Il Fondo Monetario Internazionale: Storia, Funzioni e Sistema, Appunti di Diritto

Scarica Il Fondo Monetario Internazionale: Storia, Funzioni e Sistema e più Appunti in PDF di Diritto solo su Docsity! Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE DELL'ECONOMIA ..................rrrrriererrie ee eee ieri nieieeenie 2 FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE .............crccrrre rire irene eine irene 2 ISTITUZIONI DI BRETTON WOODS...............rrrrrrrre rei 4 IL FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE (FMI) . LA BANCA MONDIALE... L'ICSID...... LA MIGA.... IL PANEL D'ISPEZIONE DELLA BANCA MONDIALE..... ORGANIZZAZIONE PER LA COOPERAZIONE E LO SVILUPPO ECONOMICO (OCSE) ... DISCIPLINA INTERNAZIONALE IN MATERIA DI INVESTIMENTI STRANIERI ..............rcrsccererieie ee eieie ee nininee na 13 DISCIPLINA DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE: L'OMC.................ccrrrieie ie rieie einen ieri einen 18 BASI DEL DIRITTO OMC...... L'UE E IL MERCATO UNICO EUROPEO ..................crrerere re rieee eee eri ire iene 23 POLITICA EUROPEA DELLA SVIZZERA ... ACCORDI TRA GLI ANNI ‘70 E GLI ANNI ‘90......... DAGLI ANNI ‘go IN POI... PACCHETTI DI ACCORDI BILATERALI... DIRITTO SVIZZERO ......... rire rire iene 30 ORDINAMENTO GIURIDICO... FONTI DEL DIRITTO ....... AMBITI DEL DIRITTO ...........rrrrrriiririeii einen DIRITTO COSTITUZIONALE... IL DIRITTO AMMINISTRATIVO ..... IL DIRITTO PENALE... IL DIRITTO PROCESSUALE... IL DIRITTO PRIVATO ...... SOGGETTI DI DIRITTO... DIRITTO SVIZZERO DELL'ECONOMIA......................crrreriere iene eee eee iene DIRITTO PUBBLICO: LA COSTITUZIONE ECONOMICA.... DIRITTO PRIVATO DELL'ECONOMIA: IL CODICE DELLE OBBLIGAZIONI ..... 1/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE DELL'ECONOMIA Diritto internazionale pubblico: insieme delle regole che disciplinano i rapporti tra Stati e i rapporti (sia interni che esterni) tra Stati e organizzazioni internazionali. Diritto internazionale dell'economia: insieme delle regole che disciplinano i rapporti economici internazionali, ossia quei rapporti che non si esauriscono nell'ambito diun unico ordinamento giuridico. | principali soggetti dell'ordinamento internazionale sono: e GliStati (soggetti primari): entità giuridiche dotate di una propria personalità (popolo, territorio, apparato giuridico, giurisdizione, territorialità e sovranità permanente sulle risorse naturali) esercitata dai suoi organi; non tutti gli Stati hanno lo stesso peso; ® Le organizzazioni internazionali: organizzazioni con poteri autonomi e diritti ed obblighi distinti da quelli degli Stati membri (soggetti derivati). Esse hanno una soggettività intemazionale. A causa della globalizzazione economica e dell'ordine economico internazionale, esse hanno un ruolo centrale. La loro governance si basa su tre pilastri: o Finanziario (FMI); o Monetario (Banca Mondiale); o Commerciale (OM del commercio). In seguito, alcune organizzazioni regionali realizzano anche loro una forma di integrazione economica (aree di libero scambio, UE, ecc.). Le caratteristiche principali delle OI sono: o Sistema decisionale (Maggioranza ponderata, unanimità dei consensi); o Sanzione (non punitiva ma ri-equilibratrice); o Risoluzione delle controversie (procedure e organi di controllo, mezzi pacifici, meccanismi ad hoc). e LeONG:associazionigestite da privati senza fini di lucro. Sono soggetti di diritto statale composte da membri di più Stati diversi (ad es. il WEF); ® Le Multinazionali: società che operano sul territorio di stati diversi. Dal profilo economico sono un soggetto unitario, dal profilo giuridico sono invece un gruppo di società di diversa nazionalità, dato che sono sprovviste di personalità giuridica intemazionale; : incontri informali (con principi e finalità comuni) tra i vari rappresentanti degli Stati. La e vertici economi loro caratteristica è che non hanno personalità giuridica: informali caratterizzati dalla regolarità degli incontri. = G7/G8(leadership economica e politica a liv. mondiale, a cadenza annuale); " G15(PVS); = G2o(economiae finanza a livello internazionale). FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE e Consuetudine: norme di diritto generale non scritte che vincolano tutti gli Stati. Costituita da un comportamento costante ed uniforme degli Stati unito all'obbligatorietà e alla doverosità sociale. o Conferenze istituzionalizzate: sono vertii ® Trattati internazionali: norme pattizie/scritte che incontrano le volontà di due o più stati e che vincolano unicamente gli Stati parte dei trattati. Possono darvita a regole materiali o sostanziali (strumentali). o FORMAZIONE: tramite procedimenti solenni, vi sono delle negoziazioni, in seguito vi è l'adozione all'unanimità o a maggioranza, poi c'è la firma che autentica il trattato (ma non vincola ancora gli Stati), la ratifica, dove uno stato manifesta la volontà di far parte del trattato, l'adesione (per gli stati che hanno partecipato ai negoziati), lo scambio delle ratifiche (che perfeziona gli acco rdi) e da ultimo l'entrata in vigore del trattato. 2/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) LE RISORSE FINANZIARIE DEL FONDO Capitale versato: versato dagli Stati membri in funzione della loro importanza economica a livello mondiale (DSP (25%) e valuta nazionale (75%)). Esso determina l'ammontare massimo del credito che uno stato può ricevere a prestito e che può mettere a dispo degli altri stati. È inoltre alla base del sistema di ponderazione del voto. Presti concessiagli stati membri previo accordo come: o IIGAB:max17 mld DSP, o II NAB: max 34 mld DSP. Altro: ad es. proventi, interessi su prestiti, commissioni, ecc. servono sia per la ricostruzione delle risorse, che per far fronte alla scarsità delle riserve, e sono FUNZIONE DI SORVEGLIANZA È una funzione non esclusiva dell'FMI. La sorveglianza può essere fatta: Bilateralmente: basata sulle missioni dell art. 4, è obbligatoria, dispendiosa ed efficace; Multilateralmente: fatta sullo stato complessivo del sistema finanziario (analisi non vincolate sugli squilibri globali, proposte di aggiustamenti dei fattori scatenanti di questi squilibri). | risultati si vedono in termini di persuasività e credibilità delfondo. FUNZIONE DI PREVENZIONE DELLE CRISI L'FMI interviene solo successivamente alla richiesta di aiuto data dall'esplosione di una crisi, con una valutazione dello stato di salute e l'elaborazione di direttive per guidare il paese a fare gli aggiustamenti necessari (cambi stabili, riforme strutturali e fiscali). FUNZIONE DI ASSISTENZA TECNICA È una funzione del Fondo che non è prevista statutariamente ed è richiesta dagli Stati più poveri. È limitata da stretti vincoli di bilancio. STRUTTURA Consiglio dei governatori: esercita tutte le competenze attribuite all'FMI; tutti i ministri degli stati si riuniscono una volta all'anno Consiglio di amministrazione: organo esecutivo con 24 direttori esecutivi, di cui 5 sono eletti direttamente dai paesi con quote più elevate (USA, D, FR, J, GB), 3 nominati direttamente (RUS, CIN, SAUAR), mentre i rimanenti sono raggruppati in “box” con altri stati. Il sistema di voto è ponderato in base alle quote. Direttore generale: scelto dal consiglio d'amm. è a capo dei servizi amministrativi. Struttura amministrativa: fatta da 2660 persone a Washington. EVENTUALI CRITICITÀ Mancanza di un'unica voce europea; Sistema di voto un po' sbilanciato (ad es. le economie emergenti “sottorappresentate” 5/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) LA BANCA MONDIALE La Banca Mondiale è stata creata principalmente per aiutare Europa e Giappone nella loro ricostruzione dopo la seconda guerra mondiale, ma con il movimento della decolonizzazione degli anni sessanta, i paesi da finanziare aumentarono, occupandosi quindi dello sviluppo economico dei paesi dell'Africa, dell'Asia e dell'America Latina. STRUTTURA e Consiglio dei governatori: organo assemblare che si riunisce una volta all'anno (in “quorum”). Normalmente un ministro resta in carica 5 anni e i loro poteri principali sono l'ammissione di nuovi stati, modifiche del capitale sociale, ecc. e Consiglio d'ammi conduce le operazioni generali (su delega del CG). strazione: organo esecutivo permanente; 25 direttori con 2 anni di mandato. Esso ® Presidente: dirige le riunioni dei direttori esecutivi e non vota; partecipa alle riunioni del consiglio dei governatori ma anche li non vota. Gestisce, infine, gli affari correnti su istruzioni dei direttori esecutivi (in generale ha il controllo dei servizi della banca). SISTEMA DI VOTO Il sistema di voto è ponderato: 250 voti a stato + 1 voto suppl. per ogni quota di capitale detenuta dalla banca. Le quote di partecipazione sono fissate in base a quelle dell'FMI. Nei fatti, però, si decide sempre di più con il “consensus”. ATTIVITÀ DI PRESTITO Vi è una concessione diretta di finanziamenti perscopi produttivi (ricostruzione e sviluppo). | beneficiari possono essere stati membri oppure anche privati (lo stato di appartenenza funge da garante). | prestiti possono essere di due tipi: e Investmentloans: progetti infrastrutturali (spese specifiche per beni e servizi) volti ad alleviare la povertà e a creare condizioni di sviluppo sostenibile (es opere pubbliche, progetti idrici o di elettrificazione); ® Adjustmentloans: riforme strutturali in specifici settori dell'economia (es riforma del sistema bancario). Le “pre-modalità” per la concessione dei prestiti vanno in base all'appartenenza a liste positive o negative; al versamento di quote in uno specifico ccb; al loan agreement, al general conditions on loan and guarantee agreements (clausole), e al project agreement. Una volta verificate tutte, le modalità generali per l'erogazione di un prestito sono: e unostudio di fattibilità del progetto da parte dello staff della banca; ® il country assistance strategy (CAS) elaborati con il paese cliente: di durata quinquiennale, presentano la strategia della banca nel paese cliente e sono accessibili su richiesta; ® l'approvazione da parte dei direttori esecutivi; ® einfinel’erogazione del prestito Le principali condizioni di concessioni sono specifiche per ciascun progetto; i tassi di interesse, normalmente hanno durata ventennale (5 anni di grazia). LE RISORSE FINANZIARIE DELLA BM e Obbligazioni (bonds) e altri strumenti debitori (debt instruments) emessi dalla Banca sulla base del "“Borrowing Programme” o Si predilige l'emissione nelle valute maggiormente utilizzate sui mercati internazionali e nelle valute di mercati emergenti (es pesos messicani e cileni nel 2000); o LaBanca opera attraverso banche commerciali, operatori e intermediari finanziari; ® Interessi sui prestiti e commissioni che la Banca addebita agli Stati che usufruiscono dei suoi servizi 6/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) ® Capitale sottoscritto dagli Stati membri tramite l'acquisto delle azioni della Banca è marginale (2% detenuto in riserva, 18% versato solo su richiesta, e il resto può esigersitramite “capital call” (in situazioni dove la BM necessita di liquidità). L'IDA L'IDA opera come “sportello” della BM, e si focalizza sui prestiti ai paesi membri più poveri, ossia quelli che non avrebbero i requisiti perfar parte della BM (normalmente sono paesi in via di sviluppo). L'IDA offre condizioni di prestito agevolate (interessi o, grazia decennale, ecc.) L'IFC L'IFC è un'entità distinta (a liv. giuridico) dalla BM, ma allo stesso tempo complementare in quanto si focalizza sullo sviluppo del settore privato nei PVS (concede prestiti alle imprese che operano nei PVS, opera come catalizzarore di risorse finanziarie, e agisce come investitore diretto). Le principali risorse dell'IFC sono i fondi di dotazione forniti dagli stati, i fondi presi a prestito dalla BM e la vendita di titoli sui mercati finanziari intemazionali. L'ICSID Il Centro internazionale per il regolamento delle controversie relative ad investimenti (in inglese /Intermational Centre for Settlement of Investment Disputes - ICSID) è un'istituzione del Gruppo della Banca mondiale (giuridicamente e finanziariamente, però, è separato dalla BM) con sede a Washington. Si tratta di un tribunale "ad hoc" che fornisce servizi per la conciliazione e l'arbitrato al fine di risolvere le controversie relative agli investimenti tra gli Stati contraenti e cittadini di altri Stati contraenti, ovvero gli investitori, favorendone la fiducia tramite dei meccanismi di risoluzione delle controversie internazionali e stimolare lo sviluppo economico nei paesi ospiti degli investimenti. STRUTTURA Si compone di: e unConsig e bisogna raggiungere la maggioranza semplice (tranne per le approvazioni dei bilanci, ecc.; le assenze vengono giudicate come voto contrario). Il CdA è responsabile di tutte le questioni di rilievo (modifiche della convenzione, ecc.), ma non è responsabile della costituzione dei tribunali arbitrali e delle commissioni di li amministrazione, che comprende un rappresentante di ciascuno Stato. Ogni stato ha un voto conciliazione. e unSegretariato generale, ovvero il capo della struttura amministrativa; e un Segretariato, ovvero la struttura amministrativa responsabile della gestione operativa (5 teams, 3 per il supporto giuridico/Jamministrativo/finanziario/logistico, 1 per gli affari istituzionali e l'ultimo per l'amministrazione generale e le questioni finanziarie). L'adesione al Centro non è gratuita: i soggetti che ne fanno uso devono corrispondere un compenso e gli Stati membri della Banca Mondiale sostengono l'eccedenza PANELS DI CONCILIATORI E ARBITRI Panels” sono liste di conciliatori e arbitri cui attingere per la costituzione delle commissioni di conciliazione e i tribunali arbitrali. Possono essere formate da 4 nominativi per stato e 10 nominati dal presidente. La costituzione delle commissioni di conciliazione avviene ad hoc una colta insorta la controversia tra Stato e investito re privato, dietro presentazione di una richiesta scritta presso il Segretariato. Le liste facilitano l'individuazione di soggetti di riconosciuta competenza oltreché favorire la formazione dell'accordo 7/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) tra Stato ospite e investitore ma diventa tra la MIGA e lo Stato ospite). Eventuali controversie tra l'agenzia in qualità di ente surrogante e l'investitore dovranno risolversi attraverso negoziati (arbitrato ICSID a meno di accordo differente tra le parti). IL PANEL D'ISPEZIONE DELLA BANCA MONDIALE Il Panel di Ispezione della Banca Mondiale è un organismo indipendente, privo di poteri giurisdizionali, con il compito di attivare indagini riguardanti presunte violazioni di politiche e procedure interne della Banca Mondiale nell'esecuzione dei suoi progetti. I suoi obbiettivi principali sono: ® Migliorare la qualità del controllo sui progetti finanziati e quindi il processo decisionale all'interno della BM; ® Garantire maggiore trasparenza nell'operato della BM; e Controllare (e quindi promuovere) il rispetto delle politiche e delle procedure operative della BM. COMPOSIZIONE Il Panel è composto da 3 ispettori di 3 diversi Stati membri della Banca, nominati dai Direttori esecutivi su proposta del Presidente della Banca (mandato di 5 anni). | requisiti fondamentali sono la competenza, l'imparzialità e l'indipendenza. PRESUPPOSTI PER L'ATTIVAZIONE DELLA PROCEDURA ® L'affected party (parte lesa) deve essere un gruppo di individui (almeno due persone) lesi nei propri diritti o interessi comuni; inoltre, la parte lesa deve trovarsi nell’area interessata dal progetto; ® La responsabilità della presunta lesione da imputare a un'azionefun'omissione della Banca deve essere a seguito di una "serious violation” delle procedure operative; ® L'esborso non deve superare il 95% dell'ammontare del prestito. FASI DELLA PROCEDURA ® Richiesta di ispezione inoltrata al Presidente del Panel in forma scritta e in lingua inglese; ® Notifica dellarichiesta di indagine da parte del Presidente del Panelai Direttori esecutivi e al Presidente della Banca; e Entro21giorni dal feedback, esame preliminare del Panel; e Raccomandazione del Panel ai Direttori esecutivi sull'opportunità o meno di procedure a un'indagine sulla base delle risposte del management; ® Autorizzazione del Consiglio dei Direttori esecutivi a procedure all'indagine; ® Faseinvestigativa; ® Rapporto finale scritto ai Direttori esecutivi e al Presidente della Banca. 10/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) ORGANIZZAZIONE PER LA COOPERAZIONE E LO SVILUPPO ECONOMICO (OCSE) L'organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) è un'organizzazione internazionale di studi economici peri paesi membri e paesi sviluppati aventi in comune un'economia di mercato*. L'organizzazione svolge prevalentemente un ruolo di assemblea consultiva che consente un confronto delle esperienze politiche per la risoluzione dei problemi comuni, l'identificazione di pratiche commerciali e il coordinamento delle politiche locali e intemazionali dei paesi membri. L'OCSE conta 35 paesi membri e ha sede a Parigi. STORIA La nascita dell'organismo, inizialmente come Organizzazione per la cooperazione economica europea (OECE), fu dovuta all'esigenza di dar vita a forme di cooperazione e coordinamento in campo economico tra le nazioni europee nel periodo immediatamente successivo alla seconda guerra mondiale. Tra gli obiettivi vi era, soprattutto, quello di usufruire al meglio degli aiuti statunitensi del Piano Marshall, attraverso una liberalizzazione dei rispettivi scambi, attuata puntando alla liberalizzazione degli scambi industriali e dei movimenti di capitali. All'inizio del 1960 appariva evidente che un vero processo di integrazione europea poteva avvenire solo successivamente a una revisione dell'OECE nella direzione di vera e propria unione economica tra Stati aderenti. La cosa risultava impossibile a seguito della creazione delle Comunità euro pee; si giunse così alla firma di una nuova convenzione da cui nacque l'OCSE. FUNZIONI ED OBBIETTIVI ("BETTER POLICIES FOR BETTER LIVES”) L'obbiettivo primario dell'OCSE è quello di realizzare la più ampia espansione possibile dell'economia e dell'impiego e un miglioramento del tenore di vita nei paesi membri, mantenendo la stabilità finanziaria, contribuendo così allo sviluppo dell'economia mondiale (sana e sostenibile crescita economica), oltreché contribuire all'espansione del commercio mondiale. D'altro canto, la funzione principale è quella di orientamento e indirizzo della condotta economica, interna ed internazionale, degli Stati membri. IMPEGNI ED OBBLIGHI DEGLI STATI MEMBRI Gli impegni principali degli stati membri sono: ® assicurarel'utilizzazione efficace delle loro risorse economiche; ® assicurarelo sviluppo delle loro risorse, incoraggiare la ricerca e favorire la formazione professionale; ® seguireuna politica atta a garantire la crescita economica e la stabilità finanziaria interna ed estera; ® ridurre o sopprimere gli ostacoli agli scambi di beni e di servizi, ai pagamenti correnti, e mantenere ed estendere la liberalizzazione dei movimenti di capitali; e contribuire allo sviluppo economico dei paesi membri e non membri in via di sviluppo mediante l'apporto in di capitali, l'assistenza tecnica e l'offerta di mercati per i loro prodotti di esportazione. D'altra parte, i loro obblighi sono: e l'obbligo di informazione, ® l'obbligo di consultazione per nuovi progetti; e l'obbligo di cooperazione ai vari settori di attività. 1 gli individui e le imprese private prendono le principali decisioni sulla produzione ed il consumo. Secondo la teoria della mano invisibile di Adam Smith, in un'economia di mercato caratterizzata da concorrenza, l'interazione tra individui ed imprese porta a massimizzare il benessere della società. Non è quindi necessario un intervento dello Stato. 11/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) STRUTTURA e Consiglio: organo assembleare che si riunisce una volta al mese a livello di rappresentanti degli stati permanenti e una volta all'anno nella sua formazione più allargata. | compiti principali sono: approvare i bilanci, nominare il segretariato generale, ecc.; e Comitato esecutivo: organo esecutivo a composizione ristretta (7 membri) incaricato di svolgere i compiti delegati dal Consiglio; ® Segretario generale: è il vertice della struttura amministrativa; ® Segretariato: organo amministrativo responsabile della preparazione dei lavori per il Consiglio e incaricato delle relazioni esterne. ® 2600rgani sussidiari: comitatitecnici e sottogruppi ristretti di lavoro (ad es. sezione investimenti, commercio, corruzione, ecc.); e Tribunale amministrativo: competente a giudicare controversie tra l'Organizzazione e il personale. ATTI E SISTEMA DI VOTO Gliatti dell'OCSE sono basati su: e decisioni: sono vincolanti ma non direttamente applicabili negli ordinamenti interni degli Stati membri; e raccomandazioni: non sono vincolanti e incoraggiano i governi nazionali ad assumere iniziative comuni; su questo vi è un obbligo generico di presa in considerazione della raccomandazione derivato dall'obbligo di cooperazione degli Stati; ® accordicon Stati membri (o anche con Statiterzi e con altre organizzazioni internazionali dati da convenzioni internazionali); non sono vincolanti e sono delle dichiarazioni d'intenti da parte dei governi nazionali; Normalmente le decisioni e le raccomandazioni si prendono per “consensus” (1stato 1voto) e all'unanimità (a parte in casi speciali dove si può fare lo stesso ma solo a maggioranza). PROCESSO DI ADESIONE PER NUOVI MEMBRI Per aderire all'OCSE vi è uno specifico iter di ammissione, attivato dall'invito del Consiglio OCSE cui seguono negoziati di adesione (chiaramente solo dopo la verifica dell'esistenza di specifiche condizioni per l'ammissione da parte del Segretario generale e alcuni comitati che verificano se vi è un'economia di mercato, se il paese può ottemperare agli obblighi, se rispetta le norme fondamentali di diritto, ecc.) che sfociano in determinati accordi e ratifiche. È importante sapere che, comunque l'OSCE collabora anche con Stati non membri, oltreché con numerose organizzazioni internazionali (IFM, BIRS, UNCTAD, OMC, ecc.). PROMOZIONE DEGLI INVESTIMENTI E GUIDELINES La dichiarazione sugli Investimenti Internazionali e le Imprese Multinazionali dell'OCSE stabilisce come dev'essere l'impegno dei govemi aderenti a favorire il contributo positivo che le Imprese Multinazionali possono apportare al progresso economico, sociale e ambientale e minimizzare e risolvere le difficoltà che possono derivare dalle loro operazioni. Le linee guida OCSE destinate alle Imprese Multinazionali parlano di: e Raccomandazioni rivolte dai governi alle imprese multinazionali; ® Enunciano principi e standard volontari perun comportamento responsabile conforme alle leggi vigenti e alle norme riconosciute a livello internazionale. 12/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) Art. 2 Campo d'applicazione Il presente Accordo si applica agli investimenti effettuati sul territorio diuna Parte contraente in conformità alle sue leggi e regolamenti che sono detenuti o controllati, direttamente o indirettamente, da investitori dell'altra Parte contraente. Si applica a tali investimenti, effettuati primo o dopo l'entrata in vigore dello stesso, ma non alle controversie riguardanti fatti sopraggiunti prima ditale data. DEFINIZIONE DI INVESTITORE Generalmente si definisce investitore, i cittadini, persone fisiche o giuridiche, di una parte contraente che investono nell'altro Stato contraente. Anche in questo caso le definizioni possono variare di accordo in accordo, ma anche qui quasi tutti seguono il seguente procedimento: 1. Individuazione dei soggetti che possono essere qualificati come tali (persone fisiche e/o giuridiche); 2. Determinazione del legame che i soggetti individuati devono avere con una delle parti (cittadinanza o residenza per le PF; stato di sede/costituzione per le PG). Art.1 (2) Il termine «investitore» designa, per quanto concerne ciascuna Parte contraente: (a) le persone fisiche che, secondo la legislazione di detta Parte, hanno la cittadinanza della medesima; (b) gli enti giuridici, comprese le società, le società registrate, le società di persone o altre organizzazioni costituite o organizzate altrimenti conformemente alla legislazione di detta Parte contraente, che esercitano attività economiche reali sul territorio di questa stessa Parte. DISCIPLINA GIURIDICA DELL'ACCESSO DELL'INVESTIMENTO Di norma, viè libertà delle parti contraenti di decidere a quali condizioni ammettere gli investimenti stranieri sul proprio territorio: ® Negli accordi bilaterali di investimento, non vi è nessun diritto dell'investitore di avere libero accesso al mercato del paese ospite > rinvio a leggi e regolamenti nazionali; ® Negliaccordidi libero scambio è contenuta anche un'apposita disciplina in materia di investimento. Art. 3 Promozione, autorizzazione (1) Ciascuna Parte contraente promuove, per quanto possibile, gli investimenti degli investitori dell'altra Parte contraente sul pro prio territorio, [...] e autorizza tali investimenti in conformità delle proprie leggi e regolamenti. (2) Dopo aver autorizzato un investimento sul proprio territorio, ciascuna Parte contraente rilascia, in conformità delle proprie leggi e regolamenti, tutte le autorizzazioni e i permessi necessari relativi all'investimento, [...] (3) Ciascuna Parte contraente pubblica senza indugio, o rende accessibile al pubblico in altro modo, le proprie leggi, regolamenti, procedure [...] che possono avere un'incidenza sugli investimenti degli investitori dell'altra Parte contraente. TRATTAMENTO DEGLI INVESTIMENTI STRANIERI Lo standard minimo di protezione sta nell'indeterminatezza dell'obbligo di protezione dello straniero e dei suoi beni nel diritto internazionale generale. Vi sono in seguito degli obblighi specifici di trattamento dell'investimento nei BIT: ® Iltrattamento nazionale: obbligo di garantire pari trattamento agli investimenti nazionale ed esteri; ® Iltrattamento della clausola della nazione più favorita: obbligo di accordare a tutti gli investimenti stranieri un trattamento non meno favorevole di quello accordato agli investimenti di uno Stato terzo; 15/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) ® Iltrattamento giusto ed equo: criterio di natura generale che impone alle Parti ditenere un comportamento conforme agli obbiettivi dell'accordo; ® Iltrattamento non discriminatorio: obbligo di astenersi dall'adottare misure discriminatorie nei confronti di investitori stranieri provenienti da Stati diversi. Sempre nei BIT, sono anche contenute delle clausole di protezione contro i rischi non commerciali (come ad es. l'espropriazione, la nazionalizzazione, ecc.) che portano a degli indennizzi adeguati ed effettivi. Art. 5 Trattamento nazionale e trattamento della nazione più favorita (1) Ciascuna Parte contraente accorda sul proprio territorio agli investimenti degli investitori dell'altra Parte contraente un trattamento non meno favorevole di quello che essa accorda agli investimenti dei suoi propri investitori o agli investimenti degli investitori di uno Stato terzo, considerato che è determinante il trattamento più favorevole per l'investitore interessato. (2) Se una Parte contraente accorda particolari privilegi agli investitori di uno Stato terzo in virtù di un accordo istitutivo di una zona di libero scambio, un'unio ne doganale o un mercato comuneo in virtù diun accordo per evitare la doppia imposizione, detta Parte contraente non è tenuta ad accordare tali privilegi agli investitori dell'altra Parte contraente. Art. 7 Espropriazione, indennizzo (1) Nessuna Parte contraente prende, direttamente o indirettamente, provvedimenti di espropriazione o nazionalizzazione, né provvedimenti analoghi o con effetti equivalenti nei confronti degli investimenti di investitori dell'altra Parte contraente, [...] L'indennizzo corrisponde al valore di mercato dell'investimento espropriato immediatamente prima che la decisione di espropriazione sia comunicata o divenga di dominio pubblico, [... (2) L'investitore colpito dall'espropriazione ha il diritto, secondo la legislazione della Parte contraente che espropria, di far tempestivamente esaminare il suo caso e la valutazione del suo investimento da un'autorità giudiziaria o da un'altra autorità [...]. (3) Se una Parte contraente espropria gli averi di una società registrata o costituita conformemente alla legislazione in vigore su una parte qualsiasi del proprio territorio e nella quale investitori dell'altra Parte contraente possiedono delle quote, essa garantisce, nella misura necessaria e conformemente alla sua legislazione, che l'indennizzo previsto nel paragrafo (1) del presente articolo sia versato a questi investitori. “RIGHT TO REGULATE” Oggigiorno vi è un graduale riconoscimento della necessità di prevedere specifiche clausole volte a garantire un certo margine di manovra allo Stato ospite dell'investimento per conseguire i suoi obbiettivi di politica pubblica (come ad es. le clausole di protezione ambientale, relative alla tutela dei diritti fondamentali). Importante sapere è che non sono vincolanti ma sono ben viste se adottate (= bella figura e possibilità di avere più investimenti esteri in futuro). Art. 4 Protezione e trattamento generale (1) Ciascuna Parte contraente accorda agli investimenti effettuati sul proprio territorio da investitori dell'altra Parte contraente un trattamento giusto ed equo nonché protezione e sicurezza integrali e costanti. Nessuna delle Parti contraenti intralcia in qualsivoglia maniera, con provvedimenti ingiustificati o discriminatori, l'esecuzione, la gestione, il mantenimento, l'uso, il godimento, lo sviluppo o l'alienazione di tali investimenti. (2) Nessuna disposizione del presente Accordo può essere interpretata nel senso che impedisca a una Parte contraente di adottare misure che, conformi al presente Accordo, perseguano l'interesse pubblico, quali ad esempio le misure riguardanti la salute, la sicurezza o l'ambiente. 16/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE Vi sono due tipi possibili di controversie che si possono creare: ® Controversie interstatali tra le Parti contraenti: la priorità viene data alle consultazioni amichevoli per via diplomatica e. dopo 6 mesi, se non si trovano delle soluzioni, il tutto viene delegato ad un arbitrato ad hoc; e Controversie tra investitore privato e Paese ospite dell'investimento: previo esaurimento dei ricorsi interni, vi è la protezione diplomatica (diritto internazionale generale) o l’arbitrato ICSID per gli stati parti, alternativamente arbitrato UNCITRAL (Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale). Art. 12 Controversie tra una Parte contraente e un investitore dell'altra Parte contraente (1) Pertrovare una soluzione alle controversie tra una Parte contraente e un investi-tore dell'altra Parte contraente in merito agli investimenti e, impregiudicato l'articolo 13 del presente Accordo (Controversie tra le Parti contraenti), le parti interessate procedono a consultazioni. (2) Se tali consultazioni non portano a una soluzione entro sei mesi dalla domanda scritta di consultazioni, l'investitore può sottoporre la controversia alla giurisdizione ria o amministrativa della Parte contraente sul cui territorio è stato effettuato l'investimento o all’arbitrato internazionale. In quest'ultimo caso l'investitore può scegliere tra: (a) il Centro internazionale per la composizione delle controversie relative agli investimenti (CIRDI), istituito dalla Convenzione per la composizione delle controversie relative agli investimenti fra Stati e cittadini di altri Stati, aperta alla firma a Washington il 18 marzo 1963 (di seguito la «Convenzione di Washington»); e (b) un tribunale arbitrale ad hoc che, salvo diverso accordo tra le parti, è costituito secondo il regolamento d'arbitrato della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (CNUDCI). Art. 13 Controversie tra le Parti contraenti (1) Le controversie tra le Parti contraenti in merito all'interpretazione o all'applicazione delle disposizioni del presente Accordo sono composte, se possibile, per via diplomatica. (2) Se le due Parti contraenti non giungono a un'intesa entro sei mesi dall'insorgere della controversia, quest'ultima è sottoposta, su richiesta dell'una o dell'altra Parte, a un tribunale arbitrale di tre membri. Ogni Parte contraente designa un arbitro e i due arbitri così designati nominano un presidente, che deve essere cittadino di uno Stato terzo. (3) Se una Parte contraente non ha designato il proprio arbitro e non ha dato seguito all'invito rivoltole dall'altra Parte di procedere entro due mesi a tale designazione, l'arbitro è nominato, su richiesta di quest'ultima Parte, dal Presidente della Corte internazionale di giustizia. (4) Se i due arbitri non si accordano sulla scelta del presidente nei due mesi successivi alla loro designazione, quest'ultimo è nominato, su richiesta dell'una o dell'altra Parte contraente, dal Presidente della Corte internazionale di giustizia. [...] (7) Le decisioni deltribunale sono definitive e vincolanti per le Parti contraenti. 17/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) MEMBERSHIP Come detto l'OMC è un'organizzazione universale con 164 Stati membri (3/4 PVS). 20 Stati fungono come “osservatore” (ovvero Stati che hanno fatto richiesta di adesione ma non sono stati ammessi, dato che l'iter dura ca. 5 anni). Il ruolo dell'osservatore può anche essere svolto da altre organizzazioni internazionali (FMI; BIRD, FAO, ecc.). SISTEMA DI VOTO Il sistema di voto si basa sul principio "uno Stato un voto”, sul “consensus” (nessuna obiezione), e in casi limitati ed esplicitamente previsti, maggioranze qualificate (ad es., interpretazioni autentiche o decisioni interpretative, waivers, emendamenti, adesioni, ecc.). PRINCIPI GENERALI | principi generali su cui si fonda l'OMC sono: e Il divieto delle discriminazioni fondate sulla nazionalità: la Clausola della nazione più favorita (discriminazione ‘esterna’) e Il Principio del Trattamento nazionale (discriminazione ‘interna’) aiutano ad applicare questo principio. ® L'accesso al mercato: rispettato grazie ai seguenti principi o Principio della progre (merci) e misure restrittive per l'accesso al mercato (servizi), sulla base di successivi rounds negoziali; iva riduzione e del progressivo consolidamento delle barriere tariffarie Principio di reciprocità volto a garantire la negoziazione di impegni reciprocamente vantaggiosi; Divieto delle restrizioni quantitative (merci) e dimisure restrittive per l'accesso al mercato (servizi) Graduale armonizzazione degli ostacoli non tariffari alcommercio risultanti da standard differenti di regolamentazione da parte degli Stati. ® Lederogheedeccezioni generali per realizzare il necessario contemperamento dei principi di libero scambio con interessi pubblici superiori che possono essere: o Interessi non-economici (ad es., protezione ambientale, sicurezza nazionale); o Interessi economici (ad es., salvaguardie, squilibrio della bilancia dei pagamenti); o Cooperazionefintegrazione economica (ad es., aree di libero scambio e unioni doganali, più in generale accordi preferenziali, Nord-Sud, Nord-Nord e Sud-Sud). ® Trattamento speciale e differenziato in favore dei PVS e dei Paesi meno avanzati (PMA): o enabling clause e sistemi delle preferenze generalizzate; o principio della reciprocità relativa. BASI DEL DIRITTO OMC Le basi del diritto OMC si fondano principalmente sul principio di non discriminazione e su delle regole in materia di accesso al mercato (misure tariffarie e non, restrizioni, ecc.). L'idea generale di tutto ciò è quello di garantire la progressiva liberalizzazione delle barriere all'importazione. COMMERCIO DELLE MERCI BARRIERE TARIFFARIE Di per sé, i dazi all'importazione non sono vietati; sono anzi riconosciuti come strumento di protezione dei mercati. L'OMC ha anche come principio quello della progressiva riduzione dei dazi attraverso vari accordi (dal 1947 ad oggi si sono conclusi 8 “round” di trattazioni con varie modalità di trattazioni (prodotto-prodotto, approccio settoriale, ecc.)). Un secondo principio è quello del consolidamento, ovvero che vi deve essere un livello massimo vincolante di dazi nel commercio internazionale. Questo tetto massimo può essere diminuito (solo multilateralmente però), ma non aumentato. 20/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) RESTRIZIONI QUANTITATIVE Nel commercio internazionale c'è il divieto generale di imporre qualunque forma di restrizione quantitativa, ovvero qualunque misura che abbia un effetto restrittivo sul volume di scambi tra i paesi (ad es. i prezzi minimi). Vi possono però essere chiaramente delle eccezioni, ma soltanto in casi specifici: casi di contingenza critica, squilibri nella bilancia dei pagamenti, casi di sfruttamento minorile nelle industrie nei PVS, ecc. ALTRE MISURE NON TARIFFARIE e Mancanzaditrasparenza; ® Applicazione arbitraria delle misure nazionali (obbligo di applicazione uniforme, imparziale ed equa); ® Ostacolitecnici agli scambi (vi sono regolamenti tecnici, standard e procedura di conformità (Accordo TBT), ..., inogni caso è importante garantire il “right to regulate” degli Stati senza al contempo nuocere agli scambi più di quanto sia necessario. PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE Il principio di non discriminazione lo si può suddividere in due branche: ® Trattamento nazionale, ovvero il divieto di discriminazione dei prodotti stranieri importati rispetto ai prodotti simili nazionali (in altri termini, discriminazioni fondate sull'origine dei prodotti); è necessario che vi sia similarità dei prodotti. Questo accerta che i prodotti siano in competizione tra loro sulla base di 4 criteri fondamentali: (i) caratteristiche del prodotto; (ii) uso finale; (iii) preferenze e gusti del consumatore; (iv) classificazione tariffaria; e Clausoladella nazione più favorita, ovvero il divieto di discriminazione tra prodotti stranieri simili (anche qui, discriminazioni fondate sull'origine dei prodotti). Si estende a qualunque misura commerciale, dalle barriere tariffarie alle misure fiscali alle misure interne di regolamentazione. È comunque soggetto a molte eccezioni, soprattutto per i PVS e PMA sulla base del trattamento speciale e differenziato. Le grandi classi di eccezioni in questo contesto vengono messe in atto quando è necessaria: ® La protezione dei valori non economici (morale e salute pubblica, protezione ambientale, ecc.) basato su: o ilcontributo della misura all'obiettivo dichiarato; o l'importanza del valore da proteggere; o l'impatto della misura scelta sugli scambi; o l'esistenza di alternative ragionevolmente disponi protezione. ® La protezione della sicurezza nazionale (interessi essenziali della sicurezza come la difesa ecc.); ® La protezione di interessi economici (salvaguardia in caso di aumento improvviso delle importazioni ecc.). che garantiscano il medesimo livello di REGOLAMENTAZIONE DELLE PRATICHE SLEALI Il dumping, ovvero la vendita di beni all'esportazione a prezzi inferiori rispetto al loro valore ordinario, è la principale pratica sleale che lOMC deve regolamentare. Essendo una pratica messa in atto dalle imprese, deve essere condannata solo quando essa provoca un serio pregiudizio all'industria nazionale di un altro stato che produce beni simili. Per regolamentare tutte queste pratiche, l'OMC ricorre a delle sovvenzioni governative, ovvero contributi finanziari a beneficio di imprese o industrie. 21/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) COMMERCIO DEI SERVIZI Rispetto al commercio delle merci, il commercio dei servizi è una disciplina meno avanzata. Le caratteristiche sono: ® Classificazione basica dei servizi in settori (e 150 sotto-settori): servizi commerciali; servizi di comunicazione; ecc.; e 4modalità di fornitura: (1) commercio transfrontaliero; (2) consumo all'estero; (3) presenza commerciale; (4) presenza di persone fisiche; ® Laclausola della nazione più favorita e trasparenza sono principi ad applicazione generale; ® Trattamento nazionale e divieto di restrizioni di accesso al mercato sono oggetto di specifici obblighi; ® Ciascuno Stato è libero di decidere rispetto a quale settore/sottosettore e a quale modalità di fornitura si obblighi a garantirne l'applicazione. REGOLE SULLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE Questa disciplina ha come obbiettivo quello di proteggere: . diritti d'autore; . marchi di fabbrica, di commercio e di servizi; . indicazioni geografiche; . disegni industriali; . brevetti; . segreti d'affari o di fabbricazione. Questi tipi di accordi sono anche gli unici esempi di accordi che propongono un modello di integrazione positiva:oltre ai classici obblighi di non facere (divieto di discriminazione nelle sue connotazioni interna ed esterna), fissa uno standard minimo di protezione multilaterale in tutti gli ambiti della proprietà intellettuale, che ogni Stato può sempre decidere di ampliare. Prevede, infine, l'obbligo di istituire specifiche procedure amministrative e giudiziarie atte a garantire l'effettiva attuazione e l'effettiva protezione di tali diritti a vantaggio dei soggetti privati. SISTEMA DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE È un meccanismo di natura quasi arbitrale, costantemente “affiancato” dai tradizionali mezzi pacifici di risoluzione delle controversie (ci sono differenze di trattamento per i PVS e i PMA). Di per sé vi è una procedura standardizzata amministrata dal Dispute Settlement Body (DSB) secondo tempistiche relativamente ristrette. Questo sistema viene attivato in caso di: e violation complaints; e non-violation complaints; e situation complaints; ® consultazioni; 22/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE PERSONE e Dirittidilibera circolazione: o Diritto di uscire dal territorio del proprio SM e farvi ritorno, diritto di entrare e soggiornare nel territorio di altri SM, diritto di svolgere attività di tipo lavorativo in altri SM, diritto di rispondere ad offerte di lavoro o cercare lavoro in altri SM, diritto di farsi raggiungere dai propri familiari, diritto che i familiari possano soggiornare con il lavoratore, accedere al sistema di istruzione e svolgere attività lavorative; o Tre regimi differenti in materia di diritto di soggiorno ex diettiva 2004/38/CE: (1) sino a 3 mesi; (2) periodi superiori ai 3 mesi; (3) diritto di soggiorno permanente; o Diritto alla parità ditrattamento per sé e i pro pri familiari, cui corrisponde il divieto di discriminazioni dirette (ad es., clausole di nazionalità) e indirette (ad es., criteri basati sul luogo di origine o clausole di residenza/stabilimento) basato sul principio del trattamento nazionale: * Lavoratori (e familiari): accesso e condizioni di impiego, retribuzione e altre condizioni di lavoro (licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento), vantaggi sociali e fiscali, fruizione dell'insegnamento delle scuole professionali, iscrizione alle organizzazioni sindacali ed esercizio dei diritti sindacali; * Diritto di stabilimento (primario e secondario): accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini; = Libera prestazione di servizi: il prestatore può, per l'esecuzione della sua prestazione, esercitare a titolo temporaneo, la sua attività nel paese ove la prestazione è fornita alle stesse condizioni imposte dal paese stesso ai propri cittadini; = Cittadini: vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità. o Riconoscimento delle qualifiche professionali (per lavoratori autonomi in regime di stabilimento e libera prestazione dei servizi) = Deroghe per (1) ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica; (2) impieghi nella pubblica amministrazione; (3) attività che comportano, sia pure occasionalmente, l'esercizio di pubblici poteri | principali beneficiari della libera circo lazione delle persone: e Cittadini dell'UE (indipendentemente dall'attività che svolgono); ® Lavoratori indipendenti; e Lavoratori autonomi; ® Familiari. 25/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) POLITICA EUROPEA DELLA SVIZZERA La Svizzera non è membro dell'Unione Europea ma viene influenzata comunque dalle decisioni di quest'ultima. ACCORDI TRA GLI ANNI ‘70 E GLI ANNI ‘go ® 1972- accordo di libero scambio (ALS) CH -CE: divieto dei dazi doganali e restrizioni quantitative o qualsiasi altra tassa di effetto equivalente sui prodotti industriali contemplati dall'accordo. ® 1989 - accordo in materia di assicurazione CH -CE: libertà di stabilimento delle compagnie assicurative in base al principio della reciprocità; nessuna libera prestazione transfrontaliera di servizi. ® 1990 - accordo sul trasporto di merci CH-CE: semplificazione dei controlli e delle pratiche doganali nell'ambito degli scambi di beni tra la Svizzera e UE. Cooperazione tra gli uffici doganali. - (sostituito nel 2009 dal nuovo Accordo sulla facilitazione e la sicurezza doganali, di portata più ampia -ad es.: agevolazione nell'ambito dei controlli doganali per gli oltre 20'o0o0 mezzi pesanti che attraversano quotidianamente il confine svizzero). DAGLI ANNI ‘90 IN POI ® 1992-NO allo spazio economico europeo: i membri AELS sottoscrivono con la CE l'accordo relativo allo Spazio economico europeo (SEE, in vigore dal 1994) con lo scopo di estendere le disposizioni applicate nel mercato interno CE anche ai paesi AELS. La CH contemporaneamente deposita a Bruxellesuna domanda per l'avvio di trattative per l'adesione all'UE e firma l'accordo per entrare nel SEE, ma il 6 dicembre 1992 il 50,3% del popolo svizzero e 18 Cantoni su 26 respingono l'adesione allo SEE, e quindi la CH congela la domanda di adesione UE Le caratteristiche della politica europea della Svizzera successiva al no allo SEE è caratterizzata da: ® indipendenza istituzionale: non aderisce all'UE, di regola nessuna integrazione; ® via bilaterale e settoriale: accordi bilaterali, limitati a settori specifici e di natura cooperativa. PACCHETTI DI ACCORDI BILATERALI Clausola della ghigliottina: se uno stato disdice un solo accordo, saltano anche tutti gli altri. BILATERALI 1 (1999) L'interesse perseguito è quello di migliorare l'accesso reciproco ai mercati del lavoro, dei beni e dei servizi. ® Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC); ® Accordo per la riduzione degli ostacoli tecnici al commercio (riconoscimento della conformità per la maggior parte dei prodotti industriali, ad es. l'etichetta diun prodotto deve essere conforme alle prerogative di ogni altro stato in cui esporta il prodotto; facilitazione della commercializzazione di prodotti svizzeri nell'UE); ® Accordo sugli appalti pubblici (per appalti sopra una certa soglia, possono concorrere anche aziende di altri stati dell'UE e viceversa); ® Accordo sull'agricoltura (agevolazione del commercio di prodotti agricoli tra la Svizzera e l'UE tramite l'abolizione di dazi doganali, ad es. formaggi, frutta e prodotti ortofrutticoli nonché carne e vino); ® Accordo sulla ricerca (garantisce la partecipazione del mondo della ricerca svizzero ai programmi quadro di ricerca e sviluppo dell'UE); ® Accordo sui trasporti aerei e terrestri (accesso delle compagnie aeree ai mercati del trasporto aereo; liberalizzazione dell'accesso al mercato dei trasporti stradali e ferroviari per iltrasporto di persone e merci). 26/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) BILATERALI 2 (2004) L'interesse perseguito è quello di approfondire la cooperazione al di fuori dell'accesso a mercati specifici (beni, persone, servizi), in un'ottica più generale di miglioramento del quadro economico. Accordi di Schengen: abolisce i controlli delle persone alle frontiere interne dello Spazio Schengen; migliora la sicurezza grazie al potenziamento della cooperazione transfrontaliera in materia di giustizia e polizia. Fornisce accesso a strumenti di lotta contro la criminalità internazionale; Accordi di Dublino: coordina le procedure di asilo stabilendo criteri volti a determinare lo Stato competente per l'esame di una domanda di asilo. Accorda inoltre l'accesso alla banca dati EURODAC, dove sono raccolte le impronte digitali dei richiedenti l'asilo. Consente anche di identificare le domande di asilo presentate abusivamente in più di uno Stato (cosiddetto «shopping o turismo dell'asilo»). Sgrava i sistemi nazionali di asilo attraverso la ripartizione degli oneri. Accordi sulla fiscalità del risparmio: consente una tassazione transnazionale dei redditi da risparmio delle persone aventi domicilio fiscale nell'UE; Accordi per la lotta contro la frode; Accordo per i prodotti agricoli trasformati; Accordo sui MEDIA; Altri accordi per: pensione, educazione, formazione, polizia, ecc. CARATTERISTICHE DEGLI ACCORDI Equivalenza delle legislazioni: i diritti e gliobblighi equivalenti a quelli della norma di riferimento comunitaria (direttiva o regolamento UE) ma non applicazione dell'atto normativo in sé; Preminenza del diritto bilaterale sul diritto nazionale contrario: ad es. se una disposizione di una legge federale contiene una discriminazione fondata sulla nazionalità (disparità di trattamento tra lavoratori comunitarie svizzeri) incompatibile con gli impegni presi dalla Svizzera, il giudice può non applicarla al caso concreto. Equivalenza garantita con il diritto europeo in vigore al momento della firma dell'accordo e ripreso nello stesso. Importante sapere che non c'è nessun adeguamento automatico all'evoluzione del diritto UE; Clausola ghigliottina: connessione tra gli accordi del pacchetto Bilaterali per garantire una convenienza globale; Gestione dell'accordo: ciascun accordo è gestito daun Comitato misto composto da rappresentanti delle Parti contraenti che deliberano all'unanimità; nessuna delega di sovranità. Esso verifica la corretta applicazione dell'accordo, risolve le controversie, ecc. Conclusione: carattere cooperativo e statico degli accordi: o Autonomia di CH e UE nell'applicazione e nell'interpretazione degli accordi; o Nessuna autorità comune di sorveglianza degli accordi; o Nessun adattamento automatico al diritto europeo che evolve. PROSPETTIVE FUTURE La questione i ituzionale: fare in modo che non esista più caso in cui la Svizzera continua ad utilizzare una legge che a livello europeo è stata abrogata da anni per avanzare nei negoziati con l'UE Compromessi dopo il 9 febbraio 2014: dopo il 9 febbraio 2014 i 27/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) DIRITTO SVIZZERO ORDINAMENTO GIURIDICO Schematizzando, il costituzionalismo moderno è legato a tre grandi principi guida: ® Lagaranzia del principio democratico di rappresentanza: o ilpopoloèla fonte della legittimità politica dello Stato; solo una Costituzione che riconosce un potere adun organo rappresentativo della popolazione è legittima; ® La distribuzione dei poteri statali tra più organi con lo scopo di equilibrare il più possibile l'autorità. La separazione dei poteri tripartita (Parlamento > legislativo; Governo > esecutivo * Tribunaledgiudiziario; ® Lagaranzia dei diritti e delle libertà fondamentali. FEDERALISMO Il federalismo è quella struttura statale «multilivello», che comporta la sovrapposizione di due ordinamenti giuridici propri (ciascuno con costituzioni, istituzioni e regole proprie), che quindi convivono secondo regole prestabilite e con le quali il cittadino deve contare. Il federalismo svizzero nasce «dal basso», dalle città e comunità rurali e dai Cantoni stessi, che preesistevano alla Confederazione. Quindi le competenze originariamente appartengono ai Cantoni, fintantoché la Confederazione non le avoca a sé e non le esercita effettivamente. art. 3 Cost. «| Cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione federale ed esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione». Clausola di competenza generale in favore dei Cantoni: | Cantoni hanno competenze proprie, originarie. Nessuna lista di competenze cantonali; la Confederazione ha invece competenze di attribuzione, da parte della Costituzione. Principi di attribuzione: art. 5a Cost.: Nell'assegnazione e nell'adempimento dei compiti statali va osservato il principio della sussidiarietà. art. 43a cpv. 1 Cost. - Principi per l'assegnazione e l'esecuzione dei compiti statali La Confederazione assume unicamente i compiti che superano la capacità dei Cantoni o che esigono un disciplinamento uniforme da parte sua. Art. 47 Cost. 1. La Confederazione salvaguarda l'autonomia dei Cantoni. 2 Lascia ai Cantoni sufficienti compiti propri e rispetta la loro autonomia organizzativa. Lascia ai Cantoni anche sufficienti fonti di finanziamento e contribuisce a fare in modo ch'essi dispongano dei mezzi finanziari necessari per adempiere i loro compiti. Quando la Confederazione si attribuisce una competenza, di particolare importanza è l'articolo 49, dove viene detto che il diritto federale prevale su quello cantonale. DEMOCRAZIA DIRETTA Il Popolo è sovrano (art. 1 Cost.: il Popolo e i cantoni formano la Confederazione. Esso dispone di ampi diritti politici costituzionalmente garantiti (Art. 33 Cost. «Ognuno ha il diritto di rivolgere petizioni alle autorità, senza subirne pregiudizi. Le autorità devono prendere atto delle petizioni» - Art. 34 Cost. «I diritti politici sono garantiti. La garanzia dei diritti politici protegge la libera formazione della volontà e l'espressione fedele del voto») ed elegge a suffragio diretto il Parlamento. 30/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) Il popolo esercita direttamente il potere costituente tramite strumenti di democrazia diretta: e Referendumobbligatorio (art. 140 Cost. o che la Svizzera intende aderire a organizzazioni di sicurezza collettiva (ONU) o comunità sovrannazionali (UE); ® Referendum facoltativo (art. 141 Cost): raccogliendo 50'o00 firme, può chiedere che, dopo la loro approvazione da parte del Parlamento, una legge o l'adesione ad un'organizzazione internazionale (WTO o CEDU) siano sottoposte a votazione popolare. rota (con i Cantoni) ogni volta che la Costituzione viene modificata ® Iniziativa popolare (costituzionale, art. 138 e 139 Cost.): raccogliendo 100‘000 firme può chiedere la revisione totale o parziale della Costituzione. La particolarità è che salvo il rispetto dello jus cogens (norme non abrogabili, nessun limite inferiore. intal caso il Parlamento nonvalida l'iniziativa), nessun altro limite materiale superiore, enemmeno Il Parlamento gode di una supremazia giuridica sulle altre Autorità: [ ® Assemblea federale: potere legislativo (Art. 148, “L'assemblea federale esercita il potere supremo nella Confederazione, fatti salvi i diritti del popolo e dei Cantoni) > di formulare la legge; ® Consiglio federale: potere esecutivo > di applicare la legge; ® Tribunale federale: potere giudiziario > di far rispettare la legge. ] In pratica il Parlamento elegge TF e CF, esercita l'alta vigilanza su di essi, ma soprattutto verifica l'immunità delle leggi federali (le leggi votate dal Parlamento non possono non essere applicate dal TF, anche se discriminatoria come ad es. il diverso trattamento fiscale di coppie sposate e non). Art. 190 Cst. fed.: Le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto; e Sitratta diun Anwendungsgebot; e Leautorità di applicazione del diritto e, in ultima istanza, il TF devono applicare una legge federale, anche se questa non è conforme alla Costituzione; e Tuttavia, il TF può esaminarla e dire che è incostituzionale © indirettamente, invita il legislatore a modificarla. STATO FEDERALE La Svizzera è uno Stato dove viene garantita una forte tutela dei diritti fondamentali, in particolare delle libertà individuali come le libertà negative (# dirittisociali che sono positivi, come ad es. il diritto ad ottenere una prestazione come l'andare a scuola o ricevere l'assistenza dociale), la libertà di religione, di opinione, ecc.. Le libertà negative tutelano una sfera di autonomia per l'individuo, nella quale lo Stato deve (negativamente!) astenersi da ogni ingerenza. L'esercizio della libertà avviene in una società dove altri individui hanno diritto alla medesima autonomia, ed è finalizzato allo sviluppo di relazioni sociali, quindi la vita in società costituisce il quadro delle libertà, ma anche il limite. Se queste libertà non sono assolute, possono essere limitate, a specifiche condizioni in base a 4 condizioni dell'Art.36 (base legale formale, interesse pubblico, proporzionalità; intangibilità dell'essenza). La Svizzera, inoltre, è uno Stato la cui costituzione economica si fonda sulla concezione di un'economia di mercato, con una forte connotazione sociale, ma fondamentalmente libera da ingerenze statali e fondata sul principio dell'autonomia privata (lo stato deve rimanere il più possibile neutrale e non intervenire nel mercato). 31/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) STATO APERTO E SOVRANO Nonostante le apparenze, un po’ pervolontà, un po’ per necessità (economia, pressione internazionale, ecc.) la Svizzera è uno Stato aperto al diritto internazionale, rispettando sempre il principio della preminenza del diritto internazionale sul diritto nazionale contrario, sancita gradualmente dalla giurisprudenza del TF È inoltre uno Stato sovrano che produce/adotta regole di diritto proprie e ha un potere (legittimo) di farle rispettare e dispone di un proprio ordinamento giuridico. ORDINAMENTO GIURIDICO Il diritto è il sistema di regole che concorrono a disciplinare la vita organizzata di una collettività. DIRITTO OGGETTIVO Il Diritto Oggettivo è l'insieme delle norme giuridiche astratte che regolano i rapporti di uno stato-comunità e che comandano o vietano determinati comportamentiai soggetti che ne sono destinatari. Talinorme, a differenza di quelle religiose, morali; sono le uniche coercitive, ossia obbligatorie pertutti gli appartenenti allo stato-comunità. Queste norme giuridiche devono essere formulate o quanto meno riconosciute da un organo ufficiale dello Stato con potere legislativo. Riconoscimento diuna norma: ® normecontabili intemazionali, richiamate dal CO; e CCL: contratto tra datori di lavoro o associazioni di datori di lavoro e associazioni di lavoratori che l'autorità competente può dichiarare di portata generale con l'effetto di renderlo applicabile a tutti i datori di lavoro e a tutti i lavoratori di un settore economico o di una professione, compresi quelli che non appartengono a nessuna organizzazione di lavoratori; ® Art. 35 Ordinanza FINMA sul riciclaggio di denaro: Obbligo dell'identificazione della controparte, dell'accertamento del detentore del controllo e dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali: Queste regole astratte servono a disciplinare la vita e le relazioni umane e realizzano il vivere ordinato, secondo la «regola aurea» (non fare agli altri quello che non vuoi che sia fatto a te) è un aspetto etico del contenuto delle regole del diritto, che le legittima. Le norme giuridiche sono obbligatorie e prescrivono che cosa deve essere fatto in una determinata situazione. È quello che fanno le autorità di applicazione della legge, e da ultimo il giudice. Il rispetto delle norme giuridiche da parte dei destinatari è garantito da sanzioni, che possono essere dirette (permettono di ristabilire il diritto violato come l'esecuzione forzata: il precetto esecutivo che può essere fatto spiccare dal creditore di una somma di denaro il cui credito è rimasto impagato), oppure possono essere indirette e quindi applicate in tutti quei casi in cui è impossibile ristabilire la situazione violata (sistema delle pene - caso di omicidio > impossibilità di riportare in vita la vittima, nessuna vendetta privata quindi incarcerazio ne dell'assassino per ristabilire l'ordine). DIRITTO SOGGETTIVO Il diritto soggettivo è una pretesa: un potere o situazione di vantaggio che un soggetto possiede verso un determinato bene o persona. Si distinguono: ® Diritti personali: diritto che nascono dal vincolo giuridico tra persone. Ad es. l'obbligazione, ovvero il legame in forza del quale una persona (il debitore) è obbligata nei confronti di un'altra (il creditore) ad eseguire una prestazione, oppure la pretesa del creditore su un debitore affinché onori il suo debito. NB: le obbligazioni derivano da contratti, atti illeciti e arricchimento indebito 32/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) La LAID prevede che quando il contribuente denuncia spontaneamente e per la prima volta una sottrazione d'imposta si prescinde dall'aprireun procedimento penale (autodenuncia esente da pena), a condizione che: i) la sottrazione d'imposta non sia già nota ad alcuna autorità fiscale; i) il contribuente aiuti senza riserve l'amministrazione a determinare gli elementi della sostanza e del reddito sottratti, rispettivamente l'ammontare dell'imposta sottratta; e UD) si adoperi seriamente per pagare l'imposta dovuta. Se il testo è privo di ambiguità, la legge non menziona nessuna conseguenza favorevole all'autodenunciante per quanto riguarda il ricupero imposta. Anzi: pone quale condizione al riconoscimento dell'esenzione dalla pena proprio il requisito che lo stesso "si adoperi seriamente per pagare l'imposta dovuta". Il messaggio del CF dice esplicitamente che «per quanto riguarda l'autodenuncia esente da pena, il ricupero d'imposta resta interamente dovuto». La struttura e i titoli marginali della legge non lasciano intravedere spazio per ulteriori riduzioni del ricupero d'imposta. AMBITI DEL DIRITTO Prima di applicare una regola giuridica ad un caso concreto è necessario — laddove non sia già palese — determinare in quale ambito del diritto essa si situi: ® Diritto pubblico: insieme di norme che regolano l'organizzazione e la funzione dello Stato 0, più in generale, degli enti fomiti di sovranità, in un rapporto di natura gerarchica, verticale; ® Diritto privato: insieme di norme che disciplinano le relazioni interindividuali, su un piano orizzontale, di principio paritario. Diritto Pubblico Diritto Privato Diritto costituzionale: le (CC. Costituzione federale e cantonali Persone, famiglia, successioni, diritti reali, ecc. Diritto amministrativo: Diritto delle obbligazioni (CO): * Generale (federale e cantonale): insieme delle regole * Diritto dei contratti relative all'organizzazione, al funzionamento * Responsal ci dell'amministrazione pubblica, alla gestione dei suoi *» Arricchimento indebito beni, nonché i suoi rapporti con l’amministrato; * Diritto commerciale, delle società, del RC, ecc. * Speciale : fiscale, bancario, finanziario, sociale, della concorrenza, della pianificazione del territorio, dell'ambiente, degli stranieri, circolazione stradale, ecc. Diritto penale: Diritto internazionale privato Codice penale + leggi speci; ‘ad es. sugli stupefacenti) Diritto processuale: * Codice di procedura civile federale * Codice di procedura penale federale * Leggi federale e cantonali sulla procedura amministrativa 35/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) DIRITTO COSTITUZIONALE Il diritto costituzionale consiste nell'insieme delle regole fondamentali dello Stato e del suo funzionamento (costituzione materiale), racchiuse all'interno della legge fondamentale, ossia la Costituzione (costituzione formale). - La Cost. fed. contiene tuttavia anche regole non strettamente fondamentali, o di diversa natura. In generale il diritto costituzionale definisce: ® glielementicostitutivi dello Stato, del territorio e della popolazione; ® lastrutturae l'organizzazione dello Stato > Confederazione, Cantoni e rapporti intercorrenti; funzionamento degli organi principali; ® Leregole perla revisione della costituzione; ® diritti, le libertà e principi fondamentali: o Libertà fondamentali e diritti sociali: art. 7 segg. Cost. Fed.; o Principifondamentali (sparsi in tutta la Costituzione, ma in particolare: art. 5 Cost. Fed.): = Permeanotutto il contenuto della costituzione e informano tutta l'attività statale; = Uniformanoe danno coerenza all'ordinamento giuridico. PRINCIPIO DELLA LEGALITÀ “Il diritto è fondamento e limite dell'attività dello Stato”; quindi, tutta l’attività statale, in ogni sua forma e manifestazione, deve essere riconducibile ad una legge voluta e votata dai rappresentanti del popolo e sottoposta al referendum del popolo (principio di riserva della legge). Se l'attività in questione si basa suun'ordinanza (legge in senso materiale), allora è necessario che nella legge formale vi sia una delega sufficientemente chiara e precisa. Di per sé, questo principio garantisce la separazione dei poteri, la prevedibilità, l'uguaglianza e nessun arbitrio (ad esempio la concretizzazione di un divieto di fumo nei locali pubblici). PRINCIPIO DELL'INTERESSE PUBBLICO “L'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse”. Per il TF, è sufficiente qualsiasi tipo di interesse pubblico, a patto che non contravvenga ai valori della Costituzione. L'interesse pubblico è definito politicamente dal legislatore. Non esiste un numerus clausus di interessi pubblici ammissibili e l'attività statale non deve essere finalizzata esclusivamente ad interessi privati. C'è un particolare schema per definire l’importanza degli interessi pubblici (il primo è l'ordine pubblico quindi, sicurezza, salute, morale pubbliche, interessi dello Stato in quanto istituzione, ad esempio la politica fiscale o gli interessi militari; la politica sociale, pianificazione del territorio, politica culturale, tutela dei valori storici, equilibrio ecologico e sviluppo sostenibile per le generazioni future). PRINCIPIO DELLA PROPORZIONALITÀ L'attività statale deve essere adeguata (proporzionata) ai mezzi a disposizione e non eccedere il necessario per raggiungere lo scopo previsto. Nel tutelare gli interessi pubblici, lo Stato deve intervenire in maniera proporzionale, cioè - in sintesi — non deve eccedere il necessario per raggiungere lo scopo previsto. Ci deve assolutamente essere un bilanciamento fra diritti: lo Stato, per perseguire un interesse pubblico, può sacrificare un altro diritto o un interesse privato, nel limite in cui ciò sia considerato necessario per il soddisfacimento di quegli obiettivi. Questo principio si esplicita in 3 corollari: ® Idoneità: intervento statale atto a raggiungere lo scopo di interesse pubblico voluto; ® Sussidiarietà: tra i diversi interventi possibili, tutti adeguati, quello meno restrittivo dell'interesse privato; ® Necessità (proporzionalità in senso stretto): in concreto, alla luce del sacrificio per l'interesse privato, il sacrificio è ancora sopportabile? 36/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) IL PRINCIPIO DELLA BUONA FEDE “Organi dello Stato, autorità e privati agiscono secondo il principio della buona fede”. Questo concretizza il principio etico di reciprocità: esso si esplicita sia nei rapporti verticali (tra Stato e cittadino), sia nei rapporti orizzontali (tra cittadini), poiché permea l’intero ordinamento giuridico. Esempio di questo possono essere: ® Divieto dell'abuso di diritto (cittadino) > opposizione strumentale del vicino contro una domanda di costruzione che manifestamente rispetta i requisiti del diritto della costruzione (ricorso continuo quando so di non avere ragione e di non poter ottenere quello che voglo); ® Divieto del formalismo eccessivo (Stato) > l'applicazione esageratamente formale delle regole di procedura porta alla privazione di un diritto. Il principio della buona fede costituisce un vero e proprio diritto costituzionale giustiziabile a favore del cittadino/amministrato contro un atto incoerente dell'ente pubblico. Le principali condizioni per essere messo in pratica sono: ® L'autorità (che magari da l'ok ad una domanda di costruzione) deve essere competente in materia; ® Bisogna dimostrare che vi è stata una promessa individuale, concreta, definita; ® Erroredell'ente pubblico non riconoscibile; e Nessun cambiamento di legge intercorso nel frattempo; ® Disposizioni irreversibili sulla base dell'atto/informazione. DIVIETO DELLA RETROATTIVITÀ Unatto normativo può cambiare ma non può esplicare effetti prima della sua entrata in vigore. In pratica non c'è nessun diritto all'immutabilità delle situazioni a causa della sicurezza del diritto. Uno dei più grandi divieti su questa retroattività è il divieto della retroattività propria: ovvero, l'applicazione di una nuova legge (talvolta più severa) ad un avvenimento già compiuto al momento dell'entrata in vigore. L'unica eccezione in questi casi è la “lex mitior” che prevede la retroattività impropria (quando la legge nuova si applica ad un avvenimento già iniziato ma che perdura ancora al momento dell'entrata in vigore della nuova disposizione). Normalmente, quando una nuova legge entra in vigore, viene sempre definito un regime transitorio che specifica fino a quando vale questa retroattività impropria (ad esempio un nuovo regolamento sugli studi vale solo per coloro che non si sono ancora immatricolati, ecc.) PRINCIPIO DELLA PARITÀ DI TRATTAMENTO Principio della parità di trattamento (art. 8 Cost. fed.) 2. Tutti sono uguali davanti alla legge. 2. Nessuno può essere discriminato, in particolare a causa dell'origine, della razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche. 3. Uomo e donna hanno uguali diritti. La legge ne assicura l'uguaglianza, di diritto e di fatto, in particolare per quanto concerne la famiglia, l'istruzione e il lavoro. Uomo e donna hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore. 4. La legge prevede provvedimenti per eliminare svantaggi esistenti nei confronti dei disabili. 37/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) ART 27 CST. FED (FUNZIONE INDIVIDUALE) La LE (libertà economica) protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale, volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito. Essa include in particolare la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio. ATT: L'attività deve ESSERE A SCOPO DI LUCRO! Altrimenti non rientra nella libertà individuale. Quest'attività deve, inoltre, essere un'attività privata (quindi non vengono tutelate le attività economiche dei funzionari pubblici e delle aziende pubbliche). Inoltre, nonvengono tutelate le LE di quelle aziende private che si ritrovano ad avere lo Stato come concorrente diretto. I titolari delle LE sono persone fisiche e persone giuridiche svizzere. Per le persone fisiche e giuridiche straniere le LE sono tutelate solo nella misura in cui il diritto conferisce loro il diritto di stare in Svizzera con un permesso di soggiorno e di svolgervi anche un'attività economica. La LE si può limitare come per gli altri dirittifondamentali > ogni restrizione deve essere prevista in una legge formale e deve essere proporzionale. In relazione alla LE sono ammissibili solo alcuni interessi pubblici che non fanno parte di misure di politica economica (distinzione tra misure di politica economica e altri interessi pubblici). In ambiti di diritto, le misure di politica economica sono definite come le misure che hanno quale obiettivo quello di condizionare il funzionamento della concorrenza e dell'economia in una precisa direzione (ades. divieto ad un gelataio ambulante di vendere i suoi prodotti nei pressi di altre gelaterie). Le uniche eccezioni che non sono considerate come di politica economica sono fatte ai vari monopoli statali (acqua, spazzacamini, ecc.) perché sono previste dalla CF. Gli altri interessi pubblici ammissibili sono quelli che non hanno come prima finalità quella di dirigere l'economia ma di proteggere altri ambiti, come ad esempio i motivi di sicurezza, di politica sociale, della pianificazione del territorio, ecc. Le restrizioni della LE deve essere anche proporzionale; nel stabilirlo è anche necessario stabilire se si è in regime di monopolio o no. Se si, si potrebbero applicare delle restrizioni a livello di autorizzazioni per esercitare la professione. Es: salario minimo canton NE L'introduzione diun salario minimo nel canton NE di 20 CHF all'ora andava a restringere la libertà economica dei datori di lavoro? No, perché questa rispondeva ad un interesse pubblico pertinente con lo scopo di combattere il “working poor” e facente parte di una politica sociale volta a garantire un tenore di vita decente e autonomo. È inoltre anche proporzionale, dato che 20 CHF all'ora è stato calcolato basandosi sul minimo per non entrare in assistenza (in pratica, ‘20 CHFall'ora non è molto al di sopra del minimo vitale, quindi può far parte della politica sociale). ART 94 CST. FED (PORTATA COSTITUTIVA) L'art. 94 Cost. consacra un ordinamento economico basato sui principi di un'economia di mercato, libero da ingerenze statali e fondato sul principio dell'autonomia privata. Lo Stato deve garantire la sua neutralità di principio delle politiche pubbliche dal profilo della concorrenza: deve garantire la sussidiarietà dell'intervento pubblico rispetto all'iniziativa privata, e deve vietare delle misure di politica economica che non siano previste nella costituzione economica stessa (sono comunque sempre ammissibili le misure di polizia o di politica sociale). Addirittura, lo Stato deve promuovere attivamente la concorrenza! L'Art. 96 costituisce la base costituzionale delle leggi sulla concorrenza: ® La Confederazione emana prescrizioni contro gli effetti economicamente o socialmente nocivi di cartelli e di altre forme di limitazione della concorrenza; e Prendeprovvedimenti: o perimpedire abusi nella formazione dei prezzi da parte di imprese e organizzazioni di diritto pubblico e privato che hanno una posizione dominante sul mercato; o contro la concorrenza sleale. 40/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) LEGGE SUI CARTELLI La lotta ai cartelli ha come obbiettivo la protezione delle piccole imprese affinché possano accedere al mercato e alla protezione del consumatore, che gode di prezzi più vantaggiosi e di maggiore offerta. Il presupposto generale è che il potere economico non è di per sé nocivo, ma lo diventa quando è esercitato in maniera abusiva (la lotta infatti è destinata solo agli abusi). Fintantoché sul mercato sussiste concorrenza efficace, le restrizioni alla concorrenza restano ammissibili (è anche possibile che talune restrizioni della concorrenza possono addirittura stimolare l'efficienza e il dinamismo dei mercati). Il campo di applicazione della LCart varia su tre ambiti: ® l'ambito personale, quindi di imprese di diritto pubblico e privato; ® l’ambitoterritoriale, i cui comportamenti esplicano effetti in Svizzera, anche se si sono verificati all'estero; ® l'ambito materiale (che si basa su tre pilastri): o coloro chefanno parte di un cartello o altro accordo? in materia di concorrenza, o impreseche occupano una posizione dominante sul mercato, o coloro che partecipano a operazioni di concentrazione di imprese. Quando si verificano uno di questi tre scenari, la COMCO apre un'inchiesta per esaminare se vi è un abuso o una restrizione illecita, perché secondo il principio che non si è colpevoli fino a prova contraria, non per forza il comportamento porta ad un atto illecito e quindi ad una sanzione. Gli accordi leciti sono quelli che sul mercato rilevante intralciano notevolmente la concorrenza senza nel contempo poter essere giustificati da motivi di efficienza economica oppure addirittura sopprimono la concorrenza completamente (es. Asfaltopoli). Questi ultimi sono chiamati accordi “rigidi” perché appunto neutralizzano parametri concorrenzialifondamentali (prezzo, quantità, ripartizione geografica, ecc., e quindi la legge istaura la presunzione che essi sopprimono la concorrenza). Gli abusi di posizioni dominanti: la posizione dominante di per sé non è illecita, ma diventa abusiva se la/le impresa/e ostacolano l'accesso o l'esercizio della concorrenza delle altre imprese (pratiche di ostacolamento, come ad esempio la vendita sottocosto per escludere il concorrente) o altrimenti se svantaggiano i partner commerciali inun mercato determinante (pratiche di sfruttamento, come iltrattamento privilegiato di un partner commerciale e discriminazione degli altri partner senza un fondato motivo). Per evitare le concentrazioni di imprese, viene fatto un controllo preventivo di queste operazioni. In pratica vengono esaminate le condizioni di concorrenza che sussisterebbero dopo la concentrazione e in seguito, a dipendenza del risultato vengono rilasciati i vari divieti o autorizzazioni (cono o senza condizione e oneri). Come già detto, l'autorità amministrativa responsabile di questa legge è la COMCO, che vigila costantemente sul mercato. Essa ha il potere di aprire inchieste, prendere provvedimenti, elargire sanzioni, ecc. 3 Accordi orizzontali: imprese sullo stesso livello di produzione; Accordi verticali: imprese su vari livelli di produzione. 41/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) LEGGE SULLA SORVEGLIANZA DEI PREZZI A differenza della legge sui cartelli che mantiene una concorrenza efficace sul mercato, la LSpr lotta contro un abuso dei prezzi quando essi non sono più il risultato di una concorrenza efficace. In ogni caso essa è complementare alla LCart e si applica agli accordi in materia di concorrenza e alle imprese che do minano il mercato. Art. 12 LSpr: ® Vi può essere abuso di prezzo, giusta la legge, unicamente nel caso in cui il livello dei prezzi del mercato non sia conseguenza di un'efficace concorrenza. e Vi è concorrenza efficace segnatamente quando gli acquirenti hanno la possibilità, senza sforzo considerevole, di scegliere fra offerte comparabili. L'autorità amministrativa si chiama “Mister Prezzi” e vigila costantemente sul mercato osservando l'evoluzione dei prezzi. Quando constata aumenti abusivi o il mantenimento di un prezzo abusivo, interviene: in primis cerca soluzione amichevole, se non la trova decide egli stesso (vieta l'aumento o ordina diminuzione). La LSpr interviene anche dove la LCart non può, dato che questa legge garantisce una protezione efficace dei consumatori contro prezzi di monopolio potenzialmente abusivi (tariffe ospedaliere, trasporti ferroviari, ecc.). LEGGE CONTRO LA CONCORRENZA SLEALE L'obbiettivo della LCSI è quello di intervenire quando la concorrenza, in un certo mercato, è troppo aggressiva. Art. 1LCSI: La presente legge tende a garantire una concorrenza leale e inalterata nell'interesse di tutte le parti interessate. ® l'economia (la concorrenza efficace in quanto istituzione); e iconcorrenti; ® iconsumatori Art. 2 LCSI clausola generale È sleale e illecito qualsiasi comportamento o pratica d'affari ingannevole, o altrimenti lesivo delle norme della buona fede, che influisce sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti. Gli strumenti della LCSI si suddividono in azioni civili (Art. 9) e azioni penali (Art. 23): Art. 9 LCSI: 21. Chi è leso o minacciato da concorrenza sleale nella clientela, nel credito, nella reputazione professionale, negli affario in genere negli interessi economici può domandare al giudice: a. di proibire una lesione imminente; b. di far ..) 3. Può inoltre, giusta il Codice delle obbligazioni, proporre azioni di risarcimento del danno, di riparazione morale e di consegna dell'utile conformemente alle disposizioni sulla gestione d'affari senza mandato. cessare una lesione attuale; c. di accertare l'illiceità di una lesione che continua a produrre effetti molesti. Art. 23 LESI: 21. Chiunque, intenzionalmente, si rende colpevole di concorrenza sleale ai sensi degli articoli 3, 4, 50 6 è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. 42/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) DIRITTO PRIVATO DELL'ECONOMIA: IL CODICE DELLE OBBLIGAZIONI PRINCIPI DEL DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI Il diritto delle obbligazionisi basa sui seguenti principi: ® L'autonomia contrattuale: vincola la libertà della forma e dell'oggetto nei contratti (espressione della libertà economica individuale); ® La buona fede (portata costitutiva della BF): ha portata nella relazione contrattuale e extracontrattuale. Si distinguere dunque tra buona fede oggettiva e buona fede soggettiva; o Buona fede oggettiva (art. 2 CC): chiunque ha il dovere civico di agire secondo le regole della buona fede in ogni situazione: cpv. 1: ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. Questo prevede dunque che ci sia lealtà negli affari (principio generale secondo cui tutte le relazioni d'affari sono presunte essere il frutto diun comportamento onesto e leale del contraente). cpv. 2: vi è abuso quando: e undiritto effettivamente riconosciuto viene tuttavia esercitato inuna maniera non conforme alla finalità di quel diritto (ad esempio pagare una parte di una compravendita immobiliare sotto-banco e poi invocare la nullità dell'atto pubblico poiché non indica il prezzo effettivo, oppure ancora costruire un muro conforme a norme edilizie ma oggettivamente inutile, solo per privare il vicino antipatico della vista lago; e oppurecrea un'ingiustizia manifesta (ad es. il datore di lavoro che esercita il suo (legittimo) diritto di licenziare un dipendente, tuttavia a pochi mesi dal pensionamento, do po 40 anni di attività ineccepibile e senza un fondato motivo o la ricerca di una soluzione sopportabile). o Buona fede soggettiva (art. 3 CC): effetti della buona fede soggettiva qualora tra le parti si sia instaurata una relazione particolare: cpv. 1: quando la legge fa dipendere un effetto giuridico dalla buona fede di una persona, la buona fede si presume. La base è che si ipotizza che la correttezza giuridica di un comportamento è presunta. Se la controparte che sostiene il contrario (malafede) deve portarne la prova, ossia dimostrare che l'interessato aveva la consapevolezza di agire illegalmente o contrariamente ai buoni costumi. cpv. 2: nessuno può invocare la propria buona fede quando questa sia incompatibile con l'attenzione che le circostanze permettevano di esigere da lui. L'ordinamento giuridico richiede ad ognuno di noi un certo grado di attenzione, che dipende dalle circostanze concrete. LIMITI DELL'AUTONOMIA CONTRATTUALE La libertà contrattuale non può portare ad un'alienazione dei propri diritti e della propria dignità umana. L'articolo 27 della CC afferma che nessuno può alienare la propria libertà, né assoggettarsi nell'uso della medesima ad una limitazione incompatibile col diritto o con la morale. Secondo l'articolo 325 CO: e vièuna limitata possibi cà di cedere o costituire in pegno il salario futuro (quindi non ancora ricevuto); e vièl'obbligo, assunto dal fideiussore, di garantire ogni debito futuro del debitore principale verso il creditore, «qualunque ne sia la causa» e l'importo; e uncontratto commerciale di lunga durata è ammissibile se giustificato da reciproci impegni finanziari; 45/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) e seun contratto prevede un impegno eccessivo (ed è possibile dimostrarlo), il TF può decretare la possibilità, per la parte impegnatasi in maniera eccessiva, di rifiutare l'adempimento del contratto, di ridurre l'impegno in un'entità più ammissibile, o addirittura di decretarne la nullità. La libertà contrattuale non può giustificare un oggetto qualsiasi del contratto, infatti secondo l'art. 19 e 20 CO, un contratto non può avere come oggetto una cosa impossibile o violare la legge, l'ordine pubblico o i buoni costumi (pena nullità dello stesso). Inoltre, la libertà contrattuale non può legittimare una prevaricazione della parte più debole, semplicemente perché deve rispettare la libertà altrui. La legge prevede l'inserimento nel contratto di clausole di divieto di concorrenza secondo l'art. 340 CO. Questo divieto può essere: ® Limitato dal profilo temporale, geografico e materiale; ® Giustificato solo se la collaborazione lavorativa comporta un particolare legame di fiducia e l'accesso a segreti di fabbrica o d'affari; e Nongiustificato per le professioni dove la fiducia del cliente si fonda sulle capacità individuali del lavoratore e non del datore di lavoro. La maggior parte delle disposizioni nel diritto delle obbligazioni sono imperative perché sono intese a tutelare la parte debole del contratto, come ad esempio: ® Protezione dei consumatori dall'indebitamento eccessivo nella concessione di «piccolo credito»: art. 9 LCC; ® Protezionedellavoratore: art. 336 ss. CO, protezione da disdetta abusiva; ® Protezione delconiuge nella fideiussione: art. 494 CO. LE OBBLIGAZIONI Un'obbligazione è un vincolo giuridico fra almeno due persone in forza del quale una di esse (debitore) è tenuta nei confronti dell'altra (creditore) ad una prestazione. L'obbligazione è formata da 4 elementi: * Leparti; ® La prestazione; e Lagaranzia; ® Lacausagiuridica. LE PARTI Come immaginabile, le parti sono due: ® Dauna parte ci sono i creditori, ossia coloro che hanno il diritto di ricevere le prestazioni e pretenderne l'esecuzione; ® Dall'altra ci sono i debitori, ovvero coloro che devono eseguire quest'obbligazione (personalmente o tramite terzi). LA PRESTAZIONE La prestazione può essere: ® Positiva (fareo dare), negativa (tollerare o astenersi) o mista; ® Difatto (esecuzione di un’opera edile o diun investimento), di diritto (risultato giuridico — trasferimento di un conto) o mista; ® Unica, periodica o continua; ® Perfetta o imperfetta (sprovvista di garanzia, v. slide successiva). 46/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) LA GARANZIA La garanzia è la possibilità di esperire un'azione giudiziaria per ottenere l'adempimento della prestazione. Un creditore gode della garanzia “generale” in due sensi diversi: 1 Una garanzia prevista dallo Stato, che implica il diritto di agire in giudizio, ovvero che lo Stato riconosce l'obbligatorietà della prestazione e mette a disposizione del creditore degli strumenti per il suo soddisfacimento (coattivo); Una garanzia verso il debitore che ne garantisce il patrimonio (il debitore risponde di quanto dovuto con tutti i suoi beni). Questa garanzia “generale” può essere rafforzata da delle garanzie specifiche, che possono essere: reali: diritti di pegno mobiliari e immobiliari (ipoteca); diritto di ritenzione (ad es. del locatore di locali commerciali), ecc.; personali: in cui rientrano o la fideiussione: quando un fideiussore si fa garante verso il creditore per il soddisfacimento del credito che costui vanta verso il debitore principale. Esso può farlo in maniera semplice (quando il credito re fa appello al debitore solo dopo aver escusso il debitore principale) o in maniera solidale (il credito re può, a certe condizioni, perseguire il fideiussore prima del debitore principale); o la promessa della prestazione di un terzo (art. 111 CO): promessa da parte di un terzo che questi riparerà al creditore il danno causato dall'inadempimento del contratto da parte del debitore principale, indipendente dal debito principale; la solidarietà fra debitori; la clausola penale. È importante notare che le obbligazioni che non hanno la garanzia «ordinaria» sono obbligazioni imperfette: obbligazioni naturali: pagamento di un debito di gioco o di una scommessa (art. 513 CO); doveri sociali o morali (assistenza tra parenti); obbligazioni soggette ad eccezione, ad es. la prescrizione che è un mezzo di cui il debitore si può servire per paralizzare il diritto d'azione del creditore (in pratica, il credito viene lasciato sussistere, ma viene soppresso il diritto di esigerlo). Un credito cade in prescrizione dopo normalmente 10 anni. Le eccezioni vengono elencate all'art. 128 CO per pigioni, salari, ecc. e all'art. 60 CO. La prescrizio ne può essere interrotta (art. 135 CO) tramite atti di esecuzione; sospesa (art. 134 CO) in periodi in cui non è opportuno rivendicare i crediti; oppure si può rinunciare all'invocazione delle eccezioni (che è comunque contrario alla buona fede se il debitore induce il creditore a rinunciare ad atti interruttivi. LA CAUSA GIURIDICA Affinché le obbligazioni possano essere definite giuridiche, devono avere una causa o un fondamento che le renda vincolanti. Si parla in questo senso di fonte o causa dell'obbligazione, che riconosce e che un da un determinato fatto possa derivare un rapporto obbligatorio. Le fonti dell'obbligazione sono tre: il contratto (fonte volontaria); l'indebito arricchimento (fonte legale); l'atto illecito (fonte legale). “Att: con prescrizione si intende che un diritto continua ad esistere, ma non è più rivendicabile; con perenzione, invece, il diritto viene abrogato (non esiste più). 47/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) ® lanegligenzadelcontraente che ha causato il danno implica che egli dovrà riparare perilfatto che si è sottratto al contratto; IL DOLO (ART. 28 CO) Il dolo può essere inteso come un errore provocato intenzionalmente dalla contro parte o da un terzo su richiesta di quest'ultimo su un elemento importante del contratto, come ad esempio delle informazioni false, l'omissione di informazioni importanti, ecc. (si assume, infatti, che la vittima non avrebbe concluso il contratto o non l'avrebbe concluso a quelle condizioni). Le conseguenze del dolo sono che la vittima può liberarsi del contratto, può chiedere un risarcimento per questo danno provocato dal dolo, o addirittura può chiedere che le prestazioni vengano ripetute. IL TIMORE RAGIONEVOLE (ART. 29 CO) Il timore è inteso come il fatto che la volontà interna e volontà dichiarata dal contraente non collimano poiché il contratto è frutto della minaccia di un pregiudizio formulata dall'altro contraente o da una terza persona con il fine di estorcere il consenso. Le condizioni per l'esistenza del timore sono: ® L'esistenza di una minaccia illecita, grave e seria che ha ricoperto un ruolo cruciale nella conclusione del contratto (senza la minaccia, la vittima non avrebbe concluso il contratto alle condizioni a cui si è in realtà obbligata); ® Il timore fondato quando “la vita, la persona, l'onore o le sostanze proprie o quelle di una persona a lei intimamente legata versino in pericolo grave ed imminente” (art. 30 CO). LA LESIONE (ART.21C0) In linea di massima, la convenienza che discende per le parti dalla conclusione di un contratto non viene considerata dal legislatore come elemento determinante la legittimità dello stesso; tuttavia, il legislatore accorda una certa protezione alla parte che abbia assunto un impegno contrattuale totalmente sbilanciato rispetto alla controprestazione. Quindi, il contratto è viziato da una lesione se: e vièuna sproporzione manifesta fra le reciproche prestazioni; e seilsoggetto debole ha accettato solo perché il contraente forte ha scientemente abusato dei suoi bisogni, dell'inesperienza o della leggerezza dello stesso. In altre parole, vi è lesione quando una parte del contratto sfrutta l'inesperienza, il bisogno o la superficialità dell‘altra parte per concludere il contratto la cui sproporzione tra prestazione e controprestazione è evidente (una difficoltà finanziaria, l'ignoranza, la giovane età, ecc. sono elementi che se usati in modo improprio possono in una lesione). concretizza Le conseguenze di una lesione possono andare dall'annullamento del contratto entro l'anno (art. 31 CO), dal risarcimento del danno e ripetizione prestazioni già effettuate fino a reati gravi sul piano penale. 50/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) SINTESI SUI VIZI DEL CONSENSO Se una persona si è vincolata esprimendo un consenso non libero per la presenza di errore, dolo, lesione o timore, allora il contratto non può ritenersi validamente concluso: l'ordinamento le riconosce la possibilità di liberarsi dagli impegni presi, notificando alla controparte la sua volontà di non vincolarsi al contratto, entro il termine di un anno, che inizia a decorrere dalla scoperta dell'errore, del dolo o dalla cessazione del timore o dalla data di conclusione di un contratto frutto di una lesione. La dichiarazione non è sottoposta ad alcun vincolo formale, ma deve essere sempre portata a conoscenza della controparte, indipendentemente dall'evidenza del vizio in caso contrario, il vizio si considera sanato e il contratto “ratificato”. FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO | contratto validamente concluso, senza vizi del consenso, va eseguito. L'esecuzione dell'obbligazione consiste nell'espletamento della prestazione dovuta in virtù di un accordo valido. Per l'esecuzione del contratto è importante sapere: e illuogo dovela prestazione sarà eseguita; e ilmomento dell'esecuzione, che si distingue in: o la scadenza: è il momento a partire dal quale il debitore è tenuto ad eseguire la prestazione e il credito re ad accettarla; o l'esigibilità: è il momento a partire dal quale il creditore può chiedere che la prestazione venga eseguita; o l'eseguibilità: è il momento a partire dal quale il debitore può effettuare la propria prestazione con effetto liberatorio. Se la prestazione non è correttamente adempiuta, questa si estingue dal momento in cui il debitore avrà effettuato quanto previsto dall'obbligazione e, il creditore non potrà più pretendere niente da quest'ultimo. Quando un contraente non esegue ciò che è stato convenuto o lo esegue solo parzialmente o in ritardo, si parla in questo caso di inadempimento del contratto. È però necessario fare la distinzione tra quello che è il ritardo nell'esecuzione del contratto (dal quale deriva il regime di mora) e la mancata esecuzione dello stesso (da cui si finirà in regime di responsabilità contrattuale). REGIMI DI MORA Nel diritto esisto no due tipi di mora: la mora semplice e la mora qualificata. MORA SEMPLICE Si è in regime di mora semplice quando il debitore, senza giustificato motivo, non adempie una prestazione esigibile al momento della scadenza, e si trova quindi in ritardo. Se la scadenza è già stata pattuita nel contratto (consegna il .../ pagamento entro il ...) il semplice decorso del termine fa nascere il regime della mora (art. 102 cpv. 2 CO); se invece non è stata pattuita una scadenza, occorre un'interpellanza da parte del creditore (ovvero un invito al debitore ad eseguire la prestazione dovuta). In generale, la mora semplice non modifica l'obbligazione del debitore (che resta vincolato alla sua esecuzione) ma fa sorgere alcuni nuovi obblighi o diritti in capo al debitore/creditore. In regime di mora semplice, il creditore può pretendere: e seidebitisono pecuniari, degli interessi di mora del 5% e degli ev. indennizzi dovuti ai danni derivati dal ritardo del contratto; ® sei debiti sono di prestazioni, il risarcimento del danno per il ritardo e la responsabilità per casi fortuiti (l'oggetto del contratto è stato smarrito/danneggiato, ecc.) 51/55 Martino Bernasconi USI - Diritto dell'economia | (SP 2018) MORA QUALIFICATA Se il debitore in mora è parte diun contratto prestazione-controprestazione (compra-vendita), il creditore dispone di un'alternativa in più, oltre alla mora semplice: il regime della mora qualificata (art. 107 - 109 CO), che è un regime particolare che modifica le sorti del contratto a seguito del ritardo del debitore. La mora qualificata si innesca con la fissazione al debitore di un nuovo termine (detto "termine di grazia”) entro cui eseguire la prestazione. Questo nuovo termine, che rende quindi qualificato il ritardo, deve essere congruo (deve quindi permettere effettivamente al debitore di adempiere alla propria obbligazione + dipende dalle circostanze del caso) ed è normalmente fissato o dal creditore stesso o dall'autorità competente senza esigenze di forma specifica, tranne in casi în sui non ha più senso fissare un termine. Se il debitore continua ad essere inadempiente anche una volta scaduto il termine, il creditore deve immediatamente annunciare l'intenzione di avvalersi dei diritti derivanti dal regime della mora qualificata (art. 107 cpv. 2 CO). Egli può: ® siachiedere l'adempimento del contratto e un risarcimento per il danno subito; ® siarinunciare all'esecuzione del contratto oì ario e modificare le sorti del contratto: o rinunciando alla prestazione tardiva e pretendere il danno derivante dall'inadempimento del contratto (quindi il contratto resta valido ma viene modificata la prestazione: invece diun oggetto il debitore in mora dovrà versargli il danno derivante dall'inadempimento). Si parla in questi casi di “interesse positivo”, quando il debitore deve mettere il creditore nella situazione in cui questo si sarebbe trovato se il contratto fosse stato eseguito correttamente (ipotesi comunque poco probabile, dato che raramente il creditore avrà interesse a fo mire la sua prestazione sapendo che il debitore non lo farà...); o oppure recedendo il contratto (in questo caso il contratto si estingue e nessuno deve più fo mire la prestazione promessa.5). Il creditore ha quindi diritto alla riparazione del danno subito derivante dall'estinzione dell'obbligazione. In questi casi si parla quindi di “interesse negativo”, ovvero quando il debitore deve mettere il creditore nella situazione in cui esso si sarebbe trovato se non fosse mai stato stipulato il contratto. Nel CO, il sistema della mora qualificata è strutturata in maniera complessa. In pratica, la scelta di una o dell'altra opzione da parte del creditore dipenderà dal tipo di contratto e dagli interessi concreti in causa. VIOLAZIONE DEL CONTRATTO E RELATIVA RESPONSABILITÀ L'inadempimento o l'adempimento scorretto del contratto fa sorgere nel debitore l'obbligo di risarcire il danno arrecato al creditore per il mancato rispetto dei doveri contrattuali (regime di responsabilità contrattuale). Tutti i capi di responsabilità presuppongono la realizzazione di quattro condizioni cumulative, declinate poi in maniera specifica per ogni tipologia di responsabilit: * Attoillecito, e Danno; e Nessodicausalità; e Colpa. Nel caso specifico, ovvero quello della responsabilità contrattuale, queste quattro condizioni cumulative sono: ® Violazione del contratto (atto illecito); e Danno; e Nessodicausalità; 6 Se la prestazione è già stata effettuata, entrambi le devono restituire. 52/55