Diritto Privato (Torrente, Schlesinger), Sintesi del corso di Diritto Privato

Scarica Diritto Privato (Torrente, Schlesinger) e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Privato solo su Docsity! MANUALE DI DIRITTO PRIVATO Torrente — Schlesinger  lOMoAR cPSD|4405888 2 NOZIONI PRELIMINARI CAPITOLO I – ORDINAMENTO GIURIDICO 1. L’ordinamento giuridico – pag. 3 Ubi societas, ibi ius: ogni società, ogni Stato moderno possiede un complesso di regole che disciplino i rapporti tra le persone = complesso di norme che regolino i rapporti tra i cittadini e gli uffici. L’uomo è sociale per natura, cerca aiuto e collaborazione dei suoi simili (cooperazione ai fini di realizzare bisogni e interessi dei singoli). Si ha una collettività, un gruppo organizzato: • Se ci sono regole di condotta, per assicurare pacifica e ordinata convivenza • Se esistono degli organi che stabiliscano quelle regole, e se il compito di loro stessi è regolato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative • Se tali regole sono rispettate in base al principio di effettività, che stabilisce il limite entro cui si può dire che un ordinamento disciplina la sua società. Il sistema di tutte queste regole è l’ORDINAMENTO GIURIDICO, così detto per sottolineare la sua funzione di ordinare la realtà sociale : è risultato di una continua evoluzione della stessa società. Costituisce dunque il diritto di una collettività, in senso: • Oggettivo : sistema di regole che organizzano la vita sociale • Soggettivo : situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo 2. L’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici – pag. 5 Tra i vari tipi di collettività la società politica assume preminente importanza poiché ha come scopo quello di soddisfare tutti i bisogni dei consociati e di fare in modo che tutte le loro attività si svolgano in modo ordinato e pacifico. Deve quindi : • Impedire /scoraggiare attraverso sanzioni le aggressioni tra i componenti • Potenziare la difesa della collettività rispetto a pericoli esterni • Promuovere lo sviluppo e il benessere. La società politica per eccellenza è lo stato definito come una certa comunità di individui stanziata in un certo territorio sul quale si dispiega la sovranità dello stato, ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico. In epoca moderna i compiti dello stato sono aumentati, in virtù di fenomeni come la rivoluzione industriale e la crescente alfabetizzazione1. Un ordinamento si dice originario quando superiorem non recognoscit, cioè quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione (è il lOMoAR cPSD|4405888 5 • Diretto : realizza il risultato che la legge prescrive • Indiretto : l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione. ln diritto privato, tendenzialmente, la sanzione non opera direttamente. 8. Caratteri della norma giuridica. Generalità e astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza. – pag. 16 La norma giuridica avente forza di legge è caratterizzata da: • Generalità: è destinata a tutti i consociati o a classi generiche di soggetti; • Astrattezza: non è dettata per specifiche situazioni concrete ma per situazioni individuate ipoteticamente (fattispecie astratte). Serve a regolare una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali. A volte, comunque, sono ammesse delle leggi in senso formale che non dettino leggi generali ed astratte. • Principio di eguaglianza12 : possiede due profili: ➢ Formale : infatti tutti i cittadini13 hanno pari dignità sociale e non sono distinti per sesso, razza, lingua, religione, grado sociale, … . A parità di condizioni (stessa categoria sociale di imprenditori, commercianti, …) devono corrispondere trattamenti uguali, a diverse condizioni trattamenti differenziati. ➢ Sostanziale : bisogna attuare misure idonee ad attuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano le condizioni di vita dei singoli. L’obiettivo è quello di rimuovere gli ostacoli che impediscono la realizzazione di rapporti sociali più equi. • Principio di imparzialità14: applicare le leggi in modo eguale, senza arbitrare differenziazioni di trattamento a favore o danno dei singoli interessati (La legge è uguale per tutti). 9. L’equità – pag. 19 L’equità è la giustizia del singolo caso. L’ordinamento ritiene pericolo affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice, preferendo che i singoli sappiano esattamente quali sono le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto). È comunque la legge stessa che decide in quali casi il giudice può ricorrere al principio di equità15, il che avviene soprattutto nelle cause di minor valore, affidate al giudice di pace. Anche in questi casi, il giudice non deve far prevalere le proprie concezioni personali (equità cerebrina) ma ispirarsi a quelle dell’ordinamento vigente e ricercare quindi come si sarebbe comportato il legislatore. Si tratta invece di equità integrativa quando la legge prevede che il giudice possa integrare o determinare 10 Art. 1218 Codice Civile 11 Art. 315-bis Codice Civile 12 Art. 3 Costituzione 13 Anche gli stranieri, almeno per quello che riguarda i diritti fondamentali dell’uomo. 14 Art. 97 Costituzione 15 Art. 113 Codice di Procedura Civile 16 Art. 1371 Codice Civile, Art. 1374 Codice Civile lOMoAR cPSD|4405888 6 secondo equità gli elementi di una fattispecie o di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti16. lOMoAR cPSD|4405888 7 CAPITOLO II – IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI 10. Diritto pubblico e diritto privato – pag- 21 Si distinguono: • Diritto pubblico : disciplina l’organizzazione dello stato e degli altri enti pubblica, regolando la loro azione tra di essi e verso privati (si divide in commerciale, tributario, penale, costituzionale, …) • Diritto privato : disciplina le relazioni interindividuali tra singoli o tra entri privati. Sono situazioni in cui il singolo, o l’ente privato, operera in una situazione di partità, non di fronte a un organo dotato di superiorità. Il confine non è strettamente marcato, infatti lo stato può concedere la privatizzazione di alcuni servizi, enti privati possono offrire servizi che sono pubblici, società possono essere in parte private, in parte pubbliche ed, in generale, un medesimo fatto può essere disciplinato sia dal diritto privato, che dal diritto pubblico.17 11. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili – pag. 23 Si distinguono: • Norme derogabili (dispositive) : l’applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Maggiormente presenti nel diritto privato, ma non solo. Il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non è manifestata18. • Norme cogenti (inderogabili) : imposte a prescindere della volontà dei singoli. Maggiormente diffuse nel diritto pubblico. Il carattere cogente si deduce dalla formulazione, dalla previsione della nullità del fatto compiuto senza l’osservanza della norma o in contrasto con specifici limiti alla libertà dei privati di regolare i loro rapporti 19. • Norme suppletive: applicate quando i soggetti non hanno provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie (lacuna) 20 Anche se le norme di diritto pubblico sono quasi sempre cogenti e quelle di diritto privato soprattutto dispositivo, è vero anche che possono aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga e norme di diritto privato cogenti21. 17 Art. 590 Codice Penale, Art. 2043 Codice Civile, Art. 872 Codice civile, Art. 873 Codice civile 18 Art. 1815 Codice Civile 19 Art. 147 Codice Civile, Art. 1350 Codice Civile, Art. 1229 Codice Civile, Art. 1815 Codice Civile, Art. 957 Codice Civile, Art. 1418 Codice Civile 20 Art. 1193 Codice Civile, Art. 1100 Codice Civile, Art. 1182 Codice Civile, Art. 1183 Codice Civile, Art. 1271 Codice Civile, Art. 1272 Codice Civile 21 Art. 806 Codice di Procedura Civile, Art. 28 Codice di Procedura Civile, Art. 1343 Codice Civile, Art. 2108 Codice Civile 12. Fonti delle norma giuridiche – pag. 25 lOMoAR cPSD|4405888 10 Disciplinano l’organizzazione e il funzionamento di pubblici uffici e organi costituzionali e regolano specifiche materie in forza di una delega o autorizzazione contenuta in una legge. 16. d) Le fonti comunitarie – pag. 30 Le fonti comunitarie si distinguono in: • Regolamenti36 : contengono norme applicabili dai giudici dei singoli stati membri. In Italia, in caso di contrasto tra una legge interna e un regolamento comunitario, il giudice deve far prevalere il regolamento. • Direttive37 : non sono immediatamente efficaci nei singoli stati, ma devono essere attuate mediate l’emanazione di leggi apposite. Si rivolgono agli organi legislativi con lo scopo di armonizzare le legislazioni interne dei singoli stati: se uno stato si rifiuta di fronte all’obbligo di attuare una direttiva, può essere sanzionato dagli organi comunitari. In caso di direttiva non attuata mediante la corrispondente legge, si ritiene che gli organi amministrativi vi si adeguino lo stesso, scaduto il termine per la sua attuazione. Per consentire la rapida attuazione delle direttive stesse, l’Italia ha introdotto la “legge comunitaria”, che consente ad una diretta di trasformarsi in legge, con delega al Governo, tramite decreti legislativi, senza attraversare il lungo iter parlamentare di approvazione. È prevista poi la “legge europea”, in modo da dare attuazione agli atti europei e trattati internazionali, stipulati nell’ambito delle relazioni esterne dell’Unione. Le fonti comunitarie limitano la sovranità degli Stati e trasferiscono parte del loro potere legislativo ad un organo esterno, come anche la stessa Costituzione ritiene ammissibile 38. 17. e) La consuetudine – pag.33 La tradizione giuridica è dominata dalla distinzione tra due tipi modi di produzione del diritto: • Legge • Consuetudine (uso). 35 Art. 3 disp. Prel. Cod. civ. 36 Art. 249, comma 2, Trattato CE 37 Art. 249, comma 3, Trattato CE 38 Art. 11 Costituzione Art. 117 Costituzione La consuetudine è meno considerata poiché si privilegiano le forme scritte. Anche nel diritto contemporaneo ci sono settori in cui la consuetudine ha mantenuto un ruolo importante; si ritiene una norma consuetudinaria quando ricorrono: • La ripetizione in un certo ambiente di un comportamento osservabile come regola di condotta tra i privati • Un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso (opinio iuris ac necessitate) e non semplicemente di prassi. lOMoAR cPSD|4405888 11 Esistono tre tipi di consuetudini: • Secundum legem, operano in accordo con la legge39. • Praeter legem, operano al di là della legge, in materie non disciplinate da fonti normative scritte; • Contra legem, si pongono contro la legge La consuetudine non è prevista e disciplinata dalla costituzione; è fonte di diritto in virtù della’art. 1 disp. Prel. Cod. civ. : è quindi subordinata a qualsiasi legge, operando solo nei limiti ad essa consentiti. Non sono quindi ammesse le consuetudini contra legem come pure la desuetudine. Nelle materie regolate da leggi e regolamenti, gli usi hanno valore solo se sono da essi richiamati40 : vanno quindi distinte: • Fattispecie o materie disciplinate da leggi e regolamenti : si può ricorrere alla consuetudine solo se la norma ne fa espresso rinvio. In questo caso si parla di consuetudine secundum legem. In caso di norme con riserva di legge, il ricorso alla consuetudine èprecluso. • Fattispecie o materie che non trovano disciplina in fonti scritte. Il codice non parla degli ambiti non disciplinati dall’ordinamento; i più ritengono di affidarsi alla consuetudine (praeter legem), ma l’articolo 12, comma 2, disp. Prel. Cod. civ. prevede il ricorso all’analogia e ai principi generali per colmare le lacune, rendendo, quindi, l’uso della consuetudine limitato a situazioni non gestibili in altro modo. Ricorrendo alla consuetudine vi è il problema della sua conoscenza, sia da parte del giudice che dei contendenti : per provarne l’esistenza si possono usare documenti, testimonianze, precedenti applicazione che comunque non hanno valore normativo, ma determinano la presenza degli usi nominati41. La consuetudine può avere: • Usi normativi (caso sopra descritto) • Usi negoziali (contrattuali, convenzionali) : valgono per l’integrazione degli effetti del contratto42. • Usi interpretativi : assolvono a una funzione interpretativa del contratto43 40 Art. 8, comma 1, disp. Prel. Cod. civ. 41 Art. 9 disp. Prel. Cod. Civ. 42 Art. 1340 e 1374 Codice Civile 43 Art. 1368 Codice Civile 18. Il codice civile – pag. 35 Codice deriva dal latino “codex” e possiede molteplici significati. In campo giuridico, inizialmente, indicava una raccolta di materiali normativi, manipolando testi precedenti (ad esempio il Codice contenuto nel corpus iuris civilis). In seguito ciò assunse il nome di compilatio; per codice si intendeva quindi una legge del tutto nuova, che implica quindi l’abrogazione di ogni legge precedente e l’accentramento della disciplina dell’interno territorio, in modo da rendere più facile il reperimento dello stesso codice. Ha come caratteristiche lOMoAR cPSD|4405888 12 principali: • Organicità • Sistematicità (coordinamento logico delle singole regole per fronteggiare i casi più difficili) • Universalità • Eguaglianza Il medioevo aveva lasciato una grande complessità, una disordinata pluralità di giurisdizioni, cioè di organismi investiti del potere di applicare le leggi. Il codice civile ha centralità nel diritto privato; regola • i soggetti (persone fisiche e giuridiche), • i beni (ad esempio la proprietà), • l’attività (ad esempio il contratto) • i principi della responsabilità civile. Il primo codice dell’età moderna è stato il Codice Napoleone, emanato in Francia nel 1804, sorto dall’ideologia della Rivoluzione Francese; favorisce elementi come l’uguaglianza tra i cittadini, il primato del diritto di proprietà, la libertà dei commerci e delle attività economiche tra privati. È stato da modello, spesso quasi interamente adottato, per i codici di molti Paesi. In Italia prima dell’unificazione vi era una moltitudine di leggi nei singoli stati: nel 1865 fu emanato un nuovo codice civile (ispirato a quello francese) con separato un codice di commercio, modificato nel 1882. Nel 1938 sono emanati singoli libri di un nuovo codice civile, entrato in vigore nel 1942. Era il periodo della dittatura fascista, che comunque sarebbe terminata dopo poco più di un anno (21 aprile 1942 - 25 luglio 1943): il codice non conteneva l’ideologia fascista, almeno non detto, in quanto era stato redatto da giuristi di formazione liberal-borghese. Con la fine del regime il codice è stato purificato in alcuni suoi aspetti come la parte sulle corporazioni e più tardi, nel 1975, è stata modificata la sezione dedicata allafamiglia. Anche i codici sono soggetti al controllo della Corte Costituzionale che può quindi modificarli con delle leggi successive : di solito si inseriscono delle Novelle, ovvero fermando la numerazione degli articoli se ne introducono di nuovi44. 44 Art. 143-145 Codice Civile, art. 317-bis Codice Civile lOMoAR cPSD|4405888 15 CAPITOLO IV – L’APPLICAZIONE E L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE 23. L’applicazione della legge – pag. 47 L’applicazione di una legge è la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalla regola stessa. In diritto pubblico l’applicazione è compito dello stato, mentre in diritto privato è il singolo che sceglie se seguire le regole o meno, in quanto niente e nessuno può imporle in modo autoritario. Se un diritto individuale viene leso da un altro soggetto, si ricorre ad un autorità giurisdizionale, ovvero un giudice, che applicherà la legge, pronunciando i provvedimenti previsti dal diritto processuale, in modo da tutelare l’interesse della parte istante. 24. L’interpretazione della legge. Il precedente giurisprudenziale. – pag. 48 Interpretare secondo Cicerone significava trarre un significato da segni oscuri (obscura explanare interpretando). Interpretare un testo normativo in particolare significa innanzitutto conoscere quanto esso esprime, ma anche attribuire un senso, decidere il significato effettivo e come vadano risolti i conflitti che possono insorgere applicandolo. Non esiste un’interpretazione esatta, ma sono ammesse letture plurime in funzione del caso da risolvere. L’attività di interpretazione non si risolve nel mero esame dei dati testuali ma comprende altre operazioni: • Bisogna ricavare il significato dei singoli vocaboli, che non hanno significato univoco, attravero elementi extra-testuali; benché il legislatore abbia prescritto di attribuire loro “significato proprio” 49, impone anche di tener conto della “intenzione del legislatore” in virtù del contesto. • Poiché le leggi si riferiscono in generale a classi di rapporti, l’interprete deve considerare i casi concreti inclusi nella disciplina della singola norma oppure no, e tal fine deve impiegare tecniche di estensione o integrazione, attingendo a criteri extra- legislativi o meta-legislativi. • Poiché spesso si verificano conflitti tra le stesse leggi, si utilizzano dei criteri di gerarchia tra le fonti, cronologici, di specialità. • Di solito occorre riferirsi non ad una sola norma ma ad un’ampia combinazione di disposizioni, attraverso delle nozioni sistematiche a carattere dottrinario ed extra-testuali. È necessario quindi eseguire altre operazioni come la ricerca e l’individuazione della norma da applicare al caso, l’integrazione della legge e l’analisi dei comportamenti e delle situazioni da regolare, tutto da integrare con l’interpretazione della norma in senso stretto. 49 Art. 12 disp. Prel. Ci sono due tipi di interpretazione: • Dichiarativa (in claris non fit interpretatio) : prescrive di attribuire al testo un significato immediato e intuitivo lOMoAR cPSD|4405888 16 • Correttiva: attribuisce un significato diverso da quello che apparirebbe proprio a prima vista, nelle sue due forme di : ➢ Estensiva ➢ Restrittiva (che può anche arrivare al limite di abrogante) A volte si distinguono l’interpretazione (attribuzione di un significato a un determinato documento) dall’integrazione (individuazione di una nuova norma non deducibile da una semplice e immediata lettura), ma tale contrapposizione non va accettata poiché l’integrazione è una forma di interpretazione stessa. Dal punto di vista dei soggetti che compiono l’interpretazione si distingue tra : ➢ Interpretazione giudiziale : è compiuta da giudici dello Stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale e si traduce in provvedimenti di efficacia vincolante solamente per le parti in giudizio, anche se può fungere da precedente giurisprudenziale per altre sentenze simili. In ogni caso i giudici tendono a seguire un certo orientamento applicativo espresso dalla prassi degli stessi giudici, detto giurisprudenza, che non è comunque obbligatorio in quanto il giudice può decidere l’interpretazione che ritenga preferibile, anche in contrasto con la prassi. ➢ Interpretazione dottrinale : è eseguita da studiosi di materie giuridiche e non ha autorità normativa, ma ha lo scopo di raccogliere materiale utile all’interpretazione delle disposizioni per illustrare i possibili significati e le conseguenze delle varie soluzioniinterpretative. ➢ Interpretazione autentica : è effettuata dallo stesso legislatore che emana, talvolta, delle norme interpretative in modo da chiarire il significato della disposizione a cui si riferisce; è retroattiva poiché si riferisce anche a fatti accaduti sotto l’imperio della legge precedente, ma non su casi già risolti. Bisogna poi distinguere la norma interpretativa da quella novativa, che ha efficacia solo per fatti accaduti solo dopo la sua entrata in vigore (non è retroattiva). 25. Le regole dell’interpretazione – pag. 52 L’indagine dell’interprete non si limita alla “lettera” della legge, soprattutto quando si fa riferimento alle clausole generali (buona fede, malafede, forza maggiore, giusta causa, …): già i Romani dicevano che scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestatem anche il Codice Civile50 infatti prevede di far riferimento non solo al significato delle parole ma anche all’intenzione del legislatore. 50 Art. 12 disp. Prel. Cod. civ. In realtà non è corretto riferirsi all’intenzione soggettiva un legislatore in realtà inesistente, ma concreto: bisogna concentrare l’attenzione sullo scopo obiettivo (la ratio) che la disposizione persegue, secondo un criterio di interpretazione teleologico. La norma è infatti spesso un compromesso, risultato delle discussioni tra diversi progetti, interessi e finalità. Altri criteri utilizzati per l’intrpretazione possono essere : ➢ Criterio logico, attraverso lOMoAR cPSD|4405888 17 • Argumentum a contrario : per escludere dalla norma ciò che non appare espressamente compreso • Argumentum a smili : per estendere la norma comprendendo fenomeni simili a quelli disposti dal contentuo letterale • Argumentum a fortifori: per estendere la norma a fenomeni che a maggior ragione meritano il trattamento delle situzioni descritte nella disposizione • Argumento ad absurdum : per escludere l’interpretazione che darebbe luogo ad una norma assurda ➢ Criterio storico, poiché una norma ha sempre della motivazioni profonde alle sue spalle ➢ Criterio sistematico,come affermava già Celso, in quanto, per una migliore interpretazione, è bene inserire la norma nello specifico quadro complessivo ➢ Criterio sociologico, facendo rifermento a aspetti economici e sociali dei rapporti regolati ➢ Criterio equitativo, per evitare interpretazioni che contrastino con il senso di giustizia della comuità, favorendo soluzioni equilibrate. 26. L’analogia – pag. 54 È impossibile che il legislatore riesca a disciplinare l’intero ambito dell’esperienza umana, prevedendo ogni controversia: restano quindi delle lacune nell’ordinamento, di fronte alle quali il giudice è comunque costretto a prendere una decisione : deve procedere per analogia applicando : • disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe (analogia legis). Applica quindi ad un caso non regolato una norma non scritta desunta da una norma scritte, dettata per risolvere un caso diverso, ma simile. La somiglianza è da identificare nella ratio, nella giustificazione della disciplina del caso :devono esserci esigenze legate all’elemento che risulta comune ad entrambe le fattispecie. • i principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris)51, estrapolando la regola risolutorio dai generali orientamenti del sistema legislativo. 51 Art. 12 cpv. preleggi L’analogia ha dei limiti, anche se Il divieto non vale in caso di interpretazione estensiva (adeguare la portata letterale della norma all’effettiva volontà legislativa), ovvero: • nelle norme penali : nullum crimen sine previa lege penali (nessuno può essere ounito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto)52 • nelle norme eccezionali, di deroga in modo da non estendere le deroghe, privilegiando la disciplina normale. In ogni caso non è sempre facile distinguere un’interpretazione estensiva da una applicazione per analogia, così come in caso di norme eccezionali, stabilire la natura eccezionale della norma stessa. lOMoAR cPSD|4405888 20 coniugi è italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia 61. • Lo stato di figlio, è determinano dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita62, oppure per il riconoscimento del figlio naturale si può utilizzare anche la legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento63. La forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello stato in cui è compiuto64 • L’adozione è regolata dal diritto nazionale dell’adottato o se mancante dal diritto dello stato in cui gli adottanti sono residenti, dove la vita matrimoniale è prevalente svolta65 • La successione mortis causa è regolata dalla legge nazionale in cui avviene il decesso66. La forma del testamento deve rispettare quella stessa legge oppure la legge dello stato in cui il defunto era cittadino al momento del decesso, o la legge dello stato in cui aveva residenza o domicilio67. • Per i beni immobili si applica la lex rei sitae68; • Per i beni immateriali la legge dello stato di ubicazione69; • Per le obbligazioni contrattuali dal 1995 si fa riferimento alla Convenzione di Roma del 1980, che ha introdotto un diritto internazionale privato uniforme, in modo che tutti gli stati aderenti si vincolino ad utilizzare identici criteri per individuare la legge regolatrice del rapporto contrattuale in questione. Nel 2008 è stato poi introdotto il Regolamento “sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali” (Roma I). È di applicazione universale, ovvero destinata anche a stati non comunitari. Si applica la lex voluntatis, richiamata da appostitia clausola contrattuale, oppure in difetto di essa, la legge dello stato con cui il contratto ha collegamento più stretto, ovvero in cui la parte che deve fornire la “prestazione caratteristica” ha l’amministrazione centrale o la residenza abituale. • Per le obbligazioni non contrattuali si fa riferimento al Regolamento del 2007 (Roma II). Anche esso è di applicazione universale; i criteri principali sono i seguenti: ➢ Se derivano da un fatto illecito, si applica la legge del Paese in cui si è verificato ➢ Se derivano da un arricchimento senza causa, dalla gestione di affari altrui o dalla restituzione di un pagamento ricevuto indebitamente (ripetizione dell’indebito), si applica la legge che disciplina quel rapporto, se si collega ad un rapporto preesistente, oppure la legge della residenza comune delle parti o del luogo in cui è avvenuto il fatto. 61 Art. 32 62 Art. 33, comma 1 63 Art. 35, comma 1 64 Art. 35, comma 3 65 Art. 38, comma 1 66 Art. 46, comma 1 67 Art. 48 68 Art. 51, comma 1 69 Art. 54 30. Il rinvio ad altra legge. Il limite dell’ordine pubblico. – pag. 64 In diritto internazionale una legge rinvia ad un’altra legge, la quale potrebbe a sua volta rinviare ad un’ulteriore. Il vecchio (abrogato ) art. 30 delle preleggi affermava che in caso di rinvio ad una legge straniera non si doveva tenere conto di un ulteriore rinvio. Ora invece si tiene conto dell rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero se il diritto di tale stato accetta il rinvio o se si tratta di rinvio alla legge italiana. lOMoAR cPSD|4405888 21 L’ordinamento vuole70 che la legge straniera sia applicata solo se i suoi effetti sono non contrari all’ordine pubblico, che è un ordine pubblico internazionale, non interno, quindi riferito ai principi fondamentali cui l’ordinamento italiano si ispira (il divieto di schiavitù, poligamia, …) . 31. La conoscenza delle legge straniera. – pag. 66 Prima della nuova legge, era onere delle parti, accertare l’esistenza di una legge straniera, dimostrandone l’applicabilità al caso portato in giudizio. La nuova disciplina, invece, stabilisce che spetta al giudice accertare il contenuto della legge straniera applicabile. Nel caso in cui ciò non avvenga, si applica la legge italiana. 32. La condizione dello straniero. – pag. 67 Bisogna distinguere tra : • Cittadini comunitari : nell’Unione Europea i cittadini assumono la cittadanza europea grazia a cui possono circolare e alloggiare liberamente in ogni stato membro, godendo degli stessi diritti civili del cittadino nazionale, ma con delle limitazioni sui diritti politici. Hanno trattamento di favore i famigliari di un cittaidino UE, nonostante facciano parte di paesi terzi. • Extracomunitari : la disciplina è affannosa e spesso modificata, in forza delle continue immigrazioni, di frequente clandestine e illegali. Possiedono il diritto di asilo (in caso non possano esercitare l’esercizio delle proprie libertà )71 e l’inammissibilità dell’estradizione per reati politici72. Se l’extracomunitario è regolarmente soggiornante in Italia gli è assicurato il godimento dei diritti civili come i cittadini italiani. Tutti i lavoratori stranieri godono dello stesso trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani. Vige inoltre il principio di reciprocità73, orami poco applicato, secondo cui un determinato diritto è riconosciuto ad uno straniero se, in quello stato straniero, lo stesso diritto sarebbe riconosciuto ad un cittadino italiano. 70 L. n. 218/1995 71 Art. 10, comma 3 72 Art. 10, comma 4 73 Art. 16 disp. Prel. Cod. Civ. lOMoAR cPSD|4405888 22 2) L’ATTIVITÀ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI CAPITOLO VI – LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE 33. Il rapporto giuridico – pag. 73 Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti, regolata dall’ordinamento giuridico. I due soggetti, detti parti (in contrapposizioni si parla di terzo, per indicare colui che è estraneo al rapporto giuridico e che, in regola, non è né favorito né danneggiato da esso) sono : • Attivo, colui al quale l’ordinamento attribuisce un potere (diritto soggettivo) • Passivo, colui a carico del quale sussiste un dovere. 34. Situazioni soggettive attive (diritto soggettivo, potestà, facoltà, aspettativa, status) – pag. 74 Il soggetto attivo del rapporto giuridico è titolare di un diritto soggettivo. Il diritto oggettivo prescrive una certa norma; se qualcuno arreca danni a qualcun altro, egli può essere tutelato, se richiede il risarcimento dei danni, se applica il suo diritto soggettivo: egli non è obbligato a chiedere il risarcimento, manifestando la propria libertà. Per definizione il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse individuale, protetto dall’ordinamento giuridico (non tutti gli interessi, detti irrilevanti, sono tutelati). Se l’interesse non è individuale, bensì altrui si parla di potestà o uffici: il fenomeno è più rilevante in diritto pubblico ma vi sono casi anche in diritto privato (ad esempio la potest{ genitoriale). In ogni caso l’esercizio della potestà deve ispirarsi al fine della cura degli interessi altrui. Le facoltà (diritti facoltativi) sono manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo; sono una delle manifestazioni del potere di escludere gli altri dal possesso e godimento della cosa, in cui si sostanzia il diritto di proprietà. Si estinguono solamente se viene meno il diritto del quale sono espressione, non è ammessa cioè la prescrizione delle sole facoltà, anche se non esercitate per tempo. Si parla di aspettativa quando l’acquisto di un diritto deriva dal concorso di elementi successivi; è un interesse individuale tutelato in via provvisoria, come mezzo per assicurare la possibilità del sorgere di un diritto. Non è considerata solo dal lato del soggetto ma anche della fattispecie, poiché si parla di fattispecie a formazione progressiva, in quanto il risultato si realizza per gradi, progressivamente. A volte alcuni diritti e doveri si ricollegano alla qualità di una persona, derivante dalla posizione sociale: è quindi una qualità giuridica che si collega alla posizione di un individuo nella società. Si parla di: • Status di diritto pubblico • Status di diritto privato lOMoAR cPSD|4405888 25 • Soggezione, che corrisponde al diritto potestativo. • Onere (è diverso totalmente dagli altri tre): il soggetto ha un potere ma esso è condizionato ad un adempimento, che non è obbligatorio, ma condizionante appunto. Si parla di: ➢ Onere della prova : non è un vero e proprio onere, è più un rischio per il soggetto che ne è gravato ➢ Onere o modus: è sinonimo appunto di modus negli elementi accidentali del negozio. 40. Vicende del rapporto giuridico. – pag. 86 Il rapporto giuridico si costituisce allorché il soggetto attivo acquista il diritto soggettivo; per acquisto di un diritto infatti si intende il fenomeno del collegarsi di un diritto con una persona che ne diventa titolare, ovvero entra a far parte della situazione giuridica del soggetto. Può essere di due specie: • A titolo originario, se sorge in favore di una persona senza esserle trasmesso da nessuno • A titolo derivativo se si trasmette da una persona ad un'altra. L’atto o il fatto giuridico che giustifica l’acquisto è il titolo d’acquisto (causa adquirendi). Il passaggio di un diritto dal patrimonio giuridico di un soggetto ad un altro si chiama successione: • Colui che per effetto della successione perde il diritto si chiama autore o dante causa, • Chi acquista il diritto è il successore o avente causa. Il mutamento del rapporto può avere effetto: ➢ Attivo (successione nel lato attivo) ➢ Passivo (successione nel lato passivo), quando ad esempio resta in eredità un debito. L’acquisto a titolo derivativo può essere di due specie: • Acquisto derivativo traslativo: si può trasmettere proprio lo stesso diritto che aveva il precedente titolare • Acquisto derivativo - costitutivo o successione a titolo derivativo - costitutivo : può attribuirsi al nuovo titolare un diritto differente che scaturisce dal diritto del precedente titolare. Valgono due regole: ➢ Il nuovo titolare non può vantare di un diritto di portata più ampia di quello che spettava al precedente titolare ➢ L’acquisto del diritto del nuovo titolare dipende dall’effettiva esistenza del diritto del precedente titolare. Se il fenomeno dell’acquisto a titolo derivativo è considerato non con riferimento alla persona a lOMoAR cPSD|4405888 26 cui favore si verifica, ma avendo riguardo alla persona che trasferisce il diritto, si ha il concetto di alienazione. La successione è di sue specie: • A titolo universale, quando una persona subentra in tutti i rapporti di un'altra persona e cioè sia in posizione attiva che passiva. Si verifica in caso di morte (erede). • A titolo particolare, quando una persona subentra solo in un determinato diritto o rapporto. Si verifica in caso di fusione tra due società (legatario). La vicenda finale del rapporto è la sua estinzione; il titolare perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri. Non di tutti i diritti soggettivi è consentito al titolare disfarsi o trasferendoli ad altri rinunziandovi. Si parla di: • Diritti disponibili • diritti indisponibili, che tendono a soddisfare un diritto superiore (ad esempio potestà e diritti familiari) lOMoAR cPSD|4405888 27 CAPITOLO VII – IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO 41. Soggetto e persona. – pag. 89 Le situazioni giuridiche soggettive fanno a capo a quelli che vengono definiti soggetti : l’idoneit{ ad essere soggetti (essere titolari di situazioni giuridiche soggettive) è la capacitàgiuridica. La capacità giuridica compete sia alle persone fisiche che agli enti, distinti tra persone giuridiche (hanno autonomia patrimoniale perfetta, e sono riconosciuti dalla legge) e enti non dotati di personalità. I concetti di persona e soggetto pertanto non coincidono. A) LA PERSONA FISICA 42. La capacità giuridica della persona fisica. – pag. 90 L’uomo assume capacit{ giuridica con il fatto stesso della nascita, divenendo soggetto di diritto1. quindi ciò compete a tutti gli uomini, tutti uguali, senza distinzioni; tale traguardo è stato raggiunto con la caduta del vecchio regime a seguito della Rivoluzione Francese. 1 Art. 1, comma 1 Codice Civile La capacità giuridica compete anche al cittadino straniero nei confini del principio di reciprocità, il quale può provocare pesanti limitazioni dello straniero, non cittadino degli stati UE: nonostante ciò, la legge prevede che i diritti inviolabili della persona umana siano da rispettare in favore di chiunque, cittadino o straniero (anche extracomunitario) che sia, indipendentemente dal principio di reciprocità. 43. La nascita e la morte. – pag. 92 La persona fisica acquista capacità giuridica con la nascita2 e la perde con la morte3. Per nascita si intende l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo materno, con l’inizio della respirazione polmonare: nel dubbio, per sapere se un feto è nato morto, oppure se la morte sia sopraggiunta dopo la nascita, si esegue un esame medico-legale, detto docimasia polmonare, per accertarsi se i polmoni hanno respirato. Se, quindi il neonato è morto subito dopo la nascita ha acquisito capacità giuridica. La nascita, entro dieci giorni, deve essere registrata all’ufficiale di stato civile per la formazione dell’atto di nascita. La morte è la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo4; tale è una previsione normativa resasi necessaria a causa delle sempre nuove tecniche di riabilitazione capaci di mantenere in vita per lungo tempo l’attivit{ circolatoria e respiratoria. Entro 24 ore dalla morte, essa deve essere dichiarata all’ufficiale di stato civile per la formazione lOMoAR cPSD|4405888 30 In ogni caso il minore può avere accesso a tutti quegli atti necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana (comprare il giornale, un biglietto del cinema, far riparare la bicicletta, …), in quanto la minore et{ è un istituto di protezione e si rischierebbe di trasformarlo in un istituto di emarginazione del minore dal contesto sociale. La gestione del patrimonio del minore (potere di amministrazione) e il compimento di ogni atto relativo (potere di rappresentanza) competono ai genitori: • disgiuntamente per le questioni di ordinaria amministrazione (che non comportano rischi per l’integrit{ del patrimonio) • congiuntamente per le questioni di straordinaria amministrazione (suscettibili di incidere in termini significativi sulla struttura e sulla consistenza del patrimonio) e per gli atti con cui si concedono o acquistano diritti personali di godimento. • Con l’autorizzazione del giudice tutelare, al fine di controllare preventivamente che gli atti maggiormente rischiosi per il patrimonio del minore siano effettivamente funzionali ai suoi interessi, per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. Gli atti posti in essere senza l’autorizzazione del giudice tutelare possono essere annullati sia dagli stessi genitori che dal figlio, una volta maggiorenne. Se uno dei genitori è morto o impossibilitato ad esercitare la propria responsabilità genitoriale sul figlio, essa ricade completamente sul genitore superstite. Se entrambi i genitori sono morti o impossibilitati, la gestione del patrimonio e la relativa rappresentanza competono ad un tutore nominato dal giudice tutelare; offrendo egli minori garanzie rispetto ai genitori, la legge prescrive che debba munirsi dell’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti previsti dall’articolo 374 del codice civile, mentre della preventiva autorizzazione del tribunale per gli atti descritti nell’articolo 375 del codice civile. 48. L’interdizione giudiziale. – pag. 100 L’interdizione giudiziale è pronunciata dal tribunale quando si presentano i seguenti presupposti 10 e, di conseguenza viene revocata, attraverso una sentenza del tribunale, nel momento in cui uno di essi venga meno (di solito si procede quindi all’apertura di una procedura di amministrazione di sostegno): • Infermità di mente, malattia che mini profondamente il soggetto nella sua sfera intellettiva e volitiva • Abitualità di detta infermità, ovvero nontransitoria 10 Art. 414 codice civile • Incapacità del soggetto di prevedere ai propri interessi, non solo quelli economici ma anche quelli extrapatrimoniali • Necessit{ di assicurare all’oggetto un’adeguata protezione: vi si può accedere solamente se ogni altro mezzo sia risultato non idoneo (ad esempio l’amministrazione di sostegno) lOMoAR cPSD|4405888 31 L’interdizione può avvenire solamente a carico di un maggiorenne, in quanto il minore è gi{ tutelato; il procedimento può essere promosso dallo stesso interdicendo, dal coniuge, dal convivente, da partenti entro il quarto grado ed affini entro il secondo grado, ma anche dal pubblico ministero. La fase centrale è l’esame diretto dell’interdicendo da parte del giudice, seguito dalla nomina di un tutore provvisorio dell’interdicendo. La sentenza viene annotata dal cancelliere nel registro delle tutele e comunicata all’ufficiale dello stato civile per essere annotata a margine dell’atto di nascita. La condizione dell’interdetto è molto simile a quella del minore: • Non può compiere atti negoziali, se non quelli necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana • Se compie atti negoziali possono essere annullati entro cinque anni dalla cessazione dello stato di interdizione • La gestione del patrimonio dell’interdetto e gli atti negoziali ad esso riferiti sono compiuti da un tutore nominato da parte del giudice tutelare o del tribunale • Il tutore deve munirsi dell’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti previsti dall’articolo 374 del codice civile, mentre della preventiva autorizzazione del tribunale per gli atti descritti nell’articolo 375 del codice civile. Alcuni atti di ordinaria amministrazione, a volte, a seconda della decisione del giudice, possono essere compiuti autonomamente dall’interdetto o con l’assistenza del tutore. All’interdetto sono preclusi: • Il matrimonio • Il riconoscimento dei figli naturali • La possibilità di fare testamento. È inoltre legittima, a suo danno, la richiesta di esclusione da una società di persone o da una società cooperativa, così come la divisione giudiziale dei beni, in modo da estinguere la comunione legale tra coniugi. 49. L’interdizione legale. – pag. 108 L’interdizione legale è prevista dal codice penale come pena accessoria all’ergastolo o alla reclusione per reati non colposi oltre i cinque anni; ha quindi una funzione sanzionatoria. Per quanto riguarda: • I rapporti patrimoniali, l’interdetto legale, durante la pena, si trova nella stessa situazione dell’interdetto giudiziale, con una differenza: l’annullabilit{ degli atti compiuti dall’interdetto legale può essere richiesta sia dall’interdetto stesso e del suo tutore, sia da chiunque abbia interesse (annullabilit{ assoluta) • Gli atti a carattere personale, nessuna incapacit{ consegue all’interdizione giudiziale. 50. L’inabilitazione. – pag. 104 lOMoAR cPSD|4405888 32 L’inabilitazione è pronunciata con sentenza dal tribunale quando ricorre una delle seguenti situazioni, che inducono il soggetto a esporre sé e la sua famiglia a gravi pregiudizi economici (a parte cecità e sordità): • Infermità mentale, non talmente grave da ricorre all’interdizione • Prodigalità, impulso patologico che incide negativamente sulle capacità del soggetto di valutare la rilevanza economica dei propri atti • Abuso abituale di bevande alcoliche o distupefacenti • Sordità o cecità dalla nascita o dalla prima infanzia, salvo che il soggetto sia stato educato in modo da fargli acquisire la capacità necessaria per attendere personalmente ai propri affari. Il procedimento di inabilitazione, così come quello di revoca dell’inabilitazione, corrispondono a quelli dell’interdizione; l’inabile può comunque compiere autonomamente fatti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza del curatore nominato dal giudice tutelare, che comunque non si sostituisce all’inabile, integrandone la volont{, previa autorizzazione giudiziale. L’assistenza del curatore è necessaria se lo stesso è citato in giudizio. Il giudice può, inoltre, permettere che l’inabile svolga autonomamente, senza il sostegno del curatore, taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. 51. L’emancipazione. – pag. 105 L’emancipazione insorge a carico di un minore ultrasedicente a seguito delle nozze, sottraendolo alla disciplina della minore età. La sua condizione giuridica simile a quella dell’inabilitato: • Può compiere autonomamente atti di ordinaria amministrazione • Per gli atti di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza di un curatore, munito di autorizzazione giudiziaria; se compie tali atti senza il curatore, essi sono annullabili. Se il coniuge è maggiorenne, egli sarà il curatore; se entrambi sono minorenni, il curatore potrà essere il medesimo, scelto preferibilmente tra i genitori. L’annullamento del matrimonio per cause diverse dal difetto di età, così come lo scioglimento dello stesso, non fanno venire meno l’emancipazione. Tale stato cessa con il raggiungimento della maggiore et{. 52. L’amministrazione di sostegno. – pag. 106 L’amministrazione di sostegno si apre attraverso un decreto motivato del giudice cautelare quando ricorrano, congiuntamente, i seguenti presupposti: • Infermità o menomazione fisica o psichica, sia che sia abituale che temporanea (si nomina un amministratore di sostegno a tempo determinato) • Impossibilità di provvedere ai propri interessi, anche solamente in merito a taluni profili soltanto della sua personalità lOMoAR cPSD|4405888 35 ➢ Il convincimento dei terzi che la situazione di fatto rispecchi la situazione di diritto 56. La sede della persona. – pag. 113 Il luogo in cui la persona fisica vive e svolte la propria attività è importante: • In ambito processuale • In ambito sostanziale Anche se, sovente, coincidono, la legge distingue tra: • Domicilio, luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi, che può essere: ➢ Legale, se fissato direttamene dalla legge ➢ Volontario, se scelto dall’interessato come luogocentrale della propria vita ▪ Generale, è la sede principale degli affari e degli interessi della persona, ed è unico ▪ Speciale, per particolari atti e affari. La sua elezione deve essere fatta per iscritto e con dichiarazione espressa • Dimora, luogo in cui la persona abitualmente abita • Residenza, luogo in cui la persona ha la sua volontaria ed abituale dimora. Dipende dall’elemento oggettivo della permanenza abituale del soggetto in un determinato luogo e dall’elemento soggettivo dell’intenzione di abitarvi stabilmente, rivelata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali. 57. La cittadinanza. – pag. 115 La cittadinanza è la situazione di appartenenza di una persona nell’ambito di un determinato stato. In Italia si acquista: • Iure sanguinis; sono cittadini italiani i figli di genitori che siano, almeno uno, cittadini italiani. Allo stesso modo i figli adottivi assumono cittadinanza italiana se almeno un genitore è italiano. • Iure soli, sono cittadini italiani tutti coloro che nascono sul territorio della Repubblica italiana, qualora i genitori siano ignoti o apolidi (cittadini di nessuno stato), ovvero se il figlio non acquisisce la cittadinanza di questi ultimi, in base alla legge del loro stato • Per iuris communicatio, acquista cittadinanza italiana il coniuge straniero o apolide di un cittadino italiano che risieda legalmente da almeno due anni nella repubblica. • Per naturalizzazione, il presidente della repubblica può conferire la cittadinanza italiana a chi si trova nelle condizioni previste dall’articolo 9 L. n. 91/1992. È consentito avere doppia cittadinanza. Nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici; la si può perdere solamente nei casi previsti dall’art. 12 L. n. 91/1992. 58. La posizione della persona fisica nella famiglia. – pag. 116 lOMoAR cPSD|4405888 36 Il rapporto che lega le persone appartenenti ad una medesima famiglia dà luogo ad una serie di diritti e doveri. Le posizioni delle persone all’interno di una famiglia sono qualificate in base a : • Parentela, è il vincolo che unisce i soggetti discendenti dalla stessa persona, detta stipite. Al fine di determinare l’intensit{ del rapporto si considera: ➢ Linea retta, che unisce le persone di cui l’una discende dall’altra ➢ Linea collaterale, unisce le persone che pur avendo in comune uno stipite non discendono l’una dall’altra (es. fratello e sorella) ➢ Gradi, si contano calcolando le persone e togliendo lo stipite. Di regola la parentela si considera fino al sesto grado. • Affinit{, è il vincolo che unisce un coniuge e i parenti dell’altro coniuge. Per stabilire il grado di affinit{ si teine conto del grado di parentela con cui l’affine è legato al coniuge. Comunque, gli affini di un coniuge non sono affini dell’altro coniuge (il marito della sorella di mia moglie non è mio affine). La morte di uno dei due coniugi non estingue l’affinit{, mentre essa cessa se il matrimonio è dichiarato nulla. Rimane comunque vietato il matrimonio tra gli affini in linea retta. • Coniugio, la relazione tra coniugi 59. Scomparsa, assenza e morte presunta. – pag. 117 Per disciplinare i rapporti facenti capo a persone di cui sono perse le tracce, sono previsti gli istituti di: • Scomparsa, dichiarata con decreto del tribunale con i seguenti presupposti: ➢ Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza ➢ Mancanza di sue notizie oltre il lasso di tempo che può essere giustificato dagli ordinari allontanamenti della persona per ragioni si lavoro, svago. Le finalità di tale istituto sono prettamente rivolte a conservare il patrimonio dello scomparso, pertanto il tribunale può dare i provvedimenti a ciò necessari. Se la persona ritorna gli effetti della dichiarazione di scomparsa cessano. • Assenza, dichiarata con sentenza del tribunale, se concorrono i seguenti presupposti: ➢ Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza ➢ Mancanza di sue notizie da oltre due anni. Il tribunale ordina l’apertura dell’eventuale testamento; gli eredi testamentari o legittimi possono chiedere l’immissione temporanea nel possesso dei beni di lui. Non possono disporne se non per necessità o evidente utilità riconosciuta dal tribunale, ma ne hanno l’amministrazione ed il godimento, con diritto di farne propri frutti erendite lOMoAR cPSD|4405888 37 La dichiarazione di assenza non scioglie il matrimonio, ma fa sciogliere la comunione legale. Se l’assente ritorna o è provata la sua esistenza, gli effetti della dichiarazione di assenza cessano e l’assente ha diritto alla restituzione dei beni. • Morte presunta è dichiarata con sentenza del tribunale quando si verificano i seguenti presupposti: ➢ Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza ➢ Mancanza di sue notizie da oltre dieci anni, o due anni se la scomparsa è avvenuta per infortunio. Gli effetti sono simili a quelli che la legge collega alla morte effettiva: gli eredi conseguono la piena titolarità e disponibilità dei beni e diritti, secondo le regole della successione a causa di morte. È però obbligatorio l’inventario dei beni e il coniuge può passare a nuove nozze. Gli effetti cessano in forza di sentenza se egli torna o viene provata la sua esistenza. Recupera i propri beni; il nuovo matrimonio contratto dal coniuge è annullato, salvo si tratti di matrimonio putativo. 60. Gli atti dello stato civile. – pag. 119 Gli archivi dello stato civile, tenuti presso ogni comune, contengono le vicende più importanti della persona fisica, riguardanti: • La cittadinanza • La nascita • I matrimoni • La morte Tali atti sono pubblici; i registri dello stato hanno quindi una funzione di pubblicità-notizia delle principali vicende della persona fisica. Essi fanno prova di ciò che l’ufficiale civile attesta essere avvenuto in sua presenza o da lui compiuto. Hanno quindi funzione probativa in materia di cittadina, nascita, matrimonio, morte. La rettificazione dell’atto inficiato da errori, omissioni, irregolarit{, la ricostruzione di un atto andato distrutto o smarrito, la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto indebitamente registrato possono avvenire soltanto in forza di decreto motivato del tribunale. B) I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ 61. Nozioni e caratteri. – pag. 120 La Costituzione (art. 2) proclama che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, ricordando l’idea giusnaturalista secondo cui la persona umana sarebbe portatrice di lOMoAR cPSD|4405888 40 In ogni caso, in caso d’urgenza, il medico deve attuare i trattamenti terapici urgenti idonei alla cura del paziente (stato di necessità); in seguito la decisione sulla continuazione delle cure viene affidata al suo rappresentante legale che deve agire nell’esclusivo interesse dell’incapace stesso. Per evitare tali incertezze, si propone l’impiego del testamento biologico, in cui il paziente dichiara il suo volere in merito all’essere o meno assoggettato a trattamenti sanitari, volti a prolungare la sopravvivenza, quando ancora si trova nel pieno delle sue facoltà; tali disposizioni non sono del tutto vincolanti, ma sono seriamente prese in considerazione dal medico o dal legale in fase di valutazione. Il legislatore ha poi promosso il diritto ad accedere: • Alle cure palliative: interventi terapeutici, diagnostici e assistenziali diretti sia alla persona che ai famigliari, finalizzati alla cura di pazienti la cui malattia non risponde più a trattamenti specifici • Alla terapia del dolore: interventi diagnostici e terapeutici volti alla soppressione ed al controllo del dolore. 63. Diritto alla salute. – pag. 128 Il diritto alla salute è uno dei diritti fondamentali dell’individuo14, ovvero ognuno ha diritto alla proprie integrità fisica e psichica, compreso lo stesso nascituro che, una volta acquisita la capacità giuridica, può far valere la responsabilità per malattie o lesioni prima di nascere. 14 Art. 32, comma 1 Costituzione Il diritto alla salute e all’integrit{ psico-fisica è rimesso al principio di autodeterminazione, secondo cui nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario; la legge prevede comunque la sottoposizione a determinati trattamenti o accertamenti sanitari obbligatori in forza della necessit{ di tutelare l’interesse superiore alla protezione della sanità pubblica. Prevede, inoltre, un indennizzo per coloro che abbiano riportato dei danni permanenti dell’integrit{ psico-fisica a causa di vaccinazione obbligatoria. Serve quindi il consenso espresso e specifico dell’avente diritto, che in stato di capacit{ legale e naturale di agire, potrebbe anche opporre rifiuto alle cure, anche nel caso siano cure salvavita (principio di autodeterminazione). Il consenso del paziente deve essere un “consenso informato” ovvero deve essere a conoscenza delle diverse terapie disponibili, in ordine a natura, esiti, difficoltà, rischi. Anche in caso di consenso, il paziente non si è obbligato e può in ogni momento revocarlo, finché non viene eseguito. Nell’ipotesi in cui il paziente sia un incapace legale serve il consenso del suo rappresentante legale, doveroso in caso di obiettiva utilità. Il diritto alla salute ed integrità psico-fisica non è interamente rimesso all’autodeterminazione lOMoAR cPSD|4405888 41 del suo titolare. Gli atti dispositivi del proprio corpo sono consentiti a due condizioni: • Che non siano contrari alla legge, all’ordine pubblico, al buoncostume • Che al soggetto non cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica del soggetto La legge, comunque, anche se riconducibili ad interventi menomativi dell’integrit{ fisica, in deroga all’art. 5 codice civile, consente: • L’espianto di un rene, di parti di fegato, pancreas, polmoni, intestino, a titolo gratuito, con il consenso dell’interessato, con autorizzazione del tribunale, al fine di favorire la pratica dei trapianti d’organo • Interventi di modificazione dei caratteri sessuali, al fine di consentire l’eliminazione dei conflitti interiori in coloro che fisicamente appartengono ad un sesso, ma psicologicamente si sentono appartenere al sesso opposto. • Interventi di sterilizzazione volontaria, con il consenso dell’avente diritto, sia maschile (vasectomia) che femminile (incollaggio delle tube) I limiti dell’autodeterminazione sono a tutela dell’avente diritto, pertanto non possono essere impediti trattamenti medico chirurgici necessari a preservare la salute o la vita, anche se comportano gravi menomazioni alla propria integrità fisica. Le parti del corpo legittimamente staccate sono beni autonomi e possono essere oggetto di atti di disposizione. Attraverso il testamento oppure con l’iscrizione a associazioni riconosciute , la persona può decidere in ordine alla collocazione della salma, alla cremazione, alla dispersione delle ceneri, al prelievo di organi e tessuti (non gonadi ed encefalo) a scopo di trapianto. La mancata dichiarazione di volontà funge da assenso alla donazione. 64. Diritto al nome – pag. 131 Il nome comprende il prenome (nome di battesimo) e il cognome; ha funzione di identificazione sociale della persona. Il figlio nato nel matrimonio assume il cognome del padre e il prenome attribuitogli all’atto della dichiarazione di nascita all’ufficiale di stato civile; è aperto il dibattito in ordine alla possibilità che il figlio assuma anche il cognome della madre. Il figlio nato fuori dal matrimonio assume il cognome del genitore che lo riconosce per primo, mentre se il riconoscimento è contemporaneo assume il cognome del padre; se il riconoscimento del padre avviene successivamente, il suo cognome può essere aggiunto o sostituito a quello della madre. Nel caso di figlio di minore et{ è il giudice a decidere, con unico riferimento l’interesse del minore stesso. I bambini non riconosciuti assumo c0gnome e prenome imposto dall’ufficiale di stato civile. lOMoAR cPSD|4405888 42 Il figlio adottivo assume il cognome degli adottanti. A seguito del matrimonio la moglie assume il cognome del marito, in aggiunta al suo; lo conserva anche durante la vedovanza, fino a che non passi a nuove nozze. Il nome è tendenzialmente immodificabile; il suo mutamento può essere concesso con decreto del prefetto della provincia del luogo di residenza del richiedente o della provincia in cui si trova l’ufficio di stato civile ove si trova l’atto di nascita del soggetto interessato. Il nome viene tutelato contro: • La contestazione, ovvero quando un terzo compie atti volti a precludere o ostacolare al soggetto l’utilizzo del nome legalmente attribuitogli • L’usurpazione, ovvero quando un terzo utilizza il nome altrui per identificare se stesso, arrecando pregiudizio al legittimo titolare • L’utilizzazione abusiva, ovvero quando un terzo utilizza il nome altrui per identificare un personaggio di fantasia, o lo apponga il calce ad un appello o una lettera aperta di contenuto politico, arrecando pregiudizio al legittimo titolare. La vittima può chiedere la cessazione del fatto lesivo, il risarcimento del danno e la pubblicazione su giornali della sentenza che accerta l’illecito. La stessa tutela val nei confronti dello pseudonimo (nome d’arte) con cui il soggetto è conosciuto in certi ambienti. L’avente diritto può comunque concedere a terzi l’utilizzo del proprio nome, a titolo oneroso, a fini commerciali. 65. Diritto all’integrità morale. – pag. 134 Ognuno ha diritto ad avere : • Onore : insieme delle doti morali di un soggetto • Decoro : doti intellettuali, fisiche di un soggetto, che concorrono a determinare il prego nell’ambiente in cui vive • Reputazione: opinione che gli altri hanno dell’onore e decoro di un soggetto, ovvero la stima di cui gode in un certo ambiente sociale Vi è un livello minimo di base di onore e decoro, anche se essi vanno valutati a seconda dell’ambiente sociale, del momento storico e delle circostanze del caso concreto. Una qualsiasi espressione di mancato rispetto dell’integrit{ morale della persona è illegittima sia manifestata direttamente alla stessa, che a terzi; non viene meno se il giudizio o fatto attribuito corrisponde a verità o se è di dominio pubblico. Tali diritti sono spesso contrastanti con quelli di cronaca e critica giornalistica, che predominano qualora concorrano tre presupposti: lOMoAR cPSD|4405888 45 (principio di verità). Si distingue anche dal diritto all’integrit{ morale poiché esso è il diritto a non vedersi attribuiti fatti e a non essere oggetto di valutazioni suscettibili di creare un giudizio di disvalore; d’altra parte il diritto all’identit{ personale prevede che i profili della propria personalità divulgati siano rispettosi de principio di verità. C) GLI ENTI 69. Gli enti: soggettività giuridica e personalità giuridica. – pag. 142 Come detto, anche gli enti sono soggetti di dritto, titolari di situazioni giuridiche soggettive (hanno soggettività giuridica) di contenuto sostanzialmente analogo a quello della persona fisica, e dotati di capacità giuridica. Parlare di persona giuridica non equivale a parlare di ente giuridico, così come non va confuso il termine soggettività giuridica con personalità giuridica; persona e personalità giuridica racchiudono un ambito più ristretto, poiché appunto si dicono dotati di personalità giuridica quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta, che rispondono delle loro obbligazioni solo con detto patrimonio Gli enti agiscono attraverso persone fisiche, facenti parte della struttura amministrativa e dette organi, e che si dividono, in base a che abbiano o meno il potere di assumere impegni con terzi per conto dell’ente, tra: • Organi interni con poteri di gestione, ovvero di decidere una determinata operazione • Organi esterni con poteri di rappresentanza, ovvero di porre in essere l’operazione decisa. 70. Classificazione degli enti. – pag. 145 Tra gli enti si distinguono: • Enti pubblici, che non sono solo lo stato e gli enti territoriali, ma anche altri enti con varie finalità e strutture. Dopo un luogo periodo di moltiplicazione degli enti pubblici, ultimamente si assiste alla privatizzazione degli stessi, che si trasformano quindi in società per azioni. Gli enti pubblici possono avvalersi di strumenti privatistici, come qualsiasi cittadino, e infatti le norme di diritto privato valgono anche per essi, salvo diversa disposizione o incompatibilit{ con la natura dell’ente. I criteri (indici di riconoscibilità) per affermare che un ente è pubblico sono: ➢ Titolarità di poteri autoritativi ➢ Istituzione da parte dello stato o di un altro ente pubblico ➢ Esistenza di un potere di indirizzo in capo allo stato o a un altro ente pubblico ➢ Assoggettamento al controllo o ingerenza da parte dello stato o di un altro ente pubblico ➢ Partecipazione dello stato o di un altro ente pubblico alle spese di gestione ➢ Fruizione di agevolazioni o privilegi tipici della Pubblica Amministrazione lOMoAR cPSD|4405888 46 • Enti privati, si distinguono tra: ❖ Enti registrati, le cui vicende risultano da un pubblico registro, accessibile a chi ne faccia richiesta ❖ Enti non registrati, senza un registro accessibile a chiunque ne faccia richiesta; o Enti con personalità giuridica, hanno autonomia patrimoniale perfetta o Enti senza personalità giuridica, non hanno autonomia patrimoniale perfetta; Enti a struttura associativa, organizzazione stabile di più soggetti per l’eserciio di un’attivit{ volta al perseguimento di uno scopo comune Enti a struttura istituzionale, organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al perseguimento di scopi altruistici; Enti con finalità economiche (libro quinto, paragonati alle imprese) hanno come scopo la ripartizione tra i partecipanti degli utili conseguiti attraverso l’attivit{ dell’ente stesso Enti senza finalità economiche, è statutariamente esclusa la ripartizione tra i partecipanti di utili e vantaggi economici conseguiti attraverso l’attivit{ dell’ente stesso. Si tratta di: ➢ Associazioni riconosciute e non ➢ Fondazioni ➢ Comitati riconosciuti e non ➢ Altre istituzioni di carattere privato 71. Il fenomeno associativo. – pag. 147 Le organizzazioni, soprattutto se senza finalità economiche, erano viste come fenomeni da controllare ed emarginare, in quanto considerate un ostacolo al rapporto diretto tra stato e cittadino (caposaldo della filosofia politica liberale) e si temeva che i possedimenti diventassero inutilizzati, a causa delle finalità non lucrative, andando ad incidere negativamente sullo sviluppo economico. Il codice disponeva due modelli organizzativi: • Associazioni riconosciute; il riconoscimento faceva acquisire una posizione giuridica favorevole. L’ordinamento interno e i rapporti tra associati erano oggetto di specifica regolamentazione normativa • Associazioni non riconosciute, erano preclusi acquisti mortis causa, a titolo di donazione, immobiliari. L’ordinamento interno e i rapporti tra associati erano rimessi integralmente agli accordi traassociati. Nella costituzione del 48, la prospettiva cambia; le associazioni sono da tutelare e promuovere : • Si proclama che i cittadini possono associarsi liberamente, senza autorizzazione, con riferimento in particolare ad associazioni religiose, sindacali e partiti • Si sottolinea l’importanza dell’associazione come strumento privilegiato per la partecipazione dei cittadini alla vita politica e sindacale, per la professione del loro credo religioso, per la realizzazione delle rispettive inclinazioni e la crescita della lOMoAR cPSD|4405888 47 personalità di ciascuno • Si affida alla repubblica l’impegno di riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo, anche all’interno delle formazioni sociali, ovvero in tutte le organizzazioni collettive cui l’individuo può trovarsi ad appartenere, tra cui famiglia e, appunto, associazione. La maggior parte delle associazioni sceglie di essere non riconosciuta, principalmente per evitare l’intrusione dello stato nella vita dell’ente. 72. Associazione e società. – pag. 150 L’associazione è un’organizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalità non economche (ente non profit); si distingue dalla societ{, poiché quest’ultima ha scopo lucrativo (dividere tra i partecipanti gli utili dell’attivit{ economica svolta) (societ{ lucrativa) o mutualistico (attribuire ai partecipanti vantaggi di natura economica) (società cooperativa). Nelle associazioni (imprese sociali) è invece precluso il lucro soggettivo; non è escluso che gli associati possano trarre vantaggi economici, indirettamente, come non è escluso che possano fruire di servizi suscettibili di valutazione economica (es. circolo del tennis) funzionali al soddisfacimento di un interesse. È possibile che l’associazione sia gestita da una società, ammesse ad operare senza fini di lucro, se hanno come oggetto principale l’esercizio di un’impresa sociale. Non bisogna confondere lo scopo perseguito dall’ente con l’attivit{ svolta per perseguirlo. Le associazioni possono anche svolgere attività economica di produzione o scambio di servizi, ovvero attivit{ d’impresa, anche in via esclusiva: è essenziale che sia statutariamente precluso il lucro soggettivo, ovvero che gli eventuali utili non siano distribuiti tra gli associati. 73. L’associazione riconosciuta. – pag. 151 L’associazione riconosciuta prende vita grazie ad un atto di autonomia (un vero e proprio contratto) tra i fondatori, che deve rivestire la forma di un atto pubblico. È l’atto costitutivo, che deve contenere la manifestazione della volont{ dei fondatori a dar vita all’associazione e altri elementi, che comunque possono anche essere parte di un documento separato, lostatuto, ovvero: • Denominazione dell’ente • Scopo, patrimonio, sede • Norme sull’ordinamento e sull’amministrazione • Diritti ed obblighi degli associati • Condizioni di ammissione all’associazione Atto costitutivo e statuto devono essere presentate alla prefettura della provincia, unitamente alla richiesta di riconoscimento come persona giuridica; la prefettura deve verificare (controllo di legittimità, non meritevolezza): lOMoAR cPSD|4405888 50 • Criteri e modalità di erogazione delle rendite. La fondazione è dotata di un patrimonio, destinato a consentirle la realizzazione delle proprie finalità; il fondatore si slega definitivamente e in modo irrevocabile della proprietà di beni a favore della fondazione, con il vincolo di destinazione degli stessi allo scopo da lui indicato: è l’atto di donazione. Per riconoscimento e acquisto della personalit{ giuridica, valgono le stesse regole dell’associazione riconosciuta: • Atto costitutivo e statuto devono essere presentate alla prefettura della provincia, unitamente alla richiesta di riconoscimento come persona giuridica; la prefettura deve verificare (controllo di legittimità, non meritevolezza): • La prefettura controlla le condizioni previste per la costituzione dell’ente, lo scopo, che sia possibile e lecito, il patrimonio, che sia adeguato nella realizzazione dello scopo • In ipotesi di esito positivo il prefetto provvede all’iscrizione della fondazione del registro delle persone giuridiche; la fondazione acquista personalità giuridica. In mancanza di riconoscimento le fondazioni non possono operare come non riconosciute, in quanto non sarebbe dato all’autonomia delle parti di creare patrimoni separati imprimendo ai relativi beni un vincolo perpetuo di destinazione. Lo scopo dell’associazione non economico e tendenzialmente di pubblica utilità, non può essere modificato rispetto all’atto di fondazione: di conseguenza viene spesso indocato uno scopo generico, con la conseguenza che competer{ all’organo di gestione scegliere l’attivit{ da svolgere concretamente. Per il raggiungimento dello scopo la fondazione svolge un’attivit{ al fine di devolvere le rendite alle finalit{ statutariamente previste (fondazioni di erogazione); può svolgere anche attivit{ d’impresa: • In via secondaria, per ricavare utili da destinare allo scopo non lucrativo della propria fondazione • In via esclusiva o principale, per realizzare immediatamente il proprio scopo istituzionale La fondazione ha un organo amministrativo secondo le previsioni dello statuto; i veri arbitri sono gli amministratori, non il fondatore, e non vi è un’assemblea. Ha inoltre un suo patrimonio, distinto da quello del fondatore, fatto di acquisti a titolo gratuito, mortis causa, … . Delle obbligazioni della fondazione risponde la stessa con il suo patrimonio (autonoma patrimoniale perfetta). La vita della fondazione è soggetta al controllo dell’autorit{ amministrativa, che può anche procedere all’annullamento degli atti dell’organo amministrativo; può sciogliere tale organo, nominando un commissario straordinario. In caso di scioglimento, la fondazione, anziché estinguersi, modifica il suo scopo, senza allontanarsi troppo dalla volontà del fondatore. Il fondatore però può anche prevedere che essa lOMoAR cPSD|4405888 51 si estingua in caso di scioglimento, devolvendo i beni a terze persone (in mancanza di tale previsione l’assegnazione dei beni avviene ad enti con fini analoghi). Se un tempo le fondazioni erano utilizzata da persone con grandi disponibilità economiche per far grande il proprio nome, ultimamente esse sono destinate ad utilità sociale. La legge, inoltre, nell’ambito del fenomeno delle privatizzazioni, ha imposto la trasformazione in fondazioni di diritto privato: • Di singoli enti pubblici • Di intere catene di enti pubblici Possono inoltre assumere la veste di fondazione (fondazioni di diritto speciale, strumento atto a stimolare la collaborazione tra settore pubblico e privato): • I fondi pensione • Le casse di previdenza ed assistenza di liberi professionisti • Le ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza • Le università statali (fondazioni universitarie) con lo scopo di realizzare l’acquisizione di beni e servizi alle migliori condizioni di mercato, al fine dello svolgimento delle attività di didattica e ricerca 76. Il comitato. – pag. 163 Il comitato è un’organizzazione di più persone che, attraverso una raccolta di fondi, costituisce un patrimonio con il quale realizzare finalità di naturaaltruistica. Nasce da un accordo associativo, con il quale i promotori si vincolano alla raccolta di fondi per realizzare il programma da essi enunciato. La loro attività si articola in due fasi: • I promotori annunciano il loro programma, invitando il pubblico ad effettuare delle offerte in denaro o in altri beni (oblazioni) • I promotori (o gli organizzatori, indicati nel programma) gestiscono i fondi raccolti, in modo da realizzare lo scopo annunciato. Il patrimonio è composto dai fondi pubblicamente raccolti, sui quali grava un vincolo di destinazione allo scopo programmato: tale scopo deve essere di interesse pubblico o comunque altruistico. Il codice prevede che il comitato possa vivere : Come ente non riconosciuto, dotato di semplice soggettività. Per le obbligazioni in questo caso rispondono personalmente anche tutti i componenti il comitato. Come ente riconosciuto, richiedendo il riconoscimento attraverso lo stesso iter utilizzato per le fondazioni e le associazioni riconosciute. Per le obbligazioni risponde solo il suo patrimonio (autonomia patrimoniale perfetta) 77. Le altre istituzioni di carattere privato. – pag. 165 lOMoAR cPSD|4405888 52 La legge attribuisce personalità giuridica agli enti ecclesiasti civilmente riconosciuti appartenenti alla chiesa cattolica, ma anche con riferimento ad altre confessioni religiose (Battisti, valdesi, avventisti, induisti, buddisti, …). Esistono inoltre delle fondazioni di partecipazione, che uniscono i parametri tipici dell’associazione a quelli della fondazione; infatti: • Determinati soggetti contribuiscono non saltuariamente alla realizzazione di uno scopo • Essi compiono versamenti di denaro, prestazioni, servizi • Essi sono partecipanti all’assemblea con diritto di nominare componenti dell’organo amministrativo 78. Il terzo settore. – pag. 166 Il terzo settore mira alla realizzazione di attività di utilità sociale, attraverso enti senza fini di lucro (non profit), espressione della società civile. La disciplina civilistica di tali enti resa quella delineata nel codice, come di regola. Il terzo settore è stato oggetto di diversi interventi normativi, descrivendo varie tipologie di enti (uno stesso ente può rientrare in più di una categoria descritta), tra cui: • L. 266/1991 che disciplina le organizzazioni di volontariato, che possono assumere qualsiasi forma giuridica prevista dal codice per gli organismi senza fini di lucro • L. 381/1991 che disciplina le cooperative sociali • D. Lgs. 460/1997 che disciplina le organizzazioni non lucrative di utilità sociale (onlus) che possono assumere la forma giuridica di comitato, associazione, fondazione, società cooperativa, con o senza personalità giuridica • L. 383/2000 che disciplina le associazioni di promozione sociale, che possono essere riconosciute e non • D. Lgs. 155/2006 che disciplina l’impresa sociale, che può assumere la forma giuridica anche degli enti di cui al libro I del codice civile I pubblici poteri devono favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà, intervenendo cioè solamente quando nessun privato è disposto ad intervenire o quando il servizio offerto dal privato è inferiore al minimo essenziale. 79. I diritti della personalità degli enti. – pag. 168 Se taluni diritti della personalità non possono spettare che alla persona fisica, altri competono anche agli enti, dotati o meno di personalità giuridica, in particolare: • Diritto al nome • Diritto all’integrit{ morale • Diritto alla protezione dei dati personali • Diritto all’identit{ personale • Diritto all’immagine, se si ritiene che esso possa avere ad oggetto qualunque elemento lOMoAR cPSD|4405888 55 I beni si distinguono in : • Beni immobili18, quindi il suolo e tutto ciò che artificialmente è incorporato al suolo stesso; inoltre sono tali alcuni beni non incorporati come mulini, bagni ed edifici galleggianti, quando siano ancorati alla riva o all’alveo per destinazione permanente • Beni mobili, ovvero tutti gli altri enti, comprese leenergie. Le due categorie sono sottoposte a regime giuridico sotto vari aspetti diverso. 83. I beni registrati. – pag. 176 Le vicende relative ai beni registrati, si annotano nei registri pubblici, consulatabili da chiunque, che sono: • Registro immobiliare, vicende relative ai beni immobili • Registro publico autonomibilistico, vicende realtive agliautoveicoli • Registri di navi, galleggianti e unità di porto • Registro aeronautico nazionale, vicende relative agliaeromobili 84. I prodotti finanziari. – pag. 176 I prodotti finanziari sono tutte le forme di natura finanziaria, tutte le forme di impiego di risparmio effettuato in vista di un rit0rno economico; tra i prodotti di maggiore rilievo ci sono gli strumenti finanziari. La legge intende tutelare gli investitori, per il buon funzionamento del mercato; impone che chiunque voglia effettuare un’offerta al pubblico di prodotti finanziari debba predisporre un prospetto informativo con tutte le informazioni necessarie agli investitori compiere una valutazione. La legge afferma inoltre che l’esercizio professionale dei servizi e attivit{ d’investimento possa essere effettuato solamente da banche ed imprese di investimento. 85. Beni fungibili e infungibili. – pag. 177 In base alla fungibilità, che dipende innanzitutto dalla natura dei beni, ma anche dalla volontà delle parti e da vita a due diversi regimi giuridici, i beni si distinguono in: 18 Art. 812 • Fungibili, individuati con esclusivo riferimento alla loro appartenenza ad un determinato genere; possono essere sostituiti con altri, in quanto non interessa avere proprio quel bene ma una data quantità di beni di quel genere. • Infungibili, individuati nella loro specifica identità, tra cui i beni immobili. Tale distinzione è importante anche per distinguere il mutuo dal comodato. lOMoAR cPSD|4405888 56 86. Beni consumabili e inconsumabili. – pag. 179 I beni si distinguono tra • Consumabili, ad utilit{ semplice, a fecondit{ semplice, che non possono arrecare utilit{ all’uomo senza perdere la loro individualità, ovvero senza che il soggetto se ne privi. È applicabile ad esempio il mutuo • Inconsumabili, ad utilità permanente, a fecondità ripetuta, suscettibili di plurime utilizzazioni senza essere distrutti nella loro consistenza, anche se si deteriorano. Gli si applica ad esempio l’usufrutto o il comodato. Hanno differenza di regime giuridico. 87. Beni divisibili e indivisibili. – pag. 180 I beni di distinguono tra: • Divisibili, ovvero suscettibili di essere ridotti in parti omogenee senza che se ne alteri la destinazione economica. Si applica, ad esempio, in caso di con titolarità di diritti sul bene. • Indivisibili, non rispondono a tale caratteristica, sopra descritta. 88. Beni presenti e futuri. – pag. 181 Altra distinzione è tra: • Presenti, già esistenti in natura; formano oggetto di proprietà e di diritti reali • Futuri, non ancora presenti in natura; possono formare solamente oggetto di rapporti obbligatori, salvo casi in cui sia vietato dalla legge. Ad esempio nel caso del contratto aleatorio. 89. I frutti. – pag. 181 I frutti si distinguono in due categorie: • Frutti naturali, prodotti direttamente da un altro bene, che concorra o meno l’uomo. La produzione deve avere carattere periodico e non deve incidere sulla sostanza ne sulla destinazione economica della cosa madre. Finche non avviene la separazione dal bene che li produce, i frutti si dicono pendenti; sono parte della cosa madre (cosa fruttifera), senza esistenza autonoma : sono considerati beni futuri. Con la separazione diventano frutti separati, oggetto di autonomo diritto di proprietà da parte del proprietario della cosa madre, a meno che non diversamente deciso. • Frutti civili, si ritraggono dalla cosa come corrispettivo godimento che altri ne abbia. Debbono presentare il requisito della periodicità; si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto. 90. Combinazione di beni. – pag. 182 lOMoAR cPSD|4405888 57 Poiché i beni possono essere usati dall’uomo separatamente o insieme e collegati ad altri, per accrescerne lìutilit{,nasca la distinzione tra : • Bene semplice, i cui elementi sono talmente compenetranti tra loro che non possono staccarsi senza distruggere o alterare la fisionomia • Bene composto, risultante dalla connessione di più cose, ciascuna delle quali, staccata, avrebbe una sua rilevanza giuridica ed economica. Vendendo il bene, si vendono anche tutte le sue parti. 91. Le pertinenze. – pag. 182 Nella cosa composta gli elementi sono parte del tutto, il quale non sussiste senza essi; se invece una cosa è posta a servizio, ornamento di un’altra, senza esserne parte integrante e senza essere indispensabile, allora si ha la figura della pertinenza (vincolo pertinenziale). I presupposti per il rapporto pertinenziale sono: • Un elemento oggettivo : rapporto di servizio o ornamento tra una cosa accessoria (vincolo di accessoriet{, carattere accessorio rispetto all’altra, che deve essere durevole, non occasionale) e una principale; può intercorrere tra mobile e mobile, tra mobile ed immobile o tra immobile ed immobile. • Un elemento soggettivo, volont{ di effettuare la destinazione dell’una cosa a servizio o ornamento dell’altra. Il vincolo deve essere posto da chi ha la proprietà della cosa principale o da chi ha un diritto reale su di essa; la cosa accessoria deve appartenere al proprietario della cosa principale oppure egli ne deve la disponibilità in forma di un contratto. Nonostante ciò il proprietario della cosa accessoria può in ogni momento rivendicarla Di solito le pertinenze seguono lo stesso destino della cosa principale; a volte possono essere loro stesse oggetto di contratti. 92. Le universalità patrimoniali. – pag. 185 Le universalità sono la pluralità di cosa mobili che: • Appartengono alla stessa persona • Hanno una destinazione unitaria L’universalit{ di mobili si distingue da: • La cosa composta perchè non vi è coesione fisica tra le cose • Il complesso pertinenziale in quanto le cose non si trovano ‘una rispetto all’altra in rapporto di subordinazione: tutte insieme costituiscono un’entit{ nuova dal punto di vista economico-sociale I beni dell’universalit{ possono essere considerati singolarmente o come un tutt’uno: ciò dipende dalla volont{ delle parti ed è molto importante per quanto riguarda l’usufrutto. L’ordinamento stabilisce infatti diverso regime se si tratta di universitas o di singoli beni lOMoAR cPSD|4405888 60 negozi traslativi di diritto privato, sono gravati da uno specifico vincolo di destinazione ad uso pubblico. Beni del patrimonio disponibile, che non sono destinati direttamente ed immediatamente al perseguimento di fini pubblici e sono soggetti alle norme del codice civile. Una sostanziale modifica dell’attuale quadro normativo delineato dal codice civile, si avr{ con l’attuazione del federalismo demaniale21; due linee di fondo sono: • Contrazione del patrimonio pubblico dello stato mediante l’attribuzione di beni immobili statali del demonio e del patrimonio indisponibile agli enti territoriali non statali, tenuti però a favorirne la massima valorizzazione funzionale, a vantaggio della collettività territoriale • Contrazione del numero complessivo dei beni pubblici in senso oggettivo, mediante l’attribuzione di beni agli enti locali, al loro patrimonio disponibile, con la conseguenza che possono essere alienati; ad eccezione del demanio marittimo, idrico e aeroportuale e delle miniere che, seppur trasfertiti agli enti locali, restano assoggettati al proprio regime demaniale. È stato inoltre avviato un processo di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico (privatizzazione). Lo stati, le regioni, le province, i comuni sono abilitati a costruire società a responsabilità limitata (SCIP srl, società cartolarizzazione immobili pubblici), cui trasferire a titolo oneroso beni facenti parte del patrimonio immobiliare pubblico, affinché esse procedano alla loro alienazione sul mercato. Tali società operano mediate cartolarizzazione, ovvero mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti garantiti dai beni pubblici oggetto di ciascuna operazione. La legge tutela anche i beni comuni, ovvero quei beni che risultano funzionali al perseguimento e alla realizzazione di interessi della collettività per i quali viene variamente assicurato un uso pubblico, che siano indifferente di proprietà privata o pubblica. 21 Art. 19 L. n. 42/2009 e D. Lgs. n. 85/2010 Ai beni degli enti ecclesiastici si applicano le norme del codice civile, salvo non diversamente disposto dalle leggi speciali. Le chiese destinate al culto cattolico possono anche appartenere ai privati: in tal caso sono soggetto al diritto privato, ma non possono essere sottratte alla loro destinazione e al culto, se non sconsacrate secondo le regole del diritto canonico. lOMoAR cPSD|4405888 61 CAPITOLO IX – IL FATTO, L’ATTO ED IL NEGOZIO GIURIDICO 96. I fatti giuridici. – pag- 196 Il fatto giuridico è qualsiasi avvenimento cui l’ordinamento ricolleghi conseguenze giuridiche. Si distinguono: • Fatti materiali • Fatti in senso ampio, comprensivi sia di omissioni che di fatti interni o psicologici • Fatti in senso stretto, o naturale quando le conseguenze giuridiche sono ricollegate ad un evento senza che assuma rilievo se a causarlo sia intervenuto o meno l’uomo Spesso i fatti giuridici sono già qualificati legalmente (matrimonio, contratto, …); perché un fatto sia giuridico non dipende dalle caratteristiche intrinseche di quell’avvenimento ma solamente dalla circostanza estrinseca che da quell’evento derivi un effetto giuridico. Si tratta di atto giuridico invece è l’evento causativo di conseguenze giuridiche postula un intervento umano. 97. Classificazione degli atti giuridici. – pag. 197 Gli atti giuridici, sul piano della valutazione giuridica, si distinguono tra: • Atti leciti, conformi alle prescrizioni dell’ordinamento, suddivisi tra: ➢ Operazioni, atti reali, atti materiali, comportamenti : modificazioni del mondo esterno ➢ Dichiarazioni, fatti di linguaggio, atti diretti a comunicare ad altri pensieri, opinioni, stati d’animo, volontà: Negozi giuridici, i più importanti, con cui i privati esprimono la volontà di regolare in un determinato modo i propri interessi Dichiarazioni di scienza, non si esprime la volontà ma si comunica di essere a conoscenza di un atto o di una situazione del passato • Atti illeciti, compiuti in violazione di doveri giuridici e che precludono la lesione del diritto soggettivo altrui (nel codice detti fatti illeciti) Tutti gli atti umani consapevoli e volontari che non siano negozi giuridico sono detti atti giuridici in senso stretto (atti non negoziali). Gli effetti giuridici non dipendono dalla volont{ dell’agente ma sono disposti dall’ordinamento senza riguardo all’intenzione di colui che li pone in essere. Altra categoria di atti sono gli atti dovuti che consistono nell’adempimento di un obbligo . 98. Il negozio giuridico. – pag. 198 La figura del negozio giuridico è stata delineata dalla dottrina tedesca del XIX secolo (scuola pandettistica) attraverso un processo di astrazione rispetto ai più frequenti e importanti tipi di atto: essi infatti hanno alla base dei privati, che enunciano gli effetti giuridici che intendono lOMoAR cPSD|4405888 62 conseguire in una dichiarazione. Nella dottrina tradizionale è definitivo come una dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti ed alla quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto. Il fenomeno negoziale corrisponde alla necessità di attribuire al singoli una sfera di autonomia , entro la quale i privati possano decidere come regolare i propri interessi. Nel codice non vi è una apposita disciplina in merito al negozio giuridico in generale; vengono invece approfondite le numerose figure negoziali, tra cui contratto (la parte generale nel libro IV, titolo II), matrimonio, testamento, … 99. Classificazione dei negozi giuridici: a) in relazione alla struttura soggettiva. – pag. 200 Non bisogna confondere il concetto di parte con quello di individuo: per parte infatti si intende un centro di interesse, che può essere anche una pluralità di persone (parte soggettivamente complessa). In base alla struttura soggettiva, si distinguono: • Negozio unilaterale, quando è perfezionato con la dichiarazione di una sola parte. Si distinguono in: ➢ Negozi recettizi, se per produrre effetto giuridico la dichiarazione negoziale deve pervenire alla conoscenza di una determinata persona (notificata, comunicata) ➢ Negozi non recettizi, se producono effetto giuridico indipendentemente dalla comunicazione ad uno specifico destinatario. • Negozio bilaterale, se le parti considerate sono due, portatrici di due diversi interessi. • Negozio plurilaterale, se le parti tra cui si svolge il contratto sono almeno tre, ciascuna della quali ha un’autonoma posizione di interesse (non è un negozio bilaterale con struttura plurisoggettiva, dove una delle parti è formata, ad esempio, da due persone). • Atto collegiale, quando le dichiarazione di volontà di più persone vanno a formare la volontà di un solo organo pluripersonale. Si applica il principio di maggioranza. Se vi fosse un vizio nella dichiarazione di voto, si andrebbe ad esaminare i singoli voti, senza per forza annullare la votazione. • Atto complesso, costa della volontà di più persone tendenti ad un fine comune; tali volontà si fondono in una sola. In caso di vizio, l’intera dichiarazione è inficiata. 100. Classificazione dei negozi giuridici: b) in relazione alla funzione. – pag. 201 In relazione alla funzione si distinguono: • Mortis causa, in cui si presuppone la morte di una persona • Inter vivos Patrimoniali, si riferiscono ad interessi economici ❖ Negozi di attribuzione patrimoniale, che tendono ad uno spostamento di diritti patrimoniali da un soggetto ad un altro. lOMoAR cPSD|4405888 65 costituisce il mezzo di prova più comune per rendere certa la data di una scrittura privata di fronte a terzi. 107. La pubblicità: fini e natura. – pag. 208 La legge impone l’iscrizione dell’atto in registri tenuti dalla pubblica amministrazione che chiuque può consultare. La pubblicit{ serve a dare ai terzi la possibilit{ di consoere l’esistenza e il contenuto di un rapporto giuridico o lo stato delle persone fisiche e le vicende delle persone giuridiche. Non è da confondere con la dichiarazione negoziale che è solamente il mezzo perché il negozio possa essere conosciuto dai terzi. Si distinguono tre tipi di pubblicità: • pubblicità – notizia, assolve semplicemente all funzione di rendere conoscibile un atto. L’omissione da luogo ad una sanzione pecuniaria, non annulla l’atto. È un obbligo,non unonere • pubblicit{ dichiarativa, serve a rendere opponibile il negozio ai terzi. L’omissione non annulla l’atto • pubblicità costitutiva, è necessaria affinché l’atto sia valido. lOMoAR cPSD|4405888 66 CAPITOLO X – L’INFLUENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE GIURIDICHE A) NOZIONI GENERALI 108. Computo del tempo. – pag. 212 Spesso le vicende giuridiche si devono compiere entro periodo di tempo determinati; vi è quindi la necessità di regole che stabiliscano come i termini devono essere calcolati. Si usa il calendario gregoriano. Le regole sono descritte nell’articolo 2963 del codice civile: • non si conta il giorno iniziale • si computa quello finale • il termine scadente il giorno festivo è prorogato al giorno seguente non festivo • se il termine è a mese, si segue il criterio ex nominatione e non ex numerazione dierum. Il termine scade il giorno corrispondente a quello del mese iniziale (2 novembre - 2 ottobre) • se nel mese di scadenza manca il giorno corrispondente , il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese (31 gennaio – 28/29 febbraio) 109. Influenza del tempo sull’acquisto e sull’estinzione dei diritti soggettivi Il tempo è presupposto di alcune fattispecie fondamentali: • usucapione, prescrizione acquisitiva: il decorso del tempo serve a far acquistare un diritto soggettivo • prescrizione estintiva : il decorso del tempo provoca l’estinzione del diritto soggettivo • decadenza : il decorso del tempo provoca l’estinzione del diritto soggettivo B) LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA 110. Nozione e fondamento. – pag. 213 La prescrizione estintiva produce l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia del titolare del diritto stesso che non ne usa o non lo esercita per il tempo stabilito dalla legge. La motivazione sta in un’esigenza di certezza, in quanto, a distanza di tempo, è difficile dimostrare la nascita e l’estinzione di un rapporto giuridico. 111. Operatività della prescrizione. – pag. 214 La prescrizione estintiva è un istituto di ordine pubblico; le norme che stabiliscono l’estinzione del diritto e il tempo necessario perché ciò si verifichi sonoinderogabili. Le parti non possono rinunciare alla prescrizione né preventivamente, ne in pendenza del termine; la rinunzia può invece avvenire una volta decorso il termine previsto, quando è ormai interesse del soggetto avvantaggiato farla valere o meno. È spesso, un impium rimedium dal lOMoAR cPSD|4405888 67 punto di vista morale, continuare a far valere la prescrizione oltre il termine; in ogni caso la legge si rimette alla valutazione dell’interessato. La rinunzia può essere sia espressa che tacita; il giudice non può, però, rilevarla d’ufficio. La prescrizione deve essere eccepita dalla parte che vi ha interesse. I creditori possono far valere la prescrizione , sostituendosi all’interessato, anche se la parte vi abbia rinunziato. 112. Oggetto della prescrizione. – pag. 213 Sono soggetti a prescrizione tutti i diritti tranne: • diritti imprescrittibili, in quanto indisponibili, poiché non sono solamente diritti ma, spesso, anche doveri • diritti di proprietà in quanto anche il non uso è espressione della libertà riconosciuta al proprietario • azione di petizione d’eredità • azione per far dichiarare la nullità di un negozio giuridico • azioni di accertamento • facoltà che formano il contenuto di un diritto soggettivo: si estinguono insieme al diritto stesso o al potere di cui sono manifestazione 113. Inizio della prescrizione. – pag.216 L’inizio della prescrizione si ha dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato. Presupposto della prescrizione estintiva è l’inerzia del proprietario, quindi non si può parlare di inerzia nel momento in cui il diritto non può essere fatto valere. 114. Sospensione e interruzione della prescrizione. – pag. 217 La prescrizione non opera se esiste una causa che giustifichi l’inerzia. Si distinguono: • sospensione, determinata da: ➢ particolari rapporti intercorrenti tra le parti ➢ condizione del titolare Le causa della sospensione sono indicate dalla legge e sono tassative. Degli impedienti di fatto, non valgono ai fini della sospensione. L’inerzia del titolare continua a durare, ma è giustificata. Speiga i suoi effetti per tutta la durata dell’inerzia giustificata, ma non toglie valore al tempo gi{ trascorso; è come una parentesi. • interruzione, che ha luogo perché: ➢ il titolare compie un atto che importa esercizio del suo diritto ➢ il soggetto passivo effettua il riconoscimento dell’altrui diritto, riconoscimento che può essere lOMoAR cPSD|4405888 70 CAPITOLO IX – LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI 118. Premessa. – pag. 225 Di regola, il soggetto che vuol far valere un proprio diritto deve rivolgersi ad un giudice (diritto processuale civile); se fa valere le proprie ragioni con violenza o minaccia incorre nel reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni. A volte, però, in casi eccezionali è ammessa l’autotutela, ad esempio: • Diritto di ritenzione • Diritto alla difesa del possesso finchè la violenza dell’aggressore è in atto • Diritto alla legittima difesa, etc. 119. Cenni sui tipi di azione. – pag. 226 I consociati hanno diritto di agire in giudizio, ovvero di rivolgersi ad organi istituiti all’uopo (scopo) di rendere la giustizia che i cittadini non possono farsi da soli: tale diritto si chiama diritto di azione. Chi è esercita l’azione, proponendo la domanda, è l’attore; colui contro il quale l’azione è proposta è il convenuto, invitato, per il suo interesse, a convenire in giudizio per esporre le proprie ragioni. Ognuno ha quindi diritto di agire in giudizio per far valere i propri diritti e, di contro, quello di potersi difendere; inoltre, per i non abbienti, la Costituzione prevede che siano loro assicurati i mezzi idonei per difendersi adeguatamente. Ci sono vari di processi: • Processo di cognizione, in ordine alla sussistenza o al modo di essere di un determinato diritto soggettivo. Il giudice individua la regola applicabile al caso concreto, ed emana la sentenza, che può essere: ➢ Di accertamento, in merito all’esistenza o al modo di essere di un rapporto giuridico controverso ➢ Di condanna, emanazione di un comando rivolto alla parte soccombente, di tenere la condotta che lo stesso giudice riconosca come dovuta ➢ Costitutiva, costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici. Il giudice, oltre ad eseguire l’accertamento e emanare un comando concreto, modifica la situazione finora vigente. • Processo di esecuzione, si attiva quando, a fronte di una sentenza che impone a qualcuno una determinata condotta, costui non la segue. La finalit{ dell’intervento del giudice, richiesto dalla controparte, è quella di realizzare coattivamente il comando contenuto nella sentenza. • Processo cautelare, attuato per evitare che la controparte, durante un processo di cognizione, possa porre in essere condotte destinate a frustrare gli effetti di un’eventuale sentenza sfavorevole. La finalità sta nel conservare lo stato di fatto esistente, in modo da rendere possibili l’esecuzione della sentenza. lOMoAR cPSD|4405888 71 120. La cosa giudicata. – pag. 228 È concessa alle parti la richiesta di riesame della lite, impugnando la decisione; tale processo non può andare avanti all’infinito e ha dei limiti, oltre i quali il comando contenuto nella sentenza non può più essere giudicato e diviene cosa giudicata (res iudicata), detta anche passaggio in giudicato della sentenza. Si parla di: • cosa giudicata formale: si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta a mezzi di impugnazione • cosa giudicata sostanziale: se nella sentenza è stato riconosciuto un diritto, esso non può più formare oggetto di discussione o di riesame in futuri processi (definitivit{ dell’accertamento). In generale si afferma che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi ed aventi causa. 121. Il processo esecutivo. – pag. 229 Il processo esecutivo può emettere sentenza in due modi: • esecuzione forzata in forma specifica; in pochi casi il processo riesce ad assicurare coattivamente porprio il risultato voluto dal comando contenuto nella sentenza, ovvero quando è rimasto ineseguito: ➢ un obbligo avente ad oggetto la consegna di una cosa determinata. L’avete diritto otterr{ la consegna o il rilascio forzati del bene stesso ➢ un obbligo avente ad oggetto un facere fungibile. L’avente diritto potr{ ottenere che venga eseguito da altri, a spese dell’obbligato. Se si tratta di un facere infungibile (se non da parte dell’obbligato), l’avente diritto può ottenere solamente il risarcimento del danno, spesso da parte della parte controversa. ➢ Un obbligo avente ad oggetto quel particolare facere consistente nella conclusione di un contratto. L’avente diritto potr{ ottenere una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso. ➢ Un obbligo avente ad oggetto un non facere. L’avente diritto potr{ ottenere: La distruzione, a spese dell’obbligato, della cosa realizzata in violazione dell’obbligo, se distruttibile Il risarcimento del danno, se la cosa non è distruttibile, a carico della controparte. • esecuzione mediante espropriazione forzata dei beni del debitore. Il bene o i beni colpiti dall’esecuzione sono venduti ai pubblici incanti (ovvero aste) e la somma ricavata ripartita tra i creditori. Il processo ha inizio con il pignoramento, ovvero l’atto con cui si indicano i beni assoggettati all’azione esecutiva. Effetti di diritto sostanziale: ➢ non hanno effetto atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento, a causa della destinazione dei beni alla espropriazione. È un’inefficacia relativa, fatta lOMoAR cPSD|4405888 72 cioè valere solo dal creditore pignorante e dai creditori intervenuti nell’esecuzione. ➢ La legge tiene conto anche dei terzi che hanno acquistato in buona fede. Se il bene non è iscritto nei pubblici registri, basta l’acquisto per salvaguardare il terzo; invece se si tratta di beni registrati, la protezione del terzo si effettua tramite la trascrizione. Non vi è correlazione tra sentenza di condanna ed esecuzione forzata: molte situazioni di vantaggio non sono suscettibili di essere tutelate adeguatamente attraverso i procedimenti di esecuzione forzata. lOMoAR cPSD|4405888 75 ➢ Se la scrittura è registrata, la data della registrazione ➢ Negli altri casi, la data in cui si verifica un datto che stabilisca in modo incontestabile che il documento è anteriore ad esso Fanno parte delle scritture private anche: Telegramma è valido come scrittura privata se l’originale è stato consegnato all’uf ficio di partenza direttamente dal mittente o se lo stesso l’hasottoscritto. Carte e registri domestici, contro chi li ha scritti, anche se non sottoscritti Scritture contabili dell’impresa, contro lo stesso imprenditore • Riproduzioni meccaniche, che fanno piena prova se colui contro il quale sono prodotte in giudizio non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime. Tra di esse rientra anche il fax che fa piena prova se colui contro il quale è prodotto non lo contesta • Documenti informatici, distinti tra: ➢ Documento informatico cui è apposta firma elettronica (dati in forma elettronica connessi tra di loro, come metodo di identificazione informatica) ➢ Documento elettronico sottoscritto con firma avanzata (dati in forma elettronica connessi tra di loro che portano all’ identificazione del firmatario, garantendo la connessione univoca al firmatario stesso) firma elettronica qualificata, mediante un certificato sicuro per la creazione della firma firma digitale, fatta da un sistema di chiavi crittografate, una pubblica e una privata, tra loro correlate. Il titolare accede con quella privata, mentre il destinatario con quella pubblica) ➢ documento elettronico sottoscritto con firma elettronica o firma elettronica avanzata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato 126. La prova testimoniale. – pag. 243 La testimonianza è la narrazione di fatti obiettivi (non valutazioni o apprezzamenti personali) portata al giudice da una persona estranea alla causa in relazione a fatti controversi; di solito essa avviene oralmente davanti al giudice da parte del testimone, ma può anche essere redatta in forma scritta fuori udienza, recando la firma autenticata. Incontra limiti legali di ammissibilità: • non è ammissibile se invocata a provare il perfezionamento o il contenuto di un contratto di valore superiore a 2,58 € (lire 5.000, valore non adeguato con l’euro). Non è divieto rigido pertanto il giudice può consentire la prova oltre il limite qualora lo ritenga opportuno. Deve peraltro, ammettere la prova testimoniale, se ricorre una delle seguenti ipotesi: ➢ quando vi sia un principio di prova scritta (un documento che provi la verosimiglianza del fatto controverso ➢ quando la parte si sia trovata nell’impossibilit{ morale o materiale di procurarsi una prova scritta ➢ quando la parte abbia perduto senza sua colpa il documento che le forniva la prova lOMoAR cPSD|4405888 76 • non è ammissibile se tende a testimoniare che anteriormente o contemporaneamente alla stipulazione di un accordo scritto siano stati stipulati anche altri patti risultanti dal documento, tranne se ricorre una delle ipotesi prima elencate. Se invece la testimonianza verte dimostrare che successivamente alla formazione di un patto esso è stato modificato o ne è stato prodotto uno contrario, il giudice può ammetterlo come prova solo se ritiene verosimile l’accaduto • non è ammissibile se tende a provare un contratto deve essere sitpulato per iscritto, a parte nel caso in cui la parte abbia perduto senza sua colpa il documento che le forniva laprova. 127. Forma ad substantiam e forma ad probationem. – pag. 244 Quando è richiesta la forma ad sostantiam, essa è parte fondamentale del contratto; la sua assenza lo rende nullo. La prova della forma ad sostantiam può essere data in giudizio fornendo il documento in cui l’atto stesso è consacrato, non mediante giuramento, confessione, testimonianza. Il documento peranto è essenziale sia pel la validit{ dell’atto sia per la prova dello stesso. L’unica eccezione è il caso in cui la parte abbia perduto tale documento senza sua colpa: varrà ogni tipo di prova sia per provare l’esistenza originaria del documento, sia la perdita incolpevole sia il suo contentuo. Quando è richiesta la forma ad probationem tantum, la mancata osservanza dei requisiti di forma non rende nullo l’atto, ma vieta che esso costituisca prova testimoniale e presuntiva, sempre che la parte non provi di aver smarrito il documento incolpevolmente. Inoltre, la mancanza del documento non pregiudica totalmente la possibilit{ di far valere l’atto: • se la formazione del contratto costituisce un fatto non contestato il giudice può considerarlo provato • se la formazione del contratto è un fatto contestato, le parti interessate possono richiedere l’interrogatorio formale della controparte sperando in una confessione oppure deferirle il giuramento decisorio, o fornire documenti in cui si dimostra il perfezionamento dell’atto. 128. Le presunzioni. – pag. 246 La presunzione (prova indiretta) è ogni argomento, congettura, illazione attraverso cui, essendo già provata una determinata circostanza, si giunge a considerarne provata anche un’altra, sprovvista di prova diritta. Si distinguono: • presunzioni legali, quando è la stessa legge che attribuisce ad un fatto un valore di prova in ordine ad un altro fatto. Possono essere: ➢ iuris et de iure (assolute) , non ammettono prova contraria. Il fatto-base è lOMoAR cPSD|4405888 77 sufficiente a produrre l’effetto ricollegato all’effetto-presutno, che diventa quindi irrilevante dal momento che non è ammessa la prova che il fatto presunto non si sia verificato ➢ iuris tantum (relative) , ammettono prova contraria, che può essere fornita con ogni mezzo; non mancano delle limitazioni all’oggetto della prova contraria, poste dalla legge • presunzioni semplici, non sono prestabilite dalla legge ma sono lasciate al prudente apprezzamento del giudice che le può ritenere prova solamente quando ricorranno indizi gravi precisi e concordanti. Non è necessario un legame di assoluta causalità tra fatto base e presunto, ma basta che il fatto presutno sia desumibile come conseguenza secondo un criterio di normalità. Non vi si può fare ricorso nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni. 129. La confessione. – pag. 248 La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verit{ di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra parte; non è un negozio giuridico ma una dichiarazione di scienza, non occorrendo che il dichiarante ne voglia gli effetti. Può essere: • giudiziale, prodotta in giudizio. Fa piena prova, alla quale il giudice non può opporsi. Può essere fatta spontaneamente ma, più spesso, è prodotta sotto interrogatorio della parte contrapposta. • Stragiudiziale, prodotta fuori dal giudizio. Ha lo stesso valore di quella giudiziale se prodotta dalla parte o dal suo rappresentante, mentre può essere liberamente apprezzata dal giudice se effettuata da terzi e comunque dopo essere stata dimostrata (con ogni mezzo, compresa a prova testimoniale a meno che non sia ammessa dalle regole elencate in precedenza). La confessione può essere revocata soltanto se si dimostra che è stata determinata da errori di fatto o di violenza. Deve provenire da un soggetto che sia capace di disporre del diritto cui i fatti confessati si riferiscono. La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce la verità dei fatti a sé sfavorevoli ma aggiunge altri fatti o circostanze che modificano o estinguono gli effetti del fatto confessato. Bisogna distinguere: • Se l’altra parte non contesta, la dichiarazione confessoria fa piena prova integralmente • Se l’altra parte contesta, è rimesso al giudice di apprezzare Bisogna poi distinguere dalla dichiarazione confessoria, la dichiarazione ricognitiva che ha per oggetto diritti e rapporti giuridici; ha rilevanza diversa rispetto alla dichiarazione confessoria. Non ha invece natura confessoria la formulazione di giudizi, opinioni, valutazioni personali, anche se sfavorevoli all’autore. lOMoAR cPSD|4405888 80 Nella concezione liberal-ottocentesca la proprietà privata era un pilastro dell’organizzazione sociale; era inoltre l’espressione prima della libertà di ciascuno. Nel nostro codice civile2 si afferma che al proprietario spetta il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo. Sarebbe meglio parlare di proprietà al plurale, intendendo le situazioni di appartenenza diverse a seconda dell’oggetto e del soggetto in questione. La proprietà attribuisce al titolare: • Il potere di godimento del bene, ovvero il potere di trarre dalla cosa le utilità che la stessa è in grado di fornire decidendo se, come e quando utilizzarla, direttamente o indirettamente • Il potere di disposizione del bene, ovvero il potere di cedere al altri dei diritti sulla cosa. La proprietà è caratterizzata da (che ormai si riferiscono solamente ai beni di uso strettamente personale, in quanto per gli altri l’ordinamento stabilisce delle regole a cui il proprietario deve attenersi): • Pienezza, attribuzione al proprietario del diritto di fare della cosa tutto ciò che vuole • Esclusività, attribuzione al proprietario del diritto di vietare ogni ingerenza ai terzi in ordine alle sue scelte • Imprescrittibilità, in quanto il non uso è un diritto del proprietario. Più che alla proprietà ci si riferisce all’azione di rivendicazione. • Perpetuità • Elasticità, in quanto i poteri di un proprietario su un bene possono essere compressi in virtù dell’esistenza di altri diritti reali o di vincoli pubblicistici sullo stesso bene, ma ritornano pienamente quando il diritto o il vincolo cadono. Nella Costituzione si afferma che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge non tanto per impedire al legislatore la sua soppressione ma per mostrare che lo stato italiano ha dei principi contrari rispetto alla collettivizzazione dei beni, se non, eventualmente, per alcune categorie determinate di beni, ai fini di utilità generale. Il compito del legislatore è sempre comunque diretto allo scopo di assicurare la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. 2 Art. 832 133. Espropriazione e indennizzo. – pag. 264 La Costituzione prevede che la posizione del privato possa essere sacrificata solo in presenza di: • Un interesse generale • Una previsione legislativa (riserva di legge) • Un indennizzo che compensi il privato del sacrificio che subisce nell’interesse della collettività. Bisogna specificare le nozioni di: • Espropriazione, che si distingue in: lOMoAR cPSD|4405888 81 ➢ Traslativa, trasferimento della titolarità di un bene dal precedente proprietario(espropriato) ad un altro soggetto, pubblico o privato (beneficiario) ➢ Larvata (limiti espropriativi), limitazioni tali da svuotare di contenuto il diritto di proprietà, incidendo sul godimento di un bene in modo da renderlo inutilizzabile. La corte costituzionale tende a distinguere: Interventi di conformazione dei vari statuti proprietari. Si riferiscono a intere categorie di beni. Non si tratta di espropriazione ma di conformazione, quindi non comportano indennizzo. Interventi di espropriazione larvata. Si riferiscono a singoli cespiti, restringendo i poteri del proprietario in proporzione rispetto a titolari di diritti della stessa categoria; necessitano quindi di indennizzo. Nella nozione di espropriazione rientra sia l’ipotesi di passaggio di diritto di proprietà sia quella del vincolo sostanzialmente espropriativo, ovvero in cui il fondo sia gravato di una servitù o subisca diminuzione di valore per la perdita o ridotta possibilità di esercizio del diritto di proprietà. • Indennizzo. La corte costituzionale ha escluso sia che l’indennizzo debba essere per forza un integrale risarcimento (non deve necessariamente ricoprire il valore venale <di mercato> del bene) sia che debba essere stabilito dal legislatore in termini simbolici o irrisori, in quanto deve essere un serio ristoro. La corte europea ha affermato che in numerosi casi (ad es. espropriazione singola per scopi di pubblica utilità) è idoneo un indennizzo integrale, mentre in altri (scopi legittimi di pubblica utilità derivanti da riforma economica o di giustizia sociale) si può giustificare un rimborso di valore inferiore. Oggi la questione è regolata dal D. P. R. n. 327/2001: ➢ Area non edificabile coltivata: indennizzo pari al valore agricolo (colture effettive) e dei manufatti edilizi; al proprietario, se coltivatore diretto o imprenditore agricolo a titolo principale, spetta un’indennità aggiuntiva (valore agricolo medio del tipo di culturapraticata.) ➢ Area non edificabile non coltivata ➢ Area edificabile, l’indennizzo è pari al valore venale; se l’espropriazione è destinata ad attuare riforme economico-sociali, l’indennizzo cala del 25%. ➢ Costruzione legittimamente edificata, l’indennizzo è pari al valore venale. ➢ Vincolo sostanzialmente espropriativo, l’indennizzo è commisurato all’entità del danno effettivamente prodotto. Per incentivare la cessione volontaria del bene, senza ricorrere ad un formale decreto di esproprio, la legge prevede che il corrispettivo della cessione sia maggiore rispetto all’indennizzo. Capita talvolta che Pubblica Amministrazione realizzi un’opera pubblica su un fondo privato senza aver prima adottato un valido provvedimento espropriativo d’occupazione d’urgenza: è tuttavia legittimata ad adottare un provvedimento di acquisizione, in forza del quale l’immobile lOMoAR cPSD|4405888 82 viene da essa acquisito. Al privato è riconosciuto un indennizzo per il pregiudizio: • Patrimoniale, pari al valore venale del bene. • Non patrimoniale, forfettariamente in misura del 10% del valore venale. C’è un dibattito in merito alla competenza legislativa dell’espropriazione per pubblico interesse: se ciò essa debba essere regolata esclusivamente dallo stato, dello stato e delle regioni insieme, o esclusivamente delle regioni. 134. La proprietà dei beni culturali. – pag. 268 La proprietà dei beni culturali è regolata da una legislazione speciale (codice dei beni culturali e del paesaggio3) che li definisce come le cose, immobili o mobili, che presentano un interesse artistico, storico, archeologico, etno- antropologico, archivistico, bibliografico o che comunque costituiscono testimonianze aventi valore di civiltà. Per garantirne la protezione e la pubblica fruizione, sono imposti al privato che li possiede, dei limiti: • Al potere di godimento • Al potere di disposizione. Sono anch’essi soggetti alla possibilità dell’espropriazione per cause di pubblica utilità, per migliorarne le condizioni di tutela al fine di fruizione pubblica. 135. La proprietà edilizia. – pag. 269 Il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia4 dispone che l’attività edilizia è subordinata : • Al previo rilascio del permesso di costruire, per gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia di maggiore impatto, accordato solo se l’intervento da realizzare è conforme alla disciplina vigente. Comporta anche un contributo di costruzione da versare al Comune, in proporzione all’incidenza degli oneri delle indispensabili opere di urbanizzazione primaria5 e secondaria6. 3 D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 4 D. P. R. 6 giugno 2001, n. 380 5 Strade, parcheggi, spazi di verde attrezzato, fognatura, rete idrica, rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione 6 Asili nidi, chiese, impianti sportivi, … • Alla comunicazione di inizio dei lavori (anche in via telematica) per interventi di minore rilevanza. • Alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) quanto agli interventi specificati dal legislatore; va presentata accompagnata da una relazione firmata dal progettista e ha valore dal momento della presentazione. lOMoAR cPSD|4405888 85 nonparticolarmente onerosi Se la cessazione dell’attività produttiva causerebbe alla collettività un danno maggiore del sacrificio inflitto ai proprietari dei fondi vicini. Si può inoltre tener conto, a volte, della priorità di un determinato uso. La cosiddetta normale tollerabilità va valutata caso per caso dal punto di vista del fondo che la subisce tenendo conto della condizione dei luoghi10, ma non delle condizioni soggettive di chi utilizza l fondo, né dell’attività da quest’ultimo svolta. In ogni caso comportamenti che vadano a contrastare con regolamenti a tutela di interesse a carattere generale, costituiscono, per solo ciò, l’intollerabilità dell’immissione. Resta motivo di dibattito se includere nella regolamentazione delle immissioni anche il fatto che esse possano arrecare pregiudizio alla salute dei soggetti operanti sul fondo che le subisce, o all’integrità dell’ambiente, in quanto tradizionalmente rientrano solamente i casi di conflitto tra usi incompatibili di fondi contigui, non in merito al rispetto di diritti fondamentali (ciò rientra nella responsabilità extracontrattuale). 140. Le distanze legali. – pag. 278 Per impedire che fra immobili che si fronteggiano da fondi appartenenti a diversi proprietari si formino intercapedini anguste11, si dispone12 che le costruzioni su fondi finitimi, se non unite o aderenti, devono essere tenute a distanza di almeno tre metri. Se la distanza risulta inferiore, il vicino può agire alla demolizione dell’opera abusivamente realizzata e ha diritto ad un risarcimento per il danno sofferto. Può essere anche che gli strumenti urbanistici locali prevedano distanze superiori ai tre metri. In questo caso: • Se la previsione è destinata a disciplinare la distanze nei rapporti intersoggettivi tra vicini, la sua violazione legittima il vicino ad agire per la rimozione dell’opera abusiva e per il risarcimento • Se la previsione è destinata alla tutela di interessi generali, la sua violazione legittima il vicino ad agire solamente per il risarcimento del danno, non per la riduzione di pristino. Il codice contempla anche una serie di disposizioni aventi ad oggetto i muri che si trovino al confine o ne pressi del confine tra proprietà limitrofe. In particolare il proprietario confinante ha diritto di acquisire la comproprietà del muro che si trovi sul confine e del muro che si trovi a distanza inferiore di un metro e mezzo dal confine, al solo fine di fabbricare un appoggio allo stesso. 10 Destinazione naturalistica ed urbanistica, attività svolte nella zona, sistema di vita, … 11 In cui aria e rifiuti sono destinati ad accularsi con effetti negativi sulla vivibilità degli edifici 12 Art. 873 codice civile Chi acquisisce comproprietà del muro deve all’altro un importo pari a metà del valore del muro e del suolo su cui insiste o un importo pari alla zona occupata con la nuova costruzione, lOMoAR cPSD|4405888 86 se il muro non è sul confine. Distanze minime dal confine sono previste anche per: • Pozzi, cisterne, fosse e tubi (sia di acqua che di gas) • Fabbriche e depositi pericolosi e nocivi • Fossi, canali ed escavazioni (pericolo di frane) • Piantagioni • Apiari 141. Le luci e le vedute. – pag. 279 Le aperture nel muro contiguo al fondo finitimo si distinguono in: • Vedute (prospetti), ovvero quelle che consentono : di guardare sul fondo del vicino senza l’ausilio di mezzi meccanici (inspicere) di sporgere il capo per vedere : ➢ di fronte (vedute dirette) ➢ obliquamente (vedute oblique) ➢ lateralmente (vedute laterali) Il proprietario può sempre aprire vedute sul fondo altrui rispettando le distanze minime. Il proprietario del fondo contiguo non può chiuderle; se costruisce sul suo deve rispettare le distanze minime richieste. • Luci, ovvero quelle che consentono il passaggio di luce e aria ma non permettono la vista o l’affaccio sul fondo del vicino. La luce, per essere considerata regolare, deve avere determinate caratteristiche13; altrimenti è irregolare. Il proprietario ha sempre la facoltà di aprire luci nel suo muro, ma il vicino può chiuderle, nel momento in cui costruisce in aderenza o in appoggio. 142. Modi di acquisto della proprietà. – pag. 280 Tra i modi di acquisto della proprietà si distinguono: • Modi di acquisto a titolo derivativo, che importano la successione nello stesso diritto già appartenente ad un altro soggetto, includendo anche gli eventuali vizi. Tra di essi vi sono: Contratto Successione mortis causa 13 Inferriata, grata, altezze minime, … Espropriazione per pubblica utilità Vendita forzata dei beni del debitore Confisca • Modi di acquisto a titolo originario, che determinano la nascita di un diritto nuovo, indipendente da quello eventualmente presente sullo stesso bene appartenente ad un lOMoAR cPSD|4405888 87 altro proprietario. Tra di essi vi sono: Occupazione, presa di possesso con l’intenzione di acquisirle in via permanente e definitiva, di cose mobili, che non sono di proprietà di alcuno (res nullius) o abbandonate (res derelictae). Se si tratta di beni immobili vacanti, essi spettano al patrimonio dello stato. Possono essere oggetto di occupazione, eccezionalmente, anche mammiferi e uccelli della fauna selvatica, sciami d’api, animali mansuefatti sfuggiti al proprietario e non reclamati tempestivamente, conigli, pesci, colombi (che cambiano conigliera, peschiera, colombaia) e frutti spontanei. Invenzione, riguarda solamente le cose mobili smarrite: le cosa deve essere restituita al proprietario, o in caso di identità sconosciuta, al sindaco. Trascorso un anno, se il proprietario non la reclama, diventa di proprietà di chi l’ha ritrovata; se si presenta il proprietario deve al ritrovatore un premio proporzionale al valore della cosa smarrita. ➢ Tesoro (cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di essere proprietario), gli è dedicata una forma particolare di invenzione. Diviene di proprietà del titolare del fondo in cui è stato trovato; se è ritrovato sul fondo altrui spetta per metà al proprietario e per metà al ritrovatore. Per quanto riguarda i beni culturali appartengono in ogni caso allo stato; al ritrovatore e al proprietario del fondo in cui è stato rinvenuto spetta un premio. Accessione, opera in caso di stabile incorporazione di beni di proprietari diversi: di regola il proprietario della cosa principale acquista proprietà sulle cose che vengono incorporate. Si distingue tra: ➢ Accessione di mobile ad immobile importa che qualunque piantagione, costruzione od opera presente sopra o sotto il suolo appartiene ex leges al proprietario di esso; il suolo infatti è sempre considerato cosa principale. Tale regola, comunque, può essere oggetto di deroga, su accordo delle parti, attraverso la costituzione di un diritto di superficie. Può essere derogata anche in caso di accessione invertita: ciò si verifica nel momento in cui nel realizzare una costruzione, il proprietario sconfina sul fondo altrui. Se se la parte sconfinante non ha autonomia funzionale, se l’intento non era quello di sconfinare, se il proprietario del fondo occupato non si oppone entro tre mesi, il proprietario sconfinante può chiedere che i giudice gli trasferisca la proprietà del suolo occupato, dietro pagamento di una somma parti al doppio del valore della superficie occupata. ➢ Accessione di immobile ad immobile, si articola nelle seguenti figure: ❖ Alluvione, accrescimento dei fondi rivieraschi di fiumi e torrenti per azione dell’acqua. Tali terreni appartengono al proprietario del fondo incrementato. ❖ Avulsione, unione al fondo rivierasco di porzioni di terreno staccatasi da altro fondo per forza dell’acqua. Tali porzioni appartengono al proprietario del fondo incrementato che è tenuto lOMoAR cPSD|4405888 90 CAPITOLO XIV – I DIRITTI REALI DI GODIMENTO 144. Generalità. – pag. 291 I diritti reali su cosa altrui non sono una parte del diritto di proprietà ma sono una limitazione del diritto stesso. I diritti reali di godimento sono un numero chiuso e sono Superficie, Enfiteusi, Abitazione, Servitù prediale, che possono avere ad oggetto solo beni immobili e Usufrutto, Uso che possono avere ad oggetto anche beni mobili. A) LA SUPERFICIE 145. Nozione e disciplina. – pag-291 La regola dell’accessione (tutto ciò che è incorporato in un suolo, sopra o sotto, appartiene al proprietario del suolo medesimo) subisce deroga nel caso in cui venga attribuito a una persona diversa dal proprietario il diritto di superficie, che consiste, alternativamente : • Nel diritto (concessione ad aedificandum) di costruire al di sopra del suolo altrui un’opera di cui il superficiario acquista la proprietà superficiaria, separata a quella del suolo che resta nuda proprietà al concedente. Se la costruzione ancora non esiste si ha solamente un diritto reale su cosa altrui, che si estingue se non si costruisce entro vent’anni. • Nella proprietà separata (superficiaria) di una costruzione già esistente in cui un soggetto diverso dal proprietario diviene titolare, mentre al concedente resta la nuda proprietà. Visto che la costruzione esiste già, si tratta di una vera e propria proprietà della costruzione separata che quindi non si estingue per il non uso (facoltà del proprietario). Si può fare una separazione analoga per il sottosuolo (ad es. parcheggio sotterraneo) ma non per le piantagioni. La superficie può essere: • Perpetua • A termine: alla scadenza la proprietà della costruzione passa gratuitamente, salvo patto contrario, al proprietario del suolo. I modi di acquisto della superficie sono: • Contratto, sia a titolo oneroso che gratuito • Il testamento • L’usucapione, se realizzate, attraverso l’esecuzione della costruzione, opere visibili di attuazione del diritto. Il superficiario ha libera disponibilità della costruzione che è sua proprietà: può alienarla e costruire su di essa diritti reali. Nel momento in cui giunge l’eventuale scadenza, facendo venir meno il diritto del superficiario, essa importa l’estinzione dei diritti costituiti dal superficiario stesso e l’espansione alla costrizione dei diritti reali costituiti sul suolo. lOMoAR cPSD|4405888 91 Salvo diversa pattuizione, il perimetro della costruzione non estingue il diritto di superficie: ciò si spiega considerando che la costruzione non è che una estrinsecazione del diritto di superficie e non si confonde con esso. Il superficiario può ricostruire sul suolo in base al diritto su superficie concessogli. Il diritto di superficie è applicato molto frequentemente nella prassi16. B) L’ENFITEUSI 146. Nozioni e disciplina. – pag. 293 L’enfiteusi attribuisce alla persona a cui favore è costituita (detto enfiteuta, utilista, concessionario) lo stesso potere di godimento su un bene immobile che spetta al proprietario, detto dominio utile, con l’obbligo di migliorare il fondo e di pagare al nudo proprietario (direttario, concedente) un canone periodico17, nei limiti fissati dalle leggi speciali, il quale possiede un dominio diretto. L’enfiteuta può mutare la destinazione del fondo ma non può deteriorarlo. L’enfiteusi può essere: • Perpetua (mentre usufrutto, uso e abitazione sono solo temporanei) • A termine, non inferiore a 20 anni (se il termine fosse più breve nessuno sarebbe invogliato al miglioramento del fondo) La legge attribuisce: 16 Edifici condominiali, immobili di edilizia economico – popolare, parcheggi al di sotto del suolo pubblico, … 17 In denaro o in prodotti naturali • Potere di affrancazione all’enfiteuta, il quale acquista la piena proprietà del fondo mediante il pagamento di una somma di denaro al concedente • Potere di devoluzione al concedente, il quale, in caso di inadempimento da parte dell’enfiteuta all’obbligo di migliorare il fondo o di non deteriorarlo o di pagare di canone, può liberare il fondo dal diritto enfiteutico. C) L’USUFRUTTO, L’USO E L’ABITAZIONE 147. L’usufrutto: nozione. – pag. 294 L’usufrutto è il diritto di godere della cosa altrui con l’obbligo di rispettarne la destinazione economica e di non effettuare modifiche sostanziali; l’usufruttuario può trarre dalla cosa tutte le utilità che ne può trarre il proprietario. Ha durata temporanea, poiché non presenterebbe alcuna utilità pratica la proprietà del concedente (nuda proprietà) se la facoltà di godimento fosse definitivamente sottratta. Quindi: • Se costituito a favore di una persona fisica, l’usufrutto dura per tutta la vita della stessa, sempre che il contratto non preveda una durata inferiore. In ogni caso la morte della lOMoAR cPSD|4405888 92 persona sancisce la fine dell’usufrutto • Se a favore di una persona giuridica o di un ente non personificato, la durata non può essere superiore a trent’anni. 148. L’oggetto dell’usufrutto. Il quasi usufrutto. – pag. 295 Bisogna distinguere: • Usufrutto, può avere ad oggetto qualunque bene,mobile e immobile, tranne quelli consumabili (poiché se usati perdono la propria individualità e non possono essere restituiti). In particolare se si tratta di beni deteriorabili, l’usufruttuario ha diritto di servirsene solamente secondo l’uso al quale sono destinati 18e ha il dovere di restituirli nello stato in cui si trovano. • Quasi – usufrutto, il godimento di beni consumabili attribuito a una persona diversa dal proprietario. La proprietà passa al quasi- usufruttuario che ha l’obbligo di restituire non gli stessi beni, ma il loro valore o altrettanti beni dello stesso genere 149. Modi di acquisto dell’usufrutto. – pag. 296 18 Ad esempio un abito di gala va usato solamente in tali determinate circostanze Modi di acquisto dell’usufrutto possono essere: • Legge, per quanto riguarda l’usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio minorenne • Volontà dell’uomo, attraverso contratto, testamento, promessa al pubblico, donazione obnuziale19. • Usucapione • Provvedimento del giudice che può, in relazione alle necessità della prole, costituire a favore di uno dei due coniugi, l’usufrutto su parte dei beni spettanti all’altro a seguito della divisione dei cespiti già in comunione legale. In caso di usufrutto volontario, gli atti devono essere per iscritto e sono soggetti a trascrizione, così come l’accettazione dell’eredità e l’acquisto del legato, che importino l’acquisto dell’usufrutto su detti beni. Prima della riforma del diritto di famiglia del 1975, esisteva l’usufrutto uxorio, secondo cui il coniuge superstite , in sede di successione mortis causa, acquisiva l’usufrutto. Successivamente, tale istituto è eliminato, poiché il coniuge superstite acquisisce direttamente la proprietà piena sulla quota di beni relitti. 150. Diritti dell’usufruttario. – pag. 296 All’usufruttuario competono: • Potere di godimento sul bene, che implica Il possesso della cosa, per conseguirlo, se è esercitato da altri, serve che l’usufruttuario tenti l’actio confessoria (simile alla reivindicatio), diretta ad accertare l’esistenza del diritto di usufrutto e ad ottenere a condanna del terzo al lOMoAR cPSD|4405888 95 • Servitus in faciendo consistere nequit23: la servitù può imporre al proprietario del fondo servente un dovere negativo di non facere (servitius altius non tollendi) o di pati24, non un dovere positivo; perciò le spese per le opere necessarie alla conservazione della servitù sono a carico del proprietario del fondo dominante, mentre l’altro proprietario non è tenuto a fare nulla per rendere possibile l’esercizio della servitù, salvo patto contrario. In tal caso, però, si hanno due rapporti distinti : il rapporto reale di servitù e il rapporto obbligatorio propter rem, accessorio a quello reale, con l’unico scopo di rendere possibile o agevole l’esercizio della servitù. • Nemini res sua servit25: infatti la servitù presuppone che i fondi appartengano a diversi proprietari. • Praedia vicina esse debent26 : i fondi devono trovarsi in una posizione topografica tale che il fondo servente possa arrecare utilità al fondo dominante. Non si intende vicinanza in senso assoluto, ma anche fisico o economico, quindi relativo al contenuto della servitù. 22 sintetica e antica massima giuridica, concisa e chiara, prevalentemente di tradizione latina 23 La servitù non può consistere in un obbligo di fare. 24 Sopportare 25 Nessuno può avere diritto di servitù sulla sua cosa 26 I fondi devono essere vicini 156. Costituzione. – pag. 303 La costituzione delle servitù può avvenire: • Servitù coattive :In attuazione di un obbligo della legge • servitù volontarie: Per volontà dell’uomo (contratto, testamento) • per usucapione • per destinazione del padre di famiglia 157. Le servitù coattive o legali. – pag. 303 Si parla di servitù legali o coattive in situazioni in cui la legge impone ad un proprietario di permettere, dietro indennizzo, che sul proprio fondo venga costituita una servitù a favore di un altro proprietario, che ha diritto di imporla. Tale imposizione, per essere concretamente costituita, necessita: • di un contratto, imposto da un obbligo legale • che il proprietario che chiede la servitù si rivolge al giudice, il quale con una sentenza costitutiva fa nascere la servitù stessa e stabilisce l’entità dell’indennizzo da pagare al proprietario del fondo servente. Finché non avviene il pagamento, quest’ultimo può rifiutarsi di concedere la servitù. In alcuni specifici casi, l’avente diritto ad una servitù può anche rivolgersi alla Pubblica Amministrazione che provvederà alla costituzione della servitù attraverso un atto amministrativo. Perché la servitù coattiva cessi, serve che i presupposti per cui era stata concessa, vengano meno; deve essere in ogni caso sancita attraverso una sentenza del giudice. lOMoAR cPSD|4405888 96 Le figure più importanti di servitù coattive sono: • acquedotto coattivo: il proprietario è tenuto a consentire il passaggio delle acque destinate ai bisogni della vita ma anche ad usi agrari e industriali, non solo se necessaria ma anche se utile, e senza provocare eccessivo dispendio o disagio. • elettrodotto coattivo, in virtù dell’importanza dell’energia elettrica, ognuno è tenuto a dar passaggio alle condutture elettriche. • passaggio coattivo: l’accesso ad un fondo è condizioni essenziale per il suo utilizzo e la sua mancanza legittima l’imposizione della servitù di passaggio sul fondo vicino. Ciò avviene sia in caso di interclusione assoluta che relativa, ovvero anche quando il procurarsi una via d‘accesso procuri eccessivo dispendio e disagio. Può essere che il fondo non sia intercluso e la servitù può essere quindi richiesta se: vi sia bisogno di ampliare la via d’accesso per il transito d veicoli più grossi, al fine del conveniente uso del fondo il passaggio esistente è inadatto o insufficiente ai bisogni di fondo, rispondendo alle esigenze dell’agricoltura e dell’industria, e non possa essere ampliato; ad esempio per la presenza di portatori di handicap. Il giudice deve tenere presente due criteri, ovvero minore brevità e minore danno, dando precedenza al fatto che il sacrificio imposto al fondo servente deve essere il minore possibile. 158. Le servitù volontarie. – pag. 306 Si distinguono: • servitù non apparenti, costituibili solo: per contratto, nel momento in cui non ricorrono i presupposti di una servitù coattiva il proprietario di un fondo che necessità di servitù può stipulare un contratto con un altro proprietario, che deve essere per iscritto ed è soggetto a trascrizione. per testamento, in quanto l’accettazione di un’eredità può importare l’acquisto di una servitù, che è soggetta a trascrizione. • servitù apparenti, al cui sono destinate opere visibili e permanenti ì, finalizzate chiaramente all’esercizio della servitù. Oltre che per contratto o testamento, possonosorgere: per usucapione per destinazione del padre di famiglia. Se il proprietario costruisce opere permanenti, non può sorgere una servitù in quanto nemini res sua servit, nonostante una parte del fondo sia asservita all’altra, migliorandone l’utilizzo; se invece il fondo cessa di appartenere a quel proprietario, il rapporto di asservimento non decade, anzi si costituisce ex lege una servitù corrispondente allo stato di fatto preesistente, a meno di dichiarazioni contrarie nell’atto di divisione del fondo. lOMoAR cPSD|4405888 97 159. Estinzione del fondo. – pag. 308 La graduazione delle fonti regolatrici dell’estensione e dell’esercizio delle servitù implica che l’esercizio sia regolato dal titolo e, in difetto, dalla legge. Il diritto di servitù comprende tutte le facoltà accessorie (adminicula servitutis), ma indispensabile, ovvero tutto ciò che è necessario per usarne. La modaltà d’esercizio della servitù è il modo, ovvero il come può essere esercitata. Ci si chiede se il modo possa usucapirsi; • se la servitù non è apparente il modo non si può usucapire, • se è apparente, la dottrina distingue: Se il modo è determinato dal titolo, non si può usucapire un modo diverso, perché solo il diritto è usucapibile Se il modo non è determinato, l’usucapione è ammissibile, perché si consolida lo stesso diritto di servitù che non aveva esistenza ben definita. Ogni dubbio sull’estensione e la modalità d’esercizio deve risolversi in base al principio del minimo mezzo, a cui è collegato il divieto di aggravare e diminuire l’esercizio della servitù. Infatti, secondo il brocardo, servitus in faciendo consistere nequit, le spese necessarie per l’uso e la conservazione della servitù sono a carico del proprietario del fondo dominante. 160. Estinzione della servitù. – pag. 309 Le servitù si estinguono: • Per rinuncia da parte del titolare, fatta per iscritto. Se ha luogo contro un corrispettivo, serve un contratto, altrimenti basta un atto unilaterale. • Per scadenza del termine, se è a tempo. • Per confusione, il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo servente o viceversa. • Per prescrizione estintiva ventennale (non uso). Il termine inizia a decorrere in un momento diverso a seconda dalla natura delle servitù: Negative, quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare al proprietario del fondo servente di fare qualcosa sul proprio fondo (obbligo di non facere). Il proprietario del fondo dominante, sostanzialmente, nulla deve fare per esercitare la servitù: la prescrizione ha inizio solo se il proprietario del fondo servente ha violato il divieto Affermative (attive) quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di fare qualcosa sul proprio fondo (obbligo di pati). Si distinguono in: ❖ Continue, quando l’attività dell’uomo è antecedente all’esercizio della servitù. La prescrizione inizia quando si sia verificato un fatto contrario all’esercizio della servitù. ❖ Discontinue, quando l’azione dell’uomo deve essere concomitante con l’esercizio della servitù. La prescrizione ha inizio dall’ultimo atto di esercizio.