del testo contrattuale che consiste non già nell’introduzione di una clausola vessatoria ma di una clausola ambigua. Come si intepreta il contratto? l’interpretazione del contratto vuol dire procedimento attraverso il quale è possibile dare un senso al contratto in generale e alle singole clausole di cui esso si compone in particolare. La norma principale che governa il processo interpretativo che si applica sul contratto è rappresentata dall’art 1362 del codice civile consegna all'interprete 2 criteri interpretativi. art 1362 - intenzione dei contraenti Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto [1326](2). Il primo comma pone a carico dell’interprete 2 obblighi, uno positivo e l’altro negativo. L’obbligo negativo consiste nel fatto che nell’interpretare il contratto l’interprete non deve limitarsi ad applicare il criterio letterale, che consiste nell’assegnare quel senso compatibile con il significato che hanno le parole impiegate nella costruzione della frase, attraverso il codice letterale si decodifica il significante per ottenere un significato tuttavia abbiamo visto che le parole hanno tanti significati e quindi spesso il criterio letterale non riesce a risolvere ogni problema interpretativo ma al contrario ne suscita. Il secondo obbligo gravato dall’interprete, così come nell’interpretazione della legge, il giudice deve guardare al criterio sistematico, deve guardare le clausole di une per mezzo delle altre, ecco che qui il contesto non è più un contesto verbale ma diventa un contesto situazionale, si deve osservare il modo in cui si sono comportate le parti prima della conclusione del contratto, durante e dopo. Osservando il comportamento delle parti complessivo è possibile ridurre nella generalità dei casi la polisemia delle clausole. Ad esempio se le parti si sono scritti una lettera in cui confermano di intendere una clausola in un modo piuttosto che un altro ecco che la lettera avrà valore probatorio e imputabile. art 1363 introduce l’interpretazione sistematica. art 1353 - interpretazione complessiva delle clausole Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto(1). In un primo momento l’interprete individuerà il significato di una clausola, verificherà se questo significato è conforme con il comportamento tenuto dalle parti, se c’è un comportamento utilmente fruibile. Spesso se noi dobbiamo interpretare un contratto standard non c’è un comportamento che possa dirsi comune alle parti utilizzabile per la disputa interpretativa perchè l’imprenditore quello che dice lo ha detto attraverso le condizioni generali di contratto, dopo non parla più, quindi non c’è un comportamento comune che possa essere utilizzato per la ricostruzione di questo comportamento complessivo al quale fa riferimento ils econdo comma dell’art 1362. In questi casi gioca un ruolo importante per esempio l’art 1363 che obbliga l’interprete a dare alla clausola un senso che è conforme con il senso che si possa dare alle altre clausole di cui si compone il contratto. per oggetto un telefono per esempio, sono diventato proprietario del telefono. E quindi si è costituito un rapporto giuridico patrimoniale avente per oggetto il diritto di proprietà. Vado a casa e questo telefono non mi piace e decido di riportarlo al venditore, con il quale conclude un contratto di mutuo dissenso, con cui poniamo nel nulla il precedente rapporto giuridico e quindi il venditore torna ad essere proprietario del telefono. Ogni contratto è costitutivo di vicende del rapporto giuridico, vicende che possono essere sia costitutive, sia modificative, sia estintive. Affinchè siamo in presenza di un contratto occorre che questo rapporto giuridico abbia carattere patrimoniale, che sia cioè suscettibile di valutazione economica. Senza il tratto della patrimonialità del rapporto giuridico non esisterebbe il contratto. es. matrimonio → un accordo tra due parti avente per oggetto l’esecuzione di un rapporto giuridico che però non è patrimoniale e quindi non può chiamarsi contratto. E quindi la compresenza di un negozio giuridico che non è contratto perché non ha carattere patrimoniale. Anche il matrimonio è suscettibile di scendere il rapporto non solo costitutive ma estintive quando i coniugi divorziano e quindi concludono un altro accordo in cui pongono nel nulla il precedente vincolo che potrà ancora produrre qualche effetto nei confronti dei figli per esempio. Quali sono i requisiti del contratto disciplinati da: c.c. art. 1325 Indicazione dei requisiti I requisiti(1) del contratto sono: 1) l'accordo delle parti [1326](2); 2) la causa [1343](3); 3) l'oggetto [1346]; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità [1350, 1352](4). Finora ci siamo occupati del primo requisito che è rappresentato dall’accordo delle parti, abbiamo visto come può essere raggiunto. Abbiamo parlato delle condizioni generali di contratto. La causa → secondo requisito del contratto che consiste nella funzione economico sociale svolta dal contratto, ovvero la funzione che normalmente svolge nella società quel dato contratto. Come facciamo ad individuare questa funzione in ambito sociale o il bene sarà agevole individuare la funzione economico sociale guardando alla definizione dei contratti tipici. Contratti tipici → contratti che sono disciplinati dalla legge es: sfogliando il codice civile possiamo accertare che molti contratti sono regolati dalla legge come la vendita, definita dall’art 1470, Nozione “La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto(1) verso il corrispettivo di un prezzo [1376, 1465](2).”. La funzione che svolge dal punto di vista economico e sociale la vendita normalmente produce l’effetto del trasferimento della proprietà di una cosa o di altro diritto verso il pagamento di un prezzo. La causa del contratto di vendita consiste proprio in questo. Contratto estimatorio art 1556: Con il contratto estimatorio una parte consegna una o più cose mobili all'altra e questa si obbliga a pagarne il prezzo(1), salvo che restituisca le cose nel termine stabilito(2)(3). Spesso nelle dinamiche del commercio il venditore all’ingrosso consegna al dettagliante un tot di oggetti senza farglieli pagare con l’accordo questi oggetti in un periodo stabilito dovranno essere o restituiti oppure pagati se sono stati venduti. La causa del contratto estimatorio, detto anche contratto di contro vendita, è la consegna …. (leggi nozione). Nozione Appalto: art 1655 L'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione [2082] dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio(2), il compimento di un'opera o di un servizio(3) verso un corrispettivo in danaro. La funzione economico sociale dell’appalto può essere individuata, come negli altri casi, mediante una lettura della nozione. La funzione economico sociale si distingue dal motivo del contratto, mentre la funzione economico sociale è un qualcosa di oggettivo che va oltre le parti che hanno concluso un determinato contratto, il motivo invece rappresenta la spinta individuale che conduce una parte a stipulare un dato contratto. Ritornando alla vendita: - causa → trasferimento della proprietà della cosa o altro diritto verso il pagamento di un prezzo - motivo → all’acquirente serve o gli piace quel determinato oggetto mentre il venditore ha venduto l’oggetto perchè rientra nell’oggetto sociale i beni che ha acquistato all’ingrosso per guadagnarci. Spesso la causa di un contratto è differente dal motivo per il quale si conclude il contratto. La causa però è un requisito del contratto, senza causa il contratto è nullo, nel diritto privato il motivo è irrilevante. La mancanza del motivo non influisce sulla validità ed efficacia del contratto, il contratto non è toccato dal motivo che è mancato. es: contratto di vendita che deve dirsi nullo perchè manca la causa, supponiamo che io ho lasciato in classe il codice divile e qualcuno me lo ruba. Lo mettono in vendita su amazon. Io il giorno dopo vado su amazon e vedo un codice che mi piace perchè mi ricorda il mio codice smarrito, lo compro, arriva a casa e ha il mio timbro. E’ il mio codice. Quel contratto è quindi nullo perchè manca la causa, perchè non si può verificare il pagamento della proprietà di una cosa verso il pagamento del prezzo perchè la cosa è già mia, mi è stata rubata. es: contratto di vendita in cui manca il motivo, compro una ferrari per fare bella figura nelle strade e fare in modo che le persone mi complimentino. Nessuno mi fa i complimenti ma non posso per questo rendere nullo il contratto perché il motivo non è rilevante per il diritto privato. Ogni contratto deve avere la sua funzione economico sociale ed è facile individuare la funzione economico sociale rispetto ai contratti tipici o nominali che sono quei contratti regolati dalla legge, perché sono minuziosamente regolamentati all'interno del codice civile. Tuttavia le parti nell’esercizio dell’autonomia negoziale a loro riconosciuta dalla legge possono, non solo concludere contratti tipici, oppure modificare questi contratti tipici perchè abbiamo visto che molte norme sono norme dispositive che possono essere derogate dalle parti. Ma le parti possono anche concludere contratti atipici, innominati. cc art 1322 Autonomia contrattuale Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [41 Cost.](1) e dalle norme corporative(2). Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico(3)(4) Quindi io posso stabilire un prezzo diverso per esempio, ma devo comunque rispettare i limiti imposti dalla legge. Nel secondo comma è definito come le parti possono concludere contratti anche atipici, sprovvisti di una regolamentazione. es. accade frequentemente che nel mondo degli affari vengono conclusi contratti che non sono ancora regolamentati dalla legge perchè sono idonei a soddisfare interessi di tutela. Contratto di franchising, di merchandising, di project finance, di sponsorizzazione ecc. Contratti il cui contenuto viene inventato dai privati prima che l’ordinamento giuridico ne recepisca la regolamentazione. Anzi il passaggio è proprio questo, prima un contratto viene inventato nel mondo degli affari perché è rivolto a realizzare interesse meritevole di tutela. Una volta che è inventato viene frequentemente stipulato nel mondo degli affari perchè funziona e quindi diventa socialmente tipico perchè nella società di riferimento è frequente che si stipuli quel dato contratto. Poi accade che il legislatore a distanza di anni si rende conto di quello che sta avvenendo nella società e quindi offra tardivamente una disciplina riguardante quel tipo di contratto. Ciò è quanto accaduto nel contratto di franchising, che nasce nell’esperienza giuridica nordamericana, si rendono conto che il signor mcdonald hanno inventato una linea di catene commerciali. Anziché aprire i negozi, assumere persone ecc, conferiscono il franchising ad altri imprenditori economicamente e giuridicamente indipendenti il potere di farlo. Gli imprenditori quindi potranno avvalersi del marchio che è celebre nel mercato di riferimento, potranno avvalersi dei segni distintivi (m di mcdonald) , potranno avvalersi del materiale informativo. Pagando una royalty posso entrere a far parte di una catena commerciale di modo che ci siano vantaggi per entrambe le parti. L’imprenditore che ha inventato il marco ampia la propria rete commerciale senza rischiare capitale ma ricevendo il pagamento di una royalty mentre chi entra a far parte di quella rete commerciale entra a far parte di quella affiliazione commerciale può contare sulla rinomazione del marchio. Dopo che questi contratti furono stipulati frequentemente in italia ed ecco che il legislatore italiano il 6 maggio del 2004 attraverso la legge 129 detta norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale art 1 definizione 1. L’affiliazione commerciale (franchising) è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi. 2. Il contratto di affiliazione commerciale può essere utilizzato in ogni settore di attività economica. 3. Nel contratto di affiliazione commerciale si intende: a) per know-how, un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato; per segreto, che il know-how, considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile; per sostanziale, che il know-how comprende conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita, la rivendita, la gestione o 2035 - prestazione contraria al buon costume Chi ha eseguito una prestazione(1) per uno scopo che, anche da parte sua(2), costituisca offesa al buon costume(3) non può ripetere quanto ha pagato. Chi ha eseguito una prestazione per uno scopo turbe che costituisce offesa al buon costume non può chiedere la restituzione di quanto ha pagato. In latino In pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis→ quando si conclude un contratto avente causa turpe perchè contrastante con le buon costume, è preferibile la condizione di chi ha preso piuttosto che quella di chi ha pagato. L’ordinamento per non importare un discorso turpe nelle aule della giustizia decide di non dare l’azione per chiedere la restituzione di ciò che ha pagato. es → se vai con una prostituta non puoi richiedere la restituzione del denaro art 1344 che regolamenta il contratto in frode alla legge Si reputa altresì illecita la causa [1343] quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa [743, 1418](1). Spesso le parti, al fine di eludere l’applicazione di una norma imperativa, costituiscono, concludono un contratto strumentale. es → l’art 1471 disciplina i divieti speciali di comprare Non possono essere compratori nemmeno all'asta pubblica, [579 c.p.c.] né direttamente né per interposta persona(1): 1) gli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura(2); 2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero(3); 3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai beni medesimi(4); 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il disposto dell'articolo 1395(5). Nei primi due casi l'acquisto è nullo; negli altri è annullabile. Il motivo di questa legge è che si vuole evitare il conflitto di interessi, se io amministro un bene che appartiene ad altri e mi compro sto bene può esserci il sospetto che non ho tutelato l’interesse di colui di cui ho amministrato il bene ma sto facendo l’interesse mio. es → il sindaco governa la città, vi sono delle case che vengono lasciate in testamento ai poveri e quindi ne acquisisce controllo il comune che poi da ai poveri, se questi beni dovessero andare all’asta il sindaco non potrebbe comprarli perchè ci potrebbe essere il dubbio che il sindaco ci sta guadagnando da quella attività speculativa e non sta amministrando. Cosa accade se il sindaco al fine di evitare questa violazione di legge chiede al figlio di comprare l’appartamento, al nipote, all’amica con ‘intesa che poi trascorso un determinato periodo di tempo gli trasferirà la proprietà dell’immobile. E’ stato possibile raggiungere il fine vietato senza vietare formalmente la legge attraverso un contratto che rappresenta il mezzo per eludere l’applicazione della norma di legge. In questi casi ancorché i due contratti non hanno causa illecita e formalmente non la violano si reputa tuttavia illecita quella causa, proprio perché sono atti tramite i quali si froda la legge. Riprendendo il discorso di causa e motivo, il motivo è irrilevante per il diritto mentre la causa è essenziale affinchè il contratto sia valido. Tuttavia vi è un caso nel quale anche il motivo recupera rilevanza nel diritto privato, esemplificato dall’art 1345 motivo illecito (1)Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe [626, 788, 1418 comma 2](2). Mentre di norma il motivo è irrilevante eccezionalmente nei casi previsti dall’articolo anche al motivo si accompagna una conseguenza giuridica, in questo caso la nullità. Il contratto deve dirsi illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo solo per motivo illecito comune ad entrambe. es → sono una prostituta, che voglio fare del mio corpo mercimonio, prendo in locazione un appartamento vicino all’università, per gli studenti. L’appartamento non lo uso per vivere ma solo per la mia attività. Contratto di locazione concluso per motivo illecito è valido perchè il contratto ha una causa lecita, un contratto di locazione, il motivo è illecito ma non è un motivo che trasforma in illecito il contratto perchè l’art 1345 non richiede solo che il contratto sia stato concluso per un motivo illecito ma che esso sia comune ad entrambe le parti. → la signora quando prende in locazione l’appartamento il tizio al posto di farle pagare 500 come è il costo dell’affitto la fa pagare 400 con prestazione sessuale mensile annessa. In questo caso il motivo diventa illecito, comune ad entrambe e determinante del consenso. Il contratto a queste condizioni particolari viene concluso solo per motivo illecito. In questo caso si dice che il motivo colora di illiceità la causa del contratto e quindi in questo caso il contratto è nullo. Procediamo nell’analisi dei requisiti del contratto l’oggetto → l’oggetto è l’utilità che è possibile conseguire attraverso la stipula del contratto. L’oggetto del contratto è il bene negoziato. Ricorda contratto ad effetti reali e ad effetti obbligatori. Sono contratti ad effetti reali i contratti che producono effetto nel trasferimento della proprietà della cosa o di altro diritto reale (esempio la vendita, perchè come effetto caratteristico principale c’è il passaggio di proprietà del bene dal patrimonio del venditore al patrimonio del compratore). Contratto ad effetto obbligatorio quel contratto dal quale nasce un’obbligazione (es contratto di trasporto, servizio di trasportarmi). Ecco per questo l’oggetto non è sempre il bene inteso in senso materiale ma è rappresentato dall’utilità che è possibile conseguire attraverso la stipula del contratto. Se io concludo un contratto senza oggetto il contratto è nullo. Non è sufficiente porre ad oggetto un qualunque bene affinché il contratto sia valido, questo oggetto deve avere i requisiti richiesti dall’art 1346 - requsiti L'oggetto del contratto(1) deve essere possibile(2), lecito(3), determinato o determinabile [1325, n. 3, 1972](4). L’oggetto è possibile quando non si intervengono ostacoli affinchè sia negoziato, impossibile tutte le volte in cui ci sono dei limiti che ne impediscono la sua negoziabilità. Limiti che possono appartenere sia all’ordine giuridico delle cose sia all’ordine materiale delle cose. es → la fontana di trevi potrebbe essere materialmente venduta ma c’è una norma dello stato che considera la fontana di alto interesse storico culturale ed impedisce la libera circolazione. oppure possiamo pensare ad un oggetto impossibile materialmente es → io ho lasciato l’orologio a casa, vado in classe c’è un collega che ha visto l’orologio il giorno precedente e chiede al professore di venderglielo. Ma io non so che poco prima il primogenito ha frantumato l’orologio, quindi c’è un limite che interviene nell’ordine materiale della cosa che mi impedisce di vendere l’oggetto. L’oggetto deve essere lecito se è vietata la fabbricazione dell’oggetto, oppure si scontra con l'ordine pubblico o con le norme del buon costume. → la causa non è illecita è illecito l’oggetto. Le cause generali (norme di buon costume) richiedono di volta in volta di essere concretizzate, dotate di contenuto precettivo in base all’opera dell’interprete, del giudice. Infine l’oggetto affinchè sia valido deve essere determinato e determinabile. deve essere individuata all’interno del contratto in che cosa consiste l’oggetto o almeno che ci siano i criteri che permettono di individuarlo una volta che sono applicati. es → se io vendo una bicicletta che viene riprodotta con una fotografia all’interno del contratto e indicato in termini scritti, è sufficiente guardare il contratto per individuare l’oggetto che è determinato. Esattamente individuato contrattualmente. Ci sono dei casi in cui non avviene, il contratto non contiene al suo interno la individuazione dell’oggetto ma indica i parametri che ne permettono l’individuazione es → la bicicletta non viene venduta a 100 euro ma al numero pari a 10 azioni Vodafone nella borsa valore di New York il giorno 3 novembre. Non c’è scritto quando costa, dobbiamo aspettare che arrivi il 3 novembre, al listino della borsa, all’orario della chiusura della vodafone, moltiplicheremo il parametro per 10 e avremo quel parametro. A volte considerati nulli dalla giurisprudenza perchè troppo difficili. art 1349 che prevede l’ipotesi nnella quale le parti conferiscono al terzo il potere di determinare l’oggetto. In questi casi il terzo si chiama arbitratore. art 1349 – determinazione dell’oggetto Se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita a un terzo(1) e non risulta che le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio(2), il terzo deve procedere con equo apprezzamento [631, 632, 664]. Se manca la determinazione del terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice [778, 1286, 1287, 1473, 2264, 2603]. rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti; 13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge. Questi sono contratti fatti mediante dichiarazione di volontà scritta quindi avremmo una proposta affidata alla dichiarazione di volontà espressa e scritta e un’accettazione affidata alla dichiarazione di volontà espressa e scritta. Il sistema è che i contratti sono validi ed efficaci anche senza l’osservanza della forma scritta (se vai a comprare un jeans, non sottoscriviamo un contratto con dichiarazione scritta di proposta e accettazione) eccezionalmente invece la legge richiede che il contratto debba rivestire la forma scritta ad substantiam → se tu non utilizzi la forma scritta per la conclusione di un contratto rispetto al quale la legge prescrive l’osservanza sotto pena di nullità ecco che tu avrai concluso un contratto nullo e improduttivo di effetti. Il contratto è valido ed efficace tutte le volte in cui sia sottoscritto con i prerequisiti: accordo, causa e oggetto. SOlo nei casi previsti dalla legge, contratti che sono reputati di maggiore importanza, l’ordinamento richiede un quarto requisito. In presenza di un contratto a struttura forte perchè la legge eccezionalmente la legge, contro quello che abbiamo definito un principio generale di libertà delle forme richiede l’osservanza di un quarto requisito perchè in base all’art 1325 la legge richiede anche l’osservanza della forma scritta sotto pena della nullità del contratto, forma scritta ad substantiam = per la sostanza della cosa, ad validitatem= per la validità della cosa. Le forme scritte sono 2: la scrittura privata art 2702 e seguente del codice civile (Efficacia della scrittura privata). La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura e' prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa e' legalmente considerata come riconosciuta. La dichiarazione scrittura privata è quindi una dichiarazione dove vi sono alcune dichiarazioni scritte che si concludono con la sottoscrizione dell’autore delle stesse dichiarazioni. Quindi c’è la dichiarazione che si chiude con la firma. La scrittura privata è rappresentata da un insieme di dichiarazioni su supporto scritto cartaceo o digitale che si concludono con una sottoscrizione, una firma in calce (alla fine) alle stesse. Quindi vi è una dichiarazione e sotto la firma, anche in formato digitale. l’atto pubblico regolato dall’art 2699 e seguenti del codice civile. (Atto pubblico). L'atto pubblico e' il documento redatto, con le richieste formalita', da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto e' formato. L’atto pubblico è rappresentato da un atto scritto che ospita le dichiarazioni rilasciate dal proprio autore ma che si caratterizza per partecipare allo stesso atto un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge ad attribuire all’atto pubblica fede nel modo in cui si perfeziona. In questo caso io le dichiarazioni le manifesto davanti a un notaio che le recepisce ecco che quelle dichiarazioni valgono come atto pubblico. Quindi se alla dichiarazione partecipa un notaio o altro pubblico ufficiale, individui che rappresenta l’interesse della legge, porta a ritenere quell’atto provvisto di una particolare efficacia probatoria che si chiama pubblica fede. Ciò vuol dire che se noi volessimo contestare ciò che il notaio ha dichiarato essere avvenuto in sua presenza non sarebbe sufficiente portare un testimone ma devo proporre un mezzo di prova particolarmente forte che si chiama querela di falso. Per la legge la forma non è un problema salvo determinati casi previsti dalla legge, salvo espressa norma che mi impone ad adottare una forma scritta il contratto sarà valido ed efficace. → principio di libertà delle forme. Come faccio a dimostrare un contratto concluso senza la forma scritta? Tutte le volte in cui la legge non richiede la forma scritta sotto pena di nullità noi potremmo provare quel contratto, secondo quel contenuto, quell’accordo anche per presunzioni. Oppure attraverso testimoni. Attraverso l’interrogatorio formale, in cui ci proponiamo di suscitare una confessione della controparte. Ci sono dei casi in cui la legge non richiede la forma scritta ad substantiam ma la richiede ad propationem. La forma scritta non è richiesta ai fini della validità con la conseguenza che il contratto può essere stipulato senza l’osservanza della forma scritta ma se c’è il problema della lite che importa che essa sia decisa da un giudice ecco che il fatto costitutivo del diritto azionato così come la pretesa e la contestazione dello stesso possono essere provati solo producendo in giudizio il contratto. Qui siamo in presenza di una forma scritta non più ad substantiam ma ad propationem. Esempio di contratto scritto ad propationem → contratto di transazione Art 1965 cc (Nozione). La transazione e' il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite gia' incominciata o prevengono una lite che puo' sorgere tra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti. Tutte le volte in cui ci sia una contrapposizione tra pretesa e contestazione di due parti: la parte che rivendica il diritto al pagamento di una somma di denaro l’altra parte che invece afferma che non gli deve nulla perchè ho già pagato o non è mai stato stipulato un contratto. Ecco che le parti senza la necessità di andare di fronte ad un giudice potrebbero decidere di concludere un contratto di transazione attraverso il quale facendosi le parti reciproche concessioni. Per esempio tu mi devi dare 100 ma sono disposto a scendere a 70, ecco che le parti concludono un contratto di transazione che decide la controversia. Ma se si deve provare questo contratto di transazione davanti ad un giudice perchè magari le parti litigano anche sulla transazione interviene l’art 1967. prova La transazione deve essere provata per iscritto [2725], fermo il disposto del n. 12 dell'articolo 1350(1). Se tu vuoi provare in giudizio i diritti nascenti dal contratto di transazione, tu devi produrre in giudizio prova scritta della transazione. Non puoi provare il contenuto della transazione con testimoni ma deve essere definito per iscritto. Il contratto è un accordo tra parti. Importante una distinzione tra parte formale e parte sostanziale. Distinzione che non è priva di conseguenze, non è ricostruita solo per meri ed eleganti esigenze classificatorie. La pratica ci dimostra come non sia sempre possibile assolvere alle nostre incombenze, spesso i nostri molti impegni ci impediscono di curare i nostri interessi ed essere magari contestualmente presente sia a torino, sia a milano, sia a roma. In tutti questi casi, colui che non potrà curare i propri interessi, nominerà un proprio incaricato, conferire ad altri l’incarico, il mandato di compiere una o più attività giuridica per suo conto. SI conclude a questo punto un contratto di mandato regolato dagli articoli 1703 e seguenti del codice civile. definizione di mandato - art 1703 del codice civile Il mandato è il contratto col quale una parte(2) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici(3) per conto dell'altra(4) Nel contratto di mandato ci sarà un mandante che incarica un’altra parte che si chiama il mandatario di compiere attività giuridica. Il mandato per altro può essere con rappresentanza o senza rappresentanza. Il mandato è con rappresentanza quando in occasione del mandato viene conferita la procura o la delega, la procura è disciplinata dall’art. 1387 del codice civile - fonti della rappresentanza Il potere di rappresentanza(1) è conferito dalla legge [48, 320, 357, 360, 424, 643](2) ovvero dall'interessato [1392; 31](3). La procura si verifica tutte le volte in cui colui che agisce per conto di un’altra parte nel momento in cui agisce dichiara di agire non per se ma in nome e per conto della parte che gli ha conferito la procura. Il concetto di mandato è quindi il concetto per il quale una parte conferisce ad un'altra parte il potere di agire nel suo interesse nel compimento di attività giuridica: può avere due diverse modalità di manifestazione: un mandato senza rappresentanza, quando c’è il conferimento di un incarico avente per oggetto il compimento di attività giuridica in forza del quale il mandatario è obbligato a compiere questa attività giuridica. Se il mandato è senza rappresentanza nel momento in cui agisce il mandatario non dichiara che sta agendo nell’interesse del mandante, è come se agisse per suo interesse. es- quando tizio conferisce all’avvocato il potere di acquistare all’asta degli appartamenti, e quindi l’avvocato sta agendo come mandatario, l’avvocato nel momento in cui si presenta davanti al giudice per partecipare all’asta, non dice che sta agendo per conto del cliente che gli ha dato l’incarico, ma è silente. Noi possiamo dire solo che c’è un avvocato che sta partecipando all’asta. Nell’eventualità che l’avvocato dovesse aggiudicarsi il bene all’asta lui sarebbe obbligato al pagamento del prezzo in tribunale. Lui acquisterebbe la proprietà dell’appartamento, poi ci sarà la necessità di porre in essere un secondo atto con il quale l’avvocato trasferisce al proprio cliente l’appartamento facendosi rimborsare sia il prezzo pagato che il compenso. Perchè se non si dichiara quando si agisce per conto di altri gli effetti giuridici derivanti dall’attività svolta si producono direttamente in capo al mandatario, il mandatario poi ha negoziato, acquistato, non nel proprio interesse ma per conto di altri dovrà poi porre in essere un secondo atto attraverso il quale trasferirà questi effetti nella sfera giuridica del dominus. Nel caso in cui al mandatario si conferisce anche la rappresentanza, la procura, perchè in questo caso colui che agisce, oltre ad agire per conto di chi ti ha conferito l’incarico dichiarerà anche nel suo nome, ci sarà la spendita del nome del dominus: contemplatio domini. La legge prevede anche la possibilità che il falso rappresentante ratifichi l’operato del falso rappresentato, l’art 1399 disciplina la ratifica. Nell'ipotesi prevista dall'articolo precedente, il contratto può essere ratificato(1) dall'interessato [1188, 1444, 1711, 1890, 2032, 2822], con l'osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso. La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi(2). Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d'accordo sciogliere il contratto prima della ratifica(3). Il terzo contraente può invitare l'interessato a pronunciarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s'intende negata. La facoltà di ratifica si trasmette agli eredi. La ratifica è un atto con il quale il falso rappresentato Si appropria dell’attività giuridica compiuta dal falso rappresentante, è come se conferisse una procura ex post al posto di ex ante, quindi prima del compimento dell’attività giuridica attraverso la ratifica è come se il falso rappresentante avesse agito munito della procura sin dal primo momento. Ad esempio se un mio amico sta cercando da mesi una macchina di una certa marca ad un certo prezzo e io la vedo facendo un giro per la città e la acquisto per suo conto, lui non mi denuncia ma fa la ratifica. Questo vale anche nel caso io gli abbia detto di spendere al massimo 22000 euro e lui ne spende 28000 e quindi ratifico il suo operato. Questa appropriazione di attività giuridica ha efficacia ex tout quindi non già dal momento in cui si comunica al terzo questo atto di ratifica ma sin dal momento del compimento della stessa attività. La ratifica ha effetto retroattivo. Abbiamo detto che il contratto concluso dal falsus procurator è un contratto inefficace, improduttivo di effetti, non abbiamo detto che è nullo. Essendo inefficace è un qualcosa che esiste nella realtà giuridica, non possiamo negarlo, c’è un contratto anche se inefficace e la dimostrazione della sua esistenza è rappresentata dal fatto che se il falso rappresentato vuole può ratificare quel contratto e quindi rendere efficace ciò che era inefficace. Questa situazione di pendenza può stressare le parti, soprattutto i terzi del contratto. Il terzo comma dell’art 1399 afferma: “Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d'accordo sciogliere il contratto prima della ratifica(3).” concludono quindi un contratto di mutuo dissenso attraverso il quale pongono nel nulla quel contratto che era precedentemente solo inefficace. Parlando poi della rappresentanza possiamo dire che un problema che spesso evoca questo tipo di accordo è rappresentato dal conflitto di interessi, situazione nella quale colui che agisce come rappresentante in realtà potrebbe curare gli interessi non solo del rappresentato ma anche i propri o di terze parti di cui si è a sua volta rappresentanti. es. commessa di un negozio compra qualcosa dal negozio stesso. Ha perseguito gli interessi del negozio per cui lavora e a cui è soggetta o i suoi interessi magari mettendo un prezzo inferiore a quello indicato nel cartellino di vendita Il codice civile disciplina il conflitto di interesse con due norme: art 1394 e 1395 1394 - conflitto di interessi Il contratto concluso dal rappresentante(1) in conflitto d'interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo(2). Il contratto è annullabile, patologia del contratto, una forma di invalidità del contratto che permette alle parti di rimuovere lo stesso contratto dall’ordinamento giuridico. Il contratto concluso può essere annullato per conflitto di interessi soltanto in un caso: se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo, che è colui con il quale il rappresentante ha contrattato. Se il terzo poteva riconoscere il conflitto allora il rappresentato può chiedere l’annullamento del contratto, se invece il terzo ignorava questo conflitto e lo stesso non era conoscibile il contratto nn può essere annullato. es. Io ho ricevuto il potere di vendere un appartamento e lo vendo alla mamma della mia fidanzata ad un prezzo scontato per fare bella figura. Se la suocera si rende conto che c’è un conflitto di interessi il contratto è annullabile. Se io invece ho agito per conflitto di interessi perchè ho venduto quello stesso appartamento ad una ragazza che ancora non lo sa ma mi piace quindi attraverso questa vendita voglio ingraziarmela, la ragazza non sa che sto agendo con conflitto di interessi. Questo contratto non è annullabile. E’ diverso dal contratto con conflitti di interesse il contratto con se stesso, mentre il conflitto di interesse possiamo dire che è massimo perchè colui che agisce come rappresentante contratta con se stesso o in proprio o come rappresentante di altro rappresentante. In questo caso il contratto è annullabile. art 1395 - contratto con se stesso È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso [1735], in proprio o come rappresentante di un'altra parte(1), a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi [2373, 2391](2). L'impugnazione può essere proposta soltanto dal rappresentato. Anche nel contratto con se stesso ci sono due possibilità che possono escludere l’annullamento: 1. il rappresentato può avere autorizzato specificamente il rappresentante a concludere con se stesso - se c’è l’autorizzazione non vi è conflitto 2. Il contenuto del contratto sia determinato in modo tale da escludere la possibilità di conflitto di interessi Quindi come abbiamo visto il concetto di parte si lascia declinare lungo più segmenti: la parte soggettivamente semplice e la parte soggettivamente complessa. La parte che rivesta date qualità e renda applicabili plessi normativi altrimenti inapplicabili ad altre parti. Abbiamo fatto l’esempio del codice del consumo che si applica solo al consumatore, la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività professionale. Potremmo fare altri esempi dove assume rilevanza la qualifica soggettiva della parte: i reati propri ovvero reati che possono commettere solo alcune persone. Il reato può essere proprio o comune. Il reato può essere proprio o comune: è proprio il reato che può essere commesso soltanto da colui che rivesta una determinata qualifica o posizione; è comune il reato che può essere commesso da chiunque. es reato proprio → peculato, concussione e malversazione a danno dello Stato (che possono essere commessi solo dal pubblico ufficiale), pensiamo ad esempio anche all'infanticidio in condizioni di abbandono materiale o morale (che può essere commesso solo dalla madre della vittima). peculato → art 314 del codice penale Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio(1), che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità(2) di denaro o di altra cosa mobile altrui(3), se ne appropria(4), è punito con la reclusione da quattro(5) a dieci anni e sei mesi(6). Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita(7). Invalidità del contratto Abbiamo un contratto invalido tutte le volte in cui il contratto concluso diverge rispetto al modello contrattuale previsto dalla legge ai fini della validità. Il Contratto è annullabile tutte le volte in cui si è effigiato di vizio che lo rende difforme rispetto all’ideale di contratto valido previsto dalla legge. La invalidità del contratto è un georgus di invalidità all’interno del quale si trovano 2 differenti species: 1. nullità del contratto 2. annullabilità del contratto Quando parliamo di invalidità dobbiamo stare molto attenti a distinguere questo concetto dal concetto di efficacia e inefficacia. Il concetto invalidità non si sovrappone perfettamente al concetto di inefficacia. Con il concetto di efficacia o inefficacia intendiamo fare riferimento a quella particolare attitudine o inattitudine del contratto alla produzione di effetti giuridici. Quando parliamo di invalidità facciamo riferimento sia alla nullità del contratto sia alla annullabilità dello stesso contratto. Di regola tutte le volte che il contratto è valido è anche efficace. Può succedere però che un contratto anche se validi sono inefficaci: i contraenti possono apporre al contratto un elemento accidentale in base al quale o sono sospesi condizionatamente gli effetti del contratto perchè magari abbiamo apposto al contratto una condizione sospensiva in base al quale finchè non si verificherà un evento che è futuro e incerto non produrranno gli effetti previsti dal contratto. Oppure abbiamo apposto allo stesso contratto un termine iniziale, prima che arriverà il primo ottobre 2021 non arriverà la locazione (contratto di abitazione) perchè le lezioni all’università mi iniziano quel giorno quindi il contratto sarà efficace da quella data. L’efficacia può essere originaria perchè già dal momento della conclusione del contratto il contratto è produttivo di effetti oppure l’efficacia può essere sopravvenuta perchè parte l’inefficacia ma nel corso del rapporto si verifica l’efficacia. Lo stesso può dirsi del contratto che è inefficace. L’inefficacia può essere sia originaria che sopravvenuta. Il contratto può essere anche invalido ed efficace → è il contratto annullabile perchè è un contratto che produce effetti. Il contratto prodotto dal rappresentante nel conflitto di interessi produce effetti ma può essere impegnato dal rappresentato provando che il terzo conosceva o avrebbe potuto conoscere il conflitto. incapacità quindi risulti la malafede dell’altro contraente, inserendo per esempio condizioni contrattuali che solitamente non sarebbe stato possibile. Come facciamo a sapere se la persona si trovava nella condizione di mala fede? Andiamo a vedere al pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona incapace di intendere e di volere, oppure per la qualità, il tipo di contratto che è stato concluso oppure per altri motivi che fanno infierire che vi è stata una parte che si è approfittata. Tribunale di Firenze, 14-07-2020 incapacità di intendere e di volere ai fini dell' incapacità di intendere e di volere, Costituente causa di annullamento del negozio ex articolo 428 del codice civile, non occorre la totale privazione delle facoltà intellettive e volitive, essendo sufficiente che esse siano menomate, sì da impedire Comunque la formazione di una volontà cosciente; la prova di tale condizione non richiede la dimostrazione che il soggetto, al momento di compiere l'atto, versava in uno stato psicologico tale da far venir meno, in modo totale e assoluto, le facoltà psichiche, essendo sufficiente accertare che queste erano perturbate al punto da impedirgli una seria valutazione del contenuto e degli effetti dei negozi e quindi, il formarsi di una volontà cosciente, e può essere data con ogni mezzo o con indizi e presunzioni. → non è necessaria la totale privazione secondo questa massima, se io sotto l’effetto di alcool o stupefacenti regalo la macchina non è un contratto valido. Per infermità possono essere annullati sia il testamento che il matrimonio. tribunale Padova 07/09/2020 Successione - testamento in tema di annullamento del testamento, nel caso di infermità tipica, permanente ed abituale, l’incapacità del testatore si presume e l’onere della prova che il testamento sia stato redatto in un momento di lucido intervallo spetta a chi ne afferma la validità. E’ possibile avvalersi di una serie di prove anche di carattere presuntivo, perche nel caso in cui il soggetto sia morto. Se ancora in vita si può svolgere invece una consulenza tecnica di ufficio in cui si nomina uno psichiatra. La prima macrocategoria di annullamento del contratto è rappresentata dall’incapacità legale o naturale, il motivo dipende dal fatto che attraverso questo apparato normativo si intende proteggere la persona incapace, quindi una persona che non ha manifestato in modo genuino e corretto la propria volontà negoziale. E proprio in questa chiave di lettura prendiamo l’art 1426 che è contendiabile con il detto malitia supplet aetatem = la malizia supplisce l’età. Una delle regole fondamentali in materia di negozi giuridici è che questi sono invalidi quando compiuti da un soggetto legalmente incapace (minore, interdetto o inabilitato). A questa regola fa eccezione il principio espresso nel brocardo in esame: il negozio non può essere annullato qualora sia stato concluso con un minore che, mediante artifizi e raggiri (e non con semplice bugia), abbia ingannato la controparte sulla sua vera età, facendole credere di essere maggiorenne. Art. 1426. (Raggiri usati dal minore). Il contratto non e' annullabile, se il minore ha con raggiri occultato la sua minore eta'; ma la semplice dichiarazione da lui fatta di essere maggiorenne non e' di ostacolo all'impugnazione del contratto. Es. falsificare il proprio documento di identità. C’è un’altra macrocategoria dei vizi che permettono di ritenere il contratto annullabile, questa si lascia apprezzare in base a quello che abbiamo appena detto ovvero che si tutela l’incapace perchè si pensa che questa persona non abbia quel sufficiente grado di avvedutezza per capire ciò che sta facendo e per formare una dichiarazione contrattuale che è quella che avrebbe formato se non fosse stato privo della capacità di agire. La capacità viene in considerazione non solo quando difetti dei requisiti della capacità di agire. ma può talvolta accadere che una persona per motivi vari giunga ad emettere una dichiarazione di volontà la quale tuttavia diverge dall’interno volere. Divergenza tra dichiarazione e volere interno, in questo caso si registra un vizio della volontà, un vizio del consenso e il vizio consiste nel fatto che non si dichiara ciò che si sarebbe dichiarato se non ci fosse stato questo vizio. 1: 06 Una volontà solida che è un presupposto di un accordo consapevole, può difettare si 24 NOVEMBRE 3 ore 30 NOVEMBRE tre ore 7 DICEMBRE tre ore 14 DICEMBRE tre ore 15 DICEMBRE tre ore