Diritto privato comparato - Appunti delle lezioni - Diritto privato comparato , Appunti di Diritto Privato Comparato

Scarica Diritto privato comparato - Appunti delle lezioni - Diritto privato comparato e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity! LEZIONI DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO: CAPITOLO II: IL COMMON LAW Nell’esperienza anglo-americana i precedenti giurisprudenziali rivestono un ruolo preminente, e questo per il principio della stare decisis, cioè del precedente vincolante: il giudice deve applicare la regola applicata da un altro giudice in casi giudiziari analoghi. La giurisprudenza si pone come fonte ufficiale di diritto: se una sentenza è destinata ad essere applicata obbligatoriamente in casi futuri similari, è evidente che il giudice opera quale “bocca del diritto”. Nei sistemi di common law non si possono segnalare esperienze codicistiche di rilievo. La data determinante per lo sconvolgimento della storia politica e giuridica inglese è il 1066 (Guglielmo il Conquistatore). La giustizia veniva concretamente amministrata mediante i writs: il suddito che ritenesse di aver subito un torto o la lesione di un proprio diritto, si rivolgeva ai chierici riuniti nella cancelleria e spiegava loro l’offesa lamentata. I chierici, dietro pagamento delle somme necessarie, elaboravano un documento chiamato breve, nel quale si descriveva sommariamente il fatto lamentato dal suddito e si investiva il signore locale della soluzione del caso, o si ordinava allo sceriffo di procurare il necessario per lo svolgimento di un processo avanti alle corti regie. Ruolo centrale era investito dalla Curia Regis, che costituì il centro motore delle funzioni e degli uffici di governo e la sede principale delle attività decisionali relative agli affari del regno e della giustizia. Il processo ruotava attorno allo schema del writ fornito dai chierici, che indicavano quale soluzione la controversia avrebbe dovuto assumere. I giudici venivano designati dal Sovrano, tra gli avvocati che si fossero dimostrati più brillanti. Inizialmente l’amministrazione della giustizia venne affidata esclusivamente ai chierici, ma poco a poco si venne a creare, una figura professionale laica di avvocati. La crescita della professione forense condusse il Re a scegliere i giudici proprio tra gli avvocati. Mentre i giuristi di civil law venivano educati nelle università, gli avvocati in Inghilterra si formavano negli Inns of Courts, vere e proprie corporazioni in cui i giovani vivevano a stretto contatto con avvocati più anziani, cercando di apprendere l’abilità di usare i writs trasmessi per via orale. A questi luoghi si accedeva per cooptazione. L’equity non va confusa né con l’aequitas (giustizia del caso singolo), né con l’equità del codice civile (clausola generale): essa è il diritto che si identifica con giurisprudenza della Corte di Cancelleria, e che nasce per disciplinare i casi lasciati senza tutela, o tutelati troppo formalisticamente, dal common law. Accadeva che alcuni sudditi non riuscissero ad avere interamente soddisfatte le proprie pretese; allora si rivolgevano al Re chiedendogli di risolvere i casi insoddisfatti dall’alto della sua autorità di fons iustitiae, di garante della giustizia del regno. Il Re non provvedeva direttamente ma incaricava il Cancelliere di risolvere siffatti casi secondo equità. Il Cancelliere era all’inizio l’Arcivescovo, e quindi il più alto funzionario del regno e confessore del Re e custode della sua coscienza. La causa veniva portata a conoscenza dell’organo giudicante attraverso un bill (petizione), che nulla aveva a che vedere con i writs. I fatti venivano esposti liberamente dall’attore. Ricevuta, anche in forma orale la petizione, il Cancelliere provvedeva a convocare il convenuto attraverso il writ of subpoena ed il giudizio veniva così definitivamente instaurato. Il cancelliere provvedeva autonomamente e liberamente alle indagini e alla raccolta delle prove necessarie per la risoluzione del caso. Almeno all’inizio della sua operatività, l’equity si componeva di una serie di soluzioni normative ispirate al singolo caso ed accomunate dalla derivazione dalla morale cristiana; peraltro il Cancelliere doveva attenersi al rispetto delle regole del common law. Ben presto i rapporti tra common law wd equity si fecero burrascosi: l’ordine di pericolo era duplice: - la linea di confine tra una giustizia equitativa ed una arbitraria non è sempre netta; - l’organo politico, di cui il giudice equitativo è diretta emanazione, può adoperare lo strumento giudiziario per sopraffare gli altri organi dell’ordinamento. A poco a poco la parola Cancelliere finiva per diventare una sorta di grado d’appello avverso le decisioni emanate dai giudici di common law, il che destava fastidio alle Corti e al Parlamento. Lo stato confusionale si spostò ben presto dal piano giuridico a quello politico. Tra il 1500 e il 1600 la disputa su quale giurisdizione dovesse prevalere divenne in realtà una disputa in merito alla supremazia delle prerogative del Re verso il Parlamento e le Corti di Westminster. La vicenda ebbe il suo apice nel confronto tra Re Giacomo I e Sir Edward Coke, il quale affermava la supremazia del diritto rispetto allo stesso potere sovrano. Nel 1616 il Re aveva infatti chiamato i giudici avanti a se e sottoposto loro le seguenti questioni: -innanzitutto se essi si sarebbero astenuti dal giudicare un caso qualora il Re lo avesse espressamente ordinato. A tale domanda tutti gli intervenuti risposero affermativamente ma non Coke, il quale disse che quando il caso fosse giunto avanti alla Corte essa avrebbe fatto ciò che per un giudice era appropriato fare, né il Re avrebbe potuto impedirlo, perché il suo potere, per quanto grande, era soggetto a due limiti: Dio (God) e la Legge (Law); -se il Re avesse potuto decidere d’imperio di sottrarre, relativamente ad un dato caso, la giurisdizione loro attribuita e decidere in prima persona. Alla domanda, tutti i giudici risposero riconoscendo tala facoltà al sovrano, ad eccezione di Coke, il quale osservò che per non potendo nutrire alcun dubbio circa le superiori doti morali ed intellettuali del sovrano, il diritto applicato nelle Corti di Wenstminster fosse il risultato di uno studio specifico e di una disciplina caratterizzata da conoscenze e tecniche specifiche, quindi con la sostituzione dei giudici da parte del Re sarebbero venuti a mancare quegli strumenti tecnico giuridici indispensabili per un corretto esercizio della giurisdizione. Giacomo I licenziò Coke e nel 1616 emanò un decreto con il quale veniva ufficialmente sancita la supremazia della Corte di Cancelleria rispetto alla giurisdizione di common law. Istituto di creazione equitativa è il trust: attraverso il trust un soggetto proprietario di un bene trasferisce detto bene ad una persona di fiducia, con l’intesa che questi amministri quanto riceve nell’interesse del costituente o di un terzo. L’aspetto di originalità si coglie però considerando che il beneficiary vanta un diritto di seguito nei confronti dei beni ogetto del trust assolutamente incompatibile con la struttura meramente obbligatoria del patto fiduciario. Ove infatti il trustee ceda a terzi il bene ricevuto egli non sarà tenuto soltanto a risarcire il danno ma dovrà proseguire ad amministrare, con il vincolo fiduciario il bene ricevuto come corrispettivo dell’alienazione. Qualora l’alienazione avvenga a titolo gratuito o il terzo acquirente riceva in malafede il bene vincolato, sarà quest’ultimo ad essere vincolato al trust. Allora il diritto del beneficiary sul bene acquista una valenza più vicina ad un diritto reale che ad un diritto di credito. Con il trust si viene a creare sul bene una sorta di doppia proprietà: secondo le norme del common law il bene era del trustee, mentre dinnanzi alle corti dell’equity una tutela assai vicina a quella tipica del proprietario veniva garantita al beneficiary.