Diritto processuale civile. Vol. 3: Processo di esecuzione. Giovanni Verde ultima edizione, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

Scarica Diritto processuale civile. Vol. 3: Processo di esecuzione. Giovanni Verde ultima edizione e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! lOMoARcPSD|148 708 11 Verde, vol. 3 processuale civile Diritto processuale civile (Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli) lOMoARcPSD|148 708 11 Procedura Civile – Processo di esecuzione e Procedimenti speciali, Verde Parte Prima – Processo di esecuzione Capitolo 1, Il processo di esecuzione forzata in generale Avendo dettagliatamente trattato del processo di cognizione nel secondo volume, Verde dedica il terzo ed ultimo volume al processo di esecuzione forzata… quest’ultimo non è però sempre stato inteso allo stesso modo: inizialmente, come deducibile dalla Relazione al Re che ha accompagnato la nascita del codice del ‘42, vi era una disciplina alquanto confusionaria che non distingueva il momento della cognizione da quello dell’esecuzione e molte attività relative a quest’ultimo erano inutilmente appesantite dall’utilizzazione di forme tipiche dell’altro processo. Il codice vigente ha adoperato una vera e propria semplificazione, adottando un’impostazione sistematica… colloca la disciplina del processo di esecuzione al libro terzo, il quale è suddiviso in un titolo introduttivo e due titoli finali in cui raggruppa le norme comuni e poi in una seconda parte suddivisa in tanti titoli quanti sono i vari tipi di procedimento esecutivo individuati in base alla varietà dei diritti sostanziali abbiamo infatti: a. L’espropriazione forzata mobiliare ed immobiliare; b. L’esecuzione per consegna e rilascio; c. L’esecuzione forzata di obblighi di fare o non fare fungibili. Queste sono tre tipologie di esecuzione diretta. Quest’ultima si ha quando l’attività dell’organo esecutivo si sostituisce all’inattività dell’obbligato e si differenzia da quella indiretta prevista dal 2009: quest’ultima si ha precisamente in relazione ad obblighi di fare o non fare infungibili, quando si cerca di indurre all’adempimento un soggetto dietro la minaccia di misure coercitive tali da renderlo meno gravoso dell’inadempimento. Fatta questa precisazione, il processo di esecuzione sostanzialmente dà attuazione al comando contenuto in un atto o provvedimento, che è individuato nel titolo esecutivo, dal momento in cui quest’ultimi non siano di per sé in grado di completare la tutela giurisdizionale: vi sono infatti dei casi in cui la tutela di cognizione è pienamente satisfattiva, per cui quindi tale attuazione è assente come per le azioni di accertamento o per le azioni costitutive, ed altri in cui invece non lo è ed è quindi necessario che si apra un secondo momento, quello dell’esecuzione forzata, tale da assicurare al soggetto beneficiario il bene della vita che l’ordinamento gli assicura come avviene per i diritti di credito, i quali sono appunto i diritti tutelati nel suddetto processo, pertanto le parti del suddetto processo esecutivo sono CREDITORE E DEBITORE. Ergo, anche se l’art. 282 c.p.c. sembra attribuire a un primo impatto efficacia esecutiva a tutte le sentenze di primo grado, in realtà quest’ultime non si trasformano in titoli suscettibili di esecuzione forzata, ma semplicemente anticipano la loro efficacia e fanno stato provvisoriamente già prima del passato in giudicato. Sebbene il processo di esecuzione e quello di cognizione siano entrambi volti all’effettiva realizzazione dei diritti essi non possono essere completamente assimilati: i principi alla base del processo di cognizione vanno infatti adattati alle esigenze specifiche di quello di esecuzione… sono quindi formalmente gli stessi, ma sostanzialmente vi è qualche differenza in termini di applicazione. Vediamoli.  Principio della domanda: in base a quanto sancito ex art. 479.1, il creditore che abbia un titolo esecutivo per ottenere la consegna di un mobile o il rilascio di un immobile, prima di procedere con l’esecuzione forzata, deve provvedere a notificare al debitore non solo il suddetto titolo esecutivo, ma anche il c.d. precetto, ovvero l’intimazione ad adempiere risultante da quest’ultimo… più precisamente una sorta di avvertimento che in mancanza di esecuzione spontanea da parte del debitore, il creditore procederà agli atti esecutivi rivolgendosi direttamente all’ufficiale giudiziario, esibendo il titolo esecutivo. Viene da chiedersi quale sia quindi la domanda esecutiva, insomma come 1 lOMoARcPSD|148 708 11 c.p.c. (opposizione formale), articolo che fissa una competenza per materia del giudice dell’esecuzione, in contrasto quindi con quella ex art. 17 c.p.c. per valore. In ultima battuta occorre fare dei brevi cenni in merito alle espropriazioni forzate speciali, frutto di privilegi riconosciuti ad alcune categorie di creditori e/o di debitori considerati, in piena legittimità costituzionale per la Corte, più meritevoli: ovvero l’erario e le PP.AA., i quali godono di procedimenti speciali come quello per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato e degli altri enti pubblici o l’esecuzione esattoriale. Capitolo 2, Il titolo esecutivo ed il precetto Spesso il titolo esecutivo ottenuto in sede di cognizione non è in grado di completare la tutela giurisdizionale per cui, in modo da assicurare al soggetto il diritto che lo Stato gli garantisce, si apre il processo di esecuzione il cui quid legittimante è proprio il titolo esecutivo che, come vedremo, dovrà notificarsi unitamente al precetto prima che si abbia espropriazione forzata. In virtù del principio di tassatività dei titoli esecutivi, solo il legislatore può individuare cosa costituisca titolo esecutivo e quindi materialmente quel quid legittimante il creditore a chiedere esecuzione forzata… attenzione però, tassatività non significa non immodificabilità dell’elenco di titoli esecutivi che infatti sono discretamente aumentati rispetto al vecchio codice in seguito a dei recenti interventi del legislatore, infatti in base a quello vigente sono titoli esecutivi ex art. 474: 1) le sentenze i provvedimenti e altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva tra cui rientrano ad esempio i verbali di conciliazione giudiziale ei titoli per l’esecuzione per consegna o rilascio; 2) le scritture private autenticate, le cambiali e i titoli di credito; 3) gli atti pubblici, che sono quelli ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. Va anche detto che lo Stato riconosce tutela ai creditori per i crediti già sorti, ma non anche per quelli futuri, come ad esempio la condanna a somministrare alimenti oppure la condanna a tenere comportamenti destinati a protrarsi nel tempo, infatti l’esecuzione si può avere solo in caso di inadempimento [ed in casi del genere l’esecuzione forzata finirà con il riguardare le pretese che nascono da inadempimenti già consumati, fonte di pratiche elusive sopprimibili con lo strumento della coercizione indiretta ex art. 614 bis c.p.c., il quale però non copre i crediti di denaro e le controversie di lavoro]… in quanto il credito per cui si procede deve essere certo liquido ed esigibile, inoltre la giurisprudenza ritiene che debba sussistere anche il valore non oggettivamente minimo del credito introducendo quindi una verifica dell’interesse all’azione esecutiva, requisiti che un credito futuro non ha. Viene ovviamente da chiedersi quando c’è certezza, liquidità ed esigibilità del diritto di credito:  un credito è CERTO quando è attualmente esistente;  un credito è LIQUIDO quando ci si trova davanti ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile con un calcolo aritmetico in base ad elementi contenuti nel titolo stesso o altrimenti noti (es. saggio annuale dell’interesse legale), nonché, sulla scia di una recente pronuncia della giurisprudenza, in base ad atti e documenti acquisiti al processo in cui si è formato il titolo esecutivo giudiziale;  un credito è ESIGIBILE quando non è sottoposto a termine o a condizione sospensiva, circostanze di cui deve essere fatta menzione al momento della notificazione del titolo esecutivo e nel precetto. Nel nostro ordinamento vige tutt’ora la regola per cui non è possibile procedere all’esecuzione se manca un ordine o un comando dell’autorità, pertanto le ipotesi in cui se ne può fare a meno sono eccezionali: l’ordine o il comando si ha con la spedizione in forma esecutiva, la quale può farsi solo alla parte a favore della quale è stato pronunciato il provvedimento o stipulata l’obbligazione, o ai suoi successori con indicazione in calce 4 lOMoARcPSD|148 708 11 della persona alla quale il titolo è spedito nonché dell’apposizione della formula prevista ex art. 475 “comandiamo a tutti gli ufficiali giudiziari che ne siano richiesti e a chiunque spetti, di mettere a esecuzione il presente titolo, al pubblico ministero di darvi assistenza, e a tutti gli ufficiali della forza pubblica di concorrervi, quando ne siano legalmente richiesti”. Prima che tale spedizione avvenga il pubblico ufficiale abilitato al rilascio deve condurre degli accertamenti preliminari, precisamente controllare: la regolarità formale, che il titolo riguardi un credito esigibile ed inoltre che chi chiede il rilascio della formula esecutiva rientri tra i soggetti legittimati. Per evitare che siano messi in circolazione più titoli esecutivi ed un’eventuale conseguente abuso ex art. 476 c.p.c. non può spedirsi senza giusto motivo più di una copia in forma esecutiva alla stessa parte e che il pubblico ufficiale che contravvenga alla disposizione è condannato a una pena pecuniaria… giusto motivo per cui può essere rilasciata un’altra copia è rinvenibile nei casi di smarrimento o di furto. Infine, va ricordato che se lo spedizione è formalmente irregolare la parte interessata può proporre opposizione di forma nel breve termine di 20 gg. Dal punto di vista della natura del titolo esecutivo, si ritiene che quest’ultimo abbia una doppia faccia: da un lato è un documento che allo stesso tempo contiene il comando autoritativo e svolge la sua funzione nell’ambito del processo esecutivo, d’altro lato è atto il cui contenuto è vario e influenza i rapporti sostanziali intercorrenti tra le parti del processo. Quindi in termini funzionali, il titolo esecutivo è lo strumento di legittimazione necessario e sufficiente perché chi ne è titolare possa esercitare l’azione esecutiva senza bisogno di preventiva valutazione o autorizzazione dell’ufficio esecutivo, che non sia quella della regolarità formale del titolo o del collegamento fra quest’ultimo e chi in concreto esercita l’azione. Dal punto di vista strutturale invece, prima di tutto dobbiamo dire che materialmente il titolo esecutivo è un documento cartaceo, anche se non si esclude che in futuro possa essere informatico, ed inoltre il titolo di credito deve avere le caratteristiche della legalità e della tipicità, considerato che la loro individuazione dipende dalle scelte fatte dal legislatore… dobbiamo inoltre ricordare che, mentre sia i titoli giudiziali che quelli stragiudiziali possono dare ingresso all’espropriazione forzata, solo i titoli esecutivi giudiziali possono legittimare all’esecuzione per gli obblighi di fare o a quella per consegna o rilascio. Viene da chiedersi quale sia la differenza tra il titolo esecutivo giudiziale e il titolo esecutivo stragiudiziale: ovviamente i primi sono emessi dal giudice, ne sono un tipico esempio le sentenze di condanna e il decreto ingiuntivo, i secondi no e ne sono un tipico esempio l’atto pubblico o anche un assegno. In relazione al titolo esecutivo, si possono verificare dei fenomeni successori a titolo universale o particolare. In questi casi può capitare che non vi sia corrispondenza tra i soggetti che sono indicati nel titolo esecutivo e coloro i quali al momento dell’esecuzione hanno il diritto di agire o contro cui si agisce, in seguito ad un fenomeno successorio a titolo universale o particolare… tale successione può essersi avuta prima della formazione del titolo giudiziale o dopo di quest’ultima:  dal momento in cui la successione si è avuta prima della formazione del titolo giudiziale, qualora non sia dichiarata il processo di cognizione procederà fra le parti originarie, ma la sentenza produrrà effetti anche a favore o contro i successori;  dal momento in cui la successione si è avuta dopo della formazione del titolo giudiziale, si realizza una successione nel diritto che non esclude la possibilità che la successione abbia luogo. Di ciò il codice si occupa agli art. 475 co. 2 e 477. In base a quanto sancito dall’art. 475 co. 2 c.p.c. deducibilmente la spedizione può avere luogo in favore sia del successore a titolo particolare che a favore di quello a titolo universale nonché quando la successione abbia avuto luogo durante il processo o dopo la sua conclusione… successore che può essere tanto una persona fisica quanto giuridica. Invece secondo l’art. 477 c.p.c. il titolo esecutivo emesso contro il defunto ha efficacia contro gli eredi, anche se la successione si sia 5 lOMoARcPSD|148 708 11 verificata nel corso del processo e non sia stata dichiarata: quindi il titolo esecutivo potrà legittimare l’esecuzione forzata direttamente contro gli eredi, soci della società cancellate (nei limiti della quota di liquidazione dei soci limitatamente responsabili) compresi in base alla recente giurisprudenza della Cassazione, a cui il precetto può essere notificato non insieme al titolo esecutivo, ma solo dopo 10 gg. dalla notificazione di quest’ultimo in modo da garantire ai nuovi debitori uno spatium liberandi maggiore. La norma nulla dice in merito ai successori a titolo particolare, tuttavia ex art. 111 se la successione a titolo particolare si è verificata in corso di causa, dichiarata o non, il processo prosegue tra le parti originarie e la sentenza ha effetto contro il successore... se la successione si è verificata dopo la formazione del titolo, la situazione in cui si succede comprende la possibilità di subire l’esecuzione nonché quella di agire esecutivamente… infatti il successore che vuole agire in executivis è legittimato a far valere la posizione del dante causa e chiederà il rilascio in forma esecutiva nella sua qualità di successore, però la successione non priva la parte originaria della legittimazione ad agire anche esecutivamente a meno che del fenomeno successorio non si sia dato atto nella decisione in virtù di un’efficacia ultra partes. La non coincidenza tra il soggetto indicato nel titolo come creditore e quello che materialmente richiede a nome proprio la spedizione in forma esecutiva pone un problema di accertamento della vicenda successoria… infatti il cancelliere ex art. 475 c.p.c., non essendo espressamente prevista una fase pregiudiziale, è tenuto a porre in essere un controllo e quindi deve accertarsi della legittimazione del soggetto richiedente ed inoltre che il titolo sia formalmente perfetto, potendo, sebbene non vi sia espressa previsione di legge di ciò, rifiutare il rilascio della spedizione: in tal caso l’interessato deve farsi formalizzare per iscritto tale rifiuto, in modo da poter poi successivamente reclamare al capo dell’ufficio giudiziario. Andiamo ora ad analizzare dal punto di vista funzionale e strutturale il precetto che, come abbiamo già accennato, prima che si proceda con l’esecuzione forzata, va notificato unitamente al titolo esecutivo: si tratta quindi di un atto con cui il creditore intima il debitore ad adempiere alla luce del titolo esecutivo, più precisamente si tratta di una sorta di avvertimento che in mancanza di esecuzione spontanea da parte del debitore, il creditore procederà agli atti esecutivi. Il precetto deve indicare ex art. 480 c.p.c. a pena di nullità:  Le parti nei cui confronti effettivamente si svolgerà il futuro processo esecutivo, potendo queste essere diverse da quelle indicate nel titolo esecutivo, come abbiamo già detto;  La data di notificazione del titolo esecutivo, nonché se è stata fatta separatamente e, ove la legge lo richieda, la trascrizione integrale del titolo come nel caso della legge speciale su cambiali e assegni e delle scritture private autenticate. Il precetto deve inoltre indicare ex art. 480 c.p.c., ma non a pena di nullità:  La dichiarazione di residenza o elezione di domicilio della parte istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l’esecuzione… se tale dichiarazione non ha luogo, le notificazioni alla parte istante si faranno presso la cancelleria del giudice;  Nell’esecuzione per consegna o rilascio la descrizione sommaria dei beni oggetto di esecuzione e nell’espropriazione contro il terzo proprietario la espressa menzione del bene del terzo che si intende espropriare;  L’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un termine non inferiore a 10 gg., salva esecuzione immediata;  L’avvertimento che, in mancanza di adempimento spontaneo, si procederà ad esecuzione forzata. 6 lOMoARcPSD|148 708 11 crediti ed un’ultima categoria ricomprendente autoveicoli motoveicoli e rimorchi. Per ognuno di questi è prevista una disciplina particolare a cui si contrappone una norma generale, quindi valevole per tutti i tipi di pignoramento, per cui il pignoramento consiste in un’ingiunzione che l’ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da qualsiasi atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito i beni espropriati ed i loro frutti… ingiunzione che è allo stesso tempo sia una garanzia per l’esecutato, il quale viene informato dell’esistenza del vincolo, sia per il creditore che avvierà la formalizzazione del pignoramento. Passiamo quindi ad analizzare brevemente le singole discipline particolari in tema di individuazione ai fini dell’espropriazione per ogni categoria di beni pignorabili.  L’individuazione dei beni immobili spetta al creditore, il quale deve far capo ai registri immobiliari e laddove i beni siano diversi, scegliere, senza eccessi, quale pignorare… fatto ciò redigerà un atto con cui richiederà il pignoramento del suddetto bene individuato, così che l’ufficio esecutivo possa fare ingiunzione nei confronti del debitore.  L’individuazione dei beni mobili spetta al creditore dal momento in cui si tratti di beni registrati e all’ufficiale giudiziario dal momento in cui essi non lo siano:  Nel primo caso, i beni mobili registrati sono autoveicoli, motoveicoli e rimorchi, per cui ai fini della loro individuazione il creditore deve far capo al p.r.a. presso cui poi dovrà essere trascritto il pignoramento che dovrà stavolta contenere l’intimazione al debitore affinché consegni nel termine di 10 gg al competente istituto di vendite giudiziarie il bene pignorato, con titoli e documenti ad esso relativi;  Nel secondo caso, i beni mobili non registrati ex art. 513 vanno ricercati dall’ufficiale giudiziario, il quale dovrà provvedervi nella casa o negli altri luoghi appartenenti al debitore presumendo che siano suoi i beni ivi presenti.  Più precisamente per quanti riguarda alternativamente alle modalità previste per i beni mobili non registrati.  L’individuazione dei crediti, potendo solo il creditore essere a conoscenza della loro esistenza, spetta a lui indicare il credito che sa o presume sussistente… anche stavolta, il tutto viene comunicato all’ufficio esecutivo in modo che questi possa fare ingiunzione nei confronti del debitore e questi agisca di conseguenza… ciò non è però sufficiente, il terzo deve essere informato della vicenda e va avvertito di non pagare o comunque di non compiere atti che modifichino l’obbligazione. Accanto ai beni pignorabili abbiamo anche i beni impignorabili, ovvero non sottoponibili a pignoramento e pertanto limitanti il principio della responsabilità patrimoniale del debitore. Questa categoria è prevista da alcune leggi speciali nonché dallo stesso codice ex art. 514-515, in cui sono indicati quali sono i beni mobili e i crediti impignorabili, che distingue due tipi di impignorabilità:  L’impignorabilità assoluta, giustificata per ragioni umanitarie o di opportunità politico- amministrativa, per la dottrina è rilevabile d’ufficio [anche se per alcuni essendo a favore del debitore, quest’ultimo dovrà dedurla in sede di opposizione all’esecuzione] e sussiste ove l’impignorabilità sia collegata al modo di essere del bene. Saranno ad esempio assolutamente impignorabili i beni inalienabili, più precisamente che sono tali in quanto non trasformabili in denaro e quelli che lo sono per natura come le cose sacre o i beni oggetto di confisca penale, nonché beni legati a particolari esigenze come la fede nuziale, vestiti e biancheria, animali impiegati ai fini terapeutici o domestici, crediti alimentari.  L’impignorabilità relativa è tale in quanto dipende dal rapporto tra il bene e il debitore. È connessa a mere ragioni di opportunità valutate di volta in volta dal giudice dell’esecuzione ed una sua ipotesi può essere rinvenuta nell’espropriazione per saltum su beni che hanno già formato oggetto di atti di disposizione e pertanto revocabili, ma principalmente in relazione a quei beni, pignorabili ma certe condizioni: infatti crediti per stipendi salari o altre indennità legate al rapporto di lavoro o di impiego, 9 lOMoARcPSD|148 708 11 crediti per pensioni e assegni di quiescenza possono essere pignorati, ma entro certi limiti stabiliti i quali ove siano superati comportano l’inefficacia del pignoramento stesso… stessa cosa si per quanto riguarda gli strumenti, gli oggetti e i libri indispensabili per l’esercizio della professione, dell’arte o del mestiere del debitore, la L. 52/2006 ha introdotto l’art. 515 co. 3, che consente il pignoramento di tali beni nel limite di 1/5, a meno che il debitore sia costituito in forma societaria o che nelle sue attività risulti una prevalenza del capitale investito sul lavoro. Il problema della pignorabilità si pone prima che al giudice all’ufficiale giudiziario: quest’ultimo dovrà infatti in via preliminare capire se il bene individuato dal creditore da sottoporre a pignoramento possa effettivamente esserlo, con la conseguenza che se dovesse sbagliare finendo per pignorare beni che per loro natura non potevano esserlo tale pignoramento sarà viziato e pertanto passibile di opposizione di merito, non di forma, da parte dell’esecutato avendosi anche in questo caso egualmente un’ingiustizia per cui non è sufficiente il lasso di tempo posto nel termine breve. Passiamo ora ad analizzare le diverse forme di pignoramento poste dal legislatore che, come abbiamo già accennato, variano in relazione ai beni da pignorare. Analizziamoli. Il pignoramento mobiliare, avente quindi ad oggetto solo beni mobili, può essere a sua volta classificato in pignoramento diretto e pignoramento presso terzi, a seconda che avvenga o meno presso il debitore.  Il pignoramento mobiliare diretto consiste in un atto dell’ufficiale giudiziario compiuto su istanza anche orale del creditore procedente, dietro consegna del titolo esecutivo e del precetto debitamente notificati, volto a pignorare i beni mobili del debitore. L’elemento caratterizzante di tale tipologia di pignoramento è che quindi il creditore non ha l’onere di indicare i beni da colpire, bensì in mancanza di adempimento spontaneo da parte del debitore a cui siano stati notificati titolo esecutivo e precetto deve solo fare istanza all’ufficio esecutivo di modo che tale compito, trattandosi perlopiù di beni mobili non registrati, sia affidato, in quanto gli spetta ex art. 513, all’ufficiale giudiziario che quindi provvede personalmente a porre in essere una ricerca, estendendola anche alla persona del debitore a patto che ne sia rispettato il decoro, ed eventualmente con l’assistenza dalla forza pubblica, recandosi nella casa o negli altri luoghi appartenenti al debitore, considerato che, alla luce di tale appartenenza, si presume che lì troverà beni mobili nella sua materiale disponibilità e pertanto passibili di essere pignorati, perfino a danno di terzi che in questo luogo abbiano una relazione stabile aventi alla stregua del debitore esecutato la possibilità di porre eventualmente le relative opposizioni [precisamente l’esecutato, ove affermi che il luogo in cui sia avvenuto il pignoramento non gli appartiene né tanto meno è la sua casa oppure che la cosa pignorata non sia sua, potrà rispettivamente porre opposizione formale o di merito… mentre il terzo, ove ritenga che il debitore non risieda o comunque dimori abitualmente in quella casa o che quanto pignorato è suo, potrà rispettivamente porre opposizione formale o di terzo]. Verde precisa che il legislatore quando parla di “casa” non si riferisce a quella di cui egli sia proprietario, o sulla quale vanti un diritto di uso o di abitazione, materialmente fa riferimento al luogo dove il debitore vive abitualmente, anche una camera d’albergo ad esempio… ancora, quando parla di “altri luoghi a lui appartenenti” non vuole alludere ad alcun significato giuridico, ma pensa ad una relazione di fatto quale ad esempio quella che il debitore ha con il suo luogo di lavoro come ad esempio uno studio o anche un’officina. Vi sono tra l’altro beni di cui il debitore può disporre direttamente sebbene non si trovino in luoghi di sua appartenenza, basti pensare a dei gioielli di altissimo valore custoditi presso una cassetta di sicurezza in banca: in questo caso il loro pignoramento è ammesso ove il presidente del tribunale o un suo 10 lOMoARcPSD|148 708 11 delegato, su richiesta del creditore, la autorizzi. Quindi a differenza del passato dove era il debitore a dare indicazioni, ora l’unico responsabile dell’individuazione è l’ufficiale giudiziario il quale a seguito di tale ricerca presso i suddetti luoghi, fa una lista indicando i beni trovati e nello scegliere quali pignorare dovrà preferire quelli più facilmente e prontamente liquidabili [in ordine denaro contante, oggetti preziosi, titoli di credito]… tra l’altro al contempo il debitore può evitare il pignoramento di cose particolari offrendo in sostituzione una somma di denaro pari all’importo del credito per cui si procede e delle spese aumentato di due decimi. L’ufficiale giudiziario, come abbiamo già detto, documenta tutta la sua attività in un processo verbale ai fini della cui completezza può servirsi di uno stimatore esperto, di rappresentazioni fotografiche o di mezzi di ripresa audiovisiva. Il pignoramento dei beni non può essere eseguito nei giorni festivi o nelle ore notturne e la sua durata massima è di 30 gg: al momento del pignoramento ove il debitore sia presente riceve un’ingiunzione formale, altrimenti essa è rivolta a familiari, addetti alla casa e all’ufficio o all’azienda… in mancanza anche di questi soggetti, l’ufficiale lascia un avviso dell’ingiunzione o del compiuto pignoramento sulla porta dell’immobile. I beni pignorati saranno poi custoditi secondo una precisa disciplina indicata dal codice ove si tratti di denaro preziosi e titoli di credito dal cancelliere, mentre per quanto concerne altri beni saranno portati in un pubblico deposito oppure affidate fino al momento dell’istanza di vendita in cui passeranno all’istituto autorizzato ad un custode [anche il creditore, il debitore o i familiari ove ci sia consenso del debitore o del creditore procedente] il quale potrà decidere se tenerle dove sono state pignorate o altrove… egli deve custodire tali beni con la diligenza del buon padre di famiglia, potrà usarle solo su autorizzazione del giudice dell’esecuzione e dovrà fornire anche dei rendiconti altrimenti sarà soggetto a sanzioni penali. A questa disciplina vanno inseriti due interventi legislativi: 1. Il primo è avvenuto nel 2006 e ha riscritto l’art. 492. Dal momento in cui i beni pignorati risultino insufficienti o di difficile liquidazione, è previsto che l’ufficiale giudiziario possa porre in essere una fase esplorativa al fine di farne emergere di nuovi [pur trattandosi di una norma generale, solo nel pignoramento mobiliare non essendo previsto nelle altre tipologie tale attività da parte dell’ufficiale giudiziario]: quest’ultima è fatta alla luce di una dichiarazione che il debitore è invitato dall’ufficiale giudiziario a fare, sebbene ove ometta di farlo o comunque vi provveda in maniera incompleta incorrerà in una sanzione penale, in cui indica appunto ulteriori beni da sottoporre a pignoramento… dal momento in cui presti la suddetta dichiarazione si avrà un’estensione del pignoramento in corso che diventa immediato. Potranno essere oggetto di tale dichiarazione anche beni che siano in possesso di terzi… ed in questo caso si procederà a pignorarli direttamente se quest’ultimi li esibiscano, altrimenti sarà necessaria, come vedremo, la procedura del pignoramento presso terzi. Ad ogni modo i pignoramenti in estensione devono compiersi entro e non oltre i 90 giorni dalla notificazione del precetto. Tale potere esplorativo ai fini del pignoramento può essere espletato anche richiedendo al debitore, ove sia un imprenditore commerciale, nei luoghi in cui egli conserva le scritture contabili in modo da esaminarle entrambe con l’aiuto di un esperto anticipatamente pagato dal creditore. Fin qui abbiamo parlato di un’insufficienza solo originaria, spesso però, subentrando dei creditori, solo in un secondo momento i beni pignorati diventano insufficienti: stiamo in questo caso facendo riferimento all’insufficienza c.d. sopravvenuta, alla quale si provvede ex art. 492 su apposito invito da parte del creditore procedente ai creditori sopravvenuti all’estensione del pignoramento, che come abbiamo già detto è conseguente all’attività esplorativa dell’ufficiale giudiziario la quale quindi si ripropone anche in questo caso, ed ove non sia seguito il creditore procedente sarà a loro preferito in sede di distribuzione. 2. Il secondo è avvenuto nel 2014 e ha praticamente soppresso il 492.7, fornendo una più precisa disciplina all’art. 412bis in virtù della quale l’ufficiale giudiziario, su istanza del creditore 11 lOMoARcPSD|148 708 11 tuttavia il giudice può, su richiesta del creditore procedente o intervenuto, nominare un nuovo custode, mentre deve farlo necessariamente in favore di una persona diversa dal debitore, quando l’immobile non è occupato da lui come ad esempio il locatario o colui che si è incaricato della vendita.  Ove l’immobile sia occupato dal locatario e quest’ultimo venga nominato custode dal giudice, egli non si vedrà privato della detenzione ed inoltre si sostituirà al proprietario nell’amministrazione del bene.  Ove invece il suddetto bene resti nella disponibilità del debitore, il giudice per evitare che ci siano problemi a liberarlo affiderà la custodia generalmente al soggetto incaricato della vendita nel momento in cui autorizza la vendita stessa. Il giudice prima di tutto ciò può ex art. 560 può disporre la liberazione con apposito provvedimento attuato dal custode secondo le sue disposizioni. Spesso accade che al momento della trascrizione, l’ufficiale giudiziario scopra che nei confronti del bene c’è già stato pignoramento potendo ex art. 493.2 quest’ultimo essere pignorato su richiesta di uno o più creditori anche successivamente per una seconda volta. Le modalità relative all’espropriazione immobiliare sono indicate all’art. 561, integranti l’art. 493.2: ove l’ufficiale giudiziario si renda conto di essere davanti ad un caso di pignoramento successivo, deve ugualmente apporre nella nota di trascrizione che si avrà un secondo pignoramento, il quale avrà gli effetti di un intervento tempestivo o tardivo a seconda che esso risulti compiuto prima o dopo l’udienza per l’autorizzazione della vendita. Ove il debitore non abbia sui beni un diritto di natura esclusiva, ma quest’ultimi siano in regime di comproprietà o comunione con altri titolari, e siano quindi c.d. indivisi a cui siano eventualmente collegate pertinenze o accessori indivisi, il codice permette il pignoramento della porzione o quota che spetta al debitore nelle forme previste in relazione alla sua natura, sia esso un bene mobile immobile o si tratti di un titolo… con la particolarità che di tale atto deve essere dato ex art. 599 avviso anche agli altri comproprietari non considerati assolutamente come soggetti passivi dell’espropriazione: tale avviso va sottoscritto dal creditore pignorante, contenere la sua indicazione, nonché quella del bene da pignorare, della data dell’atto di pignoramento e della sua trascrizione… per quanto concerne la sua natura, come ha sottolineato il prof. Marzocco, alcuni ritengono che abbia un’efficacia meramente notiziale di un pignoramento già compiuto, per altri ha un’efficacia costitutiva di un vero e proprio vincolo su di un bene che appartiene ad un soggetto diverso dall’esecutato, mentre per Verde l’avviso è solo un atto accessorio con cui si integra l’efficacia dell’atto di pignoramento [quindi fuori dalla sua struttura], già perfezionatosi al momento dell’ingiunzione, nel senso che soltanto con la sua avvenuta notifica sorge l’obbligo per gli altri comproprietari di non compiere atti volontari successivi all’imposizione del vincolo tali da permettere lo scioglimento della comunione in modo da sottrarre così al processo esecutivo il suo oggetto, per questo la giurisprudenza ritiene che il pignoramento dei beni indivisi è valido ove non si sia avuta notificazione. Successivamente, ex art. 600-601, il giudice dell’esecuzione deve provvedere alla separazione della quota spettante in natura al debitore: può capitare però che procedere in tal senso non sia matematicamente possibile, in quanto così facendo si causerebbe un deprezzamento del bene causando un danno ingiusto agli altri comproprietari. Bisogna quindi trovare una via di mezzo tra gli interessi di quest’ultimi e quelli del creditore, al quale va comunque ovviamente garantito ciò che gli spetta: il giudice, alla luce della riforma avvenuta nel 2005-2006, deve prima procedere al giudizio divisorio e dal momento in cui la divisione non sia possibile, dovrà ordinare la vendita della quota indivisa, solo a condizione che ritenga probabile la vendita della quota indivisa ad un prezzo, determinato a norma dell'articolo 568, pari o superiore al valore della stessa. Se invece la divisione sia possibile il processo di esecuzione rimane sospeso fin quando non si raggiunga consenso tra le parti [anche il debitore esecutato] o sia riassunto, dando quindi luogo al giudizio divisorio per cui ex art. 181 disp. att. 14 lOMoARcPSD|148 708 11 c.p.c. è competente sempre il giudice dell’esecuzione, si seguono per il processo le forme di un ordinario processo di cognizione, tutti gli interessati con riferimento al debitore creditore comproprietari e terzi sono parti necessarie ed infine il giudice, nel disporre che si proceda alla divisione, deve fissare l’udienza di comparizione delle parti onerando la parte diligente a notificare l’ordinanza agli interessati non presenti all’udienza. Avendo riportato tutti gli argomenti legati al pignoramento immobiliare, passiamo ad analizzare l’espropriazione contro il terzo proprietario che ex art. 602 si verifica in relazione a due ipotesi di c.d. responsabilità senza debito, quindi più precisamente in relazione a beni che siano stati sottoposti a pegno o ipoteca per debito altrui oppure beni la cui vendita sia stata revocata per frode. È chiaro quindi che si tratta di casi in cui materialmente un soggetto risponde con i propri beni per un debito altrui: tale elenco è ritenuto però solo esemplificativo infatti in base a quanto sancito all’art. 2910.2, in virtù del quale possono essere oggetto di espropriazione i beni di un terzo quando sono vincolati a garanzia del credito, potranno essere ipotesi di responsabilità senza debito, oltre al caso in cui il terzo abbia concesso ipoteca sui propri beni a garanzia del debito del terzo e quello in cui il terzo abbia acquistato il bene già ipotecato, anche il bene del terzo che sia oggetto di privilegio speciale con diritto di seguito, i beni dell’erede rinunziante in quanto i creditori si possono far autorizzare ad accettare l’eredità in luogo del rinunziante e al solo fine di soddisfarsi ed infine i beni donati che siano stati oggetto di revocazione. Nel 2015 per facilitare inoltre l’accesso alla tutela esecutiva per i creditori pregiudicati da atti in frode, il legislatore ha introdotto nel c.c. l’art. 2929bis in virtù del quale quest’ultimi, purché muniti di titolo esecutivo, anziché proporre azione revocatoria, potranno, a patto che l’atto di disposizione abbia avuto ad oggetto un bene mobile o immobile registrato e sia stato posto a titolo gratuito e successivamente al sorgere del credito da non oltre un anno, pignorare il bene anche contro il terzo proprietario nelle forme degli art. 602 e seguenti. Viene da chiedersi ovviamente chi sia tale terzo proprietario… prima di dare una definizione dobbiamo precisare che pegno e ipoteca sono garanzie reali per cui hanno diritto di seguito, quindi il terzo proprietario è non solo il soggetto che ha costituito la garanzia, ma anche il soggetto che ha acquistato il bene da essa gravato. Ergo il terzo proprietario è colui che è tale al momento del pignoramento [quindi che lo sia diventato prima di tale atto difatti ove il terzo divenga proprietario dopo di esso, la vicenda non avrebbe effetti sull’espropriazione] ed assieme al debitore sarà parte passivamente legittimata (c.d. colegittimazione passiva) nel processo che seguirà a tale forma di pignoramento: essendo quindi entrambi coinvolti nella futura vicenda espropriativa, in modo da poter loro consentire un’ultima volta di adempiere, a tutti e due saranno notificati titolo esecutivo e precetto, mentre l’atto di pignoramento con cui si pone in essere l’ingiunzione a non disporre del bene e la conseguente espropriazione solo nei confronti del terzo essendo questi il titolare del bene… tra l’altro ogni qualvolta sia sentito il debitore ex art. 604 dovrà esserlo anche il terzo; al terzo spettano inoltre tutte le facoltà proprie del debitore quindi il pagamento nelle mani dell’ufficiale giudiziario del debito altrui, può chiedere la conversione del pignoramento e proporre le opposizioni del debitore nonché vedersi consegnato l’eventuale residuo dell’espropriazione (infatti ex art. 510 se il valore del bene pignorato supera il valore del credito preteso, l’eventuale residuo dopo la vendita del bene e la soddisfazione del creditore va consegnato al debitore [quindi in questo caso al terzo proprietario]) a meno che non chiedano di intervenire nell’espropriazione contro di lui i suoi creditori [inizialmente ciò si verificava anche se questi fossero privi del titolo esecutivo, ad oggi è invece disposta una regola in virtù del quale tale elemento sia necessario ai fini della legittimazione]. Nel processo di espropriazione può accadere, anche se raramente, che vi sia una pluralità di creditori nei confronti dello stesso debitore: in questo caso ognuno di loro ha diritti autonomi che potranno essere soddisfatti però sugli stessi beni… per questo si provvede in base a quanto sancito dal codice ex art. 423 a 15 lOMoARcPSD|148 708 11 realizzare un processo simultaneo legato all’identità del bene. Tre sono i casi di pluralità di pignoramenti: unione di pignoramenti, pignoramento su istanza di più creditori e pignoramento successivo. 1. L’UNIONE DI PIGNORAMENTI, ex art. 523, potrà aversi nell’ambito dell’espropriazione mobiliare ove l’ufficiale giudiziario si trovi dinnanzi ad un pignoramento già iniziato da un altro ufficiale giudiziario incaricato da un altro creditore ex art. 523 è previsto che continueranno insieme le operazioni per poi redigere un unico processo verbale. 2. IL PIGNORAMENTO SU ISTANZA DI PIU’ CREDITORI ex art. 493. In questo caso più creditori d’accordo tra loro e ovviamente muniti di titolo esecutivo, si rivolgono insieme allo stesso ufficiale giudiziario in modo che proceda ad un unico pignoramento atto a colpire i medesimi beni. 3. IL PIGNORAMENTO SUCCESSIVO ex art. 493.2/3. In questo caso, il bene sul quale è stato compiuto il pignoramento una prima volta può essere su istanza di uno o più creditori pignorato anche successivamente una seconda volta: ogni pignoramento avrà effetto indipendente, anche se unito agli altri in unico processo e infatti dal momento in cui il pignoramento precedente perda efficacia, comunque il processo esecutivo continuerà sulla base del pignoramento successivo ancora pienamente valido. In questi casi, come abbiamo già detto, l’ufficiale giudiziario deve ugualmente apporre nella nota di trascrizione che si avrà un secondo pignoramento, il quale avrà gli effetti di un intervento tempestivo o tardivo a seconda che esso risulti compiuto prima o dopo l’udienza per l’autorizzazione della vendita. L’art. 493.2/3 va letto in combinato disposto con gli art. 524, 550 e 561 in modo da comprendere a seconda del bene espropriato cosa succede, una volta che la pluralità di pignoramenti è convogliata e si ha il processo unico: a) Nell’espropriazione mobiliare, ex art. 524, l'ufficiale giudiziario, recandosi nella casa del debitore o negli altri luoghi e lui appartamenti, qualora venga a conoscenza che i beni sono già stati pignorati ne deve dare atto nel processo verbale da depositare in cancelleria per poter essere inserito nel fascicolo formato in base al primo pignoramento. b) Nel caso di espropriazione presso terzi, ex art. 550, la disciplina è analoga a quella del pignoramento mobiliare, l'unica differenza di cui tener conto è che il terzo deve indicare i pignoramenti che sono stati eseguiti presso di lui. c) Nel caso di espropriazione immobiliare, ex art. 561, l'obbligo di riscontrare l'esistenza di precedenti pignoramenti spetta al conservatore dei registri immobiliari, il quale dovrà farne menzione nella nota... al creditore spetterà depositare la nota in cancelleria perché sia inserita nel fascicolo formato in base al primo pignoramento. Sempre queste disposizioni stabiliscono quali sono gli effetti della riunione: fermo restando che il pignoramento successivo ha effetto indipendente, una volta che si sia avuta la riunione il creditore successivamente pignorante si trova nella posizione dell’interveniente e pertanto ha diritto a partecipare alla distribuzione… ove il pignoramento successivo sia stato tempestivo, paritariamente con il creditore pignorante sul ricavato della vendita, altrimenti, ove sia stato tardivo solo sulla parte di ricavato che residua dal soddisfacimento del creditore pignorante e degli altri creditori tempestivi. Fin qui abbiamo parlato di un pignoramento successivo ad opera di altri creditori, vi sono però casi di pignoramento successivo provocato dal creditore procedente in cui quest’ultimo interviene per far sì che siano pignorati altri beni per adeguarsi all’accrescimento per effetto degli interventi: stiamo facendo riferimento alla possibilità di estensione del pignoramento, in cui materialmente il primo pignorante, servitosi dell’attività esplorativa dell’ufficiale giudiziario ed avuto da quest’ultimo notizia in merito ad ulteriori beni da pignorare, li indica a sua volta, con atto notificato o all’udienza in cui è 16 lOMoARcPSD|148 708 11 In base a quanto sancito ex art. 496, tale strumento può essere disposto, sentiti i creditori per determinare il valore dei crediti da soddisfare nelle modalità per la conversione nonché rendergli noto cosa potrebbe avvenire, al fine di ridurre la misura del singolo pignoramento [limitazione del vincolo] quando il valore dei beni pignorati è superiore all’importo delle spese di procedura e dei crediti indicati nel precetto, sia su richiesta del debitore che il giudice d’ufficio… pertanto in tal caso il debitore ha facoltà di sollecitare il provvedimento, ma non il diritto di ottenerlo questo perché la riduzione potrebbe compromettere la soddisfazione dei creditori concorrenti per questo il giudice dovrebbe fare un uso cauto e limitato, bilanciando in modo ragionevole l’interesse del debitore con quello dei creditori. Sebbene l’art. 496 non indichi dei termini, per Verde sembra improbabile che il giudice possa disporre la riduzione fino a quando altri creditori siano in condizione di presentare istanza per intervento tempestivo. La riduzione è disposta con ordinanza contro cui può essere disposta opposizione formale.  La cessazione dell’efficacia del pignoramento. Come sappiamo ex art. 497 il pignoramento diventa inefficace quando dal suo compimento sono trascorsi 45 giorni senza che sia stata chiesta l’assegnazione o la vendita… tale inefficacia può essere rilevata dal giudice d’ufficio, il quale dovrà conseguentemente a ciò rifiutarsi di provvedere sulla vendita/assegnazione. Nell’espropriazione immobiliare inoltre è necessario depositare la documentazione ipotecaria e catastale relativa all’immobile pignorato oppure, in loro sostituzione, un certificato notarile attestante le risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari… difatti ove manchino il giudice, sentite le parti, dichiara con ordinanza l’inefficacia del pignoramento e dispone la cancellazione della trascrizione ad opera del conservatore dei registri immobiliari e ove non ci siano altri beni pignorati anche l’estinzione del processo. A seguito poi di una riforma avvenuta nel 2014 un'ulteriore ipotesi di inefficacia è rappresentata dalla mancata o non tempestiva iscrizione a ruolo che il creditore procedente deve effettuare depositando presso la cancelleria del Tribunale competente la nota di iscrizione a ruolo e gli atti consegnategli dall'ufficiale giudiziario una volta completate le operazioni di sua competenza. Altra vicenda a cui fare riferimento è quella della conversione in pignoramento del sequestro conservativo, cosa che non si ha invece quando i beni sono sottoposti a pegno e ipoteca trattandosi di un superfluo formalismo visto che l’imposizione del vincolo sui beni già c’è stata: infatti ex art. 686.2 quando i beni del debitore sono sottoposti a sequestro conservativo e il processo viene definito con sentenza di condanna, si ha una sua conversione in pignoramento. Il problema relativo a questa ipotesi è però legato alle modalità in base alle quali tale conversione avvenga: ex art. 686, a primo acchito sembrerebbe che tale conversione sia automatica, in realtà l’art. 156 disp. att. c.p.c., in cui si fa esplicito richiamo proprio all’art. 686, la subordina ad un adempimento formale del creditore il quale deve depositare copia della sentenza nella cancelleria del giudice competente per l’esecuzione entro il termine perentorio di 60 gg dalla comunicazione e deve inoltre ex art. 498 procedere entro cinque giorni dal pignoramento alle notificazioni nei confronti dei creditori aventi un diritto di prelazione risultante da pubblici registri sui beni pignorati di un avviso contenente l'indicazione del creditore pignorante, del credito per il quale si procede, del titolo e delle cose pignorate [poiché in mancanza della prova di tale notificazione, il giudice non può provvedere sull'istanza di assegnazione o di vendita], nonché, ove si tratti di un bene immobile, nello stesso lasso di tempo deve chiedere l’annotazione della sentenza di condanna a margine della trascrizione del sequestro. Dopo la conversione bisogna effettivamente definire i rapporti tra debitore, creditore sequestrante ed altri creditori…  Gli atti di disposizione compiuti dal debitore prima della conversione in pignoramento sono inefficaci nei confronti del creditore sequestrante, per cui quest’ultimo può pignorare i beni anche se sono stati alienati dal debitore a terzi. Tali atti sono quindi inopponibili al creditore sequestrante per cui sarà solo questi a potersene avvalere e quindi a poter legittimamente espropriare i beni alienati, ma 19 lOMoARcPSD|148 708 11 esclusivamente nei limiti in cui sarà necessario per soddisfarsi in modo che un eventuale residuo sia restituito a quest’ultimi essendo il loro acquisto seppur valido, inefficace ove pregiudichi del creditore sequestrante.  Gli atti di disposizione compiuti dal debitore prima della conversione in pignoramento sono opponibili ai creditori non sequestranti che intervengano nell’esecuzione, per cui quest’ultimi [c.d. altri creditori] non potranno pretendere di concorrere con il creditore sequestrante sul ricavato della vendita del bene sequestrato: se volessero quindi utilizzare tali beni per soddisfare i loro diritti, come il creditore sequestrante si è preoccupato di rendere a lui inopponibile l’atto di disposizione, loro dovrebbero far dichiarare l’inefficacia degli atti di disposizione mediante l’esercizio dell’azione revocatoria… infatti il sequestro non crea prelazioni, per questo se i beni sequestrati sono stati oggetto di esecuzione da parte di altri creditori il sequestrante partecipa con essi alla distribuzione della somma ricavata. Infine il codice ex art. 483 prevede per il creditore, volendogli consentire di rivalersi in maniera quanto più adeguata possibile, la possibilità di avvalersi cumulativamente di più mezzi di espropriazione forzata sulla base del medesimo titolo esecutivo, a patto che però tale cumulo non sia eccessivo… difatti in tal caso il debitore può opporsi, ricorrendo ad un rimedio che pur assumendo la forma dell’opposizione è diverso da quello previsto agli art. 615 e seguenti, in modo che il giudice dell’esecuzione a cui ha previamente fatto istanza deformalizzata [potendo tanto essere inserita in un verbale di udienza quanto essere introdotta in apposito ricorso depositato nella cancelleria del giudice dell’esecuzione] proceda ad una valutazione globale dei processi esecutivi intrapresi e si pronunci in merito alla limitazione o comunque all’eliminazione dell’esecuzione ascoltate le parti interessate mediante ordinanza a sua volta impugnabile con opposizione di forma per irregolarità o inopportunità. È chiaro quindi che non si può avere una limitazione dell’esecuzione d’ufficio: il debitore deve provvedere di sua iniziativa ad adire il giudice dell’esecuzione, oppure quello dell’espropriazione immobiliare ove pendente, il quale poi potrà decidere se accogliere o rigettare le sue richieste… secondo Verde ove questi le accolga va dichiarata l’estinzione del procedimento [sebbene per altri se ne debba dichiarare l’improcedibilità] scelto dal creditore. In caso di cumulo di espropriazioni omogenee, Verde ha dei dubbi sul fatto che possa applicarsi il 483: per lui bisognerebbe preferire la previsione di legge ex art. 496, trattando i diversi pignoramenti come un unico pignoramento di valore eccessivo [in modo eventualmente anche da semplificare il procedimento considerato che sarebbe possibile operare una riduzione d’ufficio] ed applicare il cumulo di espropriazione ex art 483 soltanto se vi sia diversità dei giudici dinnanzi ai quali pendono le espropriazioni [in quanto appartenenti a circoscrizioni diverse] ed impossibilità di riunire i pignoramenti. Sezione 3 – Effetti Il pignoramento produce effetti sostanziali, volti essenzialmente a garantire un isolamento ed una conservazione dei beni ad esso soggetti per le finalità espropriative e quindi più precisamente ad evitare:  Il compimento di atti di disposizione materiale tali da compromettere l’integrità del bene, nonché assicurarne la conservazione nel suo valore frutti compresi… mettendo il bene in custodia;  Modificazioni giuridiche del bene… invalidando gli atti di disposizione [in modo da far rimanere ferma la nullità dell’atto per qualsiasi evenienza] oppure rendendoli validi, ma inopponibili al creditore pignorante [in modo tale che se il processo per qualsiasi evenienza venga meno l’atto tornerà valido], o ancora prevedendo che il bene o il diritto passi al terzo cum onere suo. Questo quadro è il riflesso dell’attuale disciplina: oggi non si ritiene più che eventuali atti di disposizione volti a modificare il bene pignorato dal punto di vista giuridico siano nulli, bensì saranno VALIDI MA INOPPONIBILI AL CREDITORE PIGNORANTE in modo tale che se il processo per qualsiasi evenienza venisse meno l’atto tornerà automaticamente valido e quindi produrrà nuovamente i suoi effetti ed inoltre il terzo acquirente resterà, almeno di regola, estraneo al processo espropriativo. Dal punto di vista dei riferimenti normativi, 20 lOMoARcPSD|148 708 11 l’analisi deve partire dall’art. 2912 c.c., una norma di apertura al sistema, per poi proseguire dall’art. 2913 fino al 2918 c.c., in cui è materialmente affrontata la questione degli effetti sostanziali. Per quanto concerne l’art. 2912, quest’ultimo definisce qual è l’oggetto concreto del vincolo il quale si estende automaticamente agli accessori, alle pertinenze e ai frutti della cosa pignorata [nonché per Verde alle successive accessioni del vincolo a prescindere che ne sia fatta istanza]… dove per cosa pignorata si fa riferimento al tipo di ricchezza pignorabile, che per il legislatore è quella materializzata in cose e non in valori estraibili da un complesso di relazioni giuridiche in divenire. Attenzione: sebbene l’articolo sia rubricato estensione del pignoramento, non stiamo facendo riferimento all’omonimo fenomeno di natura processuale ex art. 499.4 già analizzato. Per quanto concerne invece la disciplina legata agli effetti sostanziali del pignoramento, dobbiamo fare riferimento agli art. 2913-2918 c.c. i quali, sulla scia della diversità tra res litigiosa e res pignorata [nel primo caso il successore può partecipare al processo in corso se vuole, nel secondo invece stiamo facendo riferimento ad un qualcosa di isolato e conservato nella consistenza che ha al momento del pignoramento ai fini espropriativi], presentano una disciplina differenziata per ogni tipo di bene pignorabile e quindi una per gli immobili, una per i mobili, una per i mobili iscritti nei pubblici registri, una per le universalità di mobili ed infine una per i crediti. Verde procede poi analizzando le quattro categorie di atti pregiudizievoli, in grado di rendere nulli gli effetti del pignoramento ovvero le alienazioni, gli atti che importano vincoli di disponibilità, gli atti costituzione di garanzie, i fatti estintivi di crediti nell’espropriazione presso terzi ed infine le cessioni e liberazioni di pigioni e di fitti.  Per quanto concerne le alienazioni, da intendersi in maniera onnicomprensiva, ex art. 2914 ove quest’ultime riguardino beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri prevalgono sul pignoramento trascritto successivamente, però nel caso dei secondi se il possesso sia stato acquisito in buona fede e la stessa soluzione è adottata per le universalità di mobili… ancora per quanto concerne le cessioni riguardanti crediti, l’alienazione prevarrà sul pignoramento qualora sia stata notificata al debitore ceduto o venga accettata prima del pignoramento.  Per quanto concerne gli atti che importano vincoli di indisponibilità, ex art. 2915 qualora abbiano ad oggetto beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri prevalgono sul pignoramento ove siano stati trascritti prima di quest’ultimo, mentre negli altri casi agli atti che abbiano data certa ad esso anteriore.  Per quanto concerne gli atti costituzione di garanzie, dobbiamo distinguere due ipotesi: una inerente agli atti giudiziali ed un’altra riguardante ipoteche e privilegi: a) In merito agli atti giudiziali, in base a quanto sancito ex art. 2915 di regola per atti e domande relativi a diritti immobiliari vale l’atto che sia stato trascritto per primo… tuttavia, non potendosi dare al creditore procedente e a quelli intervenuti più di quanto è garantito a un acquirente bisogna ricollegare il tutto alle norme che risolvono il conflitto tra i due. La disposizione non fa riferimento ai beni mobili e alle universalità di mobili, però è generalmente ritenuto che avendo essi una data certa, ove accolti, prevalgano se anteriori al pignoramento. b) In merito a ipoteche e privilegi, in base a quanto sancito ex art. 2916, ove siano state iscritte successivamente al pignoramento non se ne potrà tener conto al momento della distribuzione, difatti se il bene deve essere iscritto si fa valere l’iscrizione avvenuta prima… nella disposizione non si fa riferimento al pegno che per Verde è assimilabile ad un vincolo di indisponibilità per cui vale quanto precedentemente detto per quest’ultimo.  Per quanto concerne i fatti estintivi di crediti (nell’espropriazione presso terzi), in base a quanto sancito ex art. 2917, verificatisi per cause successive al pignoramento non arrecano alcun effetto pregiudizievole ai creditori, dove per cause successive si fa riferimento non solo a quelle dovute all’attività dei soggetti del rapporto obbligatorio, ma anche quelle che vi prescindono come ad esempio la prescrizione. Tra i fatti estintivi di crediti, che possono essere dei più vari, annoveriamo 21 lOMoARcPSD|148 708 11  Gli interventori tempestivi sono quelli che sono intervenuti tempestivamente e quindi entro il termine fissato, più precisamente entro e non oltre l’udienza per la vendita o l’assegnazione tenendo conto del fatto che però quest’ultima varia a seconda del tipo di espropriazione… nell’espropriazione mobiliare e immobiliare ex art. 525.1 e 564 si ha tempestività entro la prima udienza fissata per l’autorizzazione della vendita o per l’assegnazione… nella piccola espropriazione ex art. 525.2 si ha tempestività entro la data di presentazione dell’istanza di vendita… ed infine nell’espropriazione presso terzi ex art. 551.2 entro la prima udienza di comparizione delle parti. Gli interventori tempestivi in base alla regola generale della par condicio creditorum hanno tutto il diritto di concorrere con il creditore procedente alla ripartizione del ricavato della vendita dei beni pignorati in misura proporzionale al credito di ciascuno di loro.  Gli interventori tardivi sono quelli che sono intervenuti oltre tale limite poc’anzi citato, a cui è permesso ugualmente di partecipare alla distribuzione, ma del solo residuo sopravanzato dopo la soddisfazione del creditore procedente e dei creditori intervenuti tempestivamente… a meno che, fuori dai casi di espropriazione immobiliare in cui l’intervento deve comunque avvenire prima dell’udienza fissata per la distribuzione, però non si sia dinnanzi ad interventori aventi un preesistente diritto di prelazione sulle cose pignorate, in virtù del quale dovrà esser loro consentito di soddisfarsi sull’intera somma ricavata dalla vendita non ponendosi per loro il problema della tempestività/tardività. In ultima battuta non può aversi intervento dopo la distribuzione della somma ricavata dalla vendita dei beni pignorati, difatti un suo eventuale residuo va restituito al debitore. Abbiamo poi un’altra categoria di interventori, quella dei c.d. provocati e che quindi intervengono essendo stato loro dato l’impulso a farlo in seguito alla ricezione dell’avviso di espropriazione in corso: è infatti stato previsto dal legislatore ex art. 498 che i creditori aventi un diritto di prelazione che risulti dai pubblici registri, debbano essere tempestivamente avvisati del fatto che vi sia un espropriazione in corso in merito ai beni su cui vantano tale posizione giuridica. Inoltre sempre ex art. 498 vanno informati dell’espropriazione in corso oltre alle ipotesi ad esempio di quando quest’ultima riguarda un dato bene, sia esso indiviso o sequestrato, anche i titolari di diritti di servitù, uso, usufrutto o abitazione su immobile pignorato trasformandosi in caso di espropriazione il loro diritto in ammissione a far valere le loro ragioni sul ricavato… questo perché con la vendita forzata, i soggetti che vantano sul bene un qualsiasi diritto sono destinati a perderlo grazie all’effetto purgativo, che consente di acquisire il bene libero da vincoli di ogni specie e natura. In ultima battuta va poi ricordato che l'avviso dell’espropriazione in corso deve indicare una serie di elementi ovvero il creditore procedente, il credito per cui si procede, il titolo in virtù del quale si procede, le cose pignorate e l'ufficio investito della procedura... il tutto, sottoscritto dal creditore procedente o dal difensore munito di procura, va poi notificato ai creditori privilegiati entro 5 gg. dal pignoramento a pena di improcedibilità della vendita o dell’azione nonché di una sospensione degli effetti dell’istanza, ed in mancanza di prova di tale notificazione il giudice non può provvedere sull’istanza di assegnazione o di vendita. Proseguendo nell’analisi del c.p.c., l’art. 499 bisogna prima di tutto segnare una differenza tra il precedente contenuto della disposizione e quello attuale: inizialmente, come già accennato, l’articolo era molto vago e si limitava a richiedere che il creditore intervenendo depositasse un mero ricorso indicando il credito ed il titolo anche astratto di esso facendo così in modo da essere ammesso a partecipare alla distribuzione e se munito di titolo esecutivo di poter provocarne i singoli atti… da che prima non esisteva un controllo sull’ammissibilità degli interventi, oggi vi è molta più certezza e l’articolo, riscritto nel 2005, afferma che soltanto in casi eccezionali non sia necessario il titolo esecutivo, mentre in tutti gli altri è requisito imprescindibile per poter intervenire cosa che tra l’altro, sempre affermato in questo articolo, va fatta nel rispetto di specifici requisiti di contenuto-forma in termini di legittimità ad agire, modalità di intervento con riferimento quindi al deposito del ricorso, nonché ai suoi contenuti allegati e alle modalità di notificazione. In primo luogo, l’articolo afferma a chiare lettere al primo comma che siano legittimati ad intervenire il creditore dotato di titolo esecutivo, nonché i creditori che al momento del pignoramento avevano eseguito 24 lOMoARcPSD|148 708 11 un sequestro sui beni pignorati ed in virtù dell’art. 2741 c.c. coloro i quali siano muniti di diritto di pegno o di prelazione risultante dai pubblici registri. In secondo luogo, l’articolo afferma a chiare lettere al secondo comma che l’intervento [affinché sia tempestivo ovviamente], o più precisamente, essendo così che si interviene, il deposito di un apposito atto e dei relativi allegati presso la cancelleria del giudice dell’esecuzione competente deve aversi prima dell’udienza in cui è disposta la vendita o l’assegnazione. Il suddetto apposito atto altro non è che un ricorso, indicante il credito ed il relativo titolo la domanda a partecipare alla distribuzione della somma ricavata e la dichiarazione di residenza o di domicilio nel comune in cui ha sede il giudice competente per l’esecuzione, a cui dovrà inoltre essere allegato, a seconda che chi proceda sia titolato o meno, il titolo esecutivo stesso oppure l’estratto autentico notarile delle scritture contabili attestante il credito ed in quest’ultimo caso il creditore intervenuto privo di titolo esecutivo dovrà in base al terzo comma estrarne poi copia e nei 10 gg. successivi notificarli al debitore se l’intervento nell’esecuzione ha luogo in forza di essa. In relazione a ciò bisogna far riferimento al quinto comma il quale sancisce che il giudice, mediante la stessa ordinanza con cui dispone l’udienza per la vendita o assegnazione, dovrà fissarne entro un max. di 60 gg anche una seconda di comparizione davanti a sé per i creditori intervenuti privi di titolo esecutivo ed il debitore, disponendone la notificazione a cura delle parti, per valutare, ai fini dell'esecuzione, la fondatezza dei crediti vantati, dando così per presupposto che l’intervento si sia perfezionato prima dell’udienza per la vendita o assegnazione. In questa udienza fondamentalmente si invita il debitore a comparire per dichiarare in base al sesto comma quali dei crediti intenda riconoscere, se in tutto o in parte specificandone in quest’ultimo caso in che misura: se il debitore non compaia tutti i crediti si intendono come riconosciuti, idem se ovviamente questi si presenta e li riconosce ed i creditori intervenuti di tali crediti parteciperanno, a seconda che vi sia stato un riconoscimento totale o parziale, alla somma ricavata per l’intero o limitatamente alla parte riconosciuta… dal momento in cui invece il debitore disconosca questi crediti, anche in parte, i creditori intervenuti privi di titolo in attesa che si procurino il titolo esecutivo hanno diritto ex art. 510 co. 3 all’accantonamento delle somme che gli spetterebbero [sempre che ne facciano richiesta e dimostrino di essersi adoperati per ottenere il titolo esecutivo proponendo entro i 30 gg successivi all’udienza di cui al sesto comma l’azione necessaria] il quale non potrà essere disposto per un periodo superiore a tre anni, infatti una volta che quest’ultimo sia stato superato, non vincolando il processo esecutivo, il giudice su istanza delle parti o anche d’ufficio disporrà la comparizione del debitore, del creditore procedente e dei creditori intervenuti con l’eccezione di coloro che sono già stati soddisfatti per poi dar luogo alla distribuzione della somma accantonata e quanto eventualmente ne residuerà sarà consegnata al debitore che ha subito l’espropriazione. In merito all’art. 499, bisogna ricordare che non vi è stato alcun riferimento ad una qualche possibilità di proroga per il creditore non titolato intervenuto tardivamente: il legislatore non si è minimamente pronunciato al riguardo, per questo non è chiaro come si debba procedere… anche se una luce può essere intravista in una sentenza della Cassazione del 2016, in virtù della quale il creditore titolato intervenuto tardivamente si deve sempre intendere disconosciuto ab origine. Per completezza espositiva, ricordiamo quanto disposto dal quarto comma: il creditore procedente in base a quanto sancito può indicare ai creditori intervenuti tempestivamente l’esistenza di altri beni del debitore, invitandoli ad estendere il pignoramento se muniti di titolo esecutivo o di anticipare le spese per l’estensione… se non dovessero far ciò, il creditore pignorante ha diritto di essere loro preferito in sede di distribuzione. Proprio per quanto concerne quest’ultima, dobbiamo far riferimento all’art. 500 il quale afferma che l’intervento dà diritto a partecipare alla distribuzione della somma ricavata e può dare diritto di partecipare all’espropriazione del bene pignorato e a provocare i singoli atti. Si tratta ovviamente di una situazione di vantaggio, consistendo nel vero e proprio diritto di partecipare attivamente all’espropriazione provocandone i singoli atti, caratterizzante la fase c.d. satisfattiva del processo in cui come sappiamo vige il principio della par condicio creditorum. Occorre qui fare una distinzione tra l’azione dei creditori muniti di titolo e quelli che invece ne sono sforniti:  l’azione dei creditori titolati è definita esecutiva in senso proprio o azione di espropriazione, perché raccoglie la pienezza dei diritti che possono derivare dall’intervento e dal concorso; 25 lOMoARcPSD|148 708 11  l’azione dei creditori privi di titolo è definita esecutiva satisfattiva ed è il diritto di concorrere sul ricavato. Nel corso della fase distributiva possono sorgere delle controversie appunto distributive: inizialmente con la precedente disciplina eventuali problematiche venivano risolte permettendo in ossequio al diritto di difesa al debitore e al creditore di sollevare contestazioni, però così facendo si finiva per violare il principio della ragionevole durata del processo nonché l'ontologico carattere di speditezza del processo esecutivo... per questo si è provveduto nel 2006 a novellare l'art. 512 il quale ad oggi sancisce che, ove sorgano controversie distributive aventi ad oggetto la sussistenza o l'ammontare di uno o più crediti nonché la sussistenza di diritti di prelazione, pur essendo ugualmente consentito al debitore e al creditore di sollevare contestazioni, sarà il giudice a risolverle, sentite le parti e compiuti i necessari accertamenti, pronunciandosi in merito con ordinanza impugnabile ex art. 617.2 con l'opposizione agli atti esecutivi non appellabile ma ricorribile in Cassazione. Verde si chiede a questo punto che tipo di cognizione sia affidata al giudice, nonché quale sia l’oggetto del processo e sostanzialmente rileva che nella disciplina c’è un antinomia: l’oggetto della contestazione riguarda l’esistenza o comunque l’ammontare del credito inserito nell’espropriazione, mentre la cognizione del giudice, decidendosi sulla contestazione mediante ordinanza a cui potrebbe conseguire un’opposizione su quanto in essa sancito, sembra limitarsi ad un controllo relativo ai requisiti per poter legittimamente intervenire. Alla luce di ciò per Verde il legislatore, ispirandosi alla disciplina della verifica dei crediti nel fallimento pur non valutando le differenze tra le due procedure, avrebbe pensato ad una cognizione incidentale, sommaria e con efficacia endoprocessuale mentre per quanto concerne invece l’oggetto del processo, sotto il profilo sistematico, sarebbe per il legislatore quello di accertare la legittimazione del creditore interveniente a partecipare alla distribuzione nella misura in cui glielo consenta il c.d. diritto al riparto ed il tutto per ragioni pratiche, essendo sicuramente più semplice ideare un processo esecutivo basato su indici esteriori del diritto di credito piuttosto che quest’ultimo in sé. Capitolo 5, La vendita e l’assegnazione Il processo di espropriazione è volto, come sappiamo, al pagamento dei creditori insoddisfatti: raramente il vincolo ha già per oggetto del denaro per questo bisogna che il bene pignorato venga convertito in esso è ciò avviene di solito tramite la vendita forzata. Affinché il creditore possa essere pienamente soddisfatto, il legislatore ha posto in essere tutta una serie di disposizioni al fine di:  evitare che gli effetti della vendita forzata potessero essere messi in discussione in un secondo momento, non a caso infatti il codice di procedura civile agli art. 530 e 569, sulla scia della articolo 2929 del codice civile, stabilisce che gli interessati devono proporre a pena di decadenza eventuali opposizioni di forma nell'udienza in cui si dispone la vendita o l'assegnazione e su questa medesima scia sarà dal 2016 con conseguente inammissibilità non assoluta ex art. 615 dell'opposizione all'esecuzione posta una volta che l’udienza per la vendita o l'assegnazione sia disposta;  fare in modo che il trasferimento avesse come oggetto il bene nella stessa consistenza di quando è stato pignorato, deve infatti doverosamente esserci corrispondenza in termini di valore tra la res pignorata e quella vendita per cui [in virtù della c.d. retrodatazione degli effetti della vendita forzata] il bene del debitore esecutato rimane congelato al momento del pignoramento in vista della vendita forzata. Prescindendo almeno in genere quest’ultima dalla volontà del suo originario titolare che ha subito l'espropriazione, il trasferimento del bene realizza un acquisto a titolo derivativo [appartenendo la proprietà ad un precedente soggetto] per cui si parlerà di effetto traslativo della vendita forzata in quanto quest’ultima trasferisce, mediante apposito decreto di trasferimento, all'acquirente i diritti, ma non gli effetti del possesso di buona fede, che spettavano sulla cosa a colui che ha subito l'espropriazione.  a garantire all'acquirente di acquistare un bene libero da oneri e pesi preesistenti, per questo l’art. 498 prevede che debbano essere prontamente informati del processo in corso i creditori aventi cause 26 lOMoARcPSD|148 708 11 afferma invece che le cose da vendere vanno offerte per il prezzo base singolarmente oppure a lotti secondo la convenienza ed il soggetto che si aggiudicherà il bene sarà il maggiore offerente dal momento in cui, dopo aver enunciato due volte pubblicamente il prezzo raggiunto, non venga un offerta ad essa superiore e del tutto si redigerà processo verbale, da depositarsi immediatamente nella cancelleria… sempre in questo articolo si precisa che se la vendita non può compiersi nel giorno stabilito, è continuata nel primo giorno seguente non festivo. Importante è anche l’art. 538, recentemente modificato in virtù del quale se prima la cosa restava invenduta e nessuno dei creditori ne chiedeva l’assegnazione era disposto un nuovo incanto in cui era ammessa qualsiasi offerta, mentre ad oggi il prezzo è diminuito di 1/5 rispetto a quello precedente. L’art. 539 disciplina la vendita di beni in oro ed argento, i quali non possono essere venduti ad un prezzo inferiore al loro valore intrinseco e dal momento in cui restino invenduti sarà proprio per quest’ultimo che saranno assegnati ai creditori. Infine, l’art. 540 sancisce che ove il prezzo non sia pagato, si procede immediatamente ad un nuovo incanto, a spese e sotto la responsabilità dell'aggiudicatario inadempiente e il ricavato viene immediatamente consegnato al cancelliere per essere depositato con le forme dei depositi giudiziari. Nell’espropriazione immobiliare la disciplina, molto più complessa, è stata negli anni costellata da diverse riforme… basti pensare semplicemente al fatto che, considerate le indefinite situazioni di stallo in cui precipitava il processo fondamentalmente dovute alla lentezza della burocrazia la quale metteva in condizione il creditore istante di non presentare in tempo assieme al ricorso contenente l’istanza la documentazione ipocatastale, sia stato riscritto a più riprese l’art. 567: sebbene nel ’98 il legislatore propose in luogo a quest’ultima la produzione di una certificazione notarile attestante le risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari corredata dalla destinazione urbanistica la cui mancata presentazione entro 60 gg avrebbe causato la perenzione del pignoramento, il problema legato alla lentezza degli uffici si è ripresentato. Questa problematica è stata poi risolta definitivamente nel corso degli anni 2000 con diversi interventi legislativi frutto della prassi sull’art. 567 che tutt’oggi prevede la possibilità per il giudice, una volta ricevuto il ricorso contenente l’istanza di vendita fatto del creditore richiedente, di prorogare su richiesta di quest’ultimo o dell’esecutato il preesistente termine di 60 gg per allegare al suddetto atto la documentazione ipocatastale indispensabile per procedere alla vendita [letteralmente, l'estratto del catasto ed inoltre i certificati delle iscrizioni e trascrizioni relative all'immobile pignorato effettuate nei venti anni anteriori alla trascrizione del pignoramento senza che vi sia più l’obbligo di presentare il certificato di destinazione urbanistica e delle mappe catastali, abolito in ossequio ad una pronuncia della Corte Costituzionale], oppure in luogo a quest’ultima un idoneo certificato notarile attestante le risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari [di modo che il giudice stesso possa accertarsi che non ci siano creditori aventi diritto di prelazione risultante da pubblici registri oppure terzi che abbiano trascritto dopo l'iscrizione dell'ipoteca diritti di servitù usufrutto di uso abitazione, oppure, ove presenti, di informarli dell’espropriazione in corso nonché delle conseguenze che questa avrà su di loro oltre ad invitarli ad intervenire, poiché, in mancanza della prova che siano stati informati, egli non potrà provvedere alla vendita forzata dei beni], proroga che dovrà aversi per una sola volta, per giusti motivi e una per durata non superiore a 60 gg proponibile anche per chi ne abbia avuto una ulteriore per integrare la documentazione incompleta… se poi anche tale termine prorogato non venga rispettato questi può anche d’ufficio sentite le parti dichiarare con ordinanza l’inefficacia del pignoramento disponendo la cancellazione della relativa trascrizione e, ove non vi siano altri beni pignorati, l’estinzione dell’intero processo esecutivo, cosa che avviene anche qualora la richiesta di proroga non venga accolta. Superato questo momento e depositata la relativa documentazione ex art. 569 entro 15 gg. da quest’ultima il giudice deve nominare l’esperto, affidargli l’incarico, raccogliere il suo giuramento e contestualmente fissare l’udienza per la comparizione delle parti in cui egli stesso sarà tenuto a deporre [sulla base del precedente deposito di una relazione di stima, redatta al termine delle sue prestazioni, e delle conseguenti richieste di chiarimenti delle parti derivate dall’invio di una sua copia almeno 30 gg prima dell’udienza di comparizione] in modo da poter consentire al giudice di determinare ex art. 568 il prezzo della vendita anche sulla base degli elementi da lui forniti, nonché su quelli forniti dalle parti e dal 29 lOMoARcPSD|148 708 11 valore di mercato… ovviamente in questa udienza le parti possono fare osservazioni circa l’assegnazione il tempo e le modalità della vendita e, sempre in essa, devono proporre, a pena di decadenza e se non abbiano perso il diritto di farlo ovviamente, le opposizioni agli atti esecutivi ed ove queste siano poste, solo dopo aver deciso con sentenza in merito ad esse, il giudice può disporre la vendita con ordinanza. Successivamente il giudice dispone con ordinanza la vendita sia essa con o senza incanto…  In genere il giudice per i beni immobili dispone vendita senza incanto, poiché assicurando la segretezza delle offerte ammette maggiori garanzie rispetto all’altra in cui più volte esse sono state manipolate, che in base a quanto sancito ex art. 569.3 possono essere poste entro un termine compreso tra i 90 e i 120 gg. Questo termine va ovviamente disposto dal giudice mediante l’ordinanza a cui facevamo poc’anzi riferimento con cui deve anche provvedere a stabilire le modalità per prestare la cauzione, se la vendita vada fatta in uno o più lotti, il prezzo base [c.d. offerta minima], il termine entro il quale va depositato il prezzo e le modalità di deposito del prezzo, nonché fissare l’udienza per la deliberazione sull’offerta e per la gara tra gli offerenti il giorno successivo alla scadenza del termine. Ove ricorrano giusti motivi, potrà essere disposto un pagamento rateale. Il legislatore inoltre ex art. 570 prevede che in questi casi bisogna dare pubblico avviso della suddetta vendita sul portale delle vendite pubbliche con indicazione del sito internet sul quale è pubblicata la relazione di stima dell'immobile... ex art. 571 che tutti fatta eccezione per Il debitore possono presentare offerte personalmente o mezzo procuratore legale entro i termini fissati dal giudice e per un prezzo non inferiore di ¼ rispetto all'offerta minima e con versamento di cauzione non inferiore 1/10 del prezzo proposto... che le offerte devono essere segrete e quindi le cauzioni regolarmente versate in busta segreta contenente un assegno, oppure, ove il giudice lo ritenga opportuno comunicate a mezzo PEC e versate con uno dei mezzi di pagamento telematico disponibili nei circuiti bancari e postali, o ancora mediante fideiussione... che ex art. 572 ove l'offerta sia unica quest'ultima venga senz'altro accolta, se almeno pari al prezzo stabilito nell'ordinanza di vendita e che ove sia inferiore ma almeno pari al offerta minima, possa essere accolta dal momento in cui il giudice ritenga di non poter ottenere più denaro con una nuova vendita e che non siano presentate istanze di assegnazione... che ex art. 573 in presenza di più offerte, venga accolta quella più alta salvo che, come raramente è accaduto, nessun'altra abbia raggiunto la cifra indicata nell'ordinanza di vendita e siano state presentate istanze di assegnazione... che ex art. 586 al momento della vendita il giudice dispone con decreto il modo di versamento del prezzo rinviando a quando quest'ultimo venga effettuato l'emanazione del decreto di trasferimento, con la possibilità però di entrare in possesso anticipato dell’immobile da parte dell'aggiudicatario laddove sia previsto pagamento rateale ovviamente però nel rispetto di alcune condizioni poste a garanzia del rilascio dell’immobile e di eventuali danni prodotti allo stesso… ed infine ex art. 574 e 587 che laddove il prezzo non venga tempestivamente versato venga pronunciata la decadenza dell'aggiudicatario, il quale così facendo non solo perderà la cauzione e le rate già versate ma dovrà anche accettare il rischio di dover versare la differenza tra il prezzo dell'aggiudicazione è quello realizzato dalla successiva vendita.  Quando il giudice dispone la vendita con incanto per i beni immobili con apposita ordinanza ex art. 576 [sentito un esperto viene emanata e contiene l’indicazione sul se la vendita vada fatta in uno o più lotti, il prezzo base, il giorno e l’ora dell’incanto, termine che deve intercorrere tra le forme di pubblicità anche straordinaria e l’incanto, l’ammontare della cauzione, le modalità per il deposito ed il termine entro cui esso deve avvenire], è perché ex art. 569 ritiene altamente probabile che così facendo ottenga un prezzo superiore alla metà rispetto al valore del bene. In base a quanto sancito ex art. 579 sono ammessi agli incanti e quindi possono fare offerte tutti tranne il debitore, personalmente o a mezzo mandatario munito di procura speciale e solo nel caso dei rappresentanti legali per persone da nominare [che ove diventi aggiudicataria ex 583 dovrà essere dichiarata entro i 3 gg successivi presso la cancelleria, altrimenti l’aggiudicazione diventerà definitiva per il procuratore]. In ossequio all’art. 581, l’incanto ha luogo davanti al giudice dell'esecuzione nella sala delle udienze pubbliche e saranno inefficaci tutte le offerte che non superino il prezzo base o l'offerta precedente mentre dal momento in cui trascorrano 3 minuti dall’ultima offerta senza che ne segua un'altra 30 lOMoARcPSD|148 708 11 maggiore, l'immobile sarà aggiudicato all'ultimo offerente, difatti lo stesso articolo recita che ogni offerente smette di essere tenuto per la sua offerta quando essa sia superata da un'altra anche se poi questa è dichiarata nulla. L’art. 585 recita che l'aggiudicatario deve versare il prezzo nel termine e nel modo fissati dall'ordinanza che dispone la vendita e consegnare al cancelliere il documento comprovante l'avvenuto versamento... particolare attenzione va posta al terzo comma di questo articolo, che è stato aggiunto nel 2005 in seguito ad una riforma per far sì chi partecipi all’asta facendo ricorso ad un mutuo, ove effettivamente riesca ad aggiudicarsi il bene, si veda, contestualmente al versamento della somma ad opera dell’istituto mutuante all’ufficio giudiziario, l’accensione di un’ipoteca su di esso. La gara si conclude sì con un’aggiudicazione, ma questa è solamente provvisoria considerato che si consoliderà nei successivi dieci giorni ove non ci siano state ulteriori offerte superiori di almeno 1/5 rispetto al prezzo di aggiudicazione con una cauzione pari al doppio di quella già versata dall’aggiudicatario: se queste condizioni sussistano l’incanto si riaprirà e verrà fissato un termine perentorio per la presentazione di nuove offerte ad opera solamente di chi ha partecipato alla gara precedente, per cui se vi saranno offerte la gara si concluderà con un’altra aggiudicazione provvisoria che andrà a consolidarsi nel tempo mentre ove la gara vada deserta il giudice dovrà aggiudicare definitivamente il bene all’originario aggiudicatario. Il momento conclusivo e quindi quello in cui si perfeziona la vendita potrebbe essere indicato tanto nell’aggiudicazione quanto nel decreto di trasferimento: la giurisprudenza prevalente, anche in ossequio a quanto precedentemente affermato sulla provvisorietà dell’aggiudicazione, opta per ritenere che il momento conclusivo della vendita sia quello del decreto di trasferimento cosa che è anche confermata ex art. 586 in virtù del quale seppur sia avvenuto il versamento del prezzo, il giudice dell'esecuzione può sospendere la vendita ove ritenga che quello offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto [= molto distante dall’effettivo valore di mercato], non essendoci effettivamente stato alcun decreto di trasferimento in questo caso… infatti, sempre in base a quanto disposto ex art. 586, quest’ultimo viene emesso dal giudice, quando una volta avvenuto il versamento del prezzo egli alternativamente non rilevi la necessità di sospensione. Ergo propter quod la vendita non si perfeziona con l’aggiudicazione, ma solo dopo il decreto di trasferimento, col quale appunto si trasferisce all'aggiudicatario il bene libero da pesi in virtù del c.d. effetto purgativo e tra l’altro impugnabile ex art. 617, che costituisce titolo esecutivo per il rilascio e la trascrizione della vendita nei libri fondiari. Va ricordato che spesso l’aggiudicatario risulta inadempiente, non avendo versato del tutto o comunque in parte il prezzo offerto ed in tal caso ex art. 587 verrà disposta la decadenza dal suo status, questi perderà la cauzione e le rate già versate e si aprirà un nuovo incanto in cui rischierà di dover versare anche eventuali differenze tra quanto egli aveva offerto e quanto offerto dal nuovo aggiudicatario. Altra eventualità è quella che non si riesca a vendere il bene con la modalità prescelta né che vi siano istanze di assegnazione: in questi casi il giudice dell’esecuzione può disporre l’amministrazione giudiziaria per un tempo superiore a tre anni ex art. 592- 595… in questi casi egli può ordinare che si proceda ad un esperimento di vendita all'incanto, oppure può fissare diverse condizioni di vendita e diverse forme di pubblicità con un prezzo base inferiore al precedente fino al limite di un quarto e dopo il quarto tentativo deserto, salvo che non vi siano domande di assegnazione, il bene andrà assegnato dopo il secondo tentativo deserto. La vendita come per i beni mobili, anche per gli immobili può essere delegata dal giudice mediante ordinanza anche a un notaio, avvocato o commercialista iscritti negli appositi albi indicati ex art. 179 disp. att. c.p.c.: non sempre però è stato così infatti il legislatore, sulla falsariga di quanto già previsto dal codice, per ovviare alla mancata professionalità dei giudici e alle conseguenti lungaggini processuali nonché all’intasamento degli uffici, lo ha reso possibile nel corso degli anni facendo diventare quella che inizialmente una mera eventualità una vera e propria regola oggi prevista ex art. 591bis. Nei casi in cui quindi le vendita tanto dei beni mobili quanto quella degli immobili venga delegata ad un professionista, quest’ultimo dovrà compiere tutte le attività per essa necessarie elencate ex art. 591bis.2 come ad esempio determinare il valore dell'immobile tenendo conto della relazione dell'esperto nominato dal giudice e delle eventuali osservazioni formulate dagli interessati, nonché provvedere svolgimento delle operazioni di vendita… il quale presenta un sistema ibrido 31 lOMoARcPSD|148 708 11 affinché possa estinguersi il processo: se nella fase espropriativa sarebbe stata necessaria la rinuncia da parte del creditore procedente e dei soli creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo, in quella distributiva occorrerà la rinuncia di tutti i creditori intervenuti anche non titolati… per cui l’opposizione all’esecuzione proposta dal debitore contro il creditore procedente e/o contro quello procedente si converte ex art. 512 in una contestazione del credito. Fatte queste necessarie premesse, passiamo ad analizzare la disciplina prevista dal c.p.c. in tema di distribuzione, partendo da quella generale, posta agli art. 509-510, per poi andare più nello specifico in tema di espropriazione mobiliare, passando agli art. 541 ss., finendo agli art. 596 ss. in tema di espropriazione immobiliare. Ovviamente la distribuzione ha ad oggetto la somma di denaro ricavata nella precedente fase di espropriazione, l’art. 509 non fa altro che specificare di cosa si componga appunto quest’ultima… più precisamente di quanto proviene a titolo di prezzo o conguaglio delle cose vendute o assegnate, di rendita o provento delle cose pignorate, di multa e risarcimento di danno da parte dell'aggiudicatario inadempiente. L’art. 510 specifica invece le modalità attraverso cui la distribuzione deve avvenire: 1. se vi sia un solo creditore il giudice, sentito il debitore per stabilire l'esattezza degli importi richiesti e da liquidare, dispone il pagamento di quanto gli spetta per capitale interessi e spese; 2. se invece vi sono creditori intervenuti… a) ove questi siano intervenuti tempestivamente e posseggano un titolo concorreranno alla distribuzione assieme al creditore procedente, ancora, se pur dovessero possedere un titolo, ma intervengano tardivamente, potranno soddisfare i loro crediti solo sulla parte residuata dalla distribuzione avvenuta tra creditore procedente ed intervenuti tempestivamente; b) dal momento in cui invece i creditori siano sprovvisti di titolo, andrà posta un’apposita udienza in cui il debitore è invitato a riconoscere o meno i da loro crediti vantati ed in caso di disconoscimento quest’ultimi avranno diritto all’accantonamento delle somme che gli spetterebbero per il tempo necessario affinché si procurino il titolo e in ogni caso per max. 3 anni… se dovessero riuscire a procurarselo o comunque decorso tale termine, il giudice provvede alla distribuzione fatta eccezione per chi sia già stato integralmente soddisfatto. Andando più nello specifico, in tema di distribuzione nell’espropriazione mobiliare in base agli art. 541 e seguenti quest’ultima può essere disposta amichevolmente o giudizialmente:  avremo distribuzione amichevole, ex art. 541, ove i creditori concorrenti chiedano che la distribuzione della somma ricavata avvenga in base ad un piano concordato, ovvero una sorta di proposta fatta di comune accordo tra loro al debitore, ed il debitore, sentito dal giudice, lo abbia accettato… il giudice quindi, ove questi abbia accettato, ne prende atto approva il piano e ordina il pagamento delle somme.  avremo invece distribuzione giudiziale, ex art. 542, quindi un piano di distribuzione delle somme ricavate fatto su richiesta di un creditore dal giudice nei casi in cui quest’ultimo o non può approvare il piano concordato, essendoci stato un rifiuto da parte del debitore, oppure perché non si è proprio giunti ad un piano concordato, trovandosi in disaccordo i creditori. Inoltre, nell’espropriazione mobiliare la distribuzione non può essere delegata ai professionisti anche se precedentemente sia stata loro delegata tutta l’attività relativa alla vendita. Analizzata la distribuzione nell’espropriazione mobiliare, non resta che farlo in relazione all’espropriazione immobiliare la cui disciplina è prevista ex art. 596 e seguenti: come deducibile ex art. 596 quest’ultima può essere disposta solo giudizialmente, o d’ufficio oppure può essere delegata dal giudice ai professionisti incaricati della vendita. In quest’ultimo caso, in ossequio alle recenti riforme, il professionista delegato ricopre anche funzioni che prima erano di esclusivo appannaggio del giudice come quella relativa alla redazione e al conseguente deposito entro 30 gg dal versamento del prezzo del progetto di distribuzione 34 lOMoARcPSD|148 708 11 contenente la graduazione dei creditori [con cui si sta materialmente ad indicare l’ordine di soddisfacimento nel rispetto delle relazioni e delle garanzie processuali, nonché tenendo conto del fatto che debbano essere pagate per prima le spese di giustizia anticipate dai creditori (per far sì che l’espropriazione iniziasse proseguisse e giungesse al termine, in merito anche alla custodia dei beni e ad eventuali opposizioni poste), poi i crediti assistiti da diritti di prelazione, successivamente quelli dei creditori chirografari intervenuti tempestivamente ed infine quelli dei creditori intervenuti tardivamente e che un eventuale residuo vada al debitore esecutato], sembrando quasi per Verde che si eviti un controllo da parte del giudice (spettando la sola possibilità di consultarlo alle parti) al quale spetterebbe esclusivamente di fissare l’udienza per l’audizione delle parti in ogni caso. Grazie ad una riforma avvenuta nel 2016 è possibile, però esclusivamente nelle espropriazioni immobiliari, presentare progetti distribuzione parziale nei limiti del 90% delle somme disponibili, nonché inserire anticipatamente nei progetti di distribuzione particolari tipi di crediti dietro adeguata fideiussione, anche se tuttavia quest'ultima non basta perché il giudice "può" disporre distribuzione anticipata essendo quest'ultima subordinata a non sempre agevoli valutazioni prognostiche. Tornando all’udienza per l’audizione delle parti disposta dal giudice, se le parti non compaiono né a questa né a quella successiva eventualmente fissata per l'audizione degli interessati il progetto di distribuzione ex art. 597 si ha per approvato… se invece tutte le parti compaiono e si raggiunge l'accordo sul progetto, il giudice o il professionista delegato ne danno atto nel processo verbale e ordinano il pagamento delle singole quote… in caso di disaccordo si apre ex art. 598 la strada alle contestazioni ex art. 512 per cui sentite le parti procede a risolverle con ordinanza a cui è tra l’altro a sua volta possibile opporsi con opposizione agli atti esecutivi non appellabile ma ricorribile per Cassazione. L’articolo 179 disp. att. c.p.c. prevede inoltre che il giudice, ove lo ritenga opportuno, possa scindere la graduazione dei creditori partecipanti all'esecuzione dalla liquidazione delle quote spettanti a ciascuno di loro che avrà luogo in tal caso dopo che sia approvata la graduazione... sebbene tale disposizione parli solo il giudice esecuzione in base al rinvio espressamente posso articolo 596 è possibile estenderla anche al professionista delegato. Dobbiamo infine ricordare che in base a quanto sancito dall'articolo 566 i creditori iscritti e I privilegiati che intervengono oltre l'udienza di vendita, ma prima di quella relativa al progetto di distribuzione concorrono alla distribuzione della somma ricavata in ragione dei loro diritti di prelazione… pertanto a contrario secondo Verde qualora questi intervenissero dopo quest'ultima udienza potrebbero sì partecipare alla distribuzione ma soltanto in base alle eventuali residui sempre però venendo preferenza rispetto ad eventuali creditori chirografari che siano intervenuti anche dopo di essa. Inizialmente il codice del 1865 sanciva che la distribuzione avveniva nell'ambito di un giudizio di graduazione, di conseguenza ex art. 711 era riconosciuta al creditor creditoris la facoltà di intervenirvi tanto a fini satisfattivi quanto sostitutivi e conservativi... oggi, in seguito alla semplificazione della disciplina degli interventi e della distribuzione con il nuovo codice ovviamente l'istituto è stato modificato: l'articolo 511 infatti prevede che il creditor creditoris avente diritto alla distribuzione possa chiedere ex articolo 499.2 mediante apposita domanda di sostituzione, proposta con un atto di intervento e tale da non tardare la distribuzione [per cui eventuali contestazioni congelano la distribuzione nei confronti di quel solo creditore, ma non nei confronti degli altri per cui invece si avrà], di essere a lui sostituito ed in questo caso, secondo Verde, interviene in jure proprio in quanto non sopperisce all’inerzia del suo debitore. Avendo solo meramente parlato in precedenza della loro natura, controversa, e del loro oggetto, che ricordiamo è l’ammontare o la sussistenza di uno o più crediti e la sussistenza dei diritti di prelazione, soffermiamoci ora sull’aspetto procedimentale delle controversie distributive. In primo luogo dobbiamo distinguere due tipologie di controversie distributive, a seconda che queste riguardino in toto o in parte la legittimazione del creditore concorrente a partecipare alla distribuzione oppure abbiano ad oggetto una violazione della causa di prelazione o l’erroneità della graduazione, essendoci conseguenze processuali rilevanti.  Nelle controversie in merito alla legittimazione in toto o in parte di un creditore concorrente a partecipare alla distribuzione, il concreditore fa valere il diritto del debitore, praticamente 35 lOMoARcPSD|148 708 11 sostituendosi ad esso, non avendolo fatto quest’ultimo. In questo caso il concreditore è parte necessaria.  Nelle controversie in merito ad una violazione della causa di prelazione o l’erroneità della graduazione, il concreditore fa valere un suo diritto. In questo caso è dubbia la natura di parte necessaria del creditore, anche se in genere si ritiene che tutte le parti del processo esecutivo siano legittimi contraddittori necessari in ordine ad ogni contestazione promossa… come se fosse un litisconsorzio dettato da ragioni processuali da cui si potrebbe in teoria liberamente essere pretermessi per mancanza di interesse a contraddire. L'atto introduttivo, che è un ricorso da notificarsi alle parti entro e non oltre l'udienza per la discussione del riparto, può essere inserito nel verbale dell'udienza fissata per la discussione del progetto di distribuzione oppure essere proposto autonomamente… anche se in seguito alla variazione della disciplina, per Verde basterebbe depositarlo presso la cancelleria del giudice dell’esecuzione il quale dovrà provvedere a disporre l’udienza. Come poc’anzi accennato oggi in seguito ad una riforma l’art. 512 sancisce che, ove sorgano controversie distributive, pur essendo ugualmente consentito al debitore e al creditore di sollevare contestazioni [una sorta di incidente esecutivo], sarà il giudice a risolverle, sentite le parti e compiuti i necessari accertamenti, pronunciandosi in merito con ordinanza impugnabile ex art. 617.2 con l'opposizione agli atti esecutivi non appellabile ma ricorribile in Cassazione. Risolta la controversia, il giudice dell’esecuzione provvede a modificare il piano di riparto in base a quanto emerso in sede cognitiva. Inizialmente era garantita una certa stabilità dei risultati della distribuzione forzata, cosa che ad oggi secondo Verde è comunque difficile da continuare a sostenere essendo stata lasciata dalla riforma adoperata nel 2005-2006 una porta aperta a future contestazioni sugli accertamenti ai fini della distribuzione tanto da poter sollevare anche dei dubbi in termini di incostituzionalità. Capitolo 7, L’esecuzione forzata in forma specifica Avendo analizzato l’esecuzione forzata, passiamo ad una diversa tipologia di procedimento esecutivo: l’esecuzione forzata in forma specifica che, avente stavolta ad oggetto un qualcosa di diverso dal soddisfacimento dei crediti in danaro, ovvero la consegna di un bene mobile o il rilascio di un immobile oppure anche l’esecuzione di opere o la loro distruzione ove siano state fatte in violazione ed ancora la cessazione di determinate condotte antidoverose, insomma si tratta di casi in cui il creditore non possa avere una prestazione diversa da quella da lui richiesta. Il c.p.c. prevede diverse tipologie di esecuzione forzata in forma specifica:  esecuzione per consegna, in relazione ovviamente ai beni mobili;  esecuzione per rilascio, in relazione ovviamente ad un beni immobili;  esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare fungibili, in relazione al far eseguire o distruggere opere oppure alla cessazione di determinate condotte antidoverose.  esecuzione degli obblighi di fare o non fare infungibili, recentemente introdotta dopo le sollecitazioni della dottrina la quale lamentava l’inesistenza in Italia dell’esecuzione indiretta. Procediamo analizzandole singolarmente cominciando dagli elementi comuni in termini di disciplina presentati dall’esecuzione forzata per consegna di beni mobili e quella per rilascio di immobili riconducibili alle disposizioni generali previste al titolo I del terzo libro del codice, per poi guardare a quella specifica ex art. 605-611 che è molto più scarna. L’esecuzione forzata per consegna di beni mobili e quella per rilascio di immobili può aversi ex art. 474 in virtù di precisi titoli esecutivi, ovvero sentenze provvedimenti e in seguito alla riforma 2005-2006 per ovviare ad alcune incertezze applicative così definitivamente superate altri atti a cui la legge attribuisce efficacia esecutiva nonché titoli di credito, cambiali, scritture private autenticate e atti pubblici ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. Ovviamente tali titoli 36 lOMoARcPSD|148 708 11 modo che non solo cessasse la violazione, ma anche affinché non la ripetesse più. Infatti se l'obbligazione è davvero infungibile è discutibile che ci sia un reale interesse ad attivare l'esecuzione in via indiretta… come già detto, non avrebbe senso costringere un’artista a realizzare un quadro controvoglia, sebbene abbia preso un impegno, poiché il risultato sarebbe modesto se non peggiore e per questo in casi del genere la tutela migliore è quella offerta dalla risoluzione del contratto e dal risarcimento danni. Il legislatore quando ha introdotto l’articolo 614bis non ha individuato esattamente quali sono gli obblighi per cui si apre la possibilità dell’attuazione in via di esecuzione indiretta, lasciando al giudice il compito assai delicato di individuare quando è possibile farlo, con il solo limite della manifesta iniquità, con conseguente condanna al risarcimento del danno la cui somma è quantificata in base al valore della controversia e alla natura della prestazione. Verde si chiede se effettivamente il legislatore avesse pensato ad obblighi infungibili quando ha ideato il 614bis, questo perché effettivamente l'articolo parlava di infungibilità solamente nella rubrica per poi riportare nella disposizione l’ipotesi di violazione o inosservanza successiva ovvero di ritardo dell'esecuzione del provvedimento... insomma la disposizione sembrava riguardare più che obbligazioni infungibili, obbligazioni collegate a comportamenti, si fortemente caratterizzati dalla natura personale della prestazione, ma soprattutto destinate a durare nel tempo… così facendo la rubrica dell'articolo almeno per Verde finiva per essere fuorviante e anche il legislatore avrà avuto questa impressione per questo nel 2015 ha modificato la rubrica dell'articolo in misura di questa azione indiretta espungendo ogni riferimento all’infungibilità dell'obbligo. In ultima battuta e per completezza espositiva ricordiamo che l’art. 614bis non si applica per controversie di lavoro subordinato pubblico e privato nonché a quelle relative ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e, anche se Verde non è d’accordo, per legge è invece previsto che possa applicarsi all’obbligazione di prestare consenso al quale la parte si è obbligata con un contratto preliminare. Capitolo 8, Le opposizioni Se nel processo di cognizione le parti hanno un potere di eccezione molto ampio, stessa cosa non si può dire in merito a quello esecutivo in quanto in questo caso di regola è proprio assente: se infatti quest’ultime vogliano contestare la pretesa esecutiva o la regolarità degli atti esecutivi dovranno ricorrere ad una delle opposizioni poste dal codice da cui nasceranno dei processi di cognizione. Il solo fatto che sia stata proposta opposizione non è idoneo a pregiudicare il processo esecutivo e quindi tale da causarne una sospensione, la quale potrà aversi solo se il giudice, valutando caso per caso la situazione, lo ritenga opportuno. È chiaro quindi che le opposizioni, a prescindere dalla loro tipologia, nascono sempre come una contestazione volta a reprimere in via successiva un’attività processuale già compiuta che si presume legittima. Prima di passare più all’aspetto tecnico, avendo parlato solo genericamente di parti, facciamo qualche precisazione in merito a chi effettivamente abbia legittimità attiva e passiva in relazione alla proponibilità delle opposizioni.  La legittimità attiva a proporre opposizione spetta al soggetto nei cui confronti è intrapresa l’esecuzione forzata, che è individuato nel precetto e può essere anche diverso da quello indicato come debitore del titolo esecutivo.  La legittimazione passiva spetta al creditore procedente e, secondo la giurisprudenza, a tutti i creditori intervenuti e muniti di titolo esecutivo, questo non solo perché in quanto tali possono compiere in luogo del creditore procedente tutti gli atti di esecuzione successivi al pignoramento, ma anche perché, essendo la loro posizione processuale legata a quella del creditore procedente, sono interessati a proteggersi dagli effetti derivanti dalla caducazione dell’azione. Passiamo quindi all’aspetto tecnico. Come possiamo dedurre dal codice, le opposizioni sono varie e tutte diverse tra loro in termini di oggetto:  Abbiamo l’opposizione all’esecuzione che, ex art. 615, consente all’esecutato di contestare il diritto della parte istante a procedere all’esecuzione forzata essendo stata ingiustamente posta ad esempio 39 lOMoARcPSD|148 708 11 per motivi legati al rapporto sostanziale di debito-credito oppure all’inidoneità del titolo esecutivo a sorreggere l’azione esecutiva, oppure la pignorabilità dei beni perché pur essendo “giustamente” posta l’espropriazione, si è avuta nei confronti del bene sbagliato;  Abbiamo poi l’opposizione agli atti esecutivi che, ex art. 617, consente in numerosissimi casi all’esecutato di contestare la regolarità appunto di tali atti;  Abbiamo poi l’opposizione in materia di lavoro, previdenza e assistenza ex art. 618bis;  Abbiamo poi infine l’opposizione di terzo all’esecuzione che, ex art. 619, consente ad un soggetto estraneo all’esecuzione avutasi nei confronti del debitore, di contestare l’esercizio dell’azione esecutiva avendo avuto quest’ultima ad oggetto beni pignorati su cui egli stesso vanta, in tutto o in parte con il debitore a seconda dei casi, un diritto di proprietà o altro diritto reale.  Abbiamo poi infine l’opposizione distributiva che, ex art. 512, è posta in essere ove sorgano controversie distributive di modo che il giudice possa risolverle e modificare il piano di riparto in base a quanto emerso in sede cognitiva… il giudice si pronuncia in merito con ordinanza impugnabile ex art. 617.2 con l'opposizione agli atti esecutivi non appellabile ma ricorribile in Cassazione. Prima di andare a vedere le singole opposizioni nel dettaglio, dobbiamo ricordare una preliminare distinzione che si fa tra le più importanti: le opposizioni all’esecuzione ex art. 615 e quelle di terzo all’esecuzione ex art. 619 sono dette opposizioni di merito, basandosi sull’aspetto sostanziale, mentre quella agli atti esecutivi ex art. 617, basandosi sull’aspetto formale, è detta esecuzione di forma. Passiamo all’analisi delle singole opposizioni. L’opposizione all’esecuzione ex art. 615 può avere ad oggetto in base al comma 1 la contestazione del diritto della parte istante a procedere all’esecuzione forzata, quando ad esempio è frutto di un’ingiustizia nei confronti del debitore perché il titolo esecutivo è inidoneo venga meno oppure non esista minimamente [il titolo esecutivo deve permanere, nella sua idoneità ed essenza, nell’intero processo di esecuzione forzata, essendo elemento imprescindibile perché si abbia esecuzione], ed in base al comma 2 la pignorabilità di beni particolari, quando ad esempio pur essendo “giustamente” posta l’espropriazione nei confronti del debitore, si è avuta nei confronti del bene sbagliato. Verde afferma che se la formula esecutiva sia stata malamente apposta, non bisognerà aversi opposizione di forma ex art. 617, ma l’opposizione ex art. 615, poiché, pur essendoci un vizio formale, perché la formula esecutiva non poteva essere apposta, quest’ultimo viene assorbito dall’inidoneità del documento a legittimare l’azione esecutiva, riguardando infatti quella ex art. 617 i vizi residuali meramente formali di un titolo idoneo ed esistente. L’opposizione all’esecuzione sancita ex art. 615 può essere proposta prima o dopo l’inizio dell’esecuzione e a seconda di ciò assumere diversa forma, quella dell’opposizione al precetto o quella dell’opposizione all’esecuzione, e ad ogni modo ex art. 615 prima che sia disposta la vendita o l’assegnazione a pena di inammissibilità, a meno che il soggetto stesso non dimostri di essere stato impossibilitato a farlo.  Quando l’opposizione sia proposta prima che inizi l’esecuzione, materialmente ci si opporrà al precetto mediante citazione a comparire davanti al giudice competente ex art. 27 per territorio, deducibile in base al domicilio eletto dall’istante, oppure in sua mancanza per valore in base a dove viene notificato il precetto. Prima della riforma del 2005 era previsto che, in questo caso, il giudice non avesse potere sospensivo in quanto non si poteva sospendere un’esecuzione che ancora non c’era… ciò però non assicurava una difesa piena in ogni stato e grado del processo e ciò ha portato ad una modifica dell’art. 615. Ad oggi quindi nel caso di opposizione al precetto, il giudice può, su istanza di parte e per gravi motivi, sospendere l’efficacia esecutiva del titolo e ciò costituisce una garanzia rispetto ai titoli stragiudiziali per cui non esisteva uno specifico rimedio sospensivo, difatti per i titoli giudiziali esisteva già un rimedio del genere.  Quando l’opposizione sia proposta dopo che l’esecuzione sia iniziata, materialmente ci si opporrà all’esecuzione mediante ricorso al giudice dell’esecuzione, il quale provvede poi a fissare con decreto oltre all’udienza di comparizione un termine perentorio per la notificazione di entrambi gli atti alla 40 lOMoARcPSD|148 708 11 controparte. Questa udienza è solo preliminare, si svolge in forma camerale, può essere il luogo in cui eventualmente sancire una sospensione, ove concorrano gravi motivi e su istanza di parte, dell'efficacia esecutiva del titolo proporzionalmente alla contestazione ed infine è volta a fissare, al suo esito, ex art. 616 il termine perentorio entro cui il giudizio di merito derivante dall’opposizione deve essere introdotto o riassunto a seconda che il giudice dell’esecuzione sia competente o meno per esso. Il processo che ne segue è un normale processo di cognizione, ci basti giusto sapere che: ne saranno parti il debitore e/o il terzo assoggettato all'espropriazione (ove si tratti di espropriazione contro il terzo proprietario) e il creditore procedente, non essendo il terzo pignorato legittimato a contraddire… è particolarmente autonomo, per cui, a meno che non sia il giudice a disporla, non ci sarà sospensione dell’esecutorietà… in esso il giudice competente decide sull’opposizione con sentenza che dal 2009, in seguito ad intervento della Corte Costituzionale, è tornata, da che era tradizionalmente ritenuta non impugnabile, appellabile, tenendo però ben distinto questo caso da quello in cui, sebbene si sarebbe dovuto porre opposizione all’esecuzione, sia stata erroneamente posta quella agli atti esecutivi per cui la sentenza di rigetto andrà, secondo la recente giurisprudenza, impugnata ricorrendo in cassazione senza possibilità di conversione in appello. Passiamo ora all’opposizione agli atti esecutivi che, come abbiamo già accennato, è un opposizione di forma regolata ex art. 617-618 avente ad oggetto l’irregolarità formale degli atti dell’esecuzione essendo volta a contestare la regolarità formale dei singoli atti del processo esecutivo per cui anche titolo esecutivo e precetto. Questo tipo di opposizione va proposta entro un preciso termine perentorio fatta eccezione per i casi di nullità extra-formali tali da irradiare su tutti gli atti del processo, quale ad esempio può essere un processo iniziato da un creditore non assistito da difensore abilitato all’esercizio professionale, in cui il vizio sarà sempre rilevabile. Anche in questo caso, l’opposizione assume diversa forma a seconda del momento in cui venga proposta:  Dal momento in cui essa venga posta prima dell’inizio dell’esecuzione, avremo ex art. 617 c.d. opposizione a precetto, proponibile mediante atto di citazione al giudice indicato come competente nel precetto, oppure in sua mancanza, al giudice competente per valore del luogo in cui quest’ultimo è stato notificato, entro i venti giorni successivi alla notificazione di titolo esecutivo e precetto.  Dal momento in cui essa venga posta nel corso dell’esecuzione, quindi dopo che essa sia iniziata, avremo ex art. 618 c.d. opposizione a esecuzione in corso, proponibile entro nei venti giorni decorrenti dal primo atto di esecuzione degli atti oppure dal giorno in cui essi sono stati singolarmente compiuti mediante ricorso al giudice dell’esecuzione, il quale provvede poi a fissare con decreto oltre all’udienza di comparizione un termine perentorio per la notificazione di entrambi gli atti nonché in casi urgenti a prendere gli opportuni provvedimenti unilateralmente e sempre con decreto. L’udienza di comparizione a cui facevamo poc’anzi riferimento, è solo preliminare, preordinata eventualmente a sancire oltre ai provvedimenti indilazionabili, sebbene non sia chiaro in base a quali presupposti [per Verde visto che il 618 non dispone in merito, il giudice dovrebbe far perno anche stavolta sull’aggettivo indilazionabile avendo una prudenza ancor maggiore rispetto a quella che aveva prima nel sancire i provvedimenti di tal tipo] anche una eventuale sospensione della procedura, oltre a fissare, al suo esito, il termine perentorio entro cui il giudizio di merito derivante dall’opposizione deve essere introdotto o riassunto a seconda che il giudice dell’esecuzione sia competente o meno per esso. Non è ben chiaro quale sia lo stato tra il momento della presentazione del ricorso e quello della introduzione del giudizio di merito, nonostante ciò con riferimento a quest’ultimo chiaramente si allude ad un processo contenzioso ordinato alle disposizioni ordinarie che si conclude con sentenza stavolta NON IMPUGNABILE, o più precisamente NON APPELLABILE, essendo ex art. 111.7 Cost. possibile ricorso in Cassazione. Se l’opposizione è positiva, la sentenza annulla l’atto o il provvedimento che sarà poi sostituito con uno valido. 41 lOMoARcPSD|148 708 11 anticipatorio [quest’ultimo infatti non pregiudica il merito della causa, così che la parte interessata possa cominciare il giudizio di merito quando lo ritiene opportuno ed in piena tranquillità senza che ci siano scadenze, differentemente dalla sospensione dell’esecuzione che invece ha una ricaduta inevitabile sul processo esecutivo] essendo per lui un probabile intento di semplificazione che ha finito invece per vessare i creditori che sono costretti a insistere per la celebrazione di un giudizio che essi hanno subito. Alcuni pensavano di poter applicare le norme del procedimento cautelare uniforme, essendo però il provvedimento di sospensione atipico si è ritenuto impossibile. Il legislatore nel 2015 ha inoltre introdotto l’art. 624bis in virtù del quale può aversi sospensione su istanza delle parti se tutti i creditori muniti di titolo esecutivo sono d’accordo… anche stavolta la sospensione è dichiarata con ordinanza che sarà possibile revocare in qualsiasi momento, anche su richiesta di un solo creditore e sentito comunque il debitore. In base a quanto sancito ex art. 626 durante la sospensione non può essere compiuto a pena di invalidità alcun atto esecutivo, salvo che il giudice disponga diversamente. In base a quanto sancito ex art. 627 venuta meno la causa della sospensione il processo deve essere riassunto con ricorso nel termine perentorio indicato dal giudice dell’esecuzione e in ogni caso non più tardi di 6 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di primo grado o dalla comunicazione della sentenza di appello che rigetta l’opposizione… anche se in concreto molte volte è inutile un atto di riassunzione, essendo in questi casi sufficiente che la parte interessata compia l'atto necessario per far proseguire il processo. Il processo oltre ad essere sospeso può anche estinguersi prima che si raggiunga l’obiettivo finale e ciò avviene essenzialmente in tre casi e più precisamente quando vi è rinuncia agli atti, per inattività delle parti e per l’infruttuosità dell’espropriazione. Analizziamo i singoli casi. 1. Il creditore pignorante ex art. 629 rinunci agli atti. Se poi siano intervenuti altri creditori la situazione è diversa a seconda che la rinuncia sia anteriore o successiva all’assegnazione: se è anteriore è necessaria la rinuncia da parte dei creditori muniti di titolo esecutivo, mentre se è posteriore è necessario il consenso di tutti i creditori intervenuti in mancanza del quale ad ogni modo la rinuncia resta efficace per quelli che non vogliono prendere parte alla distribuzione. 2. Vi è inattività delle parti… infatti ex art. 630 dal momento in cui la parte non riassuma o prosegua entro il termine perentorio fissato dal giudice o per legge il processo esecutivo momentaneamente sospeso si avrà estinzione, la quale opera di diritto ed è dichiarata d’ufficio dal giudice con ordinanza non oltre la prima udienza successiva al verificarsi della stessa. 3. Si rileva l’infruttuosità dell’espropriazione… nella prassi c’è sempre stata questa fattispecie di chiusura anticipata, ma solo nel 2014 è stato previsto per legge che il processo si estingue dal momento in cui, tenuto conto dei costi, si deduca che proseguire nell’espropriazione non porti più ad un ragionevole soddisfacimento per i creditori. L’estinzione a differenza del passato ad oggi è dichiarata non solo di parte, ma anche d’ufficio entro la prima udienza successiva all’evento dal giudice dell’esecuzione con ordinanza… quest’ultima oltre a disporre dell’estinzione unitamente provvede in merito alla liquidazione delle spese sostenute dalle parti, ai compensi spettanti ad un eventuale delegato e alla cancellazione del pignoramento tenendo conto del momento in cui il fatto estintivo è avvenuto [se l’estinzione si verifica prima dell’aggiudicazione o dell’assegnazione essa rende inefficaci gli atti compiuti, se avviene dopo l’aggiudicazione o l’assegnazione la somma ricavata è consegnata al debitore]… la parte interessata nel termine di 20 giorni dall’udienza o dalla comunicazione dell’ordinanza può eventualmente fare reclamo al collegio il quale provvederà in camera di consiglio con sentenza appellabile. Parte Seconda – Procedimenti speciali Il nostro sistema di giustizia pecca dal punto di vista organizzativo, cosa che si riflette inevitabilmente sul processo e per questo il legislatore al fine di ridurre il contenzioso e la durata dei processi ha adottato i procedimenti speciali, essenzialmente tutti caratterizzati dalla sommaria cognizione del giudice il quale, con 44 lOMoARcPSD|148 708 11 l’unico intento di ottenere in tempi brevi un titolo esecutivo, come vedremo, nel caso del procedimento per decreto ingiuntivo può pronunciarsi inaudita altera parte, oppure nel caso del procedimento per convalida di licenza o sfratto giungerà ad una decisione senza istruttoria bastando infatti, se la parte intimata non si oppone, la semplice dichiarazione della parte intimante per ottenere l’ordinanza di convalida dello sfratto. Analizziamo quindi singolarmente la disciplina dei procedimenti speciali previsti nel Libro IV del codice: il procedimento monitorio o per decreto ingiuntivo, il procedimento per convalida di licenza o di sfratto, il processo cautelare ed il nuovo procedimento sommario.. Capitolo 1, Il procedimento monitorio o per decreto ingiuntivo Il procedimento monitorio o per decreto ingiuntivo [o ancora processo di ingiunzione], è uno dei procedimenti a cognizione sommaria del giudice posto dal legislatore e si caratterizza non solo per la sua speditezza, ma anche per l’assenza di un vero e proprio contraddittorio, essendo questo solamente successivo ed eventuale, in favore del creditore, per cui, deducibilmente, si divide in due fasi una necessaria c.d. monitoria priva di contraddittorio ed un’altra eventuale che si avvia con l’opposizione volta ad attuarlo. Prima di andare a fondo nell’analisi di entrambe, occorre fare un passo indietro per capire come il nostro legislatore abbia impostato la disciplina attuale… esistono infatti due modelli di processo d’ingiunzione, uno puro di origine tedesca ed uno documentale di origine austriaca:  In base al modello puro, di origine tedesca, ciò che conta è la sola prospettazione del creditore, senza quindi la necessaria allegazione di documentazione idonea a sostenere la sua pretesa.  In base al modello documentale, di origine austriaca, non occorre la sola prospettazione, ma anche che vi sia una base documentale volta a sostenere la pretesa del creditore. Il Legislatore del codice ha accorpato i due modelli in un’unica disciplina tutt’ora vigente riscontrabile ex artt. 633 ss.: così dando vita ad un tertium genus di natura ibrida, perché in alcuni casi vi è una tendenza al modello puro e in altri a quello documentale, volto essenzialmente alla tutela di crediti. Attualmente, i soggetti legittimati che possono chiedere decreto ingiuntivo sono diversi: 1. i creditori comuni dotati di prova scritta del credito; 2. i professionisti; 3. lo Stato e gli altri enti pubblici. In base a quanto sancito ex art. 633 ove questi soggetti poc’anzi indicati siano titolari di 1) un credito più precisamente relativo a somme liquide di denaro, o anche di 2) una determinata quantità di cose fungibili o 3) del diritto alla consegna di una cosa mobile determinata potranno chiedere decreto ingiuntivo, che non potrà quindi deducibilmente aversi per cose immobili e per gli obblighi di fare o non fare. Vanno però fatte delle precisazioni in merito alla possibilità di ricorrere al procedimento monitorio:  Se la somma liquida di denaro dipenda da una controprestazione o da una condizione, ex ult. co. art. 633 si potrà ricorrere al procedimento monitorio solo se il ricorrente offre elementi atti a farne presumere il loro adempimento o avveramento.  Non essendo possibile l’esecuzione di cose fungibili, in quanto queste sono individuate solo nel genere, il legislatore ha previsto che la richiesta del creditore debba essere alternativa: quest’ultimo infatti è tenuto a chiedere oltre all’obbligo di consegna, in sua sostituzione, una somma di denaro che il creditore deve quantificare e il giudice verificare [in quanto ove quest’ultima sia sproporzionata questi dovrà invitare l’altro a produrre un certificato della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura il quale, sebbene non vi sia esplicito richiamo normativo, secondo Verde, ove non sia presentato, ex art. 640 poterà il giudice a dover rigettare con decreto motivato il ricorso] così il decreto finirà per avere una duplice condanna, quella alla prestazione e quella al pagamento 45 lOMoARcPSD|148 708 11 della somma, così se non voglia adempiere alla prima sarà alternativamente condannato alla seconda. Tale richiesta da parte dei soggetti legittimati è fatta mediante ricorso [contenente ex art 125 l'ufficio giudiziario, le parti, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale e numero di fax… inoltre vanno indicate le prove, il procuratore il suo numero di fax e la sua PEC, oppure, ove sia ammessa la costituzione di persona, la residenza o il domicilio della persona costituita] al Giudice di Pace o al Tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria, da depositarsi in cancelleria unitamente a dei documenti che vanno propriamente allegati affinché si possa provare la sussistenza del credito vantato senza possibilità di ritirare quest’ultimi fino alla scadenza del termine stabilito nel decreto ingiuntivo. Possono aversi dei casi d’incompetenza: quest’ultima deve essere rilevata d’ufficio dal giudice chiamato ad emanare il decreto ingiuntivo, altrimenti l’incompetenza va posta come motivo di opposizione e il decreto emesso dal giudice incompetente sarà nullo… mentre se non è dedotta dalla parte, l'invalidità è sanata qualora si tratti di incompetenza territoriale mentre nelle altre specie di competenza, tutto resta come in passato per cui il giudice può rilevare anche d’ufficio la c.d. competenza inderogabile nella prima udienza del giudizio di opposizione e di conseguenza pervenire ad una pronuncia di nullità del decreto opposto, se tuttavia il giudice non fa tale rilievo nella suddetta udienza il vizio resta sanato. Come abbiamo poc’anzi accennato, il soggetto ricorrente unitamente al ricorso deve produrre anche una documentazione idonea a provare la sussistenza del credito da lui vantato e quindi la sua pretesa. Tale documentazione varia a seconda del soggetto legittimato… nel caso del creditore comune, egli dovrà dotarsi di una prova scritta: il codice ex art. 634 riconduce a tale categoria le polizze, le promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, ma in via meramente esemplificativa, perché fondamentalmente quella della prova scritta è stata resa una categoria aperta riempita di contenuto dal giudice di volta in volta con tutti quei documenti aventi una ragionevole forza indiziaria circa la fondatezza delle richieste del ricorrente come ad esempio fatture, assegni, cambiali ecc. questo perché i documenti che hanno forza probatoria ex se sono pochi, più precisamente solo quelli pubblici o assistiti da fede pubblica, per cui non riconoscerla in questi termini alle scritture private se non per via giudiziale, avrebbe drasticamente ridotto l’operatività dell’art. 634. Accanto a queste ipotesi che riguardano il creditore semplice, vi sono alcuni particolari creditori gli enti pubblici e i professionisti che vantando crediti altrettanto particolari i quali possono richiedere decreti ingiuntivi producendo, ovviamente insieme al ricorso, documenti provenienti da loro stessi quali ad esempio ex art. 634.2 l’autocertificazione e la parcella delle loro spese e prestazioni. Si tratta deducibilmente di un privilegio che viene loro concesso, che tra l’altro dà luogo ad un ipotesi di procedimento monitorio c.d. puro, per questo molti hanno ravvisato nelle disposizioni in materia una qualche incostituzionalità sebbene la Corte costituzionale abbia ritenuto pienamente ragionevole questo trattamento differenziato in ragione della fiducia riposta dal legislatore… ad ogni modo ogni qualvolta sia consentito al creditore di ricorrere al procedimento monitorio producendo a sostegno della propria pretesa una documentazione prodotta da lui stesso, il debitore può contestare l’idoneità di tale prova scritta proponendo opposizione. A questo punto, il giudice, ricevuti ricorso ed allegati nella propria cancelleria, esamina ricorso, facendo una serie di accertamenti preliminari circa la sussistenza dei presupposti di carattere generale, quali ad esempio giurisdizione e competenza, nonché di carattere speciale, quali ad esempio la capacità del ricorrente la legittimazione attiva l’interesse ad agire e la sottoscrizione del ricorso, in quanto ove mancanti dovrà dichiarare inammissibile il ricorso mediante decreto appunto di inammissibilità… dal momento in cui invece tutti questi elementi sussistano, il procedimento monitorio prosegue ed alla sua conclusione il ricorso potrà essere alternativamente rigettato o accolto, anche parzialmente, sempre con decreto, a seconda dei casi, di rigetto o di accoglimento. 46 lOMoARcPSD|148 708 11 emesso il decreto al cui cospetto il suddetto giudizio può essere riassunto… qualora invece l’incompetenza sia proprio originaria e quindi legata a colui che ha emanato il decreto opposto dovrà proporsi opposizione in caso di competenza derogabile, ove sia inderogabile spetterà al giudice dell’opposizione rilevarla d’ufficio in entrambi i casi in modo da annullare il decreto emesso dal giudice incompetente e dare possibilità alle parti di riassumere il giudizio di merito dinnanzi a quello competente… ancora, dobbiamo ricordare che non possono esserci in alcun modo spostamenti di competenza per ragioni di connessione, continenza e litispendenza anche se ciò ha portato a numerose ipotesi controverse. A questo punto il giudice può accogliere o rigettare l’opposizione con sentenza…  In caso di accoglimento dell’opposizione, il giudice, essendo stato dimostrato che il titolo alla base del decreto ingiuntivo non esiste, determina la caducazione di quest’ultimo con sentenza nonché la sua sostituzione proprio con quest’ultima. In tal caso, non sarà necessario che la sentenza passi in giudicato perché: in primo luogo le sentenze di primo grado sono immediatamente efficaci, in secondo luogo la sentenza che accoglie l'opposizione non può essere considerata diversamente da una sentenza di riforma ed inoltre l'articolo 653 può essere interpretato a contrario nel senso che l'accoglimento parziale dell'opposizione fa venire meno gli effetti dell'atto di esecuzione.  In caso di rigetto dell’opposizione con sentenza passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva, il decreto, se non ne sia già munito ex art. 648, acquista ex art. 653.1 efficacia esecutiva… ciò dovrà essere disposto con sentenza oppure in sostituzione ex art. 654 sarà abilitato a provvedere il giudice dell’ingiunzione con decreto scritto in calce all’originale del decreto d’ingiunzione. Anche nella fase di opposizione può quindi essere disposta la provvisoria esecuzione: stavolta bisogna far riferimento all'art. 648 in virtù del quale l’opposto, può fare istanza in pendenza di opposizione, a condizione che l’opposizione non sia fondata su prova scritta o non sia di pronta soluzione, al giudice istruttore il quale potrà pronunciarsi anche nella prima udienza circa un suo ragionevole fumus mediante un’ordinanza non impugnabile, potendo concederla anche parzialmente limitatamente alle somme non contestate, la quale va disposta salvo che l'opposizione sia proposta per vizi procedurali. Per ottenere la provvisoria esecuzione si può offrire anche una cauzione per eventuali spese restituzioni e danni: inizialmente l’art. 648 non prevedeva una possibilità, bensì un dovere e per questo la Corte Costituzionale ritenendo che creasse una disparità di trattamento tra soggetti che possono prestare la cauzione e quelli che invece non possono farlo per ragioni di natura economica decise di modificare il dettato, per cui l’ordinanza che in genere ha natura vincolata nel caso in esame torna ad essere discrezionale, potendo essere la volontà di porre cauzione un elemento da considerare ai fini della decisione. Nel caso di conciliazione intervenuta nel corso del giudizio di opposizione, il decreto è reso esecutivo ex art. 652 ugualmente con ordinanza non impugnabile tenendosi ovviamente conto del fatto che con la conciliazione, possa essere stata individuata una prestazione minore rispetto a quella indicata nel decreto ingiuntivo. Il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo ex art. 655 costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, se però quest’ultima è già stata iscritta resta ferma tale iscrizione ma sino a concorrenza della somma. Tale esecuzione provvisoria può ex art. 649 essere sospesa, sempre con ordinanza non impugnabile, su istanza dell’opponente al giudice dell’esecuzione provvisoria, purché sussistano gravi motivi ed esclusivamente in relazione ai casi in cui ex art. 642 l’esecuzione provvisoria sia stata disposta insieme al decreto, senza che sia possibile estendere analogicamente la disposizione anche all’esecutività disposta dal giudice opposizione, essendosi avuta ex art. 648 possibilità di valutare compiutamente la situazione, cosa che non avviene nel caso del 642 in cui si è proceduto inaudita altera parte e per cui per bilanciare la situazione si dà al giudice competente la possibilità di sospendere. Dobbiamo infine ricordare che la giurisprudenza, seppur in mancanza di un espresso dettato legislativo, ha ammesso la revoca del provvedimento di concessione della provvisoria esecuzione con effetti caducatori nei confronti degli atti di esecuzione già compiuti: secondo Verde ciò potrebbe essere giustificato dal momento in cui si tratti di un potere di revoca utilizzabile solo se la clausola sia stata concessa in palese violazione dei 49 lOMoARcPSD|148 708 11 presupposti di legge anche perché diversamente si andrebbe a delineare una disciplina non adeguata al diritto di difesa. Il decreto ingiuntivo può essere impugnato con l’opposizione di terzo o per revocazione. Sempre in termini di rimedi, non resta che analizzare l’opposizione tardiva, ovvero successiva ai termini indicati nel decreto, la quale può essere posta a pena di decadenza entro 10 gg. dal primo atto esecutivo ex art. 650 per rimediare alla non tempestiva conoscenza da parte dell’intimato che, senza sua colpa ovviamente, era allo scuro delle proprie condizioni e conseguenti facoltà per mezzo di un vizio della notificazione nonché, in seguito ad un intervento della Corte Costituzionale, per avvenimenti legati al caso fortuito o forza maggiore, di modo che possa aversi nei suoi confronti una "rimessione in termini" per lo svolgimento delle attività difensive non svolte inizialmente… paradossalmente anche richiedere la sospensione dell’esecutorietà del decreto in qualsiasi modo acquisita e quindi sia ex art. 642 che 648, dal momento in cui il legislatore ex art. 650 rinviando alla disciplina posta ex 649, individua sì che la competenza spetti al giudice dell’esecuzione e che debba essere seguito anche il relativo procedimento per la sospensione, ma lo fa a prescindere da cosa effettivamente accada in concreto. Capitolo 2, Il procedimento per convalida di licenza o di sfratto Il codice subito dopo il procedimento monitorio agli artt. 657 ss., per Verde quasi a volerne sottolineare i punti comuni, procede illustrando le disposizioni relative al procedimento per convalida di licenza o di sfratto che, può essere posto in essere dal soggetto legittimato (ovvero le parti di un contratto di locazione oppure di un contratto agrario, ma non quelle del contratto di comodato) in modo da ottenere in tempi brevi, grazie ad un giudice, al termine di un giudizio a pieno contraddittorio, ma privo di istruttoria, un provvedimento esecutivo di condanna al rilascio dell’immobile. A questo punto, come deducibile anche dagli art. 657-658- 659 c.p.c. in termini di legittimazione… I legittimati attivi sono I legittimati passivi sono  il locatore  il concedente  il conduttore  l’affittuario coltivatore diretto [affitto]  il mezzadro [mezzadria]  il colono [contratto associativo] In relazione a tali soggetti individuiamo quindi i relativi rapporti tutelati e trovandoci dinnanzi ad una tutela speciale, ovviamente quest’ultimi saranno solo quelli previsti per legge tra cui recentemente è stato incluso anche il leasing immobiliare e il rent to buy. Tra l’altro sebbene il 657 parli di affittuario coltivatore diretto, mezzadro e colono, facendo palesemente intendere che tale procedimento possa essere utilizzato anche in relazione ai contratti agrari, in realtà non è così perché le controversie ad essi relative sono state devolute alla competenza esclusiva delle sezioni specializzate agrarie, anche se è comunque concesso che il tribunale possa intervenire pronunciando la convalida in caso di mancata comparizione o di mancata opposizione [in caso opposto infatti dovrà dichiarare la propria incompetenza e rimettere la causa alla sezione specializzata]. Fatte queste precisazioni, passiamo all’aspetto pratico. Il procedimento per convalida di licenza o sfratto comincia con la notificazione dell’intimazione di licenza o dello sfratto (un particolare atto di citazione che contiene tutti gli elementi ex art. 215, fatta eccezione per le prove e l’avvertimento generico a costituirsi nei termini, che è sostituito da un avvertimento specifico in virtù del quale qualora il soggetto intimato non compaia o se comparendo non si opponga, vi sarà convalida della licenza o dello sfratto) con contestuale citazione per la convalida in apposita udienza di uno dei due a seconda dei casi in cui è prevista la tutela sommaria. Questa tutela sommaria può infatti aversi ex art. 657 e 658 in 3 casi: prima o dopo la scadenza del contratto o ancora in pendenza del contratto stesso. 50 lOMoARcPSD|148 708 11 1. In base a quanto sancito ex art. 657, PRIMA DELLA SCADENZA DEL CONTRATTO può aversi notifica dell’intimazione di licenza per finita locazione ad opera del locatore/concedente nei confronti del locatario/concessionario per comunicargli la richiesta di rilasciare l’immobile con contestuale citazione per la convalida della licenza [licenza che ha quindi natura di presupposto processuale imprescindibile affinché si abbia convalida, ma anche natura di disdetta in quanto mette al corrente l’altra parte del contratto che l’accordo precedentemente preso non sarà più rinnovato]. Quindi in questo caso, di c.d. condanna in futuro, il locatore/concedente chiede al giudice di fornirgli anticipatamente un titolo esecutivo, di modo che alla scadenza del contratto l’altra parte del contratto sarà obbligata a rilasciare l’immobile. Spesso, per ripicca, convalidata la licenza la parte che occupa l’immobile smette di adempiere alla sua controprestazione: in questi casi potrà intimarsi anche lo sfratto per morosità ex art. 658 che vedremo a breve. 2. In base a quanto sancito ex art. 657, DOPO LA SCADENZA DEL CONTRATTO può aversi notifica dell’intimazione di sfratto ad opera del locatore/concedente nei confronti della parte del locatario/concessionario che non abbia spontaneamente rilasciato l’immobile con contestuale citazione per la convalida dello stesso: in questo caso il locatore/conduttore chiede al giudice di fornirgli un titolo esecutivo che condanni il soggetto che occupa l’immobile a rilasciarlo definitivamente [lo sfratto ovviamente non ha natura di disdetta, perché si chiede un provvedimento di rilascio per una locazione che è giunta al suo termine]. 3. In base a quanto sancito ex art. 658, NEL CORSO DEL CONTRATTO dal momento in cui locatore/concedente sia reso inadempiente (e non abbia quindi prestato il canone dovuto entro i termini accordati) può aversi nei suoi confronti ad opera del locatore/conduttore la notifica dell’intimazione di sfratto per morosità con contestuale citazione per la convalida dello stesso in apposita udienza nonché eventuale ingiunzione di pagamento dei canoni scaduti. A ciò si perviene dal momento in cui il locatore/conduttore abbia chiesto la risoluzione del contratto con contestuale rilascio dell’immobile, senza che sia avuto rilascio spontaneo da parte del locatario/concessionario [cosa che se fosse avvenuta avrebbe permesso di non pervenirsi a giudizio]: quindi in questo caso il locatore/concedente chiede al giudice un titolo esecutivo che condanni non solo al rilascio dell’immobile, ma anche al pagamento dei canoni scaduti di modo che entrambe avvengano definitivamente [anche in questo caso possiamo dire che lo sfratto non ha natura di disdetta, perché si chiede un provvedimento di rilascio per una locazione che deve essere risolta per inadempimento dell’altra parte]. Secondo Verde gli inadempimenti tali da far scattare questa tutela devono essere di non scarsa importanza, locuzione che è stata propriamente definita dal legislatore in relazione alle locazioni ad uso abitativo per evitare di lasciare troppo spazio al giudice: l’inadempimento in relazione alle locazioni ad uso abitativo è di non scarsa importanza dal momento in cui vi sia un ritardo nei pagamenti di almeno 20 gg e per una cifra che superi 2 mensilità di canone. Il legislatore ha inoltre previsto che la parte inadempiente possa sanare la morosità in sede giudiziale mediante richiesta del c.d. termine di grazia con cui si versano i canoni dovuti maggiorati delle spese processuali e degli interessi. Va inoltre ricordato che ex art. 659 nel caso in cui vi siano contratti per cui è previsto quale corrispettivo anche parziale della prestazione d’opera il godimento dell’immobile, dal momento in cui il contratto, che solitamente è di lavoro, cessi per qualsiasi causa può aversi anche in questo caso notifica dell’intimazione di licenza o sfratto con contestuale citazione a comparire per la convalida dello stesso. Viene da chiedersi cosa sia l’intimazione, quale sia il suo contenuto: basterà analizzare l’art. 660, il quale afferma prima di tutto che esso dovrà contenere a fini informativi la dichiarazione della residenza o l’elezione del domicilio dell’intimante, altrimenti tutti gli atti del giudizio potranno essergli comunicati in cancelleria. Materialmente l’intimazione è un particolare atto di citazione redatto ai sensi dell’art. 215, nel quale saranno inclusi tutti gli elementi dell’atto introduttivo eccezion fatta per le prove e l’avvertimento generico a 51 lOMoARcPSD|148 708 11 preferire in quanto non solo più equilibrata, ma più rispettosa del legislatore anche se presenta una larga incertezza applicativa considerato che di volta in volta bisogna andare a vedere quali sono e quali non sono le norme comuni con la disciplina specifica. Fatte queste preliminari precisazioni e ricordato il problema interpretativo legato all’art. 669quaterdecies, passiamo ad individuare dal punto di vista pratico e strutturale come avviene il processo cautelare. Il processo cautelare si instaura con la domanda cautelare del soggetto che voglia appunto veder emesso un provvedimento, cautelare appunto, a tutela di un suo diritto al giudice competente ex art. 669ter e 669quater:  dal momento in cui la domanda sia proposta ante causam, ex art. 669ter, in virtù di quella che ex art. 28 è una competenza inderogabile individuata per relationem, sarà il giudice competente a conoscere il merito a vedersi depositato nella propria cancelleria un ricorso contenente il preciso richiamo all’azione di merito che si intende proporre {il punto è che non tutti i giudici di merito hanno competenza cautelare, lo stesso art. 669ter, afferma che se infatti si ricorra al giudice di pace, in sua vece provvederà il Tribunale del circondario in cui il giudice di pace esercita le funzioni [ancora… se si si ricorra agli arbitri rituali o irrituali, in loro vece provvederà il giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito se non vi fosse stata la clausola compromissoria o il compromesso; o ancora al caso in cui si ricorra ai giudici stranieri, in sua vece provvederà il tribunale del luogo in cui deve essere eseguita la tutela; o ancora al caso in cui il giudice penale, abbia emanato un sequestro, si ritiene che i rimedi del giudice penale e di quello civile siano concorrenti in quanto le finalità del sequestro penale sono diverse da quelle del sequestro disposto dal giudice civile; infine nelle controversie appartenenti al giudice amministrativo o al giudice contabile, invece, per le misure cautelari si fa riferimento alla disciplina del processo dinanzi a questo giudice]. Data questa situazione, spesso si prospettano questioni di incompetenza: l'unico rimedio esperibile semmai il giudice dovesse dichiararsi incompetente o non rilevi la sua incompetenza sarà il RECLAMO con la conseguente illimitata possibilità di riproporre ex art. 669 l'istanza cautelare nel caso di ordinanza di incompetenza… e se invece il giudice, essendo stato investito nel merito [e quindi individuato dall’attore per decidere sulla controversia], si ritenga incompetente successivamente al provvedimento cautelare la causa verrà riassunta dinanzi ad altro giudice il quale potrà fare un riesame del provvedimento senza che la tutela cautelare smetta di produrre effetti}.  dal momento in cui la domanda sia proposta durante la causa, ex art. 669quater, il giudice competente sarà quello della causa stessa… per cui pendendo la causa dinnanzi al tribunale, precisamente, ad essere il destinatario della domanda, che è introdotta sempre mediante un ricorso anche se Verde ritiene che possa essere inserita, se sia ovviamente il soggetto a preferire questa via piuttosto che quella generalmente condivisa, nell’atto di citazione o in verbale di qualsiasi udienza, sarà il giudice istruttore {il punto è che non sempre è nominato un giudice istruttore, lo stesso art. 669quater, afferma che nel caso in cui la Cassazione abbia cassato la sentenza impugnata, la soluzione più ovvia è che competente sia il giudice del rinvio, in quanto giudice del merito… nel caso in cui il processo sia sospeso o interrotto, o in altre ipotesi di quiescenza come cancellazione della causa dal ruolo, spetta al presidente del tribunale incaricare un giudice… ancora comma 4 il giudice competente in pendenza dei termini per proporre impugnazione è quello che ha pronunciato la sentenza}. Il ricorso, come abbiamo già accennato, deve contenere il preciso richiamo dell'azione di merito che si vuole proporre, di modo che il giudice possa capire se l'emanazione, al termine della suddetta azione di merito, del provvedimento cautelare abbia una qualche strumentalità, sia essa forte o attenuata, con il processo di cognizione ordinario: dal momento in cui la domanda sia strumentale ad esso ed il giudice ritenga di essere competente egli provvede con decreto in calce al ricorso a fissare l'udienza e il termine della notificazione di entrambi gli atti alla controparte di modo che quest'ultima possa decidere consapevolmente se parteciparvi o meno. All'udienza il giudice sente le parti e, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, ex art. 669sexies procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto per poi pronunciarsi con ordinanza positiva o negativa. 54 lOMoARcPSD|148 708 11 Com'è chiaro nel caso poc'anzi citato il giudice si è pronunciato la luce di un pieno contraddittorio, spesso però convocare la controparte può pregiudicare l'attuazione del provvedimento cautelare: per questo, ex art. 669sexies, in via del tutto eccezionale, il giudice può pronunciarsi inaudita altera parte con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni e con questo stesso decreto fissa l'udienza di comparizione delle parti entro 15 giorni ed assegna all'istante un termine perentorio non superiore a 8 giorni per notificare ricorso e decreto di modo che la controparte possa comunque partecipare all'udienza, ma alla luce di quello che però non è un pieno contraddittorio, di modo che possa vedersi i provvedimenti già emanati con il suddetto decreto confermati modificati o revocati. Tornando a cosa accade in genere, avevamo preliminarmente detto che può aversi ad opera del giudice al termine dell’udienza un’ordinanza negativa o positiva con cui quindi rigetta o accoglie l’istanza. Vediamo i singoli casi.  Dal momento in cui il giudice emani ordinanza negativa, il rigetto potrà essere dettato tanto da motivi processuali [o di rito] quanto sostanziali [o di merito]. a) Un tipico esempio di rigetto per motivi processuali è quello che si ha ex art. 669septies per incompetenza del giudice: l’ordinanza di rigetto per incompetenza, che può tra l’altro essere sottoposta esclusivamente a reclamo come ha ribadito anche la Corte Costituzionale, non preclude la possibilità di fare nuovamente istanza perfino allo stesso giudice che l’ha rigettata dichiarandosi incompetente, inoltre si caratterizza per il fatto che proprio quest’ultimo non ha l’onere di indicare chi sia competente, ma nell’eventualità il secondo giudice può a sua volta dichiararsi incompetente. b) Potrà aversi sempre ex art. 669septies anche rigetto per motivi sostanziali. Il giudice anche in questo caso si pronuncia con un’ordinanza, avente stavolta un limitato effetto preclusivo: la domanda che sia stata rigettata può essere infatti riproposta, ma solo a condizione che si sia avuto un mutamento delle circostanze o vengano fatte valere nuove ragioni di fatto e di diritto (nuove perché non fatte valere quando è stata presentata la prima domanda o di cui non se ne aveva conoscenza all’epoca), per cui è anche ammissibile porre reclamo, cosa che prima non era contemplata non essendoci alcuna preclusione tale da permettere astrattamente al soggetto di tentare e ritentare fin quando non avesse trovato un giudice disposto a seguirlo. Nel solo caso di domanda ante causam ex art. 669septies.2, il giudice, con la suddetta ordinanza di rigetto, che è immediatamente esecutiva, condanna il ricorrente alla liquidazione delle spese e se si dovesse porre rimedio a tale provvedimento il ricorrente può in questo caso fare ricorso per Cassazione ai sensi dell'art. 111 co. 7 Cost. e può fare opposizione all'esecuzione al giudice.  Dal momento in cui il giudice emani ordinanza positiva ex art. 669octies, avremo l’accoglimento della domanda cautelare e quindi il soggetto istante si vedrà accordata la tutela cautelare richiesta. Il provvedimento cautelare emanato ha natura provvisoria, in quanto deve provvedere a rimediare ai rischi derivanti dalla durata del processo e per la durata dello stesso, ma anche strumentale in senso forte o in senso attenuato rispetto al giudizio di cognizione. a) La strumentalità è forte nei provvedimenti cautelari conservativi [con cui si conserva la situazione giuridica esistente all'inizio del processo al fine di evitare l’infruttuosità del provvedimento finale], perché sopravvivono in ragione del provvedimento finale di merito per cui è stato in questo caso mantenuto il carattere originario della strumentalità in relazione a situazioni di pericolo specifico. b) La strumentalità è attenuata nei provvedimenti cautelari anticipatori [con cui vogliono anticiparsi tempestivamente gli effetti e quindi la tutela del provvedimento definitivo], perché sopravvivono a prescindere dal provvedimento di merito per cui è stata in questo caso ideata una nuova strumentalità in relazione a situazioni di pericolo presunte dal legislatore. Il provvedimento cautelare assume carattere conservativo o anticipatorio, ovviamente in relazione alle richieste delle istante. Vediamo in entrambi i casi come si procede. 55 lOMoARcPSD|148 708 11 Dal momento in cui il giudice disponga provvedimento cautelare conservativo, se la domanda è stata proposta ante causam, il giudice fissa un termine perentorio non superiore a 60 gg. per instaurare il giudizio di merito oppure in mancanza ciò dovrà avvenire entro il termine perentorio di 60 gg., entrambi decorrenti dal momento della pronuncia dell’ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua comunicazione, a pena di inefficacia. Tale inefficacia può sopravvenire ex art. 669nonies in relazione anche ad altri avvenimenti oltre a quello in cui il processo non inizi tempestivamente poc’anzi citato, quali ad esempio: se non è versata cauzione [che può essere infatti imposta dal giudice con effetto risolutivo o sospensivo all’istante, previa valutazione delle sue possibilità economiche ovviamente, a mo’ di controcautela per l’eventuale risarcimento dei danni, che questi sarà tenuto a versare dal momento in cui successivamente risulti aver agito senza la normale prudenza per ottenere un provvedimento a tutela di un diritto accertato inesistente]; se in successivo momento il diritto da cautelare si dichiara inesistente con sentenza; ed infine se il processo si estingue per inattività delle parti per rinuncia agli atti o cessazione della materia del contendere, caso in cui potrebbe sorgere una contestazione in merito all’avvenuta estinzione ove quest’ultima non sia stata dichiarata d’ufficio dal giudice infatti in caso contrario non si ha contestazione. In tema di provvedimenti conservativi è sempre prevista la necessità per il giudice di dare le disposizioni necessarie per ripristinare la situazione precedente, con riferimento, secondo Verde, in ossequio ad una visione restrittiva, al solo caso in cui vi siano state modifiche della situazione materiale e giuridica senza alcun tipo di riferimento ad eventuali condanne a restituzione di somme di danaro o al risarcimento danni. Essenzialmente quindi le ipotesi di inefficacia si riconducono al venir meno del processo di merito/mancato pagamento della cauzione e all’accertamento che il diritto cautelato non esiste, per ognuna di queste è previsto un diverso procedimento con cui dichiarare l’inefficacia: a) Nel caso in cui si stato accertato che il diritto cautelato non esista, la dichiarazione di inefficacia va fatta d’ufficio ed è normalmente contenuta nella stessa sentenza che dichiara l’inesistenza della suddetta posizione giuridica soggettiva; b) Se invece il processo di merito sia venuto meno/non sia stata versata la cauzione oppure il giudice abbia omesso di provvedere nella sentenza in merito al caso prima esaminato, il giudice, convocate le parti, se non vi è contestazione, dichiara l'inefficacia con ordinanza, se invece vi è contestazione, si instaura un giudizio a cognizione piena e l'inefficacia è dichiarata con sentenza il tutto ad opera del giudice istruttore o, in sua mancanza, del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare. Dal momento in cui il giudice disponga provvedimento cautelare anticipatorio, vale limitatamente quanto disposto ex art. 669octies, infatti in questo caso la parte non ha l’onere di proporre tempestivamente il giudizio di merito, non trovandosi dinnanzi a termini perentori, cosicché tali provvedimenti conservano la loro efficacia indefinitamente nel tempo [ma attenzione la loro autorità non può esser fatta valere in un diverso processo] perfino in caso di estinzione del processo e se la domanda sia stata proposta in corso di causa. Attenzione però ciò non significa che i provvedimenti anticipatori non possano essere dichiarati inefficaci ex art. 669nonies: in relazione ad essi infatti il processo si estingue sempre per inattività delle parti, mentre occorre fare una valutazione sul singolo caso per le ipotesi di rinuncia o cessazione della materia del contendere… se per esempio poi l’atto presenti vizi di natura processuale, come un difetto di giurisdizione o di competenza, il provvedimento anticipatorio continua a produrre effetti, ma tali nuove circostanze devono essere portate all'attenzione del giudice della revoca o della modifica, che come vedremo sono rimedi. Il fatto che l’efficacia sia conservata indefinitamente nel tempo, consente quindi alla parte, fatte le sue valutazioni, di procedere quando meglio crede di propria iniziativa… dove per parte si può tanto alludere a quella contro cui è stato emesso il provvedimento, la quale sarà ovviamente interessata a proporre un'azione di accertamento negativa verso la domanda cautelare, quanto quella che invece il provvedimento lo ha ottenuto. Per quanto concerne i provvedimenti anticipatori inizialmente non era previsto che il provvedimento di accoglimento provvedesse sulle spese relative al procedimento, poi successivamente l'articolo 669-octies è stato modificato permettendo al giudice di provvedervi. Il processo cautelare quindi comincia con la domanda cautelare posta in essere dall’istante e finisce con l’ordinanza/decreto emanato dal giudice: tutto ciò che avviene dopo è puramente eventuale e costituisce un procedimento pur sempre cautelare, in quanto, ad ogni modo vi è un legame con il processo cautelare, 56 lOMoARcPSD|148 708 11 da non creare prelazioni, per cui questa norma deve applicarsi in relazione a tutti i creditori, anche quelli intervenuti; per altri sarebbe invece un vincolo a porta chiusa, per cui finalizzato al soddisfacimento del solo creditore sequestrante, il quale con il sequestro ha ottenuto una garanzia simile in termini di effetti ad causa di prelazione per cui sarebbe solo nei suoi confronti che vi sarebbe inopponibilità. Il sequestro conservativo diviene inefficace qualora il debitore presti idonea cauzione per l’ammontare del credito che ha dato causa al sequestro e per le spese… in realtà più che di inefficacia si tratta di una conversione dell’oggetto del sequestro. 3. Il sequestro liberatorio, ex art. 687, si ha quando il debitore ha offerto o messo comunque a disposizione del creditore per la sua liberazione somme o cose… il giudice quindi lo disporrà nei confronti di quest’ultime secondo le forme dell’esecuzione forzata quando è controverso l'obbligo o il modo del pagamento o della consegna, o l'idoneità della cosa offerta. Affinché il sequestro conservi suoi effetti non solo deve esserci tempestiva esecuzione dello stesso, nonché deve essere anche tempestivamente iniziato ad azione di merito. Come già accennato, il sequestro può essere convertito in pignoramento ex art. 686: tale conversione non opera in automatico infatti ex art. 156 dip. att. c.p.c. dispone che per aversi, la parte vittoriosa dovrà depositare nella cancelleria del giudice d’esecuzione la condanna. Avendo terminato gli argomenti in merito ai sequestri, procediamo analizzando un’altra misura cautelare, ovvero I PROVVEDIMENTI D’URGENZA ex art. 700 che, aventi un carattere sussidiario, non possono essere concessi se è possibile ricorrere ad un’altra misura cautelare prevista nel c.p.c. o altrove, vanno analizzate però due ipotesi: 1. Dal momento in cui il rimedio cautelare previsto non sia azionabile da un determinato soggetto (es. soci che non rappresentano 1/10 del capitale sociale), Verde ritiene ammissibile che quest’ultimo abbia facoltà di chiedere un provvedimento d’urgenza; 2. Dal momento in cui il rimedio cautelare previsto non è attualmente azionabile (es. la delibera assembleare può essere chiesta solo dopo l’inizio del processo), Verde, a scanso di chi ritiene inammissibile il tutto, ammette che in questo caso è possibile ricorrere al provvedimento d’urgenza, in quanto non si può costringere la parte ad instaurare preventivamente un giudizio di merito con inevitabile rallentamento dei tempi. Il provvedimento d’urgenza può essere chiesto a cautela di un DIRITTO minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile. Qualora si abbia incostituzionalità della norma, dobbiamo distinguere due teorie: 1. la prima teoria accettata dalla Giurisprudenza, ritiene che in questo caso non vi sia un diritto da cautelare, in quanto tale diritto nascerà solo dopo la dichiarazione di incostituzionalità della Corte Costituzionale… è sicuramente una posizione ragionevole, ma non condivisibile per Verde il quale sposa la teoria successiva; 2. la seconda teoria, ritiene che il giudice debba emettere il provvedimento urgente, disapplicando la norma incostituzionale e rinviando gli atti alla Corte Costituzionale… essendo ovviamente pericoloso il fatto che ci sia una norma incostituzionale, per cui i pericoli che potrebbero sopravvenire e le ingiustizie che potrebbero aversi vanno urgentemente espunti. Sebbene l’art. 669octies considera i provvedimenti in esame come anticipatori, per Verde il contenuto del provvedimento è atipico e va modellato dal giudice in funzione del pericolo rappresentato: può essere un provvedimento conservativo, anticipatorio, misto o innovativo. In termini di procedimento si seguono le norme generali sul procedimento cautelare comune. Capitolo 5, Cenni sugli altri procedimenti speciali disciplinati nel Libro IV Il nuovo procedimento sommario Con l’art. 51 della legge n. 69 del 2009 sono stati introdotti tre articoli, esattamente il 702bis il 702ter e il 702quater, in tema di procedimento sommario di cognizione. Quest’ultimo si caratterizza per l’avere 59 lOMoARcPSD|148 708 11 un’attività istruttoria più semplice e celere, nonché per la sua natura facoltativa, considerato che sarà impiegato soltanto se è l’attore a sceglierlo in via alternativa alle modalità ordinarie, ex art. 702bis.2 solo per le controversie in cui giudica il tribunale in composizione monocratica. L’atto introduttivo è anche stavolta il ricorso ed una volta che quest’ultimo sia stato depositato dal ricorrente e venga designato dal presidente del tribunale il magistrato, quest’ultimo stabilirà con decreto l’udienza di comparizione delle parti… deve poi essere estratta dal ricorrente duplice copia del suddetto decreto e del ricorso in modo da notificare il tutto al convenuto almeno 30 gg. prima della data fissata per la costituzione del convenuto, la quale deve avvenire non oltre 10 gg. (non liberi) prima dell’udienza… il convenuto si costituisce con comparsa di risposta, nella quale: propone le sue difese, prende posizione sui fatti a fondamento della domanda, indica i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione, formula le conclusioni e, a pena di decadenza, propone eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, nonché proporre eventuali domande riconvenzionali nonché chiedere autorizzazione chiamare il terzo in causa. Soffermiamoci su questi due casi:  Il convenuto può proporre eventuali domande riconvenzionali, in tal caso abbiamo 3 alternative strade: 1. In primo luogo se esse non rientrano nelle controversie di cui all’art. 702bis, il giudice le dichiara inammissibili con ordinanza; 2. Se invece tale domanda richiede un procedimento non sommario, ne dispone la separazione ed in questo caso il giudizio sulla domanda principale prosegue senza che si verifichi sospensione per pregiudizialità; 3. Infine, la domanda riconvenzionale viene trattata insieme con la domanda principale.  Il convenuto può chiedere autorizzazione chiamare il terzo in garanzia… in tal caso deve chiedere al giudice che sposti l’udienza e questi glielo concederà con decreto, comunicato al cancelliere, fissandone una nuova insieme al termine perentorio entro cui questo soggetto terzo dovrà essere citato. Spesso possono essere rilevate cause tali da impedire la prosecuzione del procedimento sommario, per questo il giudice nell’udienza di comparizione, sente solo dopo le parti sul merito della controversia, in quanto prima deve risolvere eventuali questioni preliminari.  Un tipico esempio di causa tale da impedire la prosecuzione del procedimento sovviene quando il giudice si ritenga incompetente oppure ritenga inammissibile la domanda proposta dalle parti in quanto non riconducibile alle controversie ex art. 702bis: in questi casi il giudice è tenuto a pronunciare ordinanza e fissare un termine perentorio per la riassunzione dinnanzi al giudice competente.  Altro caso in cui non si può proseguire con il procedimento è quando il giudice ritenga che le difese svolte dalle parti richiedano un’istruzione non sommaria: in tal caso egli converte con ordinanza non impugnabile il processo in uno ordinario, fissando l’udienza di trattazione e comparizione ex art. 183. Una volta risolte le questioni preliminari e ritenuto possibile il procedimento sommario, il giudice, sempre nel corso dell’udienza di comparizione, da luogo all’istruzione e sente le parti sul merito della controversia ed una volta esaurito tale momento ex art. 702ter emette ordinanza di accoglimento o di rigetto della domanda con cui contestualmente provvede alle spese: questa ordinanza è titolo esecutivo, costituirà titolo per iscrizione dell’ipoteca giudiziale e per la trascrizione ed è appellabile entro 30 gg dalla notifica, secondo la disciplina prevista per il procedimento ordinario con due sole differenze… 1. i nuovi mezzi di prova e i nuovi documenti possono essere riproposti non solo quando la parte dimostra di non averli potuti produrre per causa ad essa non imputabile, ma anche quando il collegio li ritiene indispensabili ai fini della decisione; 60 lOMoARcPSD|148 708 11 2. non è ammesso il filtro di inammissibilità in appello, in quanto l’appello è lo strumento di recupero delle attività sacrificate in primo grado. Dal momento in cui non venga proposto appello, l’ordinanza produce gli effetti della sentenza passata in giudicato. Sebbene legislatore sembri riporre molta fiducia nel nuovo procedimento sommario, essendo idoneo per lui a ridurre il numero davvero eccessivo di procedimenti speciali oggi in circolazione, Verde individua alcuni punti che in futuro potrebbero creare problemi applicativi: innanzitutto per lui si pongono delle problematiche per quanto riguarda l'ambito di applicazione che è alquanto discutibile... ancora, vi sono a suo avviso non poche lacune nella disciplina mancando un rinvio alle disposizioni del codice sui processi contenziosi in quanto compatibili... tra l'altro egli denota anche non pochi limiti per quanto concerne la domanda riconvenzionale [si vedano i 3 punti precedenti] e le chiamate ai terzi che può avvenire solo in garanzia... inoltre egli ha delle perplessità anche in merito alla natura del provvedimento è alle caratteristiche dell'istruzione... come se non bastasse egli ritiene che tale procedimento si trasformi in uno strumento che complichi ulteriormente l'iter del processo civile, ogni qualvolta il giudice ritenga di dover convertire il rito sommario in ordinario... infine a suo avviso potrebbero esserci anche problemi legati alla stringata disciplina dell'appello. 61