Onere di prova in diritto civile: presunzioni, non contestazione e prova documentale, Appunti di Diritto Processuale Civile

Scarica Onere di prova in diritto civile: presunzioni, non contestazione e prova documentale e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! LE PROVE – ISTRUTTORIA 14.11.18 PROVE Istruttoria → caratteristica: la gran parte delle norme di questo tipo sono identiche per il processo penale, non abbiamo modalità istruttoria differente tra processo civile e penale quello che è differente è nella valutazione/grado di convincimento della prova. 2 premesse al concetto di istruttoria: 1. PRINCIPIO DISPOSITIVO (giudice non può oltrepassare il limite della domanda) 2. ONERE DI ALLEGAZIONI (deve essere di esclusiva pertinenza delle parti il giudice può aggiungere altri fatti quando siano interni al processo, siano cioè processuali) Sono due concetti già visti ma li abbiamo visti con riferimento ai fatti. oggi si riparte da questi due principi ma in un senso diverso: letti non con riferimento ai fatti ma con riferimento alla prova dei fatti. un conto è affermare che un fatto è accaduto e chiarire chi fra le parti o il giudice ha la facoltà di rilevare il fatto rilevante altro discorso è chi delle parti o il giudice deve poi dimostrare che quel fatto è accaduto. Attività concettualmente molto diverse. Fatti e prove sono due elementi interconnessi ma io posso immaginare un modello improntato su un principio impositivo improntato solo su uno dei due aspetti. Sia fatti che prova possono usare il principio dispositivo (stesso principio per entrambi i modelli) i due modelli si combinano. Ci può essere modello dispositivo per la rilevazione dei fatti e il principio può diventare inquisitorio per la prova del fatto portato dalla parte e viceversa. Modello totalmente inquisitorio non viene usato perché troppo dispendioso (dal punto di vista pratico) dal punto di vista teorico è troppo prevaricatore della volontà delle parti le vede al servizio del processo e non viceversa. Se usiamo il principio dispositivo per i fatti non necessariamente dobbiamo usare il principio dispositivo per allegazione mezzi di prova perché può svilupparsi a seconda del principio dispositivo ed inquisitorio. Nel nostro modello la regola è il principio dispositivo anche in materia di prove. La regola generale è che anche i mezzi di prova debbano essere individuati dalle parti. Questa regola è dettata dalla regione di evitare che una volta che le parti individuino i fatti rilevanti poi il processo sfugga di mano alle parti e diventi dominio del giudice. Tuttavia, mentre il principio dispositivo è una regola abbastanza fissa per quanto riguarda l’allegazione dei fatti, il principio dispositivo in materia di prove ha invece una colorazione/gradazione molto viceversa perché non si manifesta mai allo stato puro ma si manifesta sempre in una forma sfumata, combinazione tra onere di allegazione del mezzo di prova con esercizio di più o meno estesi poteri del giudice in materia di prove. Anche nel nostro modello di accertamento di processo civile sec rito ordinario i poteri che il giudice ha per ottenere ulteriori mezzi di prova rispetto a quelli della parti non sono pochi. Esempio: Il giudice di primo grado ha la pox di, sempre, individuare un testimone diverso da quelli indicati dalla parti quando uno di questi afferma che c’è un altro soggetto che ha visto magari meglio come sono andate le cose e le parti non hanno indicato. Il giudice può di ufficio chiedere che la testimonianza del soggetto venga allegata al processo anche se le parti non lo avevano citato. Il principio dispositivo subisce una serie di attenuazioni dell’opposto principio inquisitorio poche o tante che siano però che rendono il modello di istruttoria sia certamente improntato sul principio dispositivo ma con importanti attenuazioni. Il principio dispositivo in materia di prove risponde esclusivamente alla domanda se sono le parti o il giudice a dover individuare i mezzi di prova. Quando abbiamo detto che spetta alle parti indicare il mezzo di prova dobbiamo capire a quale delle due parti. → TEMA DELL’ONERE DELLA PROVA. Un conto è dire che le parti nel loro complesso hanno onere di allegare le prove un conto è dividere onere che hanno un po’ in riferimento ad una parte e un po’ in riferimento all’altra parte. Onere della prova è norma che abbiamo già incrociato (2697 c.c.) nella sua effettiva volontà che p quella di ripartire alle parti onere della prova. Art.2697 c.c. → spetta all’attore la prova dei fatti costitutivi del diritto e spetta al convenuto la prova dei fatti impeditivi, modificativi, estintivi. Osservazioni per essere precisi: non parla di “attore” e “convenuto” parla di soggetto che vuole far valere in giudizio il suo diritto e soggetto che resiste da questa difesa ed evidentemente queste espressioni vogliono dire “attore” e “convenuto” al lato sostanziale del rapporto però queste due espressioni non significano attore e convenuto. Perché non ne parla? Non a caso, perché l’art. vuole tutelare il soggetto a prescindere dalla posizione processuale in cui si trova a dove far valore in giudizio il proprio diritto. Quindi “attore” e “convenuto” sono esemplificazioni. Il senso del discorso potrebbe cambiare quando ci si chiede: “e i fatti secondari? Chi li deve provare?” nel 2697 non c’è scritto. Allora chi li deve provare? Chi ha interesse a provare il fatto secondario? Chi lo ha portato. Se lo ha allegato è perché tutto sommato le interessa allegarlo altrimenti non ne parlava proprio MA questa è solo una regola logica, non c’è scritto da nessuna parte questa regola, può anche dover provare i fatti secondari inseriti a processo il convenuto e non l’attore. In teoria c’è corrispondenza tra interesse esistente tra allegare fatto secondario ed interesse ad accertarlo e di conseguenza abbia onere di accertarne il mezzo di prova però, mentre per i fatti principali questa è una regola giuridica, nel secondo caso la regola è solo logica. Che differenza c’è? Non si applica alla regola logica la conseguenza prevista per i fatti principali. Non c’è vero e proprio onere (spetta indifferentemente all’una o altra parte a seconda di chi ha più interesse ad accertare quel fato quanto il fatto secondario sia più funzionale all’accoglimento delle domande e dell’eccezioni). Art.2697 non è una norma imperativa cioè è una norma che può essere modificata semplicemente è regola base che dà il legislatore ma questa ripartizione onere della prova, è solo uno schema, soluzione che il legislatore offre come valida in assenza di altre norme o altri schemi che la sostituiscano. Onere della prova può essere modificato: in varie situazioni. Art.2697 norma di legge ordinaria quindi intervento normativo con legge ordinaria che vada a dire che in certe situazioni non vale 2697 ma vale altro schema, altra ripartizione e ordinamento è pieno di queste norme (presunzioni legali dove il termine legale sta a definire che sono previste dalla legge) la presunzione legale è norma di legge che si combina con il 2697 per avere effetto complessivo differente quando onere della prova dei fatti rientri nella presunzione legale. Presunzioni legali sono di due tipi a seconda di come viene modificata la regola principale dell’onere della prova PRESUNZIONI ASSOLUTE → non ammettono prova contraria. Non si può arrivare a dire che il fatto non rispecchia la presunzione legale assoluta. PRESUNZIONI RELATIVE → norme che fanno presume esistenza di un fatto fino a prova contraria cioè onere della prova viene spostato su altra parte che dovrà dimostrare che fatto costitutivo non accaduto e/o che il fatto modificativo – impeditivo – estintivo è accaduto. Altro meccanismo: se la regola dell’onere della prova non è norma imperativa se il contratto è la forza di legge fra le parti, queste possono pattuire una regola diversa che si sostituisca rispetto al 2697 (clausola ai loro rapporti contrattuali che sia tale da modificare lo schema generale al 2697, cambiando onere della prova da una parte all’altra dare una disciplina non solo fatti principali del 2697 ma anche dei fatti secondari in cui si dice che non devono essere provati o che devono essere provati dal consumatore, per esempio.) c’è libertà delle parti di scegliere qualsiasi cosa in ambito contrattuale, tuttavia ci sono dei problemi quando si incide su una norma come 2697 e ci sono dei patti che vadano a modificare la regola dell’onere della prova. Problemi valutati sia sotto profilo sostanziale (clausola deve avere determinati requisiti di contenuto e forma (e processuale (qual è il principio oltre il quale le parti non possono spingersi nella loro libertà negoziale? Sarà un principio costituzionale che prevale alla volontà delle parti: DIRITTO DI DIFESA – ART-24 COST. cioè di non rendere necessariamente onerosa la difesa del giudizio questo riconosce un principio importantissimo nel nostro ordinamento, che la parte non ha solo onere di prova dei fatti che le spettano ma deve avere anche il diritto di provare non mi si può impedire di provare di avere ragione attraverso una norma a monte della prova dei fatti e che renda eccessivamente gravosa la prova di quel fatto e di conseguenza impossibile la difesa) passaggio di onere della prova e diritto della prova è passaggio essenziale fatto molto dopo il 2697, alla fine degli anni ’70 che riconoscono accanto all’onere delle parti di provare ma anche diritto della parti di provare. Oggi, l’onere della prova risente di questo diritto. Altro esempio di interazione con 2697 è di nuova fonte normativa rifacendosi ad una norma processuale contenuta nel codice di procedura civile “disciplina gli effetti della non contestazione” focalizzare il meccanismo della non contestazione sul piano degli effetti che questo produce sulla prova dei fatti. questa situazione ha un preciso effetto sulla prova di quel fatto cioè il fatto non contestato non richiede la prova. Non richiedere la prova significa che la regola dell’onere della prova del 2697 che andrebbe a dire che quel fatto deve essere provato dall’attore o dal convenuto in realtà non opera se il fatto non è stato contestato. Stessa cosa della presunzione, si presume che sia vero perché comportamento processuale dell’altra parte non è incompatibile con la veridicità di quel fatto e quindi si ritiene vero, non perché lo ha detto la legge. Meccanismo della non contestazione sintomatico effetto: quello sulla prova dei fatti. un paio di concetti importanti su questo discorso: 1. Onere della prova non opera se il fatto non è contestato significa che onere della prova viene dopo la contestazione del fatto a differenza della presunzione che interviene dopo onere della prova, il meccanismo della non contestazione opera prima dell’onere della prova e opera sul piano dell’allegazione dei fatti cioè meccanismo abbastanza particolare per cui onere della prova è in realtà il frutto di una dinamica precedente che riguarda l’allegazione dei fatti e cioè l’onere della prova nasce solo ed esclusivamente quando c’è fatto che sia stato fatto da dimostrare dia una massima d’esperienza. Solo in questo caso la presunzione è tale per cui il fatto 2 è dimostrabile. Questi fatti sono gli INDIZI → la prova presuntiva si fonda sugli indizi, ciascuno indizio collegato da una regola d’esperienza. Bisogna dimostrare se le regole di collegamento con gli indizi siano così forti da capire se il fatto B è accaduto. CARATTERISTICHE DEGLI INDIZI: gravi, precisi e concordanti → solo in questo caso c’è il collegamento con il fatto che devo dimostrare. • GRAVI: sono in grado di reggere la dimostrazione presuntiva in modo convincente. La massima d’esperienza deve essere statisticamente rilevante. (Se accade il fatto 1, è probabile che si accaduto il fatto 2). • PRECISI: non sono collegati da altre massime d’esperienza con altri fatti. • CONCORDANTI: deve dimostrare l’esistenza del fatto B Solo se ci sono queste 3 caratteristiche la presunzione può operare. Il rischio nella scelta della max di esperienza è il RISCHIO DI SUGGESTIONE → il giudice può essere suggestionato che quei fatti siano collegati al fatto B ma, invece, i fatti potrebbero essere collegati ad altri casi. Il problema della prova presuntiva non è solo quanti indizi ho ma la forza della presunzione dipende da quanto sono forti le prove di esperienze → dipende da quando è probabile che dal fatto 1 sia accaduto anche il fatto 2. Le regole d’esperienza possono essere di tanti tipi, non è solo la massima d’esperienza empirica a collegare i fatti ma possiamo avere anche una regola tecnica-scientifica: deve essere più sicura della regola empirica (spiegata sopra). Bisogna vedere sia gli indizi ma quanto sia forte ciò che si dimostra. Se ho delle regole scientifiche hanno una sicurezza maggiore rispetto a quelle empiriche. Cosa accade se ho un indizio collegato al fatto da dimostrare da una regola della scienza esatta? più è esatta la scienza, meno ho bisogno di altre prove → in questo caso non vale il requisito della concordanza. Il requisito della concordanza mi giustifica che gli indizi devono essere più di 1 (ci devono essere almeno 2 indizi) ma basta 1 indizio nel caso in cui il fatto da dimostrare sia collegato a una regola scientifica esatta (Es. una regola matematica)!! La regola di collegamento basta un indizio per ottenere una prova → la prova presuntiva in questo caso diventa più forte di altre regole. La prova presuntiva è comparata a una prova diretta. ALTRI MEZZI DI PROVA le prove sono viste dal codice di procedura civile e sono: testimonianza (=prova orale); poi abbiamo l’ atto pubblico, scrittura privata (=prove scritti); confessione e giuramento (=prove legali); • TESTIMONIANZA : prova utilizzata nel processo perché ci da la dimostrazione attraverso un insieme di domande da un soggetto che ha visto quello che è successo. Ci sono limiti soggettivi e oggettivi. Non tutti possono essere testimoni e non sempre si può utilizzare la testimonianza come prova.” Il testimone non può avere interesse nella causa tale da consentirgli di intervenire nella causa”. Ci può essere un interesse ma non è un elemento ostativo, ciò che impedisce è l’interesse a intervenire nella causa per il terzo di entrare come parte nel processo per far vale dei propri diritti. Si può dire che è vietato che il testimone sia parte attuale (=già contesa) o anche solo potenziale della causa. Il testimone NON può svolgere il doppio ruolo: quello di testimone e quello di parte del processo. (È giuso? Non è del tutto scontato che la parte non possa testimoniare in causa perché ci sono altri ordinamenti che la permettono). La parte ha sempre la possibilità di dichiarare certe cose ma non è una prova. La scelta normativa priva le parti e se non ci sono testimoni terzi, con la presunzione non raggiungo un elevato convincimento dei fatti. Per il nostro ordinamento, ciò viene attenuato da un insieme di circostanze, tale per cui una parte ha una limitata possibilità di rendere dichiarazioni anche nel processo, pur non essendo prova testimoniale, in quanto la giuri riconosce che ha un qualche valore → istituto dell’interrogatorio libero: il giudice si fa un idea più completa del fatto. (Non è una prova; Non ha capacità interrogatoria). Alcune sentenze della cassazione dicono che il lavoratore non ha mai un testimone in quanto nessun altro lavoratore va contro il datore di lavoro e quindi in questo caso una limitata capacità riconoscitiva la possono riconoscere → c’è un diritto alla prova = la parte offre tutti gli elementi da dimostrare. Le parti hanno una limitata capacità dimostrativa in quanto anche l’interrogatorio libero è l’unico strumento per dimostrare certi fatti. Bisogna avere la forma scritta e il valore: non possono essere provati i contratti che hanno un valore alto. I contratti con valore alto, non sono avvenuti in forma orale ma devono essere scritti. (=LIMITE OGGETTIVO). • ATTO PUBBLICO E SCRITTURA PRIVATA : l’atto pubblico è l’atto formato da Pubblico ufficiale (es. notaio, sindaco). L’efficacia è quella di prova legale non di tutto il contenuto ma ciò che conta è quello che il notaio attesta essere accaduto davanti a se! (Bisogna segnare= tempo, luogo e quello che le parti hanno detto al notaio). Questa è la dichiarazione hanno fatto davanti al registratore, ciò che non è coperto dal registratore è il contenuto (es. il notaio non sa se le parti volevano vendere quel bene o vendere il prezzo a un prezzo diverso da quello dichiarato). Il registratore non sa se il contenuto sia vero o no. Questo aspetto aspetta al giudice. La parte di atto pubblico coperto da prova legale può essere messa in discussione con la QUERELA DI FALSO : io posso contestare la veridicità solo dimostrando che quelle parti sono false. Se l’atto pubblico è dichiarato falso dal giudice, viene scritto sul documento che l’atto è falso. La scrittura privata è il documento redatto dalle parti (sono le parti che lo scrivono) e firmato dalle parti. Non hanno efficacia di prova legale ma è apprezzata dal giudice, tranne per un elemento: la firma delle parti. La firma può diventare prova con: autenticazione o scrittura privata autenticata in quanto le parti firmano il doc davanti a un pubblico ufficiale. Oppure atto riconosciuto la scrittura privata è riconosciuta. c’è una regola che rende sempre il doc autenticato: il riconoscimento tacito . Se la firma non è disconosciuta immediatamente, la scrittura privata si intende riconosciuta. La scrittura privata è firmata dall’altra parte. l’altra parte avrà prove solo se c’è firma dal.. • PROVA INFORMATICA : nuovo mezzo di prova a partire dagli anni 2000. IL doc ha un’efficacia probatoria a seconda della firma che ha. Se ha una firma solo tra combinazione tra username e pw (=firma non qualificata: non ha efficacia probatoria tipica), firma digitale non qualificata ha la stessa validità della scrittura privata. Bisogna che si autentichi la firma; terzo tipo di firma certificata ha la stessa validità della scrittura privata autenticata. Attraverso un sistema, si certifica che la firma avviene da quel soggetto. Come entra nel processo ? Il documento informatico si stampa ma solo ai fini della circolazione. La consulenza tecnica è una prova ? Il codice pone la consulenza tecnica fuori delle norme sulle prove. Sono le norme prima sui mezzi di prove. Si dice che non sia un mezzo di prova ma interpreta dei fatti accertati con gli altri mezzi di prova. Il consulente tecnico, dice che consulenza deducente. Si usa quasi sempre la consulenza tecnica percepiente: il giudice affida al consulente tecnico di accertare le cause. Individuare i fatti rilevanti e dimostrare.