Introduzione al Diritto: Fondamenti e Caratteristiche della Norma Giuridica, Appunti di Diritto Privato

Scarica Introduzione al Diritto: Fondamenti e Caratteristiche della Norma Giuridica e più Appunti in PDF di Diritto Privato solo su Docsity! PARTE PRIMA INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEL DIRITTO CAPITOLO 1 FONTE E FONDAMENTO DELLA REGOLA GIURIDICA LA DOMANDA SUL FONDAMENTO DEL DIRITTO E LA RISPOSTA DELLA SCIENZA GIURIDICA TRADIZIONALE La norma giuridica è una regola di comportamento che siamo tenuti a tenere se non vogliamo incorrere in una sanzione. Caratteri della norma giuridica: • coercitiva   → può essere imposta con l'uso della forza • astratta   → perchè non si riferisce ad un caso concreto, ma a casi che possono verificarsi (chiunque  cagiona la morte di un uomo e non se Marco uccide Mario con una piuma facendolo morire dal  ridere) • bilaterale   → perchè la norma crea un rapporto giuridico tra due soggetti in cui uno è in posizione di  vantaggio (soggetto attivo, perchè può pretendere l'applicazione di una norma: il derubato) e l'altro  di svantaggio (soggetto passivo) • generale   → perchè è rivolta a chiunque si trovi nel territorio Ciò che la distingue dalle altre norme (religiose, morali..) é il criterio della sanzione, che permette allo Stato di attuare la legge anche in via coattiva: la violazione della legge comporta una reazione, tesa a ristabilire l'ordine che la norma cercava di realizzare. Parte della dottrina ritiene che il criterio della sanzione non giustifichi pienamente la distinzione tra norme giuridiche e non. Questa sostiene che “se il comportamento da seguire é dettato da una norma, anche la corrispettiva sanzione è data da una norma come tutte le altre.” La sanzione è indispensabile perchè: • essa é dotata di un alto grado di percettività sociale, quindi permette di rafforzare la norma giuridica; • tale criterio assicura meglio di qualunque altro l'autonomia del fenomeno giuridico, cioè di separare le scienze giuridiche dalle altre scienze sociali. Il sistema delle fonti di produzione garantisce la regolamentazione giuridica del processo di formazione del diritto, si rende quest'ultimo autonomo, e capace di trasformarsi. Lo stato di diritto nasce con gli Stati nazionali europei, nella prima metà del XIX sec., e fra i caratteri che lo costituirono ci sono appunto i due criteri appena enunciati, oltre che alla separazione dei poteri. Tali 1 caratteri conferirono alle Costituzioni ottocentesche il principio di legalità. Grazie a questo tutto il processo di formazione delle norme è regolato da altre norme. Il principio di legalità si manifesta quindi come primato della legge su qualunque altra norma sociale. (→ tutti gli organi dello Stato sono soggetti alla legge) L'AUTOFONDAZIONE DEL DIRITTO MODERNO E IL PROGETTO SOCIALE DELLA MODERNITÀ COME SOCIETÀ DI INDIVIDUI LIBERI E UGUALI Caratteri della norma giuridica: • coercitiva ­­> può essere imposta con l'uso della forza • astratta   → perchè non si riferisce ad un caso concreto, ma a casi che possono  verificarsi (chiunque cagiona la morte di un uomo e non se Marco uccide Mario con  una piuma facendolo morire dal ridere) • bilaterale   → perchè la norma crea un rapporto giuridico tra due soggetti in cui uno è  in posizione di vantaggio (soggetto attivo, perchè può pretendere l'applicazione di  una norma: il derubato) e l'altro di svantaggio (soggetto passivo) • generale   → perchè è rivolta a chiunque si trovi nel territorio Uguaglianza e libertà sono garantite proprio da queste caratteristiche. Gli individui sono liberi di regolare le condizioni dei rapporti giuridici che instaurano nel processo produttivo e ciò caratterizza la qualità di produzione e distribuzione della ricchezza tipici del mercato capitalistico. L'ordinamento giuridico non impone ma concede libertà di scegliere tra i vari comportamenti assumendosene la responsabilità. DIRITTO E SOCIETÀ. LA REGOLA GIURIDICA COME SIGNIFICATO SOCIALE SANZIONATO La società moderna è una società giuridica, in cui le norme costituiscono l'ordinamento giuridico che è sinonimo di diritto oggettivo (ciò è necessario per attuare il principio di libertà individuale). I due rami dell'ordinamento sono: Diritto privato: sviluppa il principio della libertà rispetto alle funzioni della produzione e circolazione delle risorse Diritto pubblico: si occupa delle norme che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento dello Stato e i 2 -Sul piano economico, attraverso Direttive (atti normativi vincolanti per i paesi membri che devono recepirli con legge), Regolamenti (già vincolanti e immediatamente operativi), raccomandazioni e pareri (non vincolanti), viene ridotta la sovranità degli stati in favore dell'adeguamento alle nuove fonti, al fine di armonizzare le discipline nazionali su principi comuni. Uno degli obiettivi della UE è l'istituzione di un mercato unico senza frontiere, luogo di libera circolazione di uomini, capitali, beni e servizi, in attuazione del principio di "un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza". Questo principio va a disgregare progressivamente le istituzioni politico- economiche che nei singoli Stati possono rappresentare un ostacolo. Vengono quindi smantellati i monopoli pubblici (gas, energia, telecomunicazioni) e i grandi apparati dell'economia pubblica (IRI, ENI), per un mercato aperto all'iniziativa economica di nuovi soggetti. Conseguenze: • Sul sistema delle fonti del diritto: ci sono nuovi soggetti abilitati alla produzione di norme e regolamenti, sono nuove Autorità che fanno un'attività di regolazione (cioè di indirizzo e vigilanza). le Autorità sono di vario genere, non hanno legittimazione popolare ma sono comunque fonti di diritto, e hanno notevole incidenza sui comportamenti e sui contratti dei privati (es: Autorità per la concorrenza e per il mercato, detta antitrust; autorità garante dei dati personali; Autorità per le telecomunicazioni in materia di concessioni di attività e di tariffe). • Sulla legislazione interna: c'è un nuovo processo di riunificazione o concentrazione di svariati testi legislativi in nuovi Codici di settore (in materia di rapporti di consumo, di assicurazioni, di diritto d'autore..), che sostituiscono alla precedente decodificazione (fenomeno di smantellamento dell'unità legislativa) istituita dal codice civile, un processo opposto, di ricodificazione. • Sul mercato: l'economia perde i suoi confini nazionali, poiché si dilatano i confini del mercato, e di quelle imprese che dislocano nel mondo i loro processi produttivi (fenomeno di delocalizzazione). Così alcuni rapporti economici non sono riconducibili alla sfera statale, o internazionale o comunitaria, bensì a una nuova sfera super-territoriale, rispetto alla quale l'unico strumento di disciplina, sulla base di consuetudini o prassi, è quella fonte di regole detta lex mercatoria. • Sulla giurisprudenza: quanto più le fonti normative si dilatano, tanto più si diffondono i "centri" del potere giurisdizionale. Alle Corti nazionali si affiancano le Corti europee; le sentenze nazionali riconoscono la prevalenza di fonti sovranazionali; C'è una crisi degli ordinamenti statuali. IL DIRITTO PRIVATO NELL'ERA DEGLI ORDINAMENTI SOVRANAZIONALI 5 In che modo tutto ciò ci interessa per lo studio del diritto privato? Ci sono due ragioni: • il Codice Civile del 1942 era considerato il simbolo delle discipline privatistiche, ed esauriva in sé le discipline dei rapporti tra soggetti privati. Poi, negli anni '70-'80, con la nascita del Welfare State, una serie di leggi speciali hanno sottratto al codice la sua posizione centrale; a partire dagli anni '90, infine, la proprietà privata, la responsabilità, lo svolgimento di attività economiche ecc. sono regolamentate da atti normativi, come il diritto interno, o il diritto europeo, che hanno sottratto questi compiti al Codice Civile. • I compiti del Codice sono cambiati. Il diritto privato si occupa istituzionalmente dei problemi relativi all'attribuzione e alla circolazione della ricchezza, e rappresenta per definizione la disciplina di presidio dell'economia di mercato. Ma l'introduzione di tutta una serie di nuovi regolamenti provenienti da altre fonti, come le discipline di derivazione europea che hanno riconfigurato la disciplina di alcuni rapporti contrattuali, ha messo in crisi la funzione del diritto privato. CAPITOLO 2 IL PROBLEMA DELL'INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE L'AUTONOMIA DEL SISTEMA GIURIDICO E L'INTERPRETAZIONE 6 Interpretazione della legge → procedimento cognitivo attraverso cui l'interprete applica una norma a un caso concreto. L'interprete svolge un doppio ordine di valutazioni: 1. inquadrare il problema che le parti gli sottopongono, 2. selezionare la norma adeguata a risolverlo. Attua un processo in base al quale cerca di far rientrare un fatto concreto in uno schema giuridico rappresentato da una certa norma, che poi viene selezionata e applicata al caso → PROCEDIMENTO DI SUSSUNZIONE Il processo è più difficile perché: • le norme sono astratte, quindi ci si chiede qual è linea di confine tra l'applicazione di una fattispecie astratta o di un'altra. Sarà il giudice a valutare caso per caso. • Le norme sono enunciati linguistici che hanno carattere prescrittivo, dunque esprimono il precetto e la sua forza vincolante attraverso il linguaggio. Il giudice deve riuscire a comprendere il senso di questa prescrizione, per capire perché ad una controversia si applica una norma e non un'altra. • Allo stesso tempo, il giudice deve aver compreso anche il senso della controversia sottoposta al suo giudizio, per saper riferire il caso ad una norma, e applicare la legge. • Al termine di questo processo, il giudice emette la sentenza. L'ART.12 DELLE PRELEGGI E LA DISCIPLINA POSITIVA DELL'INTERPRETAZIONE Nelle disposizioni preliminari al C.C. (preleggi) ci sono alcune norme generali sulla legge: l'art.12 “dell'interpretazione della legge. "Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato". I criteri per interpretare la legge sono quindi 3: 7 Così ricostruito, il sistema giuridico diventa uno strumento per governare i problemi sociali, secondo un ordine prestabilito, che non viene da principi naturali-morali-religiosi, ma da una decisione politica capace di adattarsi a tutti i cambiamenti e alle nuove esigenze della società, ma sempre nei limiti fondamentali dell'uguaglianza formale e libertà individuale. Il diritto moderno, in quanto tecnica sociale per disciplinare la società, si è sviluppato lungo linee diverse, in risposta alle diverse situazioni che si è trovato ad affrontare. Il suo sviluppo secondo linee diverse non è un segno di disordine, ma di efficienza del sistema giuridico, perché è stato capace di adattarsi ai cambiamenti delle diverse società, per perseguire il suo scopo di ordine e pace sociale. LINEAMENTI DI UNA NUOVA TEORIA DELL'INTERPRETAZIONE. ALCUNE ESEMPLIFICAZIONI Se ora consideriamo l'art.12 delle preleggi, capiamo come sia difficile il ruolo dell'interprete, e come esso dipenda dalla dottrina a cui egli aderisce. L'interprete dovrà: • ricostruire la problematica posta dalla controversia da decidere; • riferire tale problema al sistema giuridico. È come se dovesse “interrogare” il sistema giuridico per scoprire come ha descritto quel problema per poter trovare un rimedio. Alla fine di questo percorso analitico potrà selezionale la norma la caso concreto. La stessa attività la deve svolgere di fronte ad eventuali lacune. A volte l'ordinamento giuridico presenta norme inadeguate a risolvere un caso concreto. L'art. 12 delle preleggi, nel porre i criteri interpretativi, cerca proprio di dare degli altri strumenti e aggiunge la possibilità di un'interpretazione estensiva e analogica. Al secondo comma infatti recita “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.” Esempio di INTERPRETAZIONE ESTENSIVA: → amplia il significato della norma basandosi sulla sua ratio individuando tutti i significati compatibili con il suo tenore letterale. L'art. 3 co. 3 L. 129/2004 riguardante il franchising prevede: • se i contratto è a tempo determinato deve essere garantita una durata minima che sia sufficiente all'ammortamento degli investimenti e comunque non inferiore a 3 anni. La norma non dice nulla riguardo ai contratti a tempo indeterminato, quindi qualcuno potrebbe sostenere che l'affiliato potrebbe vedersi disdire il contratto in un qualsiasi momento. 10 MA la ratio dell'art. 3 ci evidenzia che l'intenzione del legislatore era quella di individuare un periodo di tempo minimo necessario per l'affiliato per ammortizzare gli investimenti. Per questo motivo la norma è applicabile anche ai contratti a tempo indeterminato. Esempio di INTERPRETAZIONE ANALOGICA: può succedere che l'interprete si trovi di fronte a casi concreti totalmente nuovi che il legislatore non ha ancora regolato e per tanto dovrà cercare una norma che possa applicarsi a questo caso perchè regola una fattispecie analoga. INTERPRETAZIONE ESTENSIVA INTERPRETAZIONE ANALOGICA → è vietata la produzione di dischi osceni → → la ratio fa rientrare anche CD e DVD → → ci permette di applicare la norma anche alle audiocassette PARTE SECONDA GLI STRUMENTI FONDAMENTALI DEL DIRITTO PRIVATO PREMESSA Finora abbiamo visto i caratteri fondamentali del diritto moderno: le norme sono proposizioni linguistiche astratte e generali, che contengono la previsione di un comportamento ipotetico e la relativa conseguenza; le norme formano un sistema volto a strutturare la società sul principio della libertà individuale e dell'economia di mercato. Abbiamo dedotto ciò articolando i principi di astrattezza e generalità delle norme secondo la sequenza giuridica eguaglianza/libertà/consenso/mercato. Ora analizzeremo gli istituti fondamentali del diritto privato, che concretizzano questi principi. Studieremo gli istituti fondamentali attraverso due schemi analitici. Il primo schema serve a ricostruire la disciplina degli strumenti giuridici attraverso cui il diritto privato si afferma come sistema capace di organizzare la società: questi strumenti sono la disciplina della soggettività, dei beni giuridici e dell'obbligazione. Il secondo schema serve a ricostruire la disciplina degli istituti attraverso cui il diritto privato si afferma invece come sistema capace di strutturare il mercato. Questi istituti sono la proprietà privata, l'autonomia privata e la responsabilità civile, e servono a regolare la circolazione, attribuzione, conservazione di ricchezza. 11 CAPITOLO 1 I SOGGETTI E LA PERSONA LE SITUAZIONI SOGGETTIVE SEZIONE 1 LA PERSONA FISICA SOGGETTIVITÀ ASTRATTA, CAPACITÀ E SITUAZIONI SOGGETTIVE. LA DIMENSIONE 'PATRIMONIALE' DELLA CAPACITÀ Il principio di uguaglianza formale davanti alla legge, enunciato nell'art.3 Cost., trova applicazione positiva nell'art.1 del Codice, afferma che "la capacità giuridica si acquista nel momento della nascita" → è l'attitudine dell'individuo di essere titolare di diritti e doveri. Si tratta di una soggettività giuridica astratta. (Dura fino alla morte). Questo articolo è l'attuazione del principio dell'uguaglianza formale. L'art. 2 c.c. afferma che invece la capacità di agire si acquista alla maggiore età. Capacità di agire → capacità di compiere tutti gli atti che provocano conseguenze giuridiche nella sfera del soggetto che li compie o di altri soggetti (ovvero contratti, atti unilaterali, a contenuto patrimoniale o meno, inter vivos o mortis causa, e tutti quegli atti per cui non è prevista un'età diversa). (Può essere limitata in particolari condizioni: interdetto ed inabilitato). Esempio: 12 rivoluzione francese e sta a fondamento del movimento della società borghese. • Il soggetto viene posto al centro dell'universo, al centro dell'esperienza e dell'organizzazione sociale, diventa il punto di riferimento di valori diversi da quelli della società in generale; • il diritto oggettivo diventa una creazione del soggetto, il sistema dei diritti soggettivi che costituiscono le manifestazioni della personalità. Nelle prime Dichiarazioni dei diritti e nelle Costituzioni: → cambia radicalmente il concetto di persona, perché: • la soggettività astratta aumenta l'emancipazione • ma allo stesso tempo essa separa l'individuo dalla complessità della sua persona, considerandolo mero centro di imputazione di una serie di leggi per disciplinare le sue azioni. Il soggetto diventa il mero centro di imputazione di diritti e obblighi; la persona, simbolo di una unità morale inafferrabile dal diritto privato moderno. Possiamo notare tutto ciò anche nell'art.3 Cost., che sancisce l'indistinzione degli individui rispetto a sesso, razza, religione, lingua, e tutto ciò che insomma li distingue come persone umane. Vista la situazione, si è cercato un progressivo recupero della dimensione umana del soggetto di diritto. La dottrina e la giurisprudenza hanno trovato nelle libertà civili e nei diritti individuali e sociali, quell'insieme di norme che, nel loro complesso, costituiscono l'identità e la dignità della persona. Il legislatore italiano, europeo e i diversi trattati internazionali, anche extraeuropei, hanno messo in atto la cosiddetta "strategia" dei nuovi diritti e dei diritti fondamentali dell'uomo. Le diverse Carte, Convenzioni e Dichiarazioni hanno prospettato questa strategia, mentre le Corti europee (Corte di Giustizia e Corte dei diritti dell'uomo) hanno applicato questa strategia. La Carta dei diritti fondamentali dell'UE (Carta di Nizza, 2000) contiene: • la proclamazione dell'uguaglianza formale • l'affermazione dei principi di dignità, libertà, uguaglianza • principio di non discriminazione, divieto della schiavitù, di tortura • diritti inviolabili alla sicurezza, alla riservatezza, alla vita familiare e personale 15 • protezione di nuovi soggetti quali anziani, bambini, donne, disabili, rifugiati, a causa della loro situazione di disagio o effettiva disparità sociale ed economica. Osservazioni sulla contrapposizione tra "persona" e "mercato": • è stata riconosciuta la strutturale inadeguatezza del diritto privato, avente un piano prettamente patrimoniale, a proteggere diritti non patrimoniali, che evocano principi di giustizia o dignità. • è stata verificata l'inafferrabilità del concetto di diritto soggettivo come pretesa azionabile davanti a una qualche autorità, come nei casi del disabile, dell'anziano, o nel caso del diritto dei popoli alla pace e al benessere. • si riconosce l'ambiguità dei casi in cui, per esempio, atti e contratti a contenuto patrimoniale vengono valutati allo scopo di stabilirne la validità secondo il principio della dignità umana, principio che volta per volta il giudicante adotta individualmente, credendolo universale. • Infatti, alle lesioni della personalità umana il diritto privato altro non può offrire che una soluzione patrimoniale, sotto forma di diritto di risarcimento al danno o di altre prestazioni pecuniarie, convertendo una situazione a carattere non patrimoniale in una somma di denaro. • Le Corti nazionali ed europee che devono tutelare i nuovi diritti (dell'embrione, del bambino, del fanciullo) e le pretese di non discriminazione avanzate dagli immigranti, si trovano in difficoltà nel fornire risposte adeguate, e, alla fine, il rimedio prospettato dal diritto è sempre quello monetario, anche di fronte a bisogni che evocano rimedi di ben altra natura. Particolarmente problematica è la tutela del diritto alla privacy, per la quale è stato istituito un Garante che cerca di governare l'attività di raccolta e circolazione dei dati personali. • Possiamo concludere che la nuova strategia normativa dei diritti non ha negato, anzi ha adottato la strategia mercantile propria della moderna società giuridica, perseverando con questa inevitabile contraddizione. 16 SEZIONE 2 LA PERSONA GIURIDICA DALLA PERSONA FISICA ALLA PERSONA GIURIDICA. IL SOGGETTO COME FATTISPECIE La soggettività astratta considera i soggetti giuridici separati dalla persona umana. Proprio per questo motivo si può considerare soggetti non solo gli individui, ma anche i gruppi di individui e le istituzioni. La persona giuridica è quindi un'entità giuridica a cui l'ordinamento riconosce diritti e doveri considerandola un soggetto di diritto diverso e separato dai suoi componenti. Associazioni, società, fondazioni sono persone giuridiche capaci di compiere atti giuridici, acquisirne gli effetti, essere destinatari di diritti e doveri. La personalità giuridica di un ente consente una responsabilità patrimoniale perfetta: ciò significa che il patrimonio del soggetto giuridico è separato da quello dei componenti e quindi questi ultimi non rispondono con il proprio patrimonio per i debiti dell'ente. BREVE DISAMINA DELLE TIPOLOGIE DI ENTI E PERSONE GIURIDICHE. FLESSIBILITÀ E ARTICOLAZIONI DELLE TECNICHE SOGGETTIVE DI ORGANIZZAZIONE E DESTINAZIONE DELLA RICCHEZZA Enti no profit: associazioni riconosciute e fondazioni • persone giuridiche non lucrative • svolgono un'attività NON economica, ma sociale, ideale e politica • SE svolgono quella economica gli utili non devono essere distribuiti ai soci, ma devoluti ad altri scopi non lucrativi • autonomia patrimoniale perfetta • l'organizzazioni è costituita da organi di controllo ed amministrazione necessari all'ente per agire. ASSOCIAZIONI RICONOSCIUTE FONDAZIONI istituzioni a base personale, formate da un gruppo di persone che hanno uno scopo comune. ente costituito da un soggetto fondatore e dotato di un patrimonio destinato a uno scopo specifico, indicato nell'atto di fondazione. Associazioni non riconosciute: • autonomia patrimoniale imperfetta → per le obbligazioni rispondono gli associati 17 -e deve essere una definizione aperta, che permetta a qualsiasi cosa di diventare un bene, senza introdurre un limite definitivo. • posizioni formalistiche (gran parte della dottrina) Ritiene che debba esserci una qualche qualificazione normativa che abbia come oggetto l'utilità, le risorse e le cose, in modo da farle diventare beni giuridici. MA deve esserci un criterio formale di qualificazione che determini il passaggio da cose a beni, da fenomeni materiali a fenomeni giuridici. Opinioni riguardo il criterio di valutazione: • Alcuni credono che gli unici beni con rilevanza giuridica siano quelli attribuiti dalla legge a un particolare soggetto, e considerati come una sua specifica situazione soggettiva. Questi si dividono a loro volta tra chi crede che tale situazione soggettiva sia solo il diritto di proprietà, e chi invece crede che vada considerato anche il diritto di credito, per poter prendere in considerazione anche quei beni che non sono materiali. • Altri credono che i beni giuridici siano semplicemente quelli menzionati dalla legge, senza necessariamente essere attribuiti a un certo soggetto. TIPIZZAZIONE DIRETTA E INDIRETTA: LA PATRIMONIALITÀ Ci sono due tipi di definizione di beni giuridici introdotte dall'ordinamento: • tipizzazione diretta → si ha quando l'ordinamento descrive direttamente i connotati materiali di un bene e per tutte le altre cose materiali (beni mobili e immobili). Infatti ad esempio l'art.812 c.c. distingue direttamente i beni mobili e immobili, descrivendone i connotati materiali (senza dover enunciare che le cose corporali sono beni giuridici). • tipizzazione indiretta → si usa per i beni che non hanno una consistenza corporale: la legge non ne elenca le caratteristiche materiali, ma solamente quelle astratte, che rinviano alla natura socio-economica della risorsa. Principio di patrimonialità → strumento tecnico di selezione, per poter capire, ogni volta che ci troviamo davanti a un bene immateriale, se esso sia giuridico oppure no. 20 Le basi normative di questo principio sono date dagli articoli 814, 1174 e 1321 C.c. E della normativa sui beni immateriali Un bene giuridico, per essere tale, necessita di tre proprietà: • essere capace di essere suscettibile di possesso; • conservazione; • circolazione. SENSO DEL PRINCIPIO DI PATRIMONIALITÀ: IL RINVIO AL MERCATO • Possono essere beni giuridici non solo quei beni che hanno un'utilità economica, ma anche quelli che soddisfano bisogni di carattere non economico, perché assumono valore di scambio. Lo dimostra il testo dell'art.1174 che afferma che “la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore”. Questo articolo non contraddice il principio di patrimonialità, anzi, conferma la sua identificazione con il rinvio al mercato, perché nel mercato si soddisfano sia interessi patrimoniali che non patrimoniali, e la forma economica di merce vale in sé, perché dipende solo dal fatto che un bene, di qualsiasi natura, abbia valore di scambio. • La suscettibilità di valutazione economica e il carattere patrimoniale del rapporto contrattuale sono strettamente collegate. Questo perché solo ciò che è suscettivo di valutazione economica può diventare oggetto di obbligazione, e il modo fondamentale di obbligarsi. La prima fonte delle obbligazioni è il contratto. É questo il passaggio fondamentale: "la suscettività di valutazione economica si risolve nella attuale sussimibilità entro rapporti di scambio". (E' valutabile economicamente ciò che può essere oggetto di un rapporto di scambio.) • Il potere di obbligarsi è giuridicamente limitato alle cose che possono assumere rilevanza economica e che vi sia un incontro tra domanda e offerta. Questo principio deriva dalla combinazione degli artt.1174 e 1321C.c.: "in un'economia di mercato su ciò che ha o non ha valore economico decide unicamente il mercato". • Il criterio di patrimonialità ci rimanda dunque al mercato, e rende giuridiche le sue regole economiche. Il contratto é la forma giuridica consensuale della circolazione, istitutiva del mercato → senza contratto non c'è mercato → oggetto del 21 contratto può essere solo la "merce", ovvero tutto ciò che può essere scambiato e può trovare acquirenti → scambio. • NB: Non è che una risorsa se economica sia anche giuridica; piuttosto, è l'ordinamento che, per considerare che una risorsa sia giuridica, chiede che sia anche economica. Il principio di patrimonialità è quello che permette alla logica economica di passare sul piano giuridico, e consente di tradurre il mercato nella patrimonialità. • Nel criterio di patrimonialità, l'unico elemento che ci interessa per passare dal piano economico a quello giuridico è la scambiabilità. In questo caso non è il giudice a stabilire arbitrariamente se un bene ha rilevanza oppure no; egli dovrà basarsi solo sulla misura oggettiva del mercato: rientra nel campo di regolazione dei "beni" tutto ciò che è in grado di incontrare una domanda, quindi è in grado di assumere un valore di scambio. RILEVANZA DELLE CLASSIFICAZIONI DEI BENI GIURIDICI E DEFINIZIONE DELLE FORME E TIPOLOGIE DI RICCHEZZA. VECCHI E NUOVI BENI Sia il C.c., sia la dottrina hanno proposto alcune classificazioni dei beni, che sono rilevanti per le diverse modalità di circolazione del bene. Distinguiamo fra: • Beni mobili • Beni immobili: tutto ciò che è incorporato al suolo Differenza: I diritti sugli immobili circolano attraverso atti aventi forma scritta e sono soggetti a una specifica forma di pubblicità dichiarativa (scrittura privata o atto pubblico). Se ci sono più acquirenti in conflitto per aver acquistato lo stesso bene immobile, prevale chi ha trascritto per primo il proprio acquisto nei Registro Pubblico. Per i beni mobili, i diritti circolano in modo più semplice e veloce. • Beni fungibili: è sostituibile da cose dello stesso genere (denaro) → in caso di perimento della cosa il debitore si libera dall'obbligazione consegnando altre cose appartenenti allo stesso genere. • Beni infungibili: NON sono sostituibili (quel quadro d'autore) → l'obbligazione si estingue per impossibilità sopravvenuta. • Beni materiali (corporali) • Beni immateriali (incorporali) 22 CAPITOLO 3 L'OBBLIGAZIONE SEZIONE 1 LA DISCIPLINA DELL'OBBLIGAZIONE IN GENERALE L'ASTRATTEZZA DELL'OBBLIGAZIONE E LA PLURALITÀ DELLE FONTI La dottrina stabilisce che attraverso la disciplina dei rapporti obbligatori la legge vuole risolvere il problema relativo al bisogno di cooperazione tra i consociati. È preferibile definire la cooperazione tra gli individui un principio organizzativo fondamentale delle società e degli ordinamenti giuridici. Le obbligazioni nascono: • da contratto → il rapporto giuridico che si instaura è frutto di una libera scelta • da fatto illecito → qui il rapporto giuridico che si instaura è il risultato di un comportamento illecito • da qualsiasi atto o fatto capace di produrle. • Savigny. Nel pensiero di Savigny, il rapporto giuridico sta alla base del diritto privato patrimoniale, ed è anche la proiezione della capacità di dominio sulla cosa che viene data alla volontà individuale, attraverso la quale divengono possibili tutti quei rapporti che formano il commercio. Con questo, il giurista non voleva sottolineare la subordinazione del debitore rispetto al creditore, ma piuttosto la libertà di vincolarsi nei confronti di un altro soggetto per singoli atti, senza quindi vincolare se stessi e rinunciare alla propria libertà. Savigny stabilisce che possono formare oggetto di obbligazione solo quegli atti dell'uomo che possono essere considerati staccati dalla persona che li compie, e trattati come cose: qui afferma i carattere transitorio e parziale del vincolo. In questo momento storico l'uomo ha la capacità di cedere le proprie energie come cose, senza alienare sé stesso (non è più schiavo), e di conseguenza la regola di libertà produce la reificazione dell'uomo. L'uomo è allo stesso tempo il soggetto che ha potere di disporre, e l'oggetto stesso dell'atto di disposizione. La categoria astratta dell'obbligazione si delinea su una sequenza elementare: • Libertà individuale → necessità di cooperazione → rapporto obbligatorio 25 Ciò permette il passaggio da un sistema di vincoli basato sulla dipendenza personale, a un sistema basato su vincoli volontari, parziali e temporanei; da un sistema in cui la circolazione dei diritti è legata al possesso di requisiti sociali, a un sistema in cui tutti i diritti possono circolare, se i soggetti lo ritengono conveniente per i propri interessi. • Astrattezza: L'obbligazione è astratta non rispetto alle fonti che possono produrla, bensì è indifferente verso un tipo particolare di rapporto, o di soggetti del rapporto, così come il concetto astratto di soggetto è indifferente rispetto ai diversi soggetti reali del commercio giuridico. Il concetto di obbligazione ingloba in sé non solo tutte le possibili negoziazioni che i privati attuano volontariamente fra loro, ma include anche eventuali rapporti giuridici non volontari, dettati dalla legge (inerenti a interessi individuali che nascono per fatti indipendenti dalla volontà dei soggetti, ma che sono comunque giuridicamente rilevanti). • Struttura: Il rapporto obbligatorio ha una struttura particolare. → sul piano soggettivo, è caratterizzato dai due ruoli di creditore (soggetto attivo titolare di una pretesa) e debitore (soggetto passivo obbligato a soddisfare la pretesa); → sul piano oggettivo, dell'individuazione in una prestazione dovuta (dare/fare/non fare) dell'oggetto della pretesa creditoria e del corrispettivo obbligo del debitore. • Patrimonialità: La prestazione non può essere oggetto dell'obbligazione se non ha il requisito fondamentale della patrimonialità, cioè della suscettibilità di valutazione economica, secondo i parametri del mercato. Il criterio della patrimonialità è garanzia dell'astrattezza/indifferenza dell'obbligazione, e fa da presupposto ad una serie di funzioni dell'obbligazione: – intesa come convertibilità in una somma di denaro, la patrimonialità assicura la separazione della posizione di debitore da ogni legame personale nei confronti dei creditore, o da qualsiasi posizione soggetivo-sociale. Il debitore è quindi "sottomesso" rispetto all'atto dovuto, ma libero rispetto a sé stesso, poiché è libero di liberarsi dal vincolo, sostituendo la prestazione pecuniaria all'atto dovuto. – la patrimonialità dispone inoltre il rapporto obbligatorio ad una pluralità di funzioni socio-economiche, e garantisce in questo modo la sua astrattezza. – l'obbligazione può essere considerata la “cellula” che permette di organizzare i rapporti di scambio: l'adempimento o inadempimento 26 di un'obbligazione costituirà l'adempimento o l'inadempimento di un contratto. – l'obbligazione è anche uno strumento utilizzato per riparare ad un danno prodotto nella sfera giuridica altrui. Si parla in questo caso di obbligazione risarcitoria a seguito di un fatto illecito. L'obbligazione fa quindi da garanzia di rientro sul mercato, a vantaggio di chi, essendovi entrato, ne è stato espulso per comportamenti altrui. LE FONTI DELL'OBBLIGAZIONE: • Il contratto L'obbligazione consente di organizzare la rete dei rapporti di scambio, ovvero l'insieme dei rapporti contrattuali di distribuzione della ricchezza. Il contratto è quindi una fonte dei rapporti obbligatori. Il contenuto del contratto è l'insieme delle determinazioni pattizie che consistono sempre nella previsione di atti e comportamenti dovuti. L'adempimento o meno delle obbligazioni contrattuali comporterà l'adempimento o inadempimento del contratto. • Il fatto illecito L'obbligazione è lo strumento attraverso cui l'ordinamento consente la riparazione dei danni causati da un comportamento illecito, e quindi la reintegrazione dei diritti che sono stati violati. In questo senso, l'obbligazione risarcitoria consente di reintegrare la ricchezza investita in capo al titolare, che non ha potuto realizzare le sue prospettive di profitto, o comunque di conservazione o di rendita, a causa di comportamenti illeciti di qualcun altro. L'obbligazione fa quindi da garanzia di rientro sul mercato, a vantaggio di chi, essendovi entrato, ne è stato espulso per comportamenti altrui. • La legge L'obbligazione permette alla legge di imporre rapporti non volontari, nei casi in cui l'ordinamento ritiene che le sfere individuali di determinati soggetti debbano connettersi. A seconda degli interessi tutelati e a seconda che l'obbligazione abbia un contenuto pecuniario, o una prestazione di fare/non fare, l'ordinamento 27 La disciplina generale dell'obbligazione tracciata dal codice civile è divisa in due parti: 1. Gli elementi che garantiscono l'astrattezza della disciplina: ovvero questa struttura in cui creditore, debitore e comportamento dovuto vengono delineati senza alcun riferimento a interessi o qualità soggettive delle persone. Per garantire l'indifferenza della disciplina, è rilevante la nozione di: • Prestazione dovuta → Essa delinea il campo entro il quale è giuridicamente possibile obbligarsi: Qui, è necessario che la prestazione abbia carattere patrimoniale. (Il problema della patrimonialità si è posto in relazione con i beni immateriali, dato che quelli materiali, invece, sono beni giuridici per definizione. Questi beni immateriali devono essere idonei a soddisfare un interesse, e il mercato deve riconoscere loro un valore di scambio.) → Secondo la giurisprudenza, possono avere forma giuridica di prestazione dovuta di un rapporto obbligatorio: - tutte le risorse e tecnologie che non sono brevettate, ma sono innovative per i processi produttivi; - quei comportamenti privi di tipicità sociale consolidata, ma che sono rilevanti dal punto di vista economico. Esempio: è il caso in cui qualcuno si impegna, mediante contratto, a svolgere un'attività per favorire una posizione altrui, o l'acquisizione di una certa situazione morale o patrimoniale, attraverso l'impiego di una attività basata sull'influenza personale, o su altre abilità del promittente (es: pubblicità); - il “know-how”, che è quel complesso di conoscenze destinate a restare segrete, e che nell'industria sono necessarie per produrre un bene. Esempio: le invenzioni non brevettabili, perché innovative ma non inventive; oppure le invenzioni che il padrone non vuole brevettare. - un servizio può essere giuridicamente rilevante come prestazione dovuta quando è suscettibile di valutazione economica. 30 Ovvero quando: • può essere rapportabile a una prestazione pecuniaria; • l'interesse perseguito dal creditore ha carattere patrimoniale ma allo stesso tempo l'attività promessa implica un sacrificio economico indiretto, come la sopportazione di spese, o la rinuncia ad un'attività personale nel proprio interesse. • Prestazione vincolante I requisiti affinchè una prestazione sia vincolante sono quelli espressi dall'art.1346 C.c. per l'oggetto del contratto: “la prestazione deve essere possibile, lecita, determinata o determinabile.” Sappiamo che l'obbligato si trova in una posizione di soggezione rispetto a una pretesa altrui. Dato che la soggezione non deve implicare la sottomissione personale del debitore al creditore, la prestazione deve essere limitata a un atto. I principi di quest'articolo valgono anche per le altre fonti di obbligazione. La prestazione non è un bene in senso stretto, ma uno strumento per far acquisire beni ad altri soggetti. 1. La struttura del rapporto obbligatorio Secondo l'art.1174 c.c. afferma che “la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore”. Ciò vale a dire che l'interesse del creditore può anche essere un interesse non patrimoniale. Questo vale solo per il contratto, dato che nei rapporti generati dalle altre fonti di obbligazioni, è già dato per scontato che l'interesse in questione abbia carattere patrimoniale. Nel contratto, però, possiamo avere anche interessi di natura culturale, sociale, morale, comunque idonei a giustificare il sacrificio del debitore nei confronti del creditore. I PRINCIPI REGOLATORI DELLA COOPERAZIONE GIURIDICA. DILIGENZA E BUONA FEDE NELL'ESECUZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO Gli artt. 1175 e 1176 C.c. introducono i principi fondamentali di diligenza e correttezza nel comportamento dei soggetti del rapporto obbligatorio. 31 Diligenza: Si riferisce al debitore. Si misura sul "parametro" del buon padre di famiglia. Grazie al criterio della diligenza del buon padre di famiglia, è stato risolto il problema del controllo dell'attività del debitore per poter valutare se il suo comportamento è esatto o inesatto, per imputare eventuali responsabilità, e trasformare l'obbligazione originaria in obbligazione risarcitoria. La diligenza ci dice cosa il debitore deve fare per liberarsi dall'obbligazione e quali canoni di comportamento deve rispettare per non incorrere in responsabilità. Correttezza - Buona fede: Si riferisce a entrambi i soggetti. Il criterio della correttezza serve affinché l'obbligazione venga attuata coerentemente con quanto concordato nel contratto, o con l'assetto di interessi risultante dal titolo. La buona fede serve a preservare gli obblighi stabiliti dall'obbligazione. Se essa è contrattuale, la buona fede non integra il regolamento contrattuale, ma serve solo a conservarlo nella fase esecutiva: cioè, serve a impedire alle parti di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, davanti a piccole difformità con cui la controparte ha svolto i suoi obblighi, se il risultato finale risulta comunque soddisfacente. Oppure, serve anche a impedire alle parti di rifiutarsi di compiere alcuni atti necessari per adempiere i propri doveri. Esempio: Non agisce in buona fede una banca che, riferendosi a un contratto di fideiussione da un terzo verso un proprio cliente, che vale anche per crediti futuri, si affida a questo contratto per ignorare le più elementari regole di prudenza che sono richieste per evitare il rischio di insolvenza del debitore, e quindi anche del fideiussore. 32 → la novazione: le parti possono estinguere l'obbligazione con un'altra obbligazione, con oggetto o titolo diverso → art. 1230 c.c. → la compensazione legale e giudiziale: due debiti reciproci liquidi ed esigibili si estinguono → art. 1243 c.c. → la compensazione volontaria: opera per accordo delle parti → art. 1241 c.c. → la confusione: è dovuta al fatto della riunione della stessa persona delle due posizioni, debitore e creditore → art. 1253 c.c. → la remissione: il creditore rinuncia al credito con una dichiarazione accettata dal debitore → art. 1236 c.c. LA MORA DEL CREDITORE La cooperazione del creditore può essere necessaria affinché il debitore si liberi dal vincolo. Esempi: • Se un passeggero ha comprato un biglietto aereo ma non si presenta all'imbarco nei tempi richiesti, la compagnia aerea non ne ha colpa, perché non ha fatto nulla per impedire l'imbarco, e non era tenuta ad attendere il passeggero. • Se prenoto e pago una camera d'albergo ma non ci vado, non ci sono effetti né per me (creditore) né per l'albergo (debitore). AL CONTRARIO Se la camera é stata prenotata ma non pagata, ciò va a danneggiare il debitore (albergo), e quindi coinvolge la sua sfera patrimoniale. In alcuni casi, se il creditore non è più interessato alla prestazione dovuta e non mette più in atto quel comportamento a cui non è obbligato, non ci sono effetti. Art. 1206 c.c.: Il creditore é in mora quando, senza legittimo motivo, non riceve il pagamento da parte del debitore, oppure se non compie tutto il necessario affinché il debitore possa adempiere e liberarsi. Specifichiamo: La mancata cooperazione del creditore non sospende né elimina l'obbligo del debitore di eseguire la prestazione; il debitore deve comunque adempiere al suo dovere, con tutti i costi e gli impegni connessi, ed eventualmente anche con tempi maggiori di quelli previsti. Questa norma ha l'obiettivo di evitare che il creditore possa riversare sul debitore costi del ritardo nell'adempimento senza 35 che ci sia una ragione legittima. Non è quindi sufficiente che il creditore dia una generica motivazione del suo rifiuto di pagamento, è necessario che ci sia anche una motivazione legittima e giuridicamente fondata (esempio: la prestazione offerta dal debitore è inesatta o difforme da quella dovuta). Se le sue ragioni non sono legittime, allora il creditore affronta le conseguenze dell'art. 1207 c.c.: • il rischio della sopravvenuta impossibilità della prestazione non imputabile al debitore (se il bene rifiutato perisce, il debitore non risponde ed é liberato); • la mancata percezione degli interessi e frutti del bene non ancora in possesso del debitore; • le maggiori spese e i danni derivanti dal prolungamento dei tempi di conservazione, manutenzione ecc. imposti al debitore a causa della mancata cooperazione. Se il creditore non collabora, sarà lui, e non il debitore, a rispondere del ritardo. Tali conseguenze non sono immediate. Dobbiamo evitare che il debitore approfitti della mancata cooperazione del creditore. Ci sono una serie di norme (art. 1208 c.c.) che prevedono che: • Attraverso delle procedure svolte da un pubblico ufficiale si determini che il mancato adempimento dipende solo dal rifiuto del creditore, e che di conseguenza il debitore venga liberato da ogni responsabilità. • Oppure, terminate le procedure, il debitore rimanga ancora obbligato alla prestazione, ma il creditore dovrà sopportare tutte le spese maturate nel frattempo per riceverla. L'istituto della mora serve a disciplinare la cooperazione fra i soggetti del rapporto obbligatorio. Le norme sulla mora del creditore mirano a combinare le esigenze di un creditore non cooperativo e un debitore diligente. Il problema è quello di stabilire le conseguenze del ritardo nell'esecuzione di un rapporto obbligatorio e di chi sia la responsabilità. 36 SEZIONE 2 L'INADEMPIMENTO E IL PROBLEMA GENERALE DELLA RESPONSABILITÀ PREMESSE La disciplina delle obbligazioni regola tutti i rapporti giuridici, indipendentemente dalla fonte. Nel contesto di rapporti giuridici fra privati, dettati dal principio della libertà individuale, essa stabilisce come organizzare queste relazioni, quali sono i diritti, poteri e obblighi dei soggetti, e risolve i possibili conflitti generati da sopravvenienze che cambiano l'assetto originario del rapporto. Capiamo quindi che il regime delle responsabilità previsto dalla disciplina delle obbligazioni è importante per rimediare a fatti e atti che danneggiano i diritti del creditore, se questi comportamenti sono imputabili al debitore. Tramite questa disciplina, il diritto moderno riesce a garantire un ordine sociale basato sulla libertà di obbligarsi. La funzione primaria dell'ordinamento giuridico é proprio quella di garantire il destinatario (creditore) di una promessa vincolante per il promittente (debitore), anche se la concreta attuazione della tutela é possibile solo tramite l'iniziativa del creditore. Se non ci fossero le norme che disciplinano le responsabilità e gestiscono questi problemi, non varrebbero nemmeno le altre norme, e i rapporti sociali sarebbero regolati da altre forme di tutela, certamente non idonee a garantire eguaglianza e libertà. La rilevanza giuridica dell'obbligazione, e la disciplina delle responsabilità nel contesto delle obbligazioni, sono quindi di fondamentale importanza strategica. Alla violazione di un impegno, segue un meccanismo di responsabilità, sia che parliamo di un vincolo che nasce da un contratto, un fatto illecito, o dalla legge. Ora vedremo come il nostro ordinamento ha organizzato il problema della responsabilità del debitore per inadempimento della prestazione dovuta, e il problema della reintegrazione del creditore nella posizione patrimoniale che la prestazione gli avrebbe dato. IL RITARDO NELL'ADEMPIMENTO E LA MORA L'art. 1218 C.c. tratta dell'inadempimento del debitore → “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. 37 • l'inadempimento definitivo, la responsabilità è del debitore: apre un'ultima fase, quella dell'imputazione delle responsabilità al debitore e, se questi è responsabile, si procede al risarcimento del danno al creditore (il risarcimento sostituisce la prestazione). Criteri per stabilire la responsabilità per inadempimento: Vediamo il problema dell'imputazione al debitore della responsabilità per inadempimento, cioè i criteri di valutazione usati per stabilire se lui debba rispondere o meno della causa dell'inadempimento (e quindi se debba risarcire o no il danno). L'art. 1176 c.c. stabilisce l'obbligo di diligenza del debitore mentre gli artt. 1218 e 1256 c.c. stabiliscono che il debitore non è responsabile, solo se dimostra che la prestazione è diventata impossibile per cause a lui non imputabili. Esempio: I due principi appena ricordati sono in contrasto, vediamo perché. Ipotizziamo di avere preso l'impegno di produrre i mobili per arredare una casa. Un bel giorno, c'è uno sciopero delle ferrovie, e non ci arriva il legno necessario per produrli. Che si fa? Potremmo noleggiare un autocarro e farci portare il legname. Bisogna vedere, però, se questo comportamento è da considerarsi un qualcosa di dovuto, oppure un optional. Se non lo noleggiamo, potremmo applicare gli artt. 1218 e 1256 per dire che lo sciopero delle ferrovie è un evento che sfugge dalle nostre competenze, e lavarcene le mani. Oppure, potremmo applicare l'art. 1176, e dire che dobbiamo essere diligenti.. E, nel caso in cui si consideri che il noleggio di un autocarro sia un qualcosa di necessario, perché dopotutto è alla nostra portata, e dobbiamo fare tutto il possibile per compiere il nostro dovere, allora in questo caso risulteremmo degli inadempienti. Oppure potremmo applicare l'art. 1176 dicendo però che lo sforzo di noleggiare un autocarro non rientra nell'ordinaria diligenza, non è qualcosa che siamo tenuti a fare, e non subiremmo conseguenze. Dobbiamo trovare un raccordo tra i due principi! Per rispondere a queste domande è necessario distinguere innanzitutto le obbligazioni di mezzi da quelle di risultato. •Obbligazioni di mezzi - obbligazioni di risultato Esempio 1: se assumo un insegnante con perché questi prepari mio figlio in vista di un esame, questo non sarà responsabile del risultato dell'esame, e, che mio figlio lo superi o no, lui il suo compito l'ha svolto. Obbligazione di mezzi. Esempio 2: l'obbligazione di consegnare una quantità di cose generiche è un'obbligazione di risultato (se mi impegno a consegnare quaranta sedie, è un'obbligazione di risultato, perché non solo l'oggetto della prestazione è il risultato, ma il risultato è nel controllo del debitore). Nelle obbligazioni di mezzi, uno dei criteri utilizzati è quello della diligenza, mentre nelle obbligazioni di risultato è quello dell'impossibilità. Obbligazioni DI MEZZI Obbligazioni DI RISULTATO → si utilizza il criterio della diligenza → si utilizza il criterio dell'impossibilità 40 → è liberato da responsabilità il debitore che abbia usato la diligenza media → è liberato da responsabilità il debitore che si trova in stato di impossibilità della prestazione Questo orientamento è stato modificato recentemente. La nuova dottrina combina i due criteri considerando una nozione di impossibilità che sia imputabile al tipo di rapporto: in questo modo la responsabilità può essere graduata a seconda del tipo di prestazione. Viene introdotto il concetto di impossibilità relativa perchè prende in considerazione il tipo di contratto e lo specifico contesto in cui l'inadempimento si verifica. Esempio: se dobbiamo dimostrare l'impossibilità della prestazione a causa di uno sciopero, ora possiamo distinguere tra uno sciopero nazionale (fattore esterno, che sfugge al nostro controllo) e uno sciopero solo dei nostri dipendenti (che può essere controllato). Questo concetto di impossibilità relativa sembra più adatto, per rilevare la responsabilità per inadempimento. Oltre alle norme generali sulle obbligazione, poi, ci sono molte altre regole particolari che disciplinano le singole materie, i singoli tipi di contratto e di obbligazioni. Ci sono naturalmente delle eccezioni: • per alcune obbligazioni → la legge richiama solo il criterio della diligenza. • obbligazioni di dare determinate cose soltanto nel genere → Per altre invece, il debitore non può liberarsi neanche se dimostra di aver fatto tutto il possibile per adempiere al suo dovere (come frutta, o altri beni fungibili di larga diffusione, come il denaro). Inoltre, secondo l'art. 1378, il trasferimento delle cose generiche si verifica nel momento della individuazione, cioè nel momento in cui le cose vengono separate dal genus cui appartengono e nel quale si trovano. Esempio: se ordino una partita di grano da quintale, questa partita diventa mia solo dopo che è stata separata dal magazzino del debitore e consegnata nel mio magazzino, o messa da parte come stabilito. Ma fino al momento in cui la merce non è nel mio magazzino, il rischio é a carico del debitore, che risponde di eventuali sopravvenienze. Solo dopo che mi verrà consegnata, il rischio sarà a mio carico. Il debitore che si avvale dell'operato di terzi é un altro caso particolare. Se si avvale dell'operato di terzi, il debitore risponde dei fatti dolosi o colposi compiuti da loro. 41 Esempio: poiché è lo stesso principio per il quale l'imprenditore risponde dei danni originati dallo svolgimento della sua attività, anche se causati dai suoi dipendenti o collaboratori, dato che é lui il titolare delle obbligazioni in cui si impegna. Il legislatore ha sancito questo principio andando oltre la mera disciplina delle obbligazioni, e considerando l'attività di impresa, cioè quella organizzazione di capitali, mezzi e lavoro altrui, di cui l'imprenditore si deve assumere il rischio, come conseguenza del potere di organizzare e dirigere, potere che acquisisce perché lui è il creditore nei rapporti obbligatori che impegnano i suoi dipendenti nei suoi confronti. Sintesi: 1. nella disciplina della responsabilità, il creditore ha l'onere di provare il danno causato dall'inadempimento, e il debitore ha l'onere di provare che l'adempimento è divenuto impossibile per cause a lui non imputabili. 2. questo onere probatorio varia a seconda della struttura del rapporto obbligatorio, della natura della prestazione ecc., e oscilla tra la prova del comportamento diligente e la prova dell'impossibilità assoluta 3. dove la legge non disciplina espressamente l'onere probatorio, il debitore può comunque liberarsi provando che l'adempimento è impossibile per cause che sfuggono al suo controllo 4. se possiamo escludere che il debitore inadempiente possa liberarsi solo a causa della semplice difficoltà di adempiere (detta impossibilità soggettiva o impotenza finanziaria), possiamo anche escludere che si possano chiedere al debitore prestazioni impossibili, o che richiedono sforzi economici tali da compromettere la sua attività. La misura di questo sacrificio si trae dalla natura della prestazione e dal relativo contesto. La funzione della responsabilità per inadempimento è quella di tutelare il creditore senza però far diventare la soggezione del debitore una dipendenza personale, o un grave dissesto finanziario tale da escluderlo dal mercato. La responsabilità si valuta con misure oggettive, disincentivando i comportamenti inefficaci dei debitori e offrendo sufficienti garanzie ai creditori, senza però conferire ingiusti arricchimenti a nessuno. IL RISARCIMENTO DEL DANNO Art. 1223: il debitore che non esegue esattamente la prestazione e non riesce a dare prova liberatoria, deve risarcire il danno: 42 Per la soddisfazione del creditore danneggiato non occorre la costituzione in mora del debitore, dato che ovviamente non possiamo riferirci a nessun ritardo. MA il danneggiato deve provare la colpa del danneggiante, sempre a causa del fatto che non c'è una precedente obbligazione che lo dimostri. → → nella responsabilità extracontrattuale il rapporto sorge solo nel momento della violazione del dovere di non interferenza. Per questo motivo, deve essere il danneggiato a fornire per intero la prova del fatto dannoso. • Nella responsabilità contrattuale l'inadempimento priva il creditore di un valore che gli era stato garantito, e allora valgono tutti i criteri elencati in precedenza. → art. 1337 c.c. stabilisce che "le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede". Esempio: Un medico arrechi danni a un paziente, o un professionista fornisca informazioni non veritiere, non c'è un'obbligazione preesistente, ma nemmeno una totale estraneità dei soggetti. Si potrebbe parlare piuttosto di una specie di "contatto sociale" che genera un'obbligazione che impone al debitore un comportamento di protezione del creditore, anche se egli, prima del fatto dannoso, è indeterminato. Qui nasce la distinzione fra obbligazione e obbligo: → l'obbligazione è legata a una prestazione e a un destinatario determinati; → l'obbligo non è vincolato a queste rigidità, ma produce comunque una responsabilità nel momento in cui viene violato. Questa responsabilità è chiamata responsabilità precontrattuale. Essa avrebbe natura contrattuale. Si tratta di una questione complicata, ma basti sapere che in ogni caso è difficile immaginare un'obbligazione senza una prestazione, e diversa dall'obbligo di non ledere la sfera giuridica altrui. Le situazioni "ambigue" fanno parte di conflitti extracontrattuali, perché sorgono quando viene danneggiato un bene di cui il danneggiato era già titolare, e non di cui si era garantita l'acquisizione. → Il criterio da usare quindi dovrebbe essere quello della responsabilità extracontrattuale. 45 SEZIONE 3 TIPI E MODELLI DI OBBLIGAZIONE LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE La disciplina generale delle obbligazioni dà forma a qualsiasi tipo di rapporto giuridico a contenuto patrimoniale; l'unico requisito che un rapporto deve avere per essere giuridico è il carattere patrimoniale della prestazione, cioè la sua suscettibilità di valutazione economica. C'è quindi una particolare categoria di obbligazioni a cui il codice rivolge una disciplina particolare: → le obbligazioni pecuniarie, che hanno ad oggetto una somma di denaro. Esse sono il simbolo del carattere monetario dell'economia moderna, dato che ogni obbligazione è suscettibile di essere predeterminata in una somma di denaro: o perché originariamente ha come oggetto una quantità di denaro, o perché la prestazione inattuata si trasforma in un'obbligazione risarcitoria che ha come oggetto sempre denaro. Quindi, le obbligazioni pecuniarie simboleggiano il vincolo tramite cui si sviluppa la produzione moderna, in cui tutto può diventare merce se assume valore di scambio attraverso la convertibilità in somme di denaro. • Caratteristiche: La moneta é: → strumento generale di scambio, → mezzo universale di ogni pagamento, → criterio di misurazione dei valori economici, e quindi di tutti i beni e servizi, → riserva di liquidità, l'equivalente generale e misura unica di tutte le merci. In quanto tale, la moneta é soggetta in base all'andamento generale del mercato a continue oscillazioni di valore, ed è capace anche di riprodurre sé stessa nel tempo. Queste caratteristiche coincidono con i problemi a partire dai quali il sistema giuridico regola i rapporto che hanno come oggetto una somma di denaro. 1) Problema delle oscillazioni del valore della moneta: • L'art. 1277 c.c. sottopone le obbligazioni pecuniarie al principio nominalistico. Per estinguere l'obbligazione è sufficiente pagare alla scadenza una somma di valore uguale a quella originariamente dovuta. Secondo questo principio, il rischio dell'oscillazione é equamente distribuito fra le parti: → il rischio di svalutazione a carico del creditore, 46 → il rischio di rivalutazione a carico del debitore. Questo però é un principio dispositivo, che opera laddove le parti non abbiano stabilito diversamente, con clausole di salvaguardia monetaria, indicizzazione o rinegoziazione, clausole con cui la somma dovuta al momento del pagamento é adeguata al nuovo valore della moneta. • Il principio  nominalistico serve a garantire la stabilità dei rapporti e a predeterminare i costi e svantaggi di un'iniziativa economica. • Il principio opposto invece, che opera per esempio nelle obbligazioni risarcitorie, per cui i pagamento si commisura a un valore e non ad una somma, serve solo nei rapporti che non hanno funzione programmatoria/di scambio, ma riparatoria di una perdita. • Distinguiamo a tal proposito tra debiti di valuta e debiti di valore. Debiti di valuta: obbligazioni pecuniarie già predeterminate con riferimento a una somma di denaro specifica (1000€). Debiti di valore: obbligazioni originariamente determinate con riferimento ad un valore economico, e poi tradotte in un equivalente monetario. GLI INTERESSI 2) Problema della naturale produttività del denaro: Esso é risolto considerando l'obbligazione pecuniaria come obbligazione produttiva del debito degli interessi (oltre che quello del capitale). Gli interessi sono l'equivalente della disponibilità nel tempo di denaro altrui, che altri non ha potuto mettere a profitto per averne ceduto la disponibilità o per averne dilazionato la riscossione. • La disciplina degli interessi segue la stessa logica di tutela del creditore di cui parlavano prima, nell'inadempimento. Gli interessi sono dovuti nella misura legale solo quando il credito é liquido (determinato nel suo ammontare) ed esigibile (essendosi verificata la scadenza); da questo momento . Particolarità: secondo l'art. 1224 c.c., dal giorno della mora il creditore ha diritto al pagamento degli interessi nella misura legale o convenzionale, anche se non dimostra di aver sofferto alcun danno. Il creditore di una somma di denaro, a differenza di tutti gli altri tipi di creditori, é esonerato dalla prova del danno subito; deve fornire la prova solo se richiede il risarcimento di un danno superiore a quello subito dal ritardo (es: il danno da svalutazione). 47 PARTE TERZA GLI ISTITUTI E LE FUNZIONI FONDAMENTALI DEL DIRITTO PRIVATO CAPITOLO I ATTRIBUZIONE DELLA RICCHEZZA E CONFORMAZIONE DEL GODIMENTO LA PROPRIETA' E GLI ALTRI DIRITTI REALI. IL POSSESSO SEZIONE I IL SISTEMA DELLA PROPRIETA' PRIVATA NEL MODELLO DEL CODICE CIVILE IL DIRITTO DI PROPRIETA' NEI SISTEMI GIURIDICI MODERNI. Si afferma che il regime di utilizzazione dei beni assume il ruolo di regime qualificante del sistema giuridico e il regime della proprietà è un elemento costitutivo del sistema. Negli ordinamenti giuridici moderni, il regime dei beni e della proprietà ha sempre una posizione centrale. In particolare la proprietà privata assume un carattere fondativo del sistema per cui non c’è società moderna senza proprietà privata. Nella società borghese, nata come società dei proprietari, il principio proprietario inizia a commutare da garanzia di un ceto a principio di organizzazione e funzionamento dell’intero sistema. La proprietà privata si pone quale vessillo (simbolo) e dopo quale garanzia del ceto borghese, quel ceto “fondatore” della società moderna nata dopo la Rivoluzione francese. La proprietà privata è costruita però come proprietà individuale libera, legittimata in base al libero scambio e svincolata dalla posizione e dalle caratteristiche sociali e personali del proprietario. 50 Quindi, mercato e libero scambio diventano gli unici mediatori dei rapporti sociali e si celebra la separazione tra politica ed economia all’interno del mercato, ovvero l’autonomia del calcolo economico–monetario dalla sfera della politica. Questa divisione però non è definitiva, poiché l’economia ha sempre bisogno della politica per essere garantita nella sua stabilità e nei suoi confini. Per quanto riguarda il sistema normativo della proprietà, nella disciplina del codice, si consolida un modello di rapporti sociali che dietro all’astrattezza e generalità delle formule normative nasconde un’opzione politica chiara e determinata per un sistema dominato dal mercato. L'ART. 832 C.C. PORTATA SISTEMATICA E APPLICATIVA Nel Codice del 1942, il libro terzo è intitolato alla proprietà (art. 832 – 951). Art. 832: “il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.” • DIRITTO → riferito al proprietario, ovvero al soggetto titolare della situazione, e non dalla proprietà come nell’art. 436 del Codice Civile del 1865. Il legislatore riconnette al diritto del proprietario due fondamentali facoltà di godere e di disporre delle cose che formano oggetto del suo diritto. • GODERE E DISPORRE DELLE COSE → non descrivono un singolo tipo di comportamento ma tutti i possibili atti e comportamenti che, avendo caratteri comuni, sono riconducibili al godimento o alla disposizione. → Per diritto di GODIMENTO, si intende il diritto di trarre dalla cosa tutte le utilità di cui essa è capace, sfruttare il bene e trarne profitto, attraverso un’attività materiale o un’attività giuridico – negoziale. Esempi della facoltà di godimento sono lo sfruttamento diretto di un fondo coltivato personalmente, la concessione di esso in affitto. → Il diritto di DISPOSIZIONE, invece, si definisce come l’insieme delle facoltà che consentono al proprietario modificazioni volontarie in ordine al diritto o l’esclusione di sé medesimo attraverso la cessione (alienazione) del diritto. Quindi, il potere di disposizione sarebbe il potere di disporre un mutamento della condizione giuridica della cosa. Il criterio distintivo degli atti di disposizione da quelli di godimento è la produzione di un particolare effetto giuridico. • IN MODO PIENO ED ESCLUSIVO – pienezza ed esclusività del diritto non si intendono in senso assoluto, ma come “tendenza al totale assorbimento di tutte le possibilità di utilizzazione della cosa”. Il contenuto del diritto si presenta senza confini ma solo tendenzialmente. → Si considera ESCLUSIVITÀ la tutela esterna della situazione proprietaria e designa il carattere “privato” dell’attribuzione dei poteri proprietari al singolo in quanto tale. In pratica, nessun rapporto con il bene si può istituire senza il consenso del proprietario. 51 • ENTRO i LIMITI e con l’OSSERVANZA degli OBBLIGHI STABILITI dall’ORDINAMENTO GIURIDICO – la tendenziale illimitatezza può concretamente essere sottoposta ad un limite quando il proprietario si “scontra” con l’interesse di altri soggetti di godere del suo bene e non deve essere ostacolato nel godimento del proprio bene. 52