Esecuzione forzata e procedimenti speciali, Appunti di Diritto Processuale Civile

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IL PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA NEI SUOI ASPETTI GENERALI I DIVERSI TIPI DI ESECUZIONE FORZATA E DI PROCESSO ESECUTIVO La funzione dell’esecuzione forzata è dare esecuzione concreta e materiale ai diritti - per farlo è necessario che sia il più possibile esatta e completa - Ciò esprime il principio di effettività: il processo deve far conseguire al creditore TUTTO quello e PROPRIO quello che egli ha il diritto di conseguire  Quando l’esecuzione viene attuata in questo modo, si parla di esecuzione in forma specifica  Es. consegna o rilascio proprio di quella macchina, non di una macchina qualsiasi o del valore monetario della macchina  Espressa da norme del codice civile: artt 2930-2931-2933 -> enunciano di attuare, nelle forme previste dal codice di procedura, la tutela in forma specifica quando questa è possibile  Spesso vi sono degli ostacoli alla tutela in forma specifica: impedimenti materiali o ostacoli giuridici o Es. non si può realizzare la consegna della cosa mobile che il debitore ha distrutto o che ha venduto ad un terzo in buona fede o Non può essere coattivamente eseguibile l’obbligazione di fare infungibile (l’esibizione in teatro di un certo attore che si rifiuta di farlo)  Quando la soddisfazione specifica non è possibile l’ordinamento reagisce rendendo il diritto sostanziale più generico -> non quella macchina ma un’altra uguale ; il massimo limite di genericità è il denaro Misure coercitive: - Introdotte con legge 69/2009 attraverso art 614-bis - Funzione: indurre il debitore ad adempiere spontaneamente l’obbligazione - In relazione con il principio di responsabilità patrimoniale (art 2740) -> ognuno risponde delle sue obbligazioni con l’inero suo patrimonio, che ha una funzione di garanzia per quelle resp. Non è compito del procedimento esecutivo stabilire se un diritto può essere eseguito in modo specifico o no, è compito del processo di cognizione -> al termine del processo di cognizione gli organi esecutivi devono semplicemente attuare Ci sono diversi tipi di processo esecutivo: 1. ESECUZIONE FORZATA IN FORMA SPECIFICA  Esecuzione forzata per consegna di cose mobili o rilascio di immobili -> il creditore può conseguire la disponibilità materiale di quella determinata cosa mobile o immobile  Esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare 2. ESECUZIONE FORZATA IN FORMA GENERICA (o per espropriazione): è la più frequente ma la più complessa, per due motivi:  È raro che il debitore abbia denaro liquido nel proprio patrimonio, quindi è necessario espropriare i suoi beni, venderli e con il ricavato soddisfare il creditore-> molti atti, è complicato  La trasformazione dei beni del debitore in denaro consente ad eventuali altri creditori di utilizzare gli atti compiuti dal primo, quindi bisognerà ripartire i vari diritti, che è complesso 1 L’AZIONE ESECUTIVA E IL TITOLO ESECUTIVO Differenze tra azione di cognizione ed azione esecutiva: - L’azione di cognizione consiste nel diritto ad un provvedimento di merito sul diritto sostanziale affermato nella domanda -> si fonda sull’affermazione del diritto sostanziale per pervenire al suo accertamento - L’azione esecutiva si fonda sull’accertamento del diritto sostanziale (dato nella fase di cognizione) per pervenire alla sua attuazione concreta -> per l’azione di cognizione l’accertamento è l’obiettivo, mentre per l’azione esecutiva l’accertamento è il punto d’arrivo - L’azione esecutiva è condizionata solo dall’accertamento -> a differenza dell’azione di cognizione che ha interesse ad agire (deve affermare un diritto che è stato lese e che quindi necessita di tutela), legittimazione ad agire (deve affermarsi creditore e deve affermare l’altra parte come debitore) e possibilità giuridica (il diritto è affermato come fondato su norme giuridiche) -> questi aspetti sono impliciti all’accertamento del diritto, quindi se il diritto è stato accertato è perché vi era legittimazione ad agire, interesse ad agire e possibilità giuridica, quindi ciò è implicito per l’azione esecutiva -> unica e sola condizione per l’azione esecutiva è l’accertamento - L’accertamento è contenuto nel titolo esecutivo Titolo esecutivo è: 1. Documento contenente l’accertamento, ha anche funzione probatoria 2. Accertamento contenuto nel documento dell’obbligazione da adempiere Definizione: un atto di accertamento contenuto in un documento che, nel suo complesso, costituisce la condizione necessaria (perché non è concepibile esecuzione forzata senza titolo esecutivo) e sufficiente per procedere all’esecuzione forzata . L’azione esecutiva spetta al soggetto che nel titolo esecutivo risulta come creditore nei confronti del soggetto che nel titolo esecutivo risolta come debitore. Efficacia incondizionata del titolo: - Rende il titolo insensibile ai mutamenti della realtà giuridica, fino a quando il titolo non è stato modificato o eliminato -> non si può fermare l’esecuzione forzata senza togliere di mezzo il titolo - Nel caso in cui si voglia fermare l’esecuzione forzata è necessario eliminare il titolo, per farlo bisogna avviare un giudizio di cognizione -> si chiama “opposizione all’esecuzione” art 615 - Ciò non esclude che l’organo esecutivo possa controllare che il titolo sia per controllare quel diritto, nei confronti di quel soggetto e contro quell’altro soggetto -> se non corrisponde si ha difetto del titolo esecutivo e la conseguente dichiarazione di improcedibilità del processo esecutivo Elementi oggettivi (petitum e causa petendi): visto che il titolo contiene l’accertamento del diritto sostanziale da eseguirsi, risulta dal titolo la prestazione da eseguire (petitum) e la ragione giuridica su cui si fonda la prestazione (causa petendi) Diritto autonomo e astratto: - L’azione esecutiva è un diritto autonomo dal diritto sostanziale -> perché è rivolta ad un soggetto diverso dal soggetto passivo del diritto sostanziale e tende ad una prestazione diversa da quella a cui tende il diritto sostanziale (questo vale anche per azione di cognizione per stessi motivi) 2 come avviene nel processo di cognizione) -> quindi il processo esecutivo si può concludere con atti di diversa natura, questi atti non hanno però la caratteristica dell’incontrovertibilità del giudicato. Anche se non hanno le caratteristiche di incontrovertibilità del giudicato, gli atti conclusivi sono irrevocabili una volta chiuso il processo -> si ha una preclusione rispetto alle questioni risolte nel processo stesso, che copre anche la possibilità di far valere vizi del procedimento che non sono stati fatti valere con le forme delle opposizioni. È ammissibile la procedura di correzione degli errori materiali. LE SPESE Si adatta al processo esecutivo la disciplina generale delle spese -> onere dell’anticipazione: ciascuna parte provvede alle spese degli atti che compie e di quelli che chiede e le anticipa per gli atti necessari al processo quando l’anticipazione è posta a suo carico dalla legge o dal magistrato. Per il processo di cognizione la parte vittoriosa ha diritto al rimborso delle proprie spese dalla parte soccombente: vale anche per processo esecutivo, però nel processo esecutivo non si ha una parte vittoriosa o soccombente, quindi il criterio è quello dell’attribuzione delle spese a carico di chi subisce l’esecuzione. GLI ATTI PREPARATORI DEL PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA LA DISCIPLINA DEL TITOLO ESECUTIVO – ART 474 1° comma: L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.  Nulla executio sine titulo: non può esserci esecuzione forzata se non c’è il titolo esecutivo  Liquidità : il diritto di credito deve poter espresso in denaro in una misura determinata -> è escluso ogni credito espresso in modo generico  Esigibilità: il termine di adempimento è già scaduto o la condizione sospensiva si è già realizzata  Questi due requisiti devono risultare dal titolo -> la funzione del titolo è quella di individuare il diritto eseguibile per l’organo esecutivo, il quale deve solo portarlo ad esecuzione senza necessità di valutazioni giuridiche  Certezza: è una conseguenza del titolo stesso -> non una certezza assoluta ma una certezza che l’ordinamento ritiene sufficiente per fondare l’esecuzione forzata 2° comma: tre gruppi di titoli esecutivi di cui 1 è giudiziale e 2 sono stragiudiziali a. TITOLI ESECUTIVI GIUDIZIALI 1) le sentenze (1), i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva (2); rinvio a disposizioni con cui la legge attribuisce efficacia esecutiva a sentenze e ad altri atti pronunciati in sede di cognizione  sentenze : o solo le sentenze di condanna possono fondare l’esecuzione forzata o sono provvisoriamente esecutive già dal primo grado (non bisogna aspettare che passino in giudicato), a meno che non si abbia sospensione dell’esecuzione o dell’efficacia esecutiva in caso di impugnazione 5 o se in appello la sentenza viene riformata o se viene privata dell’efficacia esecutiva si ha l’immediato arresto del processo di esecuzione forzata (che era iniziato dopo la sentenza di primo grado, che è appunto provvisoriamente esecutiva) -> si ha il diritto al ripristino della situazione anteriore (com’era prima dell’inizio dell’esecuzione), che può essere anche immediato (succede la stessa cosa per l’accoglimento dell’opposizione all’esecuzione) o se in appello invece viene confermata la sentenza di primo grado, il titolo esecutivo è costituito dalla sentenza di appello (se pronuncia nel merito)-> sentenza di appello si sostituisce alla prima  provvedimenti: provvedimenti giudiziali diversi dalle sentenze (ordinanze o provvedimenti) a cui la legge attribuisce efficacia esecutiva, in via definitiva o provvisoria I. definitivi: - decreto ingiuntivo-> diviene incontrovertibile per mancata opposizione, rigetto dell’opposizione, per estinzione (o perché dichiarato dal giudice provvisoriamente esecutivo) - ordinanza di convalida di licenza o sfratto -> costituisce titolo esecutivo solo insieme all’atto di intimazione - ordinanza pronunciata all’esito del procedimento sommario di cognizione, che è idonea ad acquisire efficacia di giudicato sostanziale ove non appellata II. non definitivi: - ordinanza del presidente del tribunale nel giudizio di separazione dei coniugi - ordinanza di rilascio ex art 665 - ordinanze anticipatorie in tutti i casi di titoli esecutivi giudiziali , la relativa e specifica disciplina contine l’espressa attribuzione dell’efficacia esecutiva  altri atti: verbali di conciliazione, sia con omologazione da parte del giudice sia senza (come nel caso di mediazione e negoziazione assistita) b. TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI 2) le scritture private autenticate(3), relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito(4) ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia (5); 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli (6).  Sono atti a formazione negoziale  La scelta concorde di una documentazione particolarmente solenne e formale o la partecipazione del pubblico ufficiale alla redazione dell’atto servono per evidenziare che non stanno solo accertando un diritto, ma lo accertano con quelle particolari forme alle quali la legge fa conseguire efficacia esecutiva -> accertano quel diritto come eseguibile attribuendogli il requisito della certezza in misura che la legge valuta sufficiente perché si possa dar luogo all’esecuzione forzata  N2: titoli esecutivi sono soltanto gli atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva  N3: solo agli atti che si riferiscono ad obbligazioni aventi per oggetto somme di denaro (sia contrattuali che unilaterali), obbligazioni di consegna (di beni mobili), o obbligazioni di rilascio (di beni immobili) 3° comma: L'esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate 6  Esecuzione per consegna o rilascio può avvenire o con titoli esecutivi stragiudiziali con notaio, o con titoli esecutivi giudiziali  Le scritture private autenticate devono essere trascritte L’efficacia del titolo esecutivo spetta anche alle decisione di alcune istituzioni dell’unione europea: sentenze della corte di giustizia, atti del consiglio, della commissione o della banca centrale, che comportino un obbligo pecuniario a carico di persone. Quando l’efficacia di titolo esecutivo è subordinata ad una cauzione, l’esecuzione forzata non può essere iniziata finché la cauzione non sia stata prestata (art 478) LA SPEDIZIONE IN FORMA ESECUTIVA. L’EFFICACIA SOGGETTIVA ULTRA PARTES DEL TITOLO ESECUTIVO. LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO ESECUTIVO. Art 475, 1° comma : Le sentenze e gli altri provvedimenti dell'autorità giudiziaria e gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale, per valere come titolo per l'esecuzione forzata, debbono essere muniti della formula esecutiva, salvo che la legge disponga altrimenti [art. 153 delle disp. att. c.p.c.]. L’apposizione di questa formula, preceduta dall’intestazione “in nome della legge”, costituisce la spedizione del titolo in forma esecutiva. Ha una funziona prevalentemente formale e non processuale. Non viene effettuata sull’originale dell’atto, che rimane sempre presso il cancelliere o presso il notaio, ma su una copia autentica. Questa copia spedita in forma esecutiva ha la funzione di documentare all’organo esecutivo l’esistenza del diritto accertato come eseguibile. Se no può spedire solo una; la spedizione dia altre copie non può avvenire senza giusto motivo (art 476), la parte interessata deve chiedere il rilascio dell’altra copia. La spedizione in forma esecutiva è necessaria quando bisogna servirsi di una copia dell’atto -> quindi per i titoli il cui originale deve rimanere presso il cancelliere o notaio, e non per quei titoli il cui originale è presso il creditore Art 475, 2° comma: La spedizione del titolo in forma esecutiva (1) può farsi soltanto alla parte a favore della quale fu pronunciato il provvedimento o stipulata l'obbligazione (2), o ai suoi successori, con indicazione in calce della persona alla quale è spedita [476] (3). Indica i soggetti a favore dei quali può essere effettuata la spedizione: colui che dal titolo risulta essere creditore e i suoi successori (successori in generale: sia inter vivos che mortis causa) Art 477, 1°comma: Il titolo esecutivo contro il defunto ha efficacia contro gli eredi, ma si può loro notificare il precetto soltanto dopo dieci giorni dalla notificazione del titolo [479 2, 480] Dal lato passivo la legittimazione all’azione esecutiva è estesa solo nei confronti degli eredi (non di tutti i successori in generale) È subordinata all’onere di lasciar decorrere almeno 10 giorni dalla notificazione del titolo alla notificazione del precetto, e sempre che entrambi questi atti non fossero già stati notificati al de cuius prima della morte, oppure gli fosse stato notificato solo il titolo esecutivo e non anche il precetto. 7 Due istituti recenti (del 2016) per evitare di ricorrere all’esecuzione forzata: pegno non possessorio e patto marciano. Espropriazione colpisce prima il denaro e quei beni del debitore che sono più facilmente trasformabili in denaro (es titoli di credito o oggetti preziosi), ma in generale può colpire ogni tipo di bene idoneo ad essere trasformato in denaro. Fasi: sottrarre i beni alla disponibilità giuridica del debitore (pignoramentp), trasformarli coattivamente in denaro (vendita forzata), col denaro conseguito soddisfare il creditore che ha assunto l’iniziativa (creditore procedente), ed eventualmente gli altri creditori (creditori intervenienti). Tre tipi di espropriazione: 1. Espropriazione mobiliare presso il debitore: denaro o altri beni mobili 2. Espropriazione presso terzi: crediti del debitore verso terzi o altre cose mobili di sua proprietà, ma nella disponibilità di terzi. 3. Espropriazione immobiliare: beni immobili Spetta al creditore optare per uno di questi tipi di espropriazione, in base al tipo di beni nel patrimonio del debitore, nel rispetto delle limitazioni poste dal legislatore. Il creditore può valersi cumulativamente dei vari tipi di espr. E il debitore può opporsi per ottenere un’ordinanza che limiti l’espropriazione al mezzo scelto dal creditore o in mancanza dal giudice, nel caso in cui l’azione cumulativa risulti eccessiva e non sia resa necessaria dall’entità del credito da soddisfare. Per i crediti dello stato e di altri enti pubblici l’espropriazione avviene secondo le regole della espropriazione esattoriale. IL GIUDICE DELL’ESECUZIONE E I SUOI PROVVEDIMENTI Espropriazione è diretta da un giudice (art 484) -> due accezioni della parola “giudice”: 1. Giudice competente per l’esecuzione= Ufficio giudiziario: si applicano le regole di ripartizione dei poteri giurisdizionali tra diversi uffici, che sono regole di competenza. 2. Giudice dell’esecuzione= magistrato appartenente a quel determinato ufficio giudiziario da designarsi volta per volta. Aspetti in comune tra giudice dell’esecuzione e giudice di cognizione: - Immutabilità - Poteri ordinatori e direttivi del procedimento - Stessa forma di provvedimenti : ordinanza, con stessa revocabilità e modificabilità Differenze : - Cognizione finisce in un giudizio, esecuzione finisce in atti o operazioni - Nelle udienze di solito non si devono risolvere controversie ma affrontare questioni di apportunità pratica - Contro le ordinanze non è normalmente proponibile il reclamo al collegio, salvo che per le ordinanze concernenti l’estinzione del processo -> si può fare con opposizione agli atti esecutivi. L’ISCRIZIONE A RUOLO, LA DESIGNAZIONE DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE E LE UDIENZE 10 La designazione del giudice dell’esecuzione è compiuta dal presidente del tribunale su presentazione del fascicolo, entro due giorni dalla sua formazione. Fascicolo dell’esecuzione: è formato dal cancelliere, contiene tutti gli atti del giudice, delle parti, degli interessati, tutti i documenti. Deve essere formato dopo l’iscrizione a ruolo. Iscrizione a ruolo può essere fatta da: - Creditore: presentazione in cancelleria della nota di iscrizione a ruolo in modalità telematiche + deve depositare il titolo esecutivo e il precetto, anch’essi vanno inseriti nel fascicolo dell’esecuzione. - Soggetto diverso che deve depositare anche una copia dell’atto di pignoramento - Ufficiale giudiziario d’ufficio - Soggetti nominati o delegati dall’autorità giudiziaria - Difensori delle parti costituite - PA I poteri ordinatori e direttivi fanno capo al giudice dell’esecuzione. Le comunicazioni e le notificazioni si fanno nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto nel precetto, e in mancanza nella cancelleria. Pubblicità: per espropriazioni che hanno interesse pubblico (soprattutto per vendite forzate) -> inserimento dell’avviso sul portale del ministero della giustizia “portale delle vendite pubbliche” + facoltativo inserimento dell’avviso su quotidiani. IL PIGNORAMENTO A. FUNZIONE ED EFFETTI - L’espropriazione forzata inizia col pignoramento (art 491) -> eccezione per l’espropriazione delle cose soggette a pegno o ipoteca - Funzione: vincolare determinati beni del debitore alla soddisfazione del credito, per fare ciò si mette un vincolo giuridico sui beni del debitore -> il debitore dispone materialmente delle cose pignorate, salvo i limiti per evitare la loro sottrazione, distruzione o deterioramento. - Effetto del pignoramento (art 2913): Non hanno effetto [2747] in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell'esecuzione [498 c.p.c.] gli atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento(1), salvi gli effetti del possesso di buona fede [1153] per i mobili non iscritti in pubblici registri. - Inefficacia relativa: l’atto di per sé è valido ma è inefficacie relativamente all’esecuzione forzata-> l’atto di disposizione non può impedire che il processo esecutivo prosegua -> allo stesso tempo se si estingue il processo esecutivo prima della vendita, restituisce all’atto stesso la sua piena efficacia - Fatto salvo il trasferimento del possesso di cose non registrate a terzi in buona fede, che equivale a legittimo trasferimento della proprietà - Art 2914 -> gli atti di disposizione anteriori al pignoramento prevalgono soltanto se:  Beni immobili e mobili registrati se sono stati trascritti prima della trascrizione del pignoramento  Beni mobili non registrati se il possesso è stato trasferito prima al pignoramento con atto scritto avente data certa  Per i crediti, se la loro cessione è stata notificata al debitore ceduto prima del pignoramento  Universalità di immobili, le alienazioni devono avere data certa anteriore al pignoramento 11 - 2917 -> Se oggetto del pignoramento è un credito, l'estinzione di esso per cause verificatesi in epoca successiva al pignoramento(1) non ha effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell'esecuzione(2). - Inefficacia relativa delle ipoteche e dei privilegi iscritti dopo il pignoramento B. LA STRUTTURA, LA CONVERSIONE E LA RIDUZIONE DEL PIGNORAMENTO - Per la struttura si ha differenza nella disciplina dei diversi tipi di espropriazione - Caratteristiche comuni: art 492 - Salve le forme particolari previste nei capi seguenti (1), il pignoramento consiste in una ingiunzione (2) che l'ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito esattamente indicato i beni che si assoggettano alla espropriazione e i frutti di essi [c.c. 820, 821, 984] (3). - - Il pignoramento deve altresì contenere l'invito rivolto al debitore ad effettuare presso la cancelleria del giudice dell'esecuzione la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio in uno dei comuni del circondario in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione con l'avvertimento che, in mancanza ovvero in caso di irreperibilità presso la residenza dichiarata o il domicilio eletto, le successive notifiche o comunicazioni a lui dirette saranno effettuate presso la cancelleria dello stesso giudice(4). - - Il pignoramento deve anche contenere l'avvertimento che il debitore, ai sensi dell'articolo 495, può chiedere di sostituire alle cose o ai crediti pignorati una somma di denaro pari all'importo dovuto al creditore pignorante e ai creditori intervenuti, comprensivo del capitale, degli interessi e delle spese, oltre che delle spese di esecuzione, sempre che, a pena di inammissibilità, sia da lui depositata in cancelleria, prima che sia disposta la vendita o l'assegnazione a norma degli articoli 530, 552 e 569, la relativa istanza unitamente ad una somma non inferiore ad un quinto dell'importo del credito per cui è stato eseguito il pignoramento e dei crediti dei creditori intervenuti indicati nei rispettivi atti di intervento, dedotti i versamenti effettuati di cui deve essere data prova documentale. Il pignoramento deve contenere l’avvertimento che, a norma dell’articolo 615, secondo comma, terzo periodo, l’opposizione è inammissibile se è proposta dopo che è stata disposta la vendita o l’assegnazione a norma degli articoli 530, 552 e 569, salvo che sia fondata su fatti sopravvenuti ovvero che l’opponente dimostri di non aver potuto proporla tempestivamente per causa a lui non imputabile(5). - - Quando per la soddisfazione del creditore procedente i beni assoggettati a pignoramento appaiono insufficienti ovvero per essi appare manifesta la lunga durata della liquidazione l'ufficiale giudiziario invita il debitore ad indicare ulteriori beni utilmente pignorabili, i luoghi in cui si trovano ovvero le generalità dei terzi debitori, avvertendolo della sanzione prevista per l'omessa o falsa dichiarazione. - - Della dichiarazione del debitore è redatto processo verbale che lo stesso sottoscrive. Se sono indicate cose mobili queste, dal momento della dichiarazione, sono considerate pignorate anche agli effetti dell'articolo 388, terzo comma, del codice penale e l'ufficiale giudiziario provvede ad accedere al luogo in cui si trovano per gli adempimenti di cui all'articolo 520 oppure, quando tale luogo è compreso in altro circondario, trasmette copia del verbale all'ufficiale giudiziario territorialmente competente. Se sono indicati crediti o cose mobili che sono in possesso di terzi il pignoramento si considera perfezionato nei confronti del debitore esecutato dal momento della dichiarazione e questi è costituito custode della somma o della cosa anche agli effetti dell'articolo 388, quarto comma, del codice penale quando il terzo, prima che gli sia notificato l'atto di cui 12 Se la vendita è fatta in più volte, si deve fermare quando si raggiunge l’importo delle spese e dei crediti. Vendita forzata è diversa da compravendita perché manca la volontà del venditore, l’acquirente acquista a titolo derivativo e non originario, colui che vende non è il proprietario ma lo Stato -> lo Stato non sottrare il bene ma il potere di alienarlo -> infatti il denaro ricavato dalla vendita appartiene ancora al debitore perché quello che avanza gli viene restituito; infine l’effetto traslativo non si ha con lo scambio dei consensi, come nella compravendita, ma con una serie di atti che appartengono al procedimento. Assegnazione forzata Attribuzione diretta del bene pignorato al creditore sulla base di un determinato valore. Se c’è solo un creditore si ha una sorta di datio in solutm, la determinazione del valore serve per capire se è stato soddisfatto totalmente o meno. Se invece c’è stato l’intervento di altri creditori bisogna determinare il valore per capire l’importo del ricavato da dividere, tenendo conto innanzitutto delle spese di esecuzione e dei diritti di prelazione -> motivo per cui l’assegnazione può essere fatta solo per un valore non inferiore alle spese di esecuzione e ai crediti con diritto di prelazione, solo su quello che rimane vengono soddisfatti l’offerente e gli altri creditori. L’eventuale nullità degli atti esecutivi avvenuti prima dell’asssegnazione o della vendita non ha effetti nei confronti dell’acquirente e dell’assegnatario. Se la vendita o l’assegnazione hanno per oggetto un bene gravato da pegno o ipoteca, l’aggiudicatario o l’assegnatario possono, con l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione, concordare l’assunzione del debito liberando il debitore. Distribuzione della somma ricavata La somma da distribuire è formata dal prezzo delle cose vendute o assegnate. Se c’è un solo creditore la somma ricavata gli viene attribuita, quando il suo credito è soddisfatto quello che rimane viene ridato al debitore. Se vi sono più creditori, il provvedimento del giudice effettua un riparto proporzionale, secondo le modalità proprie di ciascun tipo di espropriazione, tenendo conto dei privilegi e delle cause di prelazione; lo stesso provvedimento dispone l’accantonamento per i creditori che devono munirsi di titolo. È indicato il tempo entro il quale si devono munire del titolo, in ogni caso non più di 3 anni -> decorso il termine, se non hanno ancora il titolo, ciò che è stato accantonato viene distribuito ai creditori non ancora soddisfatti. Eventuali creditori di ciascun creditore possono chiedere di sostituirsi a lui per la soddisfazione dei loro crediti, proponendo domanda al giudice dell’esecuzione, che provvederà alla distribuzione anche nei loro confronti. Contestazioni In sede di distribuzione possono sorgere delle controversie -> visto che il codice non richiede un accertamento giudiziario definitivo per l’intervento, può accadere che i creditori contestino i crediti degli altri creditori -> la contestazione può riguardare l’esistenza o l’ammontare del credito, o la sussistenza del titolo di prelazione L’accertamento del credito oggetto della contestazione piò avvenire in due fasi: 15 Art 512 : il giudice dell’esecuzione decide la contestazione con ordinanza ( fase a cognizione sommaria), l’ordinanza è impugnabile nelle forme e nei termini dell’articolo 617 -> se viene impugnata in questo modo si apre la seconda fase, che è a cognizione piena e si conclude con una sentenza (questa seconda fase è eventuale -> non è detto che avvenga, avviene solo se viene impugnata l’ordinanza). Con l’ordinanza dell’art 512 il giudice può anche sospendere, in tutto o in parte, la distribuzione della somma ricavata. LE OPPOSIZIONI ESECUTIVE LE OPPOSIZIONI ESECUTIVE IN GENERALE Sono delle parentesi di cognizione sorte in occasione di un processo di esecuzione forzata. L’origine è l’efficacia incondizionata del titolo esecutivo -> per via di questa efficacia si ha la necessità che il processo esecutivo proceda indisturbato verso il suo obiettivo, che è la realizzazione pratica del diritto, alla sola condizione che questo diritto risulti già accertato in un titolo esecutivo ( il fatto che esista il titolo da la certezza sufficiente per iniziare il processo esecutivo) -> per questo motivo nel processo esecutivo non si ha un contraddittorio: non ce n’è bisogno perché l’esecuzione deve effettuarsi con riferimento a quella situazione giuridica che è rappresentata nel titolo. Questa efficacia isola un momento della rappresentazione della realtà giuridica nel titolo, ma questa nel frattempo continua ad evolversi -> questo può portare a situazioni inique (es. un credito che nel frattempo è già stato pagato). Per evitare queste conseguenze inique l’ordinamento configura alcune parentesi di cognizione nel corso del processo esecutivo. Si parla di cognizione perché si deve fare un accertamento, è autonoma perché si svolge in modo autonomo, ad iniziativa del soggetto passivo dell’esecuzione o di un terzo -> assumono la posizione di opponenti, e quindi sono degli attori, mentre i convenuti sono i creditori (o chi si vanta tale). Anche se è un processo autonome è funzionalmente coordinato col processo esecutivo : - L’opposizione opera sul titolo quando con essa si contesta il “se” dell’esecuzione (opposizione all’esecuzione) - Opera sugli atti del processo esecutivo quando con essa si contesta il “come” dell’esecuzione. L’eliminazione del titolo o la dichiarazione di illegittimità di determinati atti del processo esecutivo travolge o arresta questo processo -> si parla di efficacia indiretta. Questi caratteri appartengono anche alle contestazioni distributive ex 512. L’OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE Con l’opposzione all’esecuzione il debitore contesta il “se” dell’esecuzione -> si contesta il diritto della parte istante di procedere all’esecuzione 16 Legittimato attivo: chiunque in concreto subisca l’opposizione Legittimato passivo: parte istante -> creditore che vuole l’esecuzione Oggetto dell’opposizione all’esecuzione è l’azione esecutiva che si fonda sul titolo: - Negazione dell’esistenza del titolo fin dalla sua origine o sopravvenuta - Negazione dell’idoneità soggettiva del titolo a fondare l’esecuzione ad opera di quel soggetto o contro quel soggetto (es. nego la mia qualità di erede del debitore) - Negazione della idoneità del titolo a fondare quella esecuzione - Per ragioni di merito -> negazione dell’esistenza attuale del diritto (es allegazione di fatti estintivi o impeditivi sopravvenuti) Le contestazioni di merito o processuali hanno il limite del giudicato, che copre il dedotto e il deducibile, quindi possono fondarsi solo su fatti estintivi e impeditivi successivi alla formazione del giudicato. Per sentenza esecutiva non ancora passata in giudicato, le contestazioni incontrano il limite della litispendenza. Opposizione preventiva: l’esecuzione non è ancora iniziata -> ma visto che l’esecuzione non è ancora iniziata, a cosa ci si oppone? La notificazione del precetto è sufficiente a rendere attuale l’interesse ad opporsi all’esecuzione che è preannunciata nel precetto. L’opposizione si introduce con atto di citazione del debitore contro il creditore innanzi al giudice competente. Il debitore potrebbe temere le conseguenze del possibile inizio dell’esecuzione -> può chiedere al giudice di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo per gravi motivi . Si svolge un normale giudizio di cognizione destinato a concludersi con una sentenza soggetti ai normali mezzi di impugnazione -> collegamento con esecuzione è che la sentenza va da influire sul titolo per negare o riaffermare la sua efficacia. Opposizione contestuale o repressiva: quando l’esecuzione è già iniziata-> si propone con ricorso al giudice dell’esecuzione (visto che l’esecuzione è già iniziata il giudice dell’esecuzione è già stato designato). Fissa un’udienza di comparizione delle parti nella quale decide sull’istanza (domanda) di sospensione dell’esecuzione -> se sussistono gravi motivi può sospendere provvisoriamente con ordinanza reclamabile (questa fase è detta fase camerale). Dopo la fase camerale il giudizio si svolge in modo autonomo secondo le normali regole di cognizione. Le regole della competenza possono designare come competente lo stesso tribunale a cui appartiene il giudice dell’esecuzione -> i due processi si svolgono comunque in modo autonomo. Le regole della competenza indicano competente un altro giudice (es. giudice di pace), art 616 dispone che il giudice dell’esecuzione con ordinanza rimette le parti davanti al giudice competente, indica un termine perentorio entro il quale devono riassumere la causa davanti a questo. Il convenuto si può costituire con comparsa di risposta (può svolgere attività difensiva e fare domande riconvenzionali) ed il giudizio prosegue fino alla sentenza, che è impugnabile con i mezzi ordinari. L’accoglimento dell’opposizione elimina o riduce il titolo esecutivo -> conseguente invalidazione degli atti compiuti e la negazione del potere di iniziare o di proseguire il processo esecutivo. 17 Il terzo ha l’onere di provare i fatti costitutivi non solo della sua proprietà (o altro diritto reale) sulle cose pignorate, ma anche dell’avvenuto affidamento di esse al debitore. I PROCEDIMENTI SPECIALI SOMMARI IL PROCEDIMENTO INGIUNTIVO NOZIONE, FUNZIONE E TECNICA DEL PROCEDIMENTO INGIUNTIVO È un tipo particolare di procedimento di cognizione di condanna. Funzione: conseguire il più rapidamente possibile il titolo esecutivo e con esso l’avvio dell’secuzione forzata Si richiede una particolare attendibilità della prova offerta a fondamento del diritto. Struttura: sommarietà della cognizione -> per rispondere a due esigenze: 1. eliminare la complessità del giudizio sommario di cognizione 2. non eliminare le garanzie di uguaglianza date dal contraddittorio Per soddisfare queste due esigenze il procedimento ingiuntivo si divide in due fasi, una necessaria e una eventuale: 1. la prima fase è necessaria e a cognizione sommaria, si instaura ad iniziativa di chi fa valere un diritto di credito, si svolge in modo rapidissimo senza sentire l’altra parte, e termina con l’emanazione del decreto ingiuntivo. 2. La seconda fase è eventuale: il debitore ingiunto (il debitore nei confronti del quale è stato pronunciato il decreto ingiuntivo), dopo che gli è stato notificato il decreto, può, entro un termine perentorio, esercitare il potere di opposizione -> la proposizione dell’opposizione instaura un giudizio che si svolge con tutte le garanzie del contraddittorio, è di primo grado in quanto si sostituisce interamente a quello svoltosi sommariamente nella prima fase -> il decreto ingiuntivo viene così sostituito dalla sentenza che chiude la fase di opposizione. Se invece il debito ingiunto non si oppone entro il termine, il decreto ingiutivo assume subito efficacia esecutiva e definitività. Questa tecnica si basa sull’inversione nell’onere dell’iniziativa per l’instaurazione del contraddittorio ai fini del giudizio a cognizione piena-> l’onere è addossato al debitore (di solito è il contrario). PRESUPPOSTI SPECIFICI DEL PROCEDIMENTO 20 Art 633 -> requisiti fondamentali per potere impiegare il procedimento ingiuntivo, con riferimento a tre aspetti: A. Quali diritti possono farsi valere col procedimento ingiuntivo : - Il procedimento di ingiunzione può essere utilizzato soltanto per far valere un credito-> credito inteso in senso ampio: è credito ogni diritto ad un altrui prestazione (anche a seguito di una violazione di un diritto reale -> es. diritto alla restituzione della cosa di cui si è proprietari - Il credito deve essere esigibile (già avverata la condizione o già scaduto il termine). - Può avere ad oggetto una somma di denaro -> la somma deve essere liquida (determinata nel suo importo). - Può avere ad oggetto una quantità di cose fungibili -> la quantità deve essere determinata. - Può avere ad oggetto la consegna di una cosa mobile determinata. - Non possono esserci obblighi di fare o non fare e crediti di rilascio di cose immobili. - Questi requisiti devono concorrere al requisito della cosa scritta, tranne in due casi:  Onorari di avvocati o di chi ha prestato la propria opera in occasione di un processo  Onorari di notai o di chi esercita una professione per cui esiste una tariffa legalmente approvata  In questi casi il requisito della prova scritta è sostituito con quello della parcella sottoscritta dal creditore B. Prova: - Il diritto fatto valere deve avere prova scritta - Perché si esige una forte probabilità di esistenza del credito e una rapida riscontrabilità di tale esistenza - La nozione di prova scritta in questo caso subisce un lieve allargamento della portata probatoria che ha normalmente: può attribuirsi efficacia probatoria del credito anche allo scritto proveniente da un terzo, e le scritture private provenienti dal debitore hanno efficacia probatoria sebbene non ancora riconosciute. - Per lavoratori e imprenditori autonomi sono prova scritta anche le scritture contabili o gli estratti autentici delle scritture prescritte dalle leggi tributarie C. IPOTESI CHE IL DIRITTO DIPENDA DA UNA CONTROPRESTAZIONE O DALL’AVVERAMENTO DI UNA CONDIZIONE - Se il diritto dipende da una controprestazione o dall’avveramento di una condizione, il ricorrente deve offrire elementi sul suo adempimento o sull’avveramento della condizione. LA FASE SENZA CONTRADDITTORIO E LA PROVVISORIA ESECUTIVITA’ DEL DECRETO La domanda introduttiva del procedimento ingiuntivo è proposta con ricorso. La differenza tra il ricorso e l’atto di citazione è che il ricorso contiene solo la proposizione della domanda al giudice (editio actionis) e non anche la chiamata in giudizio della controparte (vocatio in ius). Contenuto: indicazione del giudice competente, del creditore ricorrente, del debitore, esposizione del fatto, affermazione del credito, elezione del domicilio, indicazione delle prove scritte che si producono + se la domanda riguarda la consegna di cose fungibili, il ricorrente deve dichiarare la somma di denaro che è disposto ad accettare in mancanza della prestazione in natura. Giudice competente è lo stesso che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria, ma sempre monocratico (sempre per i motivi di rapidità ). 21 È possibile una competenze aggiuntiva e facoltativa per i crediti a favore degli avvocati e dei notai: è competente sia il giudice che ha deciso la causa alla quale il credito si riferisce, e sia il giudice del luogo dove ha sede il consiglio dell’ordine al quale è iscritto il creditore. Il giudice si pronuncia senza sentire l’altra parte, e può rigettare o accogliere la domanda. Rigetto: a causa del difetto di uno o più dei presupposti +oppure difetto dei normali presupposti processuali e condizioni dell’azione + oppure insufficiente prova del credito -> in questo caso il giudice invita il ricorrente ad integrare la documentazione. Il rigetto avviene con decreto motivato. Il rigetto non pregiudica la riproposizione della stessa domanda (sia in via ingiuntiva che in via ordinaria) -> non dà luogo a giudicato perché si è pronunciata senza contraddittorio. Accoglimento: se il giudice accoglie la domanda, pronuncia, in calce al ricorso, il decreto ingiuntivo da emettere entro 30 giorni dal deposito del ricorso, col quale ingiunge il debitore di pagare la somma entro il termine di 40 giorni dalla notificazione del decreto (se il debitore abita in uno stato UE il temine è di 50, se abita in un altro stato il termine è di 60) Nel decreto c’è l’avvertimento che: - Entro quel termine può essere proposta l’opposizione (che da inizio alla seconda fase) - Se il termine passa senza che sia stata proposta l’opposizione, si procederà ad esecuzione forzata Col decreto ingiunge il pagamento delle spese del procedimento. Il decreto ingiuntivo non acquista efficacia esecutiva senza che sia trascorso il termine di 40 giorni senza opposizione, però ci sono dei casi eccezionali in cui può essere dichiarato provvisoriamente esecutivo su istanza del ricorrente: - Se il credito è fondato su cambiale, assegno, atto pubblico, atto notarile -> ingiunge il debitore ad adempiere immediatamente, autorizzando in mancanza l’esecuzione provvisoria (non pregiudica la possibilità di fare l’opposizione) - Pericolo di grave pregiudizio nel ritardo - Se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore comprovante il diritto fatto valere-> può dispensare il creditore dall’osservanza del termine (anche per pericolo nel ritardo) Il ricorrente deve notificare il ricorso con in calce il decreto al debitore, entro 60 giorni, pena inefficacia del decreto -> è solo con la notificazione che il debitore viene a sapere della domanda del ricorrente e che c’è un decreto pronunciato contro di lui (perché non è chiamato in giudizio col ricorso) La notificazione del ricorso e del decreto determina la pendenza della lite. LA FASE (EVENTUALE) DI OPPOSIZIONE Competente per l’opposizione è sempre l’ufficio giudiziario che ha pronunciato il decreto (giudice di pace o tribunale monocratico). L’opposizione è introdotta con atto di citazione, che va sottoscritto dal difensore munito di procura e va notificato al ricorrente (notificazione va fatta nel domicilio che il ricorrente ha eletto nel ricorso o nella residenza dichiarata, nel comune dove ha sede il giudice aditi, art 645). L’atto di citazione è l’atto introduttivo della fase di opposizione, e va fatto nel termine di 40 giorni. 22 Mentre nel procedimento ingiuntivo c’è una prima fase senza contraddittorio, che si chiude con un provvedimento pronunciato inaudita altera parte; alla quale fase può seguire una seconda fase a contraddittorio pieno e da introdursi con atto autonomo; qui manca totalmente la fase senza contraddittorio, poiché l’atto introduttivo è uno solo e già idoneo ad instaurare il contraddittorio, trattandosi di un atto di citazione. La sommarietà della cognizione può verificarsi in occasione della prima udienza, come conseguenza del comportamento del convenuto. Il codice stabilisce che qualora l’intimato non si opponga alla domanda dell’attore o non compaia, il giudice pronuncia un’ordinanza di convalida che è definitiva. Se invece l’intimato propone la sua opposizione, ciò basta per trasformare il procedimento speciale in procedimento a cognizione piena. Col procedimento in discorso si può far valere soltanto il diritto al rilascio di un immobile a favore del locatore o del concedente in forza di un contratto di locazione, di affitto, di mezzadria o di colonia, oppure in forza di un contratto di locazione d’opera avente come corrispettivo il godimento di un immobile. L’impiego delle forme del procedimento speciale per convalida implica l’osservanza di regole inderogabili circa la competenza. Sotto il profilo della materia, la competenza spetta inderogabilmente al tribunale, mentre, sotto il profilo del territorio, è inderogabilmente competente il tribunale del luogo in cui si trova l’immobile locato. L’atto introduttivo è l’atto di citazione che però può avere un contenuto più ampio di quello del normale atto di citazione, poiché può includere anche un atto di portata sostanziale ossia l’intimazione della licenza o dello sfratto. La notificazione dell’atto di citazione va effettuata con maggiori cautele. Perciò è esclusa la validità della notificazione al domicilio eletto e, quando la notificazione non avviene in mani proprio all’intimato, è previsto l’obbligo per l’ufficiale giudiziario di avvertire lo stesso intimato dell’effettuata notificazione, con lettere raccomandata, allegandone la ricevuta all’originale dell’atto. In questo procedimento, la prima udienza assurga una particolare importanza, poiché è in relazione al comportamento dell’intimato in tale udienza che si può avere o un’immediata e definitiva pronuncia sommaria oppure la conversione nel processo a cognizione piena, avente le forme del rito locatizio. Tra il giorno della notificazione dell’intimazione e quello dell’udienza debbono intercorrere termine liberi non minori di 20 giorni. Le parti si costituiscono depositando in cancelleria l’intimazione con la relazione di notificazione o la comparsa di risposta oppure presentando tali atti al giudice in udienza. Nel caso in cui l’intimato non compaia, il giudice convalida la licenza o lo sfratto e dispone l’apposizione su di essa della formula esecutiva. In tal modo l’ordinanza assume la portata di una condanna immediatamente esecutiva al rilascio. Il titolo esecutivo dunque è costituito dall’intimazione, integrata dalla stesura, in calce, dell’ordinanza di convalida, e dell’apposizione della formula esecutiva. Tuttavia, l’efficacia esecutiva viene in essere soltanto dopo 30 giorni dalla data di apposizione della formula. L’altra ipotesi che può verificarsi alla prima udienza è che l’intimato compaia all’udienza e si opponga alla convalida. L’art. 665 dispone che se l’intimato comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza non impugnabile di rilascio con riserva delle eccezioni del convenuto. 25 Questo significa che l’intimante viene a disporre immediatamente di un titolo esecutivo per il rilascio fondato su un provvedimento non impugnabile, ma provvisorio. Esso, infatti, in relazione all’incompletezza della cognizione su cui si fonda, non chiude il procedimento, che deve proseguire per l’esame delle eccezioni dell’intimato non fondate su prova scritta. L’opposizione tardiva è rivolta contro un provvedimento già pronunciato ed ha caratteristiche assimilabili a quelle di un’impugnazione. Con l’opposizione tempestiva non ci si oppone ad un provvedimento già pronunciato, ma alla pronuncia della convalida. Perciò l’intimato si limita ad opporsi all’accoglimento della domanda dell’intimante, ossia propone quella domanda di rigetto che è la reazione tipicamente propria del convenuto rispetto alla domanda dell’attore. L’opposizione tempestiva quindi non è altro che una contestazione rispetto alla pronuncia del provvedimento chiesto dall’attore. Di solito viene compiuta nella comparsa di risposta. I PROCEDIMENTI CAUTELARI E POSSESSORI LE DISPOSIZIONI COMUNI AI PROCEDIMENTI CAUTELARI La caratteristica fondamentale è la sua strumentalità, cioè si tratta di una forma di tutela che ha una funzione ancillare, cioè serve a un’altra forma di tutela che è quella di cognizione; cioè la tutela cautelare ha lo scopo di servire, ad assicurare i risultati della tutela a cognizione piena. La tutela cautelare serve quindi a ridurre i rischi della durata del processo. La seconda caratteristica è la provvisorietà, cioè di solito la tutela cautelare nasce non per diventare definitiva, ma nasce per essere assorbita poi nel provvedimento che avremo con la cognizione piena (questo non è sempre vero perché ci sono delle forme di tutela cautelare che sono autosufficienti, cioè non hanno poi bisogno del processo a cognizione piena). Dal punto di vista di ciò che otteniamo con il provvedimento cautelare, possiamo fare una distinzione: tutela cautelare conservativa e anticipatoria. Anticipatoria vuol dire che tramite il provvedimento cautelare noi otteniamo già oggi quello a cui miriamo tramite la sentenza; cioè il provvedimento cautelare ha la funzione di anticipare il contenuto successivo del provvedimento. Conservativo vuol dire che si limita a bloccare la situazione nello stato in cui si trova oggi. Esempio: io sono creditore e se sono creditore quando poi avrò ottenuto il titolo esecutivo potrò rivalermi sui beni del debitore. Però è possibile che io per ottenere la sentenza di condanna ci metta qualche anno; se nel corso degli anni il debitore aliena i suoi beni, per me poi potrà essere difficile alla fine e quindi dovrò fare un’azione revocatoria per riportare quei beni all’interno del patrimonio del debitore, ma per fare un’azione revocatoria ci possono essere tanti anni, per cui diciamo che le cose possono essere veramente difficili. Come si risolve la situazione? 26 Ottenendo un sequestro conservativo che blocca quei beni, cioè io chiedo al giudice di emanare un provvedimento che mi consenta di ottenere l’effetto di cui all’art. 2906 c.c., che riguarda il sequestro conservativo. Il sequestro quindi serve ad impedire che atti di disposizione del debitore mi vengano a pregiudicare. Per la tutela anticipatoria di solito si cita il caso del provvedimento d’urgenza. Esempio: io abito sopra un ristorante e io ho la camera sopra la stanza dove c’è il forno e d’estate soprattutto non riesco a dormire perché c’è un calore troppo elevato nella mia stanza. In questo caso non mi serve una tutela cautelare conservativa, mi serve un provvedimento che anticipi la futura sentenza che ordini al soggetto che mi abita sotto di far qualcosa per evitare quel danno e magari di spostare il forno nell’altra stanza. In questo caso la tutela cautelare mi serve per anticipare il contenuto della futura decisione. Quali sono i presupposti per ottenere il provvedimento cautelare? Sono due: - Il fumus boni iuris: probabile esistenza del diritto - Il periculum in mora: pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto Queste sono le due condizioni che io devo dimostrare al giudice per ottenere il provvedimento cautelare. DISCIPLINA Il codice è organizzato così: gli art. sono dal 669 bis ss. c.p.c. La prima norma che ci interessa è il 669 quaterdecies:” le disposizioni della presente sezione si applicano ai provvedimenti previsti nella sezione II, III, V, di questo capo…”. Quindi questa norma ci dice quali sono i procedimenti cautelari a cui si applica la disciplina comune. Quindi capo II è il sequestro; capo III sono i procedimenti denuncia di nuova opera e danno temuto e capo V cioè i provvedimenti d’urgenza. Ci sono tre fasi: 1. Fase di autorizzazione : si svolge su domanda dell’interessato in funzione della pronuncia di un provvedimento, che avviene dopo aver valutato se sussistono le condizioni di fondatezza dell’azione cautelare. Il provvedimento ha la forma dell’ordinanza, può essere successivamente revocato o dichiarato inefficace. Mentre se la domanda viene respinta può essere riproposta con qualche limitazione. 2. Fase di attuazione : viene data attuazione alla misura cautelare, ha caratteristiche strutturali assimilabili all’esecuzione forzata. 3. Fase di impugnazione: consente un controllo ad opera di un giudice diverso sul provvedimento autorizzativo, mediante la proposizione del reclamo. Competenza del giudice Distinguere due casi: caso in cui chiediamo il provvedimento cautelare prima del giudizio di merito (di solito si fa così) e si parla di tutela cautelare ante causam; in corso di causa è quando io chiedo il provvedimento cautelare dopo che ho già notificato l’atto di citazione. 27 Il giudice lo emana in audita altra parte, senza neanche sentire quello che ha da dire il convenuto, però il contraddittorio è da instaurare il più presto possibile in udienza ravvicinata destinata al riesame in contraddittorio del provvedimento. All’emanazione di questo provvedimento che accoglie il mio ricorso, e in questo caso la forma è il decreto, contemporaneamente fissa l’udienza di comparizione delle parti con un termine non superiore a 15 giorni (la deve fissare ravvicinata). Poi si va all’udienza e in questa udienza il giudice necessariamente deve andare a vedere il decreto che ha emanato in audita altra parte; cioè in questa sede verrà a dire “si confermo” oppure “non confermo”, oppure “confermo solo in parte”. Ovviamente dovrà tener conto di quello che il convenuto ha scritto nel suo atto difensivo. Art 669 sexies: la forma del provvedimento cautelare è l’ordinanza. Si ha decreto solo nel caso di pronuncia inuadita altera parte, che poi deve essere confermato o meno con la successiva ordinanza. Il septies e l’octies riguardano l’ordinanza che il giudice ha emanato ai sensi del 1° comma. Quindi la via normale è questa: io deposito il mio ricorso, il giudice fissa l’udienza, e provvede ai sensi del sexies 1° comma. Provvede con un’ordinanza che può essere di rigetto e questa è disciplinata nel septies; oppure di accoglimento e questa è disciplinata nell’octies. Septies:” L’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda. L’ordinanza di rigetto in merito non preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto. Se l’ordinanza di incompetenza o di rigetto è pronunciata prima dell’inizio della causa di merito, con essa il giudice provvede definitivamente sulle spese del procedimento cautelare. La condanna alle spese è immediatamente esecutiva.”. Tenendo conto del fatto che questo procedimento si svolge in modo accelerato e non in cognizione piena, il 1° comma del septies ci dice che non si forma il giudicato, quindi non si forma il ne bis in idem. Esempio: ho chiesto il sequestro della casa del mio debitore, il giudice me l’ha respinta e io dopo una settimana, ad esempio, posso proporre ancora. C’è un però: se il giudice ha rigettato l’ordinanza per ragioni di merito (non sono riuscito a dimostrare il fumus o il periculum), io la domanda la potrò riproporre, però ci dovrò mettere qualcosa di più, cioè o che si verifichino mutamenti nelle circostanze, che nel frattempo si sia verificato qualcosa di nuovo, o quando vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto. Octies:” L’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l’inizio del giudizio di merito, salva l’applicazione dell’ultimo comma dell’articolo 669-novies”. Abbiamo detto che le caratteristiche fondamentali della tutela cautelare è la strumentalità e la provvisorietà, cioè il provvedimento cautelare nasce in vista dell’emanazione di un successivo provvedimento emanato nell’ambito del giudizio ordinario di cognizione. Quindi normalmente la tutela cautelare si lega alla tutela di merito; è necessario che l’una faccia seguito all’altra. 30 Quindi io ho ottenuto il mio provvedimento cautelare ed entro 60 giorni devo notificare l’atto di citazione per iniziare il giudizio di merito. Perché? Questa è la caratteristica della provvisorietà e della strumentalità: la tutela cautelare non può stare sola, cioè io non posso limitarsi a dire “ho sequestrato la casa e adesso tengo sequestrata la casa finché voglio”. Non posso farlo. Il debitore va tutelato e quindi il giudizio di merito è il giudizio in cui io vado a dimostrare che effettivamente sono creditore, titolare del diritto di credito, sono obbligato ad iniziarlo e lo devo fare entro 60 giorni o comunque entro il termine indicato dal giudice. Termine che decorre dalla pronuncia dell’ordinanza, se avvenuta in udienza, o altrimenti dalla sua comunicazione, ed entro il quale, come già detto, va proposta la domanda introduttiva del giudizio di merito. Se non lo faccio si applica il novies:” Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all'articolo 669-octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia.”. Quindi a pena di perdita di efficacia del provvedimento cautelare, io nei 60 giorni devo notificare l’atto di citazione con cui inizio la causa di merito e con cui vado a dimostrare che effettivamente sono creditore. Il 6° comma dell’art. 669 octies:” Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell’articolo 669-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito.”. Questo 6° comma pone una deroga a quello che c’è scritto nel primo: nel primo abbiamo detto che io ho ottenuto la tutela cautelare e allora ho un termine perentorio per andare ad iniziare il giudizio di merito e se non lo faccio il provvedimento cautelare perde di efficacia. Questo è sempre vero, salvo che nei casi in cui la tutela cautelare sia anticipatoria; cioè questo 1° comma si applica ai provvedimenti cautelari conservativi. Quindi se la tutela è conservativa sono obbligato a iniziare la causa di merito nei 60 giorni, sennò perdo la tutela stessa; se è anticipatoria il discorso che fa il legislatore è diverso. Per capirlo torniamo all’esempio di prima della camera da letto e del ristorante: di fronte a questa situazione il legislatore dice che se a te attore la tutela anticipatoria, che hai già ottenuto, ti va già bene, se hai già ottenuto il risultato a cui miravi, è inutile fare il processo a cognizione piena, è sufficiente il provvedimento che hai ottenuto. Quindi se il giudice gli ha già detto che deve spostare il forno; perché devo andare a fare un processo che dura chissà quanti anni, che mi costa chissà quanto, per ottenere lo stesso risultato? Non serve. Per cui nel 6° comma il legislatore ci ha scritto che se è un provvedimento d’urgenza, una denuncia o tutti i provvedimenti che hanno contenuto anticipatorio, ci si può accontentare di quello che si è già ottenuto. Quindi non c’è lì onere di andare ad iniziare il giudizio di merito. In pratica quali sono le tutele e le forme di tutela cautelare che richiedono l’inizio del giudizio di merito? Nella maggior parte dei casi sono i sequestri. Ultimo comma:” L’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo.”. Vuol dire che l’accertamento che c’è stato in ambito cautelare, non posso pretendere di farlo valere dinnanzi al processo. 31 Mentre quando io ho ottenuto un giudicato che fa stato, lo posso andare ad utilizzare in tutti i successivi processi, qui no, l’accertamento che ho ottenuto nell’ambito del provvedimento cautelare vale solo all’interno del procedimento cautelare. per cui il giudice che abbia accertato, nell’ambito del cautelare, il fumus, ha fatto un accertamento che vale solo ai fini del cautelare, non può valere in altri processi. Quando il provvedimento cautelare perde di efficacia? Nonies, 1° comma: - Se non ho iniziato il giudizio di merito (in caso di tutela cautelare conservativa); - Quando l’ho iniziato ma faccio estinguere il processo. Chiedo la dichiarazione di inefficacia allo stesso giudice che ha emanato il provvedimento cautelare. Accanto alle ipotesi del 1° comma ci sono quelle del 3° comma. Il 3° comma:” Il provvedimento cautelare perde altresì efficacia se non è stata versata la cauzione di cui all'articolo 669-undecies, ovvero se con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso.” In pratica il legislatore ci dice che se io ho ottenuto il cautelare e poi è iniziato il giudizio di merito nell’ambito di questo si è accertato che io non sono titolare del diritto, il provvedimento cautelare deve cadere; la cognizione piena prevale sulla cognizione sommaria. Esempio: se io ho ottenuto il sequestro della casa del mio debitore perché nell’ambito del cautelare sono riuscito a dimostrare il fumus, nel giudizio a cognizione piena l’altra parte dimostra che io creditore non lo sono. Allora il sequestro deve venire meno. Importante: a questo risultato, cioè alla perdita di efficacia, ci si arriva quando viene pronunciata sentenza anche non passata in giudicato; quindi è sufficiente la decisione del giudice di 1° grado per prevalere sul provvedimento cautelare. Quindi non devo attendere la decisione passata in giudicato. Rimedi contro il provvedimento cautelare Il decies e il terdecies si occupano dei rimedi contro il provvedimento cautelare, cioè che cosa succede se io ho ottenuto un provvedimento cautelare e l’altra parte ritiene che non ci fossero i presupposti per ottenere il provvedimento stesso. Il decies riguarda la revoca e la modifica e il terdecies il reclamo contro i provvedimenti cautelari. Ci sono due differenze fondamentali: 1. A chi lo vado a chiedere: a chi propongo l’istanza di modifica e revoca e a chi propongo l’’istanza di reclamo. 2. Qual è il presupposto dell’una e dell’altra? La revoca e la modifica hanno come presupposto il mutamento delle circostanze. Quindi tutte le volte che, una volta che sia stato emanato il provvedimento cautelare, dopo questa emanazione, mutino le circostanze, io posso andare a chiedere l’adeguamento del contenuto del provvedimento alle mutate circostanze. Quindi tramite lo strumento della revoca o della modifica io vado a far valere le nuove circostanze che si siano verificate dopo. 32 È infatti su tale patrimonio che il creditore non soddisfatto può trovare la sua soddisfazione coattiva attraverso l’espropriazione forzata. Il procedimento. Una volta ottenuto il provvedimento autorizzativo, il sequestro per produrre i suoi effetti di cautela deve essere eseguito. L’art. 675 dispone che:” se l’attuazione non avviene entro 30 giorni dalla data della pronuncia, il provvedimento diviene inefficace”. La fase di attuazione del sequestro ha caratteristiche assimilabili a quelle dell’esecuzione forzata. Se il sequestro concorre col pignoramento si ritiene che debba prevalere il processo di esecuzione, tanto più che il sequestrante partecipa, previsto intervento nel processo esecutivo in corso, alla distribuzione della somma ricavata; mentre, nel caso che il medesimo bene sia colpito da sequestro giudiziario e sequestro conservativo, la precedenza spetta alla causa sull’appartenenza dei beni, che ha dato luogo al sequestro giudiziario. Per il caso di sequestro giudiziario, l’art. 676 stabilisce che, nel disporre detto sequestro, il giudice nomina il custode eventualmente nella persona di quello dei contendenti che offre maggior garanzia, stabilisce i criteri e i limiti dell’amministrazione delle cose sequestrate e le particolari cautele idonee a rendere più sicura la custodia e a impedire la divulgazione dei segreti. Quanto alla tutela del terzo che si affermi pregiudicato dalla misura cautelare in sé o dalle modalità della sua attuazione, si è sostenuto che nella prima ipotesi sia possibile l’intervento del terzo nel procedimento cautelare, esclusa la sua legittimazione al reclamo; nella seconda ipotesi, si verifichi un’efficacia che può essere fatta valere con le modalità dell’art. 669 novies. Effetti del sequestro. Il primo e più antico effetto del sequestro si verifica immediatamente dopo l’attuazione del sequestro stesso e consiste nell’idoneità a conservare la situazione in atto in funzione della fruttuosità del processo di merito, che è propria della misura cautelare. Tale effetto è espressamente previsto per il sequestro conservativo. Per il sequestro giudiziario il codice non configura alcun effetto che investa la disponibilità delle cose sequestrate, né alcun altro effetto di natura sostanziale. L’efficacia della misura va ricondotta direttamente alle norme che concernono la custodia della cosa sequestrata, nonché alle norme che sanzionano penalmente l’eventuale violazione di tali disposizioni ed in generale la sottrazione o il danneggiamento delle cose sottoposte a sequestro o a pignoramento. Gli effetti di cautela, che si determinano con l’attuazione del sequestro, durano fino a quando si verifica una delle cause di inefficacia previste dall’art. 669 novies e dall’art. 675. Nel sequestro giudiziario tale completamento della funzione cautelare si verifica e si esaurisce automaticamente con la chiusura del processo di cognizione. Nel sequestro conservativo, il completamento della funzione cautelare si realizza attraverso la confluenza del sequestro nell’espropriazione, in funzione della quale la misura cautelare era stata concessa ed attuata. Il sequestro conservativo si converte in pignoramento al momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva. 35 LE DENUNCE DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTO. I PROCEDIMENTI POSSESSORI Mentre le denunce hanno una funzione sicuramente cautelare, non altrettanto si può dire per i provvedimenti possessori, che hanno loro oggetto sostanziale autonomo e non assolvono alla funzione cautelare. L’oggetto sostanziale delle denunce è costituito da quelle situazioni, che il codice civile configura sotto le due tradizionali denominazioni di denuncia di nuova opera e denuncia di danno temuto. L’interesse che il legislatore vuole tutelare è quello di prevenire o arrestare il danno in itinere, danno che, se pervenisse a determinarsi, sarebbe antigiuridico. La domanda di denuncia può essere proposta dal proprietario o dal titolo di altro diritto reale di godimento o dal possessore contro chi ha assunto l’iniziativa temuta, sia prima del giudizio di merito, sia in pendenza del giudizio stesso. In quest’ultimo caso, si applicano le disposizioni dettate per i procedimenti cautelari in generale in caso di pendenza del giudizio di merito. Nel primo caso invece la domanda si propone con ricorso al giudice competente a norma dell’art. 21, ossia al tribunale del luogo in cui è avvenuto il fatto. Per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento possiamo richiamare la disciplina contenuta negli art. da 669 bis a 669 terdecies. Veniamo ora ai procedimenti possessori. Va osservato che, in questo caso, il codice di rito si riferisce all’oggetto sostanziale dei procedimenti attraverso un semplice richiamo alle domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso. Qui l’oggetto sostanziale, la situazione di fatto in quanto tale o il potere sulle cose che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale, ha una sua piena autonomia rispetto alla situazione di diritto petitorio. Si è sostenuto che si tratterebbe in realtà di una situazione che l’ordinamento riconosce non con la pienezza di tutela, che è propria del diritto soggettivo, ma una situazione che taluni definiscono debole. Questi rilievi hanno indotto nel passato una parte della dottrina a rivolgere alcune penetranti censure all’orientamento maggioritario, secondo il quale i procedimenti possessori si articolerebbero necessariamente in due fasi distinte, sommaria l’una e a cognizione piena l’altra. Nella sua attuale formulazione l’art. 703 2° comma dispone che il giudice provvede ai sensi degli art. 6698 bis e seguenti, in quanto compatibili, ossia compie un rinvio alla disciplina generale dei procedimenti cautelari. Dopo la prima fase sommaria, si aprono alle parti diverse alternative: a) Proposizione del reclamo; b) Immediata richiesta di prosecuzione del procedimento anche per la fase sul merito possessorio a cognizione piena; c) Acquiescenza dell’ordinanza possessoria. Nel caso in cui sia avanzata da una delle parti richiesta di prosecuzione anche per la fase di merito, il giudice fissa dinanzi a sé l’udienza per la prosecuzione del giudizio. In mancanza di una richiesta di prosecuzione, l’ordinanza possessoria mantiene la sua efficacia esecutiva. I PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA 36 L’istruzione preventiva consiste in una misura cautelare in funzione dell’efficacia della cognizione e dell’istruzione probatoria. Il periculum in mora, al quale questa misura tende ad ovviare, sta nell’eventualità che venga a mancare la possibilità materiale di udire testimoni o di verificare lo stato di luoghi o la qualità a condizione di cose; che vengano cioè a mancare i presupposti materiali per un utile esperimento della prova testimoniale, della consulenza tecnica o dell’ispezione giudiziale. Tale pericolo assume consistenza concreta nel caso in cui il giudizio non sia ancora pendente oppure, pur essendo già instaurato, si trovi in una fase che richiede il decorso di ulteriore tempo prima che si possa addivenire all’esperimento del mezzo di prova. Il modo più ovvio per eliminare il pericolo sta nell’immediata assunzione del mezzo di prova. Occorre tenere presento però che l’assunzione di un mezzo di prova presuppone un provvedimento sulla sua ammissibilità e rilevanza, il quale provvedimento a sua volta presuppone che la causa sia pervenuta a quel grado di maturazione della fase di trattazione che consente un’adeguata valutazione dell’ammissibilità e della rilevanza del mezzo di prova. La mancanza o l’insufficienza di una siffatta valutazione dà luogo ad inconvenienti diversi. Per evitare questi inconvenienti, ossia per non lascia sfuggire la possibilità materiale della prova, senza pregiudicare il provvedimento di ammissibilità e rilevanza, il codice contempla la possibilità dell’ammissione preventiva ed immediata del mezzo di prova, disponendo che tale assunzione preventiva non pregiudica le questioni relative alla sua ammissibilità e rilevanza. I mezzi di prova rispetto ai quali il codice contempla l’assunzione preventiva sono l’assunzione di testimoni, l’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale. Con riguardo alla prima l’art. 692 dispone:” Chi ha fondato motivo di temere che siano per mancare uno o più testimoni, le cui deposizioni possono essere necessarie in una causa da proporre, può chiedere che ne sia ordinata l’audizione a futura memoria.”. Con riguardo agli altri due mezzi, l’art. 696 dispone:” Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose può chiedere, a norma degli articoli 692 e seguenti, che sia disposto un accertamento tecnico o un’ispezione giudiziale. L’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale, se ne ricorre l’urgenza, possono essere disposti anche sulla persona dell’istante e, se questa vi consente, sulla persona nei cui confronti l’istanza è proposta. L’accertamento tecnico di cui al primo comma può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica”. In alcuni casi è lo stesso legislatore ad imporre il preventivo esperimento dell’accertamento tecnico con finalità conciliative come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In particolare, l’art. 445 bis c.p.c. prevede l’obbligatorio esperimento preventivo di un accertamento tecnico preventivo obbligatorio con finalità conciliative limitato all’accertamento del solo requisito sanitario dell’obbligazione, nelle controversie in materia si invalidità civile. Quanto alle modalità per la richiesta di assunzione preventiva delle prove, esse risultano dagli art. 693 ss. c.p.c. L’istanza può essere proposta prima dell’instaurazione della causa, anche in corso di causa. In quest’ultimo caso provvede l’istruttore, o, se questo non è stato ancora nominato o se la causa è già stata rimessa al collegio, il presidente, se la causa sia di competenza del tribunale in composizione collegiale, oppure il tribunale monocratico o il giudice di pace negli altri casi. 37