esecuzione forzata, procedimenti sommari, cautelari e camerali, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

Scarica esecuzione forzata, procedimenti sommari, cautelari e camerali e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! IL PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA La disciplina del processo esecutivo, contenuta nel libro terzo, è di tipo descrittivo, nel senso che consiste in una serie di norme che prescrivono come si svolge il processo, disciplinando dettagliatamente la serie degli atti nei quali si articola, e va coordinata con la disciplina contenuta nel primo libro, dedicato alle disposizioni generali, che perciò richiede un'opera di adattamento. Il libro terzo è diviso in 6 titoli: 1) atti introduttivi (comuni ai tre tipi di esecuzione); 2) espropriazione; 3) esecuzione forzata in forma specifica per consegna o rilascio; 4) esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare; 5) opposizioni nel processo esecutivo; 6) sospensione ed estinzione del processo esecutivo. Inoltre, il quarto titolo del libro sesto del codice civile contiene un capo secondo intitolato “della esecuzione forzata” (2910ss), che si ripartisce in una sezione dedicata alla espropriazione ed una all'esecuzione forzata in forma specifica. L'esecuzione forzata tende a conseguire l'attuazione materiale della regola di diritto, in via coattiva o forzata, da parte dell'ordinamento, al di fuori della volontà del soggetto passivo di tale diritto. Esulano dal campo della tutela esecutiva, ma possono provocarne la sospensione: ñ gli accordi di ristrutturazione dei debiti delle imprese in stato di crisi (art. 182bis l.fall.): l'imprenditore in stato di crisi può domandare l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. Tale accordo viene pubblicato nel registro delle imprese e dalla data della sua pubblicazione e per 60 giorni, i creditori che per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire titoli di prelazione se non concordati. Questo divieto può essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo; in tal caso, l'istanza pubblicata sul registro delle imprese, produce l'effetto richiesto, mentre il tribunale dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive o di acquisire titoli di prelazione se non concordati, assegnando all'imprenditore fino a 60 giorni per depositare l'accordo, ma se nel medesimo termine è depositata domanda di concordato preventivo si conservano gli effetti del decreto ñ gli accordi diretti alla composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore comune, ossia non fallibile (l.3/2012): quando si presenta un perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonché definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, questi può concludere un accordo con i propri creditori, che rappresentino almeno il 70% dei crediti, che preveda la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti in qualsiasi forma. Una volta omologato l'accordo dal tribunale competente, l'esercizio dell'azione esecutiva e la prosecuzione del processo esecutivo in corso possono essere sospesi per massimo un anno anche nei confronti dei creditori che non abbiano aderito all'accordo; questa moratoria può essere disposta dal giudice anche prima dell'omologazione se il debitore avanza istanza di ammissione a tale procedura. I soggetti del processo esecutivo sono l'organo esecutivo, che opera nel quadro di un ufficio giudiziario e sotto il controllo di un giudice, il creditore e il debitore (attore e convenuto, anche se non c'è bisogno di immediato contraddittorio). Il giudice dovrà essere imparziale in un senso formale, operando nell'obbiettivo rispetto delle norme, e dovrà di regola solo ascoltare le parti (l'omissione dell'audizione non dà luogo a nullità). La domanda all'organo esecutivo è di solito proposta verbalmente ed è sempre preceduta dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto, che è il preannuncio del processo esecutivo vero e proprio; la domanda ha anche effetto interruttivo della prescrizione, sia l'effetto istantaneo ex 2943 sia quello permanente ex 2945co.2. L'attività dell'organo esecutivo si estrinseca in atti che hanno i caratteri delle operazioni, mentre l'attività del giudice in provvedimenti di natura per lo più ordinatoria con ordinanze e decreti; la sentenza invece non può appartenere a questo processo, ma può dar luogo in quest'ambito a delle parentesi di cognizione con la forma delle opposizioni nel processo esecutivo. Il principio della domanda e quello dell'impulso di parte restano invariati, mentre il principio della disponibilità dell'oggetto è limitato alla determinazione dell'oggetto di un'attività esecutiva che talora è predeterminato dallo stesso ambito del diritto da portare ad esecuzione, e che solo nell'espropriazione lascia un margine di scelta, ferma la possibilità della litispendenza esecutiva. Poiché manca il giudizio, manca la stessa ragion d'essere della prova. L'uguaglianza delle parti è solo formale e il contraddittorio concerne solo le modalità dell'esecuzione. La validità degli atti del processo esecutivo è regolata dalle medesime norme e principi che soprassiedono alla validità degli atti del processo di cognizione, ciò che è vero anche per l'invalidità di tali atti (libro I, titolo VI), compreso il principio della congruità delle forme, nonché la disciplina della nullità degli atti (coordinata con l'opposizione agli atti esecutivi, strumento di cognizione). Il processo deve far conseguire al creditore tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire, ossia il diritto nella sua identità specifica, tutelato dagli artt. 2930, 2931 e 2933 cc. Quando la soddisfazione specifica non è possibile, a causa di ostacoli giuridici o dei limiti imposti dal rispetto della libertà della persona, l'ordinamento non può fare altro che reagire trasformando il diritto sostanziale nella sua essenza, cioè rendendolo tanto più generico quanto è necessario perchè lo si possa eseguire coattivamente, fino al limite della prestazione in denaro (ognuno risponde delle sue obbligazioni con l'intero suo patrimonio, 2740cc). Oppure può servirsi di strumenti di coartazione della volontà a fini compulsori (esecuzioni indirette o astreintes ex 614bis) attraverso provvedimenti idonei a realizzare un'efficace pressione psicologica (es. per conseguire l'ottemperamento del datore di lavoro all'ordine di reintegrazione): questi strumenti danno vita ad esecuzione forzata, poiché tendono ad ottenere un'esecuzione non coattiva ma spontanea ancorchè coartata; nonostante l'art.614bis configuri il provvedimento che commina la sanzione come titolo esecutivo, la sua natura cautelare fa sì che esso non abbisogni di tale qualità potendo essere attuato ex art. 669duodecies; sembra inoltre che tali provvedimenti possano configurarsi come condanne indirette. Compito del processo di cognizione è invece accertare il diritto come eseguibile con le forme preordinate in astratto dalla legge ma già determinate in concreto con la pronuncia del giudice, e che gli organi esecutivi debbono soltanto attuare: in relazione a ciò, la disciplina appronta le diverse forme di esecuzione, a seconda che il diritto sia stato accertato come eseguibile nella sua specificità (in forma specifica) oppure come eseguibile nella forma generica che consegue alla sua eventuale trasformazione in credito di denaro, o senz'altro in relazione al fatto che esso sia sorto come tale (in forma generica o per espropriazione); estranee alla contrapposizione tra esecuzioni dirette e indirette sono le esecuzioni speciali: categoria che aggruppa talcune forme di autotutela (es. vendite e acquisto in danno ex 1515,1516cc), a forme di espropriazione parzialmente private (es. esecuzione sulle cose mobili in pegno), l'esecuzione forzata su navi ed aeromobili ex cod.nav., nonché le esecuzioni in materia di brevetti e invenzioni industriali ex cod. prop. industriale. L'azione esecutiva è condizionata da un accertamento idoneo a rappresentare o a documentare il diritto che ne è oggetto, in tutti i suoi elementi, all'organo che deve eseguirlo, senza necessità di altri accertamenti o valutazioni interpretative, cui l'organo esecutivo non è idoneo. Il titolo esecutivo è un atto di accertamento contenuto in un documento che costituisce la condizione necessaria e sufficiente per procedere all'esecuzione forzata: necessaria perchè non è concepibile esecuzione forzata senza titolo esecutivo, sufficiente perchè gli organi dell'esecuzione forzata sono dispensati da ogni altro compito diverso da quello dell'eseguire. Per l'attitudine del titolo esecutivo di isolare il diritto accertato dalla realtà, si parla di efficacia incondizionata del titolo, che significa impossibilità di fermare l'esecuzione senza togliere di mezzo il titolo o senza quanto meno avviare formano sotto il controllo del giudice o con sua omologazione); 2) le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli (aventi ad oggetto somme di denaro). Questi due gruppi sono di formazione negoziale: i soggetti documentano e accertano un diritto con quelle particolari forme documentali alle quali la legge fa conseguire l'efficacia esecutiva, attribuendogli il requisito della certezza sufficiente per l'esecuzione [co.2]. All'esecuzione per consegna o rilascio non si può far luogo che in forza dei titoli esecutivi di cui al n.1 o al n.3 che contengano lo specifico impegno. Le scritture private autenticate di cui al n.2 debbono essere trascritte integralmente nel precetto ex art. 480co.2 [co.3]. L'efficacia di titolo esecutivo spetta anche, ex artt. 280 e 299 TFUE, alle decisioni di talune Istituzioni dell'Unione (sentenze della Corte di giustizia, atti del Consiglio, della Commissione o della BCE che comportino un obbligo pecuniario a carico di persone) senza necessità di delibazione o exequantur, come il titolo esecutivo europeo (T.E.E.), disciplinato dal Regolamento 805/2004 limitatamente ai crediti non contestati, e il decreto ingiuntivo europeo (I.P.E.), disciplinato dal Regolamento 1896/2006. La revoca dell'efficacia esecutiva impedisce la prosecuzione dell'esecuzione, salva l'integrazione con pignoramenti successivi; lo stesso effetto è prodotto dalla sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo ex615. Quando l'efficacia del titolo è subordinata ad una cauzione, l'esecuzione non può essere iniziata finchè la cauzione non è prestata. Le sentenze e gli altri provvedimenti dell'autorità giudiziaria e gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale, per valere come titolo per l'esecuzione forzata, debbono essere muniti della formula esecutiva, salvo che la legge disponga altrimenti [475co.3]: l'apposizione di questa formula, preceduta dall'intestazione “in nome della legge”, costituisce la spedizione del titolo in forma esecutiva, requisito più formalistico che formale, che si sostanzia in un controllo circa la legittimazione del soggetto attivo del titolo a servirsi di esso da parte del cancelliere o dal notaio. La spedizione può essere effettuata una sola volta, non sull'originale, ma su una copia autentica dell'atto stesso: sarà quell'unica copia spedita in forma esecutiva ad assolvere alla funzione di documentare all'organo esecutivo l'esistenza del diritto accertato come eseguibile; per giusto motivo, la parte interessata può richiedere il rilascio di un'altra copia, con ricorso al capo dell'ufficio giudiziario o, per gli atti stragiudiziali, al presidente del tribunale [476]. La spedizione in forma esecutiva è necessaria soltanto quando occorre servirsi di una copia dell'atto, ossia per i titoli il cui originale deve rimanere presso il cancelliere o il notaio; non è invece necessaria né possibile per i titoli il cui originale è in possesso del creditore. L'azione esecutiva spetta anche ai successori di colui che nel titolo risulta creditore [475co.2]. Il titolo esecutivo contro il debitore ha efficacia contro gli eredi, con l'onere per il creditore di lasciar decorrere almeno 10 giorni tra la notificazione del titolo esecutivo e la notificazione del precetto; l'esecuzione forzata può essere iniziata utilizzando il titolo contro il defunto, notificandolo collettivamente e impersonalmente agli eredi, senza bisogno di individuarli [477] e senza interruzione del processo. Sotto il profilo passivo l'estensione della portata soggettiva del titolo parrebbe conseguente alla sola successione per causa di morte a titolo universale; l'art.111, secondo il quale la sentenza pronunciata contro l'alienante o il successore universale spiega sempre i suoi effetti (compresa l'efficacia del titolo esecutivo) anche contro il successore a titolo particolare durante la pendenza del giudizio, allarga però l'efficacia del titolo esecutivo giudiziale ai successori a titolo particolare. Questo allargamento potrebbe riguardare anche alcuni soggetti corresponsabili per legge (es. soci di snc). Il processo esecutivo può perciò iniziarsi e svolgersi tra i soggetti che dovranno in definitiva riceverne o subirne gli effetti non soltanto nei casi di successione anteriore all'inizio dell'esecuzione, ma anche nei casi di successione che si verifica quando il processo è già pendente. Il successore (ma anche l'esecutato o l'acquirente a titolo particolare), documentando tale sua qualità, potrà senz'altro prendere il posto del suo dante causa (manifestando eventualmente volontà contraria alla prosecuzione). Se la legge non dispone altrimenti, l'esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto [479]. La notificazione del titolo consiste, ex 137, nella consegna al debitore, nei modi stabiliti dalla legge, da parte dell'ufficiale giudiziario ed a seguito di richiesta del creditore, di una copia autentica della copia in forma esecutiva, che, agli effetti della notificazione, funzionerà da originale (in caso di titoli che necessitano di spedizione). La notificazione del titolo esecutivo va fatta alla parte personalmente; nel caso di titolo sentenza occorrerà la doppia notificazione, al procuratore costituito ai fini del decorso del termine breve per impugnare, alla parte personalmente ai fini della preparazione all'esecuzione. Entro un anno dalla morte del debitore, la notificazione può essere effettuata agli eredi, collettivamente e impersonalmente nell'ultimo domicilio del defunto. La manifestazione del proposito di procedere ad esecuzione forzata viene compiuta in modo esplicito e solenne cone l'atto di precetto, autonomo atto del creditore da notificarsi al debitore (può accadere che sul fondamento di un medesimo titolo vengano notificati più precetti, es. condanna a prestazioni alimentari, nel qual caso è sufficiente notificare il titolo una sola volta col richiamo a tale notificazione nei diversi singoli precetti). Il precetto consiste nell'intimazione di adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo, entro un termine non minore di 10 giorni, con l'avvertimento che in mancanza di procederà ad esecuzione forzata; questo avvertimento è generico se preannuncia l'espropriazione, mentre è specifico, ossia deve indicare esattamente l'oggetto, se preannuncia l'esecuzione specifica. Se l'obbligo contenuto nel titolo esecutivo consiste nel pagamento di una somma, l'indicazione nel precetto di una somma maggiore di quella dovuta non rende nullo il precetto, che resta valido ed efficace per la minor somma dovuta. L'intimazione va effettuata dal creditore (può, ma non deve, essere sottoscritto dal difensore munito di procura, rilasciata anteriormente alla notificazione, anche in calce o a margine del precetto stesso) nei confronti del debitore: il precetto è un atto recettizio. Il precetto deve indicare: 1) l'intimazione ad adempiere; 2) la residenza o l'elezione di domicilio da parte dell'istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione, rilevante anche per l'opposizione al precetto (altrimenti tale luogo è quello della notificazione del precetto); 3) l'avvertimento che si procederà ad esecuzione forzata; 4) le parti; 5) data di notificazione del titolo esecutivo: quest'ultimo requisito è superato quando il creditore si avvalga della facoltà di redigere il precetto di seguito al titolo esecutivo e di notificarlo personalmente insieme a questo, nonché quando il titolo è costituito da cambiale o altro titolo di credito o scrittura privata autenticata (occorre attestazione dell'ufficiale giudiziario che il titolo come trascritto nel precetto corrisponde all'originale); 6) la sottoscrizione del precetto ex art.125 (requisiti 1, 4, 5 a pena di nullità). La notificazione del precetto (come quella del titolo) è atto tipicamente strumentale ed insostituibile rispetto al precetto: essa consiste nella consegna, da parte dell'ufficiale giudiziario, al destinatario di una copia autentica del precetto debitamente sottoscritta, nel luogo di residenza o domicilio del debitore (se effettuata in luogo diverso, la nullità può essere fatta valere entro 20 giorni dall'effettiva conoscenza dell'atto con l'opposizione agli atti, che peraltro sana il vizio). La giurisprudenza tende a considerare il difetto di sottoscrizione sanabile per effetto dell'opposizione del debitore. La legge consente la contemporanea notificazione del titolo e del precetto, che possono essere addirittura redatti sullo stesso documento, alla sola condizione che la notificazione sia fatta alla parte personalmente. L'efficacia della notificazione del precetto (a differenza di quella del titolo) è di 90 giorni dalla notificazione stessa, che a questi effetti si perfeziona con la consegna al destinatario (non si applica la sospensione dei termini in periodo feriale): se entro tale termine (che resta sospeso per effetto della sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo) l'esecuzione non viene iniziata, occorrerà un nuovo atto di precetto da notificare. Il presidente del tribunale o un giudice delegato può, se vi è pericolo nel ritardo, autorizzare l'esecuzione immediata, con decreto scritto in calce al precetto e trascritto nella copia da notificarsi, eventualmente subordinandola ad una cauzione. La stessa notificazione del precetto è assoggettata ad un termine di 120 giorni nel caso di esecuzione contro la PA. L'atto di precetto è atto del processo esecutivo, pur cronologicamente anteriore ad esso, con la conseguenza che l'effetto interruttivo della prescrizione è solo quello proprio della costituzione in mora. L'ESPROPRIAZIONE IN GENERALE L'art.2910cc enuncia che il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può fare espropriare i beni del debitore secondo le regole stabilite dal cpc, ossia sottrarre coattivamente al debitore determinati beni appartenenti al patrimonio di quest'ultimo e trasformarli in denaro, in attuazione della loro funzione di garanzia generica dei crediti che consegue alla responsabilità patrimoniale con tutti i beni presenti e futuri enunciata dall'art.2740cc. L'espropriazione colpisce preferibilmente il denaro del debitore e i suoi beni più facilmente trasformabili in denaro, es. tit. di credito e oggetti preziosi [517co.2], ma può colpire ogni bene idoneo ad essere trasformato in denaro: beni mobili, crediti, beni immobili. L'iter è scandito nelle seguenti tappe: pignoramento, eventuale intervento dei creditori, vendita forzata (o assegnazione), distribuzione della somma ricavata. Il codice detta dapprima una disciplina unica per ciascuno di questi istituti (capo I “dell'espropriazione in generale”), e quindi tre ulteriori discipline integrative di ognuno a seconda che l'espropriazione abbia ad oggetto denaro o altri beni mobili (capo II “dell'espropriazione mobiliare presso il debitore”), crediti del debitore o altre cose mobili appartenenti a questo ma non nella sua disponibilità (capo III “dell'espropriazione presso terzi”), beni immobili (capo IV “dell'espropriazione immobiliare”). Il codice, che non impone alcun ordine di priorità se non per quanto riguarda i beni sui quali il creditore già fruisce di una garanzia reale [2911], consente al creditore di valersi cumulativamente e a sua discrezione dei diversi mezzi di espropriazione, ma il debitore può opporsi per ottenere dal giudice dell'esecuzione un'ordinanza non impugnabile che limiti l'espropriazione al mezzo che il creditore sceglie, o, in mancanza, a quello che il giudice stesso determina [483], tenuto conto anche dei crediti degli intervenienti. L'art.76co.1 DPR 602/73 esclude che, quando si portino ad esecuzione forzata crediti di natura tributaria, l'agente della riscossione possa procedere all'espropriazione immobiliare se l'importo complessivo del credito per cui si procede non supera € 20.000 (è possibile però iscrivere ipoteca). Soltanto in sede fallimentare o delle altre procedure concorsuali è possibile l'espropriazione dell'azienda come complesso di beni organizzati per l'esercizio dell'impresa (regolata dalla l.fall.). Per i crediti dello Stato e di altri enti pubblici l'espropriazione avviene secondo le regole dell'esecuzione esattoriale, che attribuisce l'azione esecutiva ai concessionari del servizio di riscossione. L'espropriazione è diretta da un giudice (organo giudiziario). Giudice competente per l'esecuzione è quell'ufficio giudiziario cui sono attribuiti i poteri inerenti a quell'esecuzione forzata. Giudice dell'esecuzione è l'organo di quel determinato ufficio giudiziario, che si suppone competente per l'esecuzione; si applicano a questo le norme che concernono l'immutabilità del giudice istruttore (174) ed i poteri direttivi ed ordinatori ad esso attribuiti (175) [484]. I provvedimenti del giudice dell'esecuzione hanno la forma dell'ordinanza, devono essere pronunciati con le medesime modalità e comunicati negli stessi modi previsti per le ordinanze del giudice istruttore, e hanno le medesime caratteristiche di revocabilità e modificabilità (fino a quando non abbiano avuto esecuzione) [487co.2]. Nelle udienze si devono risolvere di solito soltanto questioni di opportunità pratica, oltre che funzionalità ordinatoria. In quelle parentesi di cognizione, costituite per lo più dalle opposizioni, il giudice dell'esecuzione ha ancora funzioni di coordinazione tra l'uno e l'altro processo, specialmente con riguardo alla possibilità di disporre la sospensione dell'esecuzione. Contro le ordinanze del giudice dell'esecuzione non è normalmente proponibile il reclamo al collegio (salvo che per quelle concernenti l'estinzione del processo), ma l'opposizione agli atti esecutivi, che di regola preclude l'impugnabilità con altri mezzi, e in particolare con regolamento di competenza, salvi i casi in cui le ordinanze risolvano contestazioni sulla competenza. La designazione del giudice dell'esecuzione è compiuta dal presidente del tribunale, su presentazione, a cura del cancelliere, del fascicolo, entro 2 giorni da che è stato formato [484co.2]. Il fascicolo dell'esecuzione deve essere formato dal cancelliere per ogni procedimento di espropriazione, subito dopo il pignoramento (all'atto del deposito in cancelleria del relativo sola volta a pena di inammissibilità [co.7]. Con provvedimento del giudice è possibile la riduzione del pignoramento quando il valore dei beni pignorati è superiore all'importo dei crediti per cui procede e delle spese [496], così come nell'ambito dell'espropriazione mobiliare [540] è ora possibile l'integrazione del pignoramento. L'efficacia del pignoramento è assoggettata ad un termine di 90 giorni, entro il quale deve essere compiuta l'istanza di vendita o di assegnazione delle cose pignorate, altrimenti diventa inefficace [497]; l'efficacia cessa in ogni caso per effetto della chiusura anticipata del processo esecutivo. Il pignoramento può colpire qualunque bene del debitore a scelta del creditore, salvo che per legge o specifica destinazione siano impignorabili (es. beni della PA). Il pignoramento di attua con atto scritto nell'espropriazione presso terzi [543] ed in quella immobiliare [555], verbalmente nell'espropriazione mobiliare presso il debitore [518] (anche in questo caso è documentato in un processo verbale); l'atto (o il processo verbale) viene depositato dall'ufficiale giudiziario in cancelleria per la formazione del fascicolo. Quando si tratta di beni mobili dati in pegno e di beni mobili eccezionalmente assoggettati ad ipoteca, la legge consente l'istanza di vendita senza il previo pignoramento [502]. Col pignoramento il debitore è costituito custode dei beni pignorati, salva l'opportunità di designare altre persone e/o di sostituzione [559]. Secondo l'art. 2741 i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione, ossia privilegi, pegni e ipoteche (par condicio creditorum). In sede fallimentare, l'espropriazione di tutti i beni del debitore nell'interesse collettivo consente di soddisfare tutti i creditori senza alcuna preferenza. Nella sede ordinaria, i creditori intervenuti concorrono, insieme col creditore procedente, alla ripartizione del ricavato della vendita dei beni pignorati, in misura proporzionale al credito di ciascuno. Poiché la vendita forzata libera il bene dall'ipoteca e dai privilegi [586], se il diritto di prelazione risulta da pubblici registri (in caso di pegno lo spossessamento del debitore costituisce già sufficiente garanzia) il creditore pignorante notifica ai creditori assistiti da prelazione un avviso contenente l'indicazione del pignorante, del credito, del titolo e delle cose pignorate, entro 5 giorni dal pignoramento (in mancanza, il giudice non può provvedere sull'istanza di assegnazione o di vendita) [498]. L'intervento è consentito anche agli altri creditori muniti di titolo esecutivo, e a quelli che al momento del pignoramento avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati (estensivamente anche chi lo ottiene dopo il pignoramento) ovvero avevano un diritto di pegno o di prelazione risultante da pubblici registri (ivi compresi i benificiari di un provvedimento cautelare per somma di denaro anche ex700), nonché ai titolari di un credito di somme di denaro risultante dalle scritture contabili ex2214 (al ricorso va allegato estratto autentico notarile delle scritture [co.2]) [499co.1]. Non sussistono i requisiti di liquidità ed esigibilità per l'intervento in alcun tipo di espropriazione. Tale intervento (tempestivo) si effettua con ricorso (da depositarsi prima dell'udienza in cui è disposta la vendita o l'assegnazione) redatto con l'assistenza di un difensore munito di procura, che deve contenere l'indicazione del credito e del titolo (la ragione di diritto sostanziale di esso), la domanda di partecipazione alla distribuzione del ricavato e la dichiarazione di residenza o elezione di domicilio nel comune del giudice competente [co.2]. Se invece l'intervento è successivo alla suddetta udienza (tardivo), dà diritto a partecipare alla distribuzione della parte del ricavato che sopravanza dopo soddisfatti il pignorante, i privilegiati e gli intervenuti tempestivamente, purchè avvenga prima del provvedimento di distribuzione nell'espropriazione mobiliare [528] e prima dell'udienza per la formazione del progetto di distribuzione ex596 nell'espropriazione immobiliare [565] (il termine finale riguarda solo i creditori non muniti di titolo che, dopo la scadenza, saranno equiparati ai creditori disconosciuti). Ai creditori chirografari, intervenuti tempestivamente, il creditore pignorante ha facoltà di indicare, con atto notificato o all'udienza in cui è disposta la vendita o l'assegnazione, l'esistenza di altri beni del debitore utilmente pignorabili, e di invitarli ad estendere il pignoramento se sono forniti di titolo esecutivo, o altrimenti ad anticipare le spese per l'estensione, entro 30 giorni, altrimenti (in mancanza di un giusto motivo) egli avrà ha diritto di essere loro preferito in sede di distribuzione [co.4]. Il creditore privo di titolo esecutivo che interviene deve notificare al debitore, entro 10 giorni dal deposito, copia del ricorso, nonché dell'estratto autentico notarile se in forza di essa (condiziona solo l'ammissione: in sua mancanza il credito dell'interveniente viene accantonato) [co.3]. Con l'ordinanza con cui è disposta la vendita o l'assegnazione il giudice fissa l'udienza di comparizione devanti a sé del debitore e dei creditori intervenuti privi di titolo esecutivo, da tenersi entro 60 giorni, disponendone la notifica a cura di una delle parti; all'udienza il debitore deve indicare quali crediti riconosce e in che misura: se non compare, salvo per ragioni di forza maggiore, si intendono riconosciuti tutti i crediti per i quali hanno avuto luogo interventi senza titolo (il riconoscimento rileva ai soli fini dell'esecuzione non avendo valore confessorio, ma nessuna prova può contrastare il debitore); i creditori riconosciuti partecipano alla distribuzione, mentre quelli disconosciuti hanno diritto ex 510co.3 all'accantonamento delle somme che spetterebbero loro, sempre che ne facciano istanza e dimostrino di avere proposto nei 30 giorni successivi l'azione necessaria affinchè possano munirsi di titolo esecutivo [co.5]. L'intervento nell'espropriazione non solo dà diritto a partecipare alla distribuzione della somma ricavata, ma anche a provocarne i singoli atti (in caso di intervento fondato su titolo) [500], nonché all'inopponibilità delle alienazioni dei beni pignorati [2913]. L'atto d'impulso successivo al pignoramento è un'istanza che il creditore pignorante ha l'onere di rivolgere al giudice dell'esecuzione, con la quale chiede la vendita forzata dei beni pignorati o la loro assegnazione in pagamento. Per tale istanza il codice prevede un termine di non oltre 90 giorni [497], ma anche un termine dilatorio di 10 giorni dal pignoramento (nullità sanabile con raggiungimento dello scopo e non rilevabile d'ufficio), tranne che si tratti di cose deteriorabili [501]; in caso di pegno o ipoteca su cose mobili, tale termine dilatorio decorre dalla notificazione del precetto [502co.2]. A seguito dell'istanza, il giudice provvede a disporre la vendita o l'assegnazione con le modalità particolari a ciascun tipo di espropriazione. La vendita forzata ha la funzione di trasformare i beni pignorati in denaro liquido; può avvenire talora con incanto, ossia con offerte successive in aumento (asta) eventualmente a mezzo di istituti autorizzati, e talora senza incanto [503]; quando la vendita è fatta in più volte o in più lotti, deve cessare quando il prezzo già ottenuto raggiunge l'importo delle spese e dei crediti per i quali si procede [504]. Lo Stato sottrae al debitore non il bene, ma il potere di alienarlo (il denaro ricavato appartiene ancora al debitore, che riceve in restituzione l'eventuale residuo): c'è un acquisto a titolo derivativo per effetto di una vendita effettuata dall'organo giurisdizionale, facendo convergere atti che, in relazione ai diversi soggetti da cui sono compiuti, sono regolati da differenti discipline; il che escluderebbe la garanzia per i vizi ex 2922 (che non riguarda la mancanza di qualità della cosa né la vendita di aliud pro alio), e prevederebbe l'inopponibilità ex 2929 all'acquirente o all'assegnatario della nullità degli atti esecutivi anteriori alla vendita, salve eccezioni configurate dalla giurisprudenza (es. collusione). Gli effetti sono comunque quelli configurati dagli artt. 2919ss; viene fatto salvo il principio della tutela dell'affidamento incolpevole del terzo acquirente. L'assegnazione, che nell'espropriazione immobiliare è condizionata dalla mancanza di offerte in sede di vendita forzata, è l'attribuzione diretta del bene pignorato al creditore sulla base di un determinato valore. Se non vi sono ragioni di concorso, la soddisfazione avviene attraverso una sorta di datio in solutum e la determinazione del valore serve solo a stabilire se la soddisfazione è totale, parziale o c'è un margine di valore in più da restituire al debitore. Se invece c'è stato l'intervento di altri creditori, la determinazione del valore serve a tutelare la par condicio creditorum: ciò può esigere che l'assegnatario versi in parte o per l'intero il valore delle cose assegnate. L'assegnazione può essere fatta soltanto per un valore non inferiore alle spese di esecuzione e ai crediti aventi diritto a prelazione anteriore a quello dell'offerente [506co.1]; soltanto sull'eventuale valore eccedente concorrono poi l'offerente e gli altri creditori, osservate le cause di prelazione che li assistono [co.2]. Se l'assegnazione ha ad oggetto un credito, essa opera come cessione pro solvendo [2928]. L'assegnazione, con la relativa determinazione del valore o prezzo di assegnazione, è compiuta, a richiesta del creditore [505], dal giudice dell'esecuzione con l'ordinanza ex 507. In caso di chiusura anticipata del processo esecutivo dopo una vendita o un'aggiudicazione non ancora definitiva restano fermi gli effetti di tali atti. Se la vendita o l'assegnazione hanno ad oggetto un bene gravato da pegno o ipoteca, l'aggiudicatario o l'assegnatario possono con l'autorizzazione del giudice concordare l'assunzione del debito liberando il debitore (da menzionare nel provvedimento) [508]. La somma da distribuire è formata da quanto proviene a titolo di prezzo o conguaglio delle cose vendute o assegnate, aumentata di eventuali accessori [509]. Se vi è un solo creditore, il giudice provvede con ordinanza, sentito il debitore, ad attribuire a costui la somma ricavata fino a soddisfazione del credito e degli interessi e delle spese [510co.1]. Se vi sono intervenienti, il provvedimento del giudice effettuerà un riparto proporzionale (progetto di distribuzione), secondo le modalità proprie di ciascun tipo di espropriazione e comunque tenendo conto dei privilegi e delle cause di prelazione e previo accantonamento delle somme che spetterebbero ai creditori intervenuti privi di titolo esevutivo i cui crediti non siano stati riconosciuti dal debitore [co.2]. Eventuali creditori di ciascun creditore possono chiedere di essere sostituiti a lui per la soddisfazione dei loro crediti, proponendo domanda al giudice dell'esecuzione, con forme analoghe a quelle del ricorso per intervento ex 499co.2 [511co.1], il quale provvederà alla distribuzione anche nei loro confronti [co.2], ma eventuali contestazioni relative alle loro domande non possono ritardare la distribuzione tra gli altri creditori concorrenti. In sede di distribuzione, il creditore procedente e ciascun interveniente possono avere interesse alla reciproca contestazione dei crediti, ricondotta alla struttura dell'opposizione agli atti esecutivi: se sorge controversia tra i creditori concorrenti o tra creditore e debitore o terzo assoggettato all'espropriazione, circa la sussistenza o l'ammontare di uno o più crediti o diritti di prelazione, il giudice dell'esecuzione, sentite le parti e compiuti i dovuti accertamenti, provvede con ordinanza impugnabile ex 617co.2 [512co.1]. Il giudice può, anche con la stessa ordinanza, sospendere in tutto o in parte la distribuzione della somma ricavata [co.2]. Contro il provvedimento di sospensione è ammesso reclamo ex 669terdecies [624co.2]. Il controllo è suddiviso in due fasi: la prima interna al processo esecutivo in quanto lasciata a valutazioni del giudice dell'esecuzione, e la seconda, solo eventuale, per un controllo esterno, che si concreta in una parentesi di cognizione quale è l'opposizione agli atti esecutivi. All'accertamento riguardante i creditori senza titolo non sequestranti né privilegiati né titolari di crediti risultanti da scritture contabili, si perviene in due fasi: l'una (che si conclude con il provvedimento ex 512) a cognizione sommaria e l'altra (eventuale che si conclude con la pronuncia ex 617) a cognizione piena e impugnabile (sembrerebbe) con l'appello come la sentenza sull'opposizione all'esecuzione. L'ESPROPRIAZIONE MOBILIARE PRESSO IL DEBITORE L'ufficiale giudiziario, al quale sia stata rivolta la richiesta verbale di effettuare il pignoramento previa esibizione del titolo e del precetto notificati, deve ricercare le cose da pignorare: egli può ricercarle nella casa del debitore (luogo nel quale abita stabilmente, in senso ampio) e negli altri luoghi a lui appartenenti [513co.1]; ma anche sulla persona del debitore, osservando le opportune cautele per rispettarne il decoro, e può vincerne in ogni caso le resistenze ricorrendo alla forza pubblica [co.2]. Se le cose non si trovano in luoghi appartenenti al debitore, ma delle quali egli può direttamente disporre, il pignoramento presuppone che l'ufficiale giudiziario abbia preventivamente ottenuto l'autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato, il quale procede con decreto su istanza del creditore [co.3]; tale autorizzazione non è necessaria quando il terzo consenta di esibire all'ufficiale le cose del debitore da pignorare [co.4]. L'accesso in questi luoghi non può avvenire nei giorni festivi né nelle ore notturne ex 147 (21-7) [519]. Il codice impone all'ufficiale nella scelta di preferire il denaro, gli oggetti preziosi e i titoli di credito e ogni altro bene che ritiene di sicura realizzazione [517co.2], e di più facile e pronta liquidazione, nel limite di un presumibile valore di realizzo pari all'importo del credito precettato aumentato della metà [517co.1]; senza colpire i beni impignorabili, tra i quali quelli indicati all'art.514 secondo il criterio dell'indispensabilità minima per la vita (es. letto), per il sostentamento (es.commestibili per un prelazione e quindi al criterio di proporzionalità [542]. Con lo stesso provvedimento, ordina il pagamento delle singole quote. L'art.518co.7 si occupa del caso di presumibile insufficienza di quanto pignorato, configurando l'integrazione del pignoramento; il nuovo art. 540bis si occupa dell'effettiva insufficienza della vendita o dell'assegnazione: il giudice, ad istanza di un creditore, provvede ex 518co.7; se sono pignorate nuove cose, il giudice ne dispone la vendita senza che vi sia necessità di nuova istanza; in caso contrario, dichiara l'estinzione del procedimento con l'ordinanza ex 630co.2 (impugnabile ex 630co.3) salvo che non siano da completare le operazioni di vendita. Tale ipotesi di estinzione pare applicabile analogicamente anche agli altri casi di espropriazione. L'ESPROPRIAZIONE MOBILIARE PRESSO TERZI Quando l'espropriazione ha ad oggetto crediti del debitore verso un terzo o cose di proprietà del debitore stesso detenute da un terzo e di cui non possa direttamente disporre (nonché crediti nei confronti delle banche o documentati in libretti di deposito bancario), la loro acquisizione richiede la collaborazione del terzo al procedimento. Premesso che la competenza è quella inderogabile ex 26co.2 (residenza del terzo), l'iniziativa è del creditore procedente che predispone l'atto di pignoramento consegnandolo all'ufficiale giudiziario perchè compia l'ingiunzione e la notificazione dell'intero atto al terzo e al debitore pignorato personalmente [543co.1]. L'atto deve contenere, oltre all'ingiunzione al debitore ex 492 e all'avvertimento ex 492co.3 (sostituzione somma di denaro): 1) l'indicazione del credito, del titolo esecutivo e del precetto; 2) l'indicazione almeno generica delle cose e delle somme dovute dal terzo debitore (a pena di nullità) e l'intimazione di non disporne senza ordine del giudice; 3) la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio; 4) la citazione del terzo e del debitore (litisconsorzio necessario) a comparire davanti al giudice dell'esecuzione del luogo di residenza del terzo, affinchè questi faccia la dichiarazione ex547 e il debitore sia presente alla dichiarazione e agli atti ulteriori con invito al terzo a comparire quando il pignoramento riguarda somme dovute per stipendi, salari e assimilati (545co.3, 4) e negli altri casi a comunicare la dichiarazione ex547 al creditore procedente entro 10 giorni a mezzo A/R o PEC (se il creditore è il concessionario della riscossione dei tributi, l'atto può contenere l'ordine al terzo di pagare direttamente al concessionario fino a concorrenza del credito) [co.2]. Eventuali vizi della citazione de qua non inficiano l'efficacia del pignoramento né impediscono la rinnovazione della citazione stessa. Tra la notificazione dell'atto e la data dell'udienza deve intercorrere il termine dilatorio di 10 giorni ex501. La notificazione al debitore segna il momento determinante per l'acquisto dell'efficacia del pignoramento (il cui completamento avverrà solo con la dichiarazione del terzo o con l'accertamento del credito): il debitore è soggetto a tutti i vincoli del pignoramento, mentre il terzo ad un vincolo indiretto, ricondotto agli obblighi del custode (per l'importo del credito precettato aumentato della metà) [546co.1]: se egli adempie senza ordine del giudice, non sarà liberato ex2917. Nel caso di pignoramento presso più terzi che risiedano in circoscrizioni diverse, l'unicità del procedimento conseguente all'unicità dell'atto di pignoramento renderebbe possibile il cumulo oggettivo; sempre in questo caso, il debitore può chiedere al giudice (che provvede entro 20 giorni) la riduzione proporzionale ex496 o la dichiarazione di inefficacia di alcuni di essi [co.2]. Se il credito pignorato è garantito da pegno, si intima a chi detiene la cosa di non eseguire la riconsegna senza ordine del giudice; se è garantito da ipoteca, l'atto di pignoramento deve essere annotato nei libri fondiari [544]. Se il credito è incorporato in un titolo di credito, il pignoramento va eseguito sul titolo [1997]. Sono impignorabili i crediti alimentari (tranne per cause di alimenti) [545co.1] ed i sussidi di sostentamento e di assistenza [co.2]; pensioni, assegni e indennità erogati dall'INPS e dall'ENASARCO sono pignorabili per ogni credito, ad eccezione della parte necessaria ad assicurare i mezzi di sussistenza e della pignorabilità nei limiti del quinto per la residua parte. I crediti per stipendi, salari e indennità dovuti da privati relativi al rapporto di lavoro o di impiego possono essere pignorati, per causa alimentare, nella misura determinata dal giudice [co.3] e, per altre cause, in misura non superiore al quinto [co.4], e comunque in caso di concorso mai in misura superiore alla metà [co.5]; per i crediti di natura tributaria, il limite è di un decimo per importi dovuti fino ad € 2.500 e di un settimo fino ad € 5.000 (oltre si applica 545co.2). L'impignorabilità dei crediti da lavoro dà luogo a vizio di nullità rilevabile d'ufficio. L'ufficiale giudiziario, subito dopo aver effettuato la notificazione, è tenuto a depositare l'originale dell'atto nella cancelleria per la formazione del fascicolo, nel quale vanno inseriti il titolo e il precetto (depositati dal creditore al momento della sua costituzione) [543co.4]. Se il terzo compare (personalmente o a mezzo di procuratore speciale o del difensore munito di procura speciale) potrà rendere la dichiarazione in udienza (o a mezzo A/R nei casi visti), che consiste nello specificare di quali cose o di quali somme è debitore o si trova in possesso e quando ne deve eseguire il pagamento o la consegna [547co.1], precisando se vi sono stati altri sequestri o cessioni [co.2] o pignoramenti [550co.1]; in caso di precedente sequestro, il creditore pignorante deve chiamare nel processo il sequestrante nel termine perentorio fissato dal giudice [547co.3]; in caso di precedenti pignoramenti, il terzo può limitarsi a richiamare la dichiarazione precedente e i pignoramenti ai quali si riferisce [550co.2]; l'esecuzione può svolgersi comunque in un unico processo ex 524. Se il creditore procedente ed il debitore non hanno contestazioni da sollevare, la dichiarazione del terzo, pur non essendo una confessione, offre tutti gli elementi necessari per la prosecuzione. Se il terzo non compare o si rifiuta di rendere la dichiarazione, o sul contenuto di essa sorgano contestazioni, sorge l'esigenza di accertamento tipica del giudizio di cognizione, che si svolgerà in forma di litisconsorzio necessario, secondo le regole di questo giudizio. La competenza spetta sempre al tribunale del luogo di residenza del terzo; il giudice dell'esecuzione provvede all'istruzione della causa, su istanza del creditore procedente: in mancanza, il giudice prende atto della dichiarazione del terzo [548] (se pende già altro giudizio tra debitore e terzo sullo stesso rapporto obbligatorio, il giudice successivamente adito dichiara la litispendenza e il creditore procedente è legittimato ad intervenirvi, mentre il processo esecutivo resta sospeso ope legis). Questo giudizio, nel quale l'eventuale persistente rifiuto del terzo a compiere la dichiarazione può essere valutato come implicita ammissione ex232, avrà ad oggetto solo l'accertamento dell'esistenza e dell'ammontare del debito del terzo e si concluderà con una sentenza (il creditore agisce jure proprio, sicchè il giudizio de quo ha portata meramente strumentale, con contenuto di accertamento mero, rispetto al processo esecutivo; ragione per cui la Cassazione ritiene inammissibile ogni questione o domanda che non riguardi strettamente il credito oggetto della procedura). Se viene accertata in tutto o in parte l'esistenza del diritto nei confronti del terzo, con tale sentenza (anche se non passata in giudicato) viene assegnato alle parti un termine perentorio per la prosecuzione del processo esecutivo per l'espropriazione del credito o della cosa in possesso del terzo; se l'accertamento è negativo, il processo si estingue. La legittimazione dei creditori all'intervento è lasciata all'art.499; si applicano gli artt.525ss, ma il termine la cui osservanza consente la partecipazione alla ripartizione è quello della prima udienza di comparizione delle parti [551]. Il giudice provvederà per l'assegnazione o la vendita delle cose mobili possedute dal terzo, sentite le parti, seguendo le regole per l'espropriazione mobiliare presso il debitore [552]. Nel caso si tratti invece di crediti del debitore, se esigibile immediatamente (entro 90 giorni) il giudice provvederà alla sua assegnazione pro solvendo (eventualmente previa ripartizione pro quota con i creditori concorrenti) [553co.1]; se esigibile in termine più lungo l'assegnazione è possibile solo se chiesta concordemente dai creditori, altrimenti il credito verrà venduto con le regole della vendita forzata di cose mobili [co.2] ed insieme con il credito verranno trasferite le relative garanzie reali [554]. L'ordinanza di assegnazione è impugnabile solo con l'opposizione agli atti esecutivi (secondo un orientamento della Cassazione, anche quando il vizio che la inficia concerne l'impignorabilità del credito, poiché essa chiude il processo; secondo altro orientamento, non è possibile sia ex 615co.2 sia perchè l'impignorabilità concerne ancora l'an dell'esecuzione, sicchè non vi sarebbero rimedi). Anche l'efficacia del pignoramento presso terzi cessa con la chiusura anticipata del processo. L'ESPROPRIAZIONE IMMOBILIARE Quando il pignoramento ha ad oggetto beni immobili o diritti reali di godimento su beni questi, la competenza per territorio è disciplinata dagli artt. 26 e 27 (luogo in cui si trovano) e la scelta dei beni da pignorare è compiuta dal creditore in un momento anteriore: egli dovrà già sapere quali immobili appartengono al debitore e se il loro valore sia approssimativamente sufficiente per soddisfare il credito, perciò dovrà fare capo alle risultanze dei pubblici registri immobiliari (anche per conoscere eventuali ragioni di altrui prelazione o precedenti pignoramenti). Il creditore ipotecario non può pignorare altri immobili se non sottopone a pignoramento anche gli immobili gravati da ipoteca [2911], altrimenti il giudice può ridurre il pignoramento ex496 o sospendere la vendita fino al compimento di quella relativa agli immobili ipotecati [558]. Il pignoramento dell'immobile comprende gli accessori, le pertinenze e i frutti della cosa pignorata (estensione automatica e unicità del pignoramento) [2912]; non si verifica estensione automatica con riguardo ai mobili che lo arredano: in questo caso può essere opportuno lo svolgimento contemporaneo delle due espropriazioni ex 556, che configura la formazione di atti di pignoramento separati per gli immobili e per i mobili, da depositarsi entrambi nella cancelleria del tribunale. L'atto di pignoramento immobiliare è atto scritto predisposto e sottoscritto dal creditore procedente (e dal suo difensore munito di procura); deve contenere l'esatta indicazione dei beni e dei diritti immobiliari che si intendono sottoporre ad esecuzione, con gli estremi richiesti dal cc per l'individuazione dell'immobile ipotecato. L'atto viene consegnato all'ufficiale giudiziario, che lo integra con l'ingiunzione al debitore e provvede alla sua notificazione a quest'ultimo [555co.1]. Per la perfezione del pignoramento manca solo la sua trascrizione nei pubblici registri immobiliari (da cui decorre il termine di efficacia ex497), che può essere compiuta dall'ufficiale (munito della nota di trascrizione in due esemplari) o dal creditore: nel primo caso, l'ufficiale provvederà a consegnare copia autentica dell'atto notificato al competente conservatore dei registi immobiliari che trascriverà l'atto e gli restituirà uno degli esemplari della nota con gli estremi di avvenuta trascrizione [co.2]; nel secondo caso, l'ufficiale consegnerà al creditore la copia autentica dell'atto notificato, in modo che possa procedere a richiedere la trascrizione (che conserva efficacia per 20 anni ex2668, salva rinnovazione) [co.3]. L'originale dell'atto notificato deve essere depositato immediatamente in cancelleria per la formazione del fascicolo (sempre unico anche per più pignoramenti successivi, menzionati sulla nota restituita [561]), nel quale il creditore dovrà inserire entro 10 giorni il titolo e il precetto nonché la nota di trascrizione se vi abbia provveduto personalmente [557]. Col pignoramento il debitore è costituito custode dei beni pignorati e di tutti gli accessori comprese le pertinenze e i frutti senza diritto a compenso; su istanza del pignorante o di un intervenuto, il giudice sentito il debitore può nominare custode una persona diversa; nomina una persona diversa quando l'immobile non sia occupato dal debitore; il giudice provvede alla sostituzione del custode in caso di inosservanza degli obblighi su di lui incombenti, e al momento della pronuncia dell'ordinanza per la vendita o la delega delle relative operazioni, nomina custode la persona incaricata di dette operazioni o l'istituto ex534; questi provvedimenti sono pronunciati con ordinanza non impugnabile [559]. Al debitore e al custode è fatto divieto di dare in locazione l'immobile pignorato se non autorizzati dal giudice; con l'autorizzazione del giudice il debitore può continuare ad abitare nell'immobile pignorato; il giudice dispone, con provvedimento non impugnabile, la liberazione dell'immobile quando non ritiene di autorizzare il debitore a continuare ad abitare lo stesso o parte di esso, ovvero quando revoca la detta autorizzazione se concessa in precedenza, ovvero quando provvede all'aggiudicazione o all'assegnazione dell'immobile; il provvedimento costituisce titolo esecutivo per il rilascio ed è eseguito a cura del custode; il giudice, con l'ordinanza ex569co.3, stabilisce le modalità con cui il custode deve adoperarsi affinchè gli interessati a presentare offerta di acquisto esaminino i beni in vendita; il custode provvede in ogni caso, previa autorizzazione del giudice, all'amministrazione e alla gestione dell'immobile ed esercita le azioni previste dalla legge e occorrenti per conseguirne la disponibilità [560]. l'aggiudicatario dovrà provvedere a versare il prezzo nel termine e nel modo fissati dall'ordinanza che dispone la vendita consegnando al cancelliere il documento che lo comprova. Se l'immobile è stato aggiudicato a un creditore ipotecario o l'aggiudicatario è stato autorizzato ad assumersi un debito garantito da ipoteca, il giudice può limitare con decreto il versamento alla parte del prezzo occorrente per le spese e per la soddisfazione degli altri creditori che potranno risultare capienti. Se il versamento del prezzo avviene con l'erogazione a seguito di contratto di finanziamento che preveda il versamento diretto delle somme erogate in favore della procedura e la garanzia ipotecaria di primo grado sul medesimo immobile, nel decreto di trasferimento deve essere indicato tale atto e il conservatore dei registri immobiliari non può eseguire la trascrizione se non unitamente all'iscrizione dell'ipoteca concessa dalla parte finanziata [585]. Dopo il suddetto versamento, il giudice pronuncia il decreto col quale trasferisce la proprietà (anche di accessori, pertinenze e frutti pur non menzionandoli), ordinando la cancellazione delle trascrizioni, dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie; il decreto contiene l'ingiunzione al debitore o al custode di rilasciare l'immobile venduto e costituisce titolo esecutivo per il rilascio, nonché titolo per la trascrizione della vendita sui pubblici registri immobiliari (contro il decreto è ammessa opposizione agli atti esecutivi). In alternativa a questa pronuncia, il giudice può sospendere la vendita quando ritiene che il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto [586] (si ritiene anche in caso di vendita senza incanto); il provvedimento di sospensione, impugnabile con opposizione agli atti esecutivi da qualunque interessato, può essere pronunciato indipendentemente dall'avvenuto versamento del prezzo, ma solo quando l'aggiudicazione è divenuta definitiva e fino alla pronuncia del decreto di trasferimento. Gli effetti sostanziali della vendita forzata sono disciplinati dagli artt. 2919ss, configurando la nullità degli atti anteriori alla vendita ed escludendo la garanzia per i vizi (non quella dell'aliud pro alio); all'acquirente sono opponibili le locazioni di immobili salvo l'onere della trascrizione delle locazioni ultranovennali. Questa disciplina non si applica nelle espropriazioni speciali e in particolare nell'espropriazione esattoriale, nella quale manca il provvedimento di vendita ex569 e il procedimento ha inizio con l'avviso di vendita ex art.81 DPR 602/93 e 491cpc, che va trascritto prima di essere notificato. La disciplina dell'espropriazione per credito fondiario ha subito una recente e radicale modifica (es. applicabilità a tutti gli istituti di credito), tanto che è ormai difficile parlare di esecuzione speciale. Il giudice dell'esecuzione, con l'ordinanza che provvede sull'istanza di vendita ex569, può, sentiti gli interessati, delegare ad un notaio avente preferibilmente sede nel circondario o a un avvocato o a un commercialista iscritti nei relativi elenchi di cui all'art. 179ter disp.att., il compimento delle operazioni di vendita ex 569co.3; con la medesima ordinanza, stabilisce il termine per lo svolgimento delle operazioni, le modalità della pubblicità, il luogo di presentazione delle offerte ex571 e il luogo dove si procede all'esame delle stesse, alla gara tra gli offerenti e alle operazioni dell'eventuale incanto, nonché la possibilità che le operazioni si possano svolgere con modalità telematiche [569bis]. Il professionista designato assume le vesti di ausiliare del giudice e non può rifiutare l'incarico, salvo che ricorra giusto motivo di astensione, che costituisce anche un dovere (esercizio di una funzione pubblica connessa alla giurisdizione, con applicabilità dell'astensione e della ricusazione nonché dell'esonero da responsabilità). L'ambito della delega comprende tutte le operazioni nelle quali si articola la procedura di vendita fino alla predisposizione del decreto di trasferimento, mentre la pronuncia del decreto stesso è riservata al giudice, come la pronuncia degli altri provvedimenti di cui all'art.586. Nell'avviso ex570 è specificato che tutte le attività sono eseguite dal professionista delegato presso il suo studio ovvero nel luogo indicato nell'ordinanza che lo nomina [co.3]. La norma attribuisce al professionista il potere di risolvere direttamente tutte le questioni attinenti alle modalità di svolgimento dell'esecuzione, lasciandogli l'alternativa di rivolgersi per istruzioni al giudice, il quale provvede con decreto vincolante, che può essere oggetto di reclamo da qualunque interessato con ricorso allo stesso giudice, che provvede con ordinanza, senza sospensione; l'opposizione agli atti esecutivi, non proponibile contro i provvedimenti del professionista né contro i decreti del giudice, è proponibile invece contro questa ordinanza [569ter]. In caso di esito negativo dell'incanto per mancanza di offerte, si può far luogo all'assegnazione; ogni creditore interessato all'assegnazione è onerato a chiederla nel termine di 10 giorni prima dell'incanto [588]. L'istanza di assegnazione deve contenere l'offerta di pagamento di una somma non inferiore a quella ex506 e al prezzo determinato ex568; inoltre, se nella procedura non risulta che vi siano creditori ex498 e se non sono intervenuti altri creditori oltre al procedente, questi può presentare offerta di pagamento di una somma pari alla differenza tra il suo credito in linea capitale e il prezzo che intende offrire, oltre le spese [589]. Se la vendita all'incanto non ha luogo per mancanza di offerte e vi sono domande di assegnazione, il giudice provvede su di esse fissando il termine entro il quale l'assegnatario deve versare l'eventuale conguaglio, in seguito al quale pronuncia il decreto di trasferimento ex586 [590]. Se non vi sono domande di assegnazione, il giudice dispone l'amministrazione giudiziaria oppure pronuncia nuova ordinanza ex576 perchè si proceda a nuovo incanto. In quest'ultimo caso, può stabilire diverse condizioni di vendita e diverse forme di pubblicità, fissando un prezzo base inferiore di un quarto a quello precedente, e assegna allora un nuovo termine tra 60 e 90 giorni entro il quale possono essere proposte offerte ex571. Si applica l'art. 569co.3 [591]. Se anche questo incanto rimane senza offerte, sembra inevitabile l'amministrazione giudiziaria, una misura provvisoria disposta per un termine non superiore a 3 anni e affidata a uno o più creditori o a un istituto all'uopo autorizzato, oppure allo stesso debitore se tutti i creditori vi consentono [592]. L'amministratore è tenuto al rendiconto [593] e le rendite possono essere assegnate ai creditori, con le forme della distribuzione del ricavato, a decurtazione del loro credito [594]. Durante l'amministrazione, ognuno può fare offerta d'acquisto; il pignorante o uno degli intervenuti può in ogni momento chiedere che il giudice, sentite le parti, proceda a un nuovo incanto o all'assegnazione [595co.1]. Allo scadere del termine, l'amministrazione cessa (salve proroghe che non possono allungarla complessivamente oltre i 3 anni) e viene quindi disposto un nuovo incanto [co.2]. La disciplina della distribuzione del ricavato è imperniata sul progetto di distribuzione che il giudice deve compiere entro 30 giorni dal versamento del prezzo, e che contiene la graduazione dei creditori in relazione ai rispettivi diritti di prelazione e la relativa liquidazione; va depositato in cancelleria nel contesto di un'ordinanza che fissa un'udienza, a distanza di almeno 10 giorni, per l'audizione delle parti [596]. All'udienza, le parti possono approvare il progetto (la mancata comparizione comporta approvazione) oppure raggiungere un accordo; di ciò si dà atto nel processo verbale e il giudice ordina il pagamento delle singole quote. L'eventuale mancanza di accordo implica una contestazione sull'esistenza del diritto di uno o più creditori e della relativa ragione di prelazione, da risolversi con giudizio di cognizione ex512 [598]. L'ESPROPRIAZIONE DI BENI INDIVISI Quando il procedente è creditore di uno solo dei comproprietari, o vuole comunque agire contro uno solo, l'espropriazione deve colpire solo la quota di questo, senza violare i diritti dei comproprietari. Il pignoramento deve essere notificato anche ai comproprietari, ai quali da quel momento è fatto divieto (esplicitamente enunciato) di lasciare separare dal debitore la sua parte delle cose comuni senza ordine del giudice [599co.2]. L'espropriazione può avvenire in 3 modi: separazione, vendita della quota indivisa e divisione. Il giudice, su istanza del pignorante o dei comproprietari e sentiti tutti gli interessati, provvede quando è possibile alla separazione della quota in natura spettante al debitore; quando non è chiesta o non è possibile, il giudice dispone che si proceda alla divisione a norma del cc, salvo che ritenga probabile la vendita della quota indivisa ad un prezzo pari o superiore al valore della stessa, determinato ex568 [600]. Se si fa luogo a divisione, parentesi di cognizione, l'esecuzione è sospesa finchè sulla divisione stessa non sia raggiunto un accordo tra le parti, o pronunciata una sentenza passata in giudicato o quanto meno di secondo grado; avvenuta la divisione, il processo esecutivo deve essere riassunto ex627, dopo di che si fa luogo alla vendita o all'assegnazione dei beni attribuiti al debitore [601]. Tale procedura si applica ad ogni tipo di comunione, compresa quella tra coniugi per debiti personali ex189cc. L'ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO Quando il bene del terzo è gravato da ipoteca, pegno o privilegio con sequela, per avere acquistato il bene già onerato o per aver fornito garanzia reale per un debito altrui, o quando l'alienazione del bene del debitore al terzo sia stata revocata per frode ex2901, il terzo, pur essendo estraneo al rapporto debitorio, diviene il soggetto passivo dell'espropriazione e parte nel processo esecutivo [602]. Il titolo e il precetto sono notificati anche a lui, facendo menzione nel precetto del bene del terzo che si intende espropriare [603]; tutti gli atti di espropriazione si compiono nei confronti del terzo, al quale si applicano tutte le disposizioni relative al debitore, ad eccezione di quella che comporta il divieto di rendersi acquirente del bene espropriato, ed ogni volta che è prevista l'audizione del debitore deve essere sentito anche il terzo [604]. Non possono intervenire i creditori personali del debitore, mentre i creditori del terzo possono concorrere a quanto residua dalla soddisfazione del creditore privilegiato. L'ESECUZIONE DIRETTA O IN FORMA SPECIFICA L'art.2930 enuncia l'eseguibilità specifica dell'obbligo (diritto di natura obbligatoria o personale o diritto reale) di consegnare una cosa mobile o di rilasciare una cosa immobile (esecuzione per consegna o rilascio). Il precetto, la cui notificazione deve precedere l'inizio del procedimento, contiene la descrizione sommaria dei beni sui quali si intende procedere (portata specifica); anche nell'intimazione, il creditore deve riferirsi al termine eventualmente disposto nel titolo esecutivo (che potrebbe essere più lungo di quello ex482) [605]. I titoli idonei a fondare questa esecuzione sono le sentenze, i provvedimenti giudiziari e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva (474co.2, n.1), e gli atti ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli (n.3) [474co.3], nonchè sul verbale di conciliazione. Se nel corso dell'esecuzione sorgono difficoltà che non ammettono dilazione, ciascuna parte può chiedere al giudice, anche verbalmente, i provvedimenti temporanei occorrenti [610], revocabili e modificabili (perciò non appellabili): si tratta di questioni di opportunità o di modalità dell'esecuzione, perciò non hanno carattere decisorio. Le norme concernenti la competenza (luogo dove si trovano le cose ex26) debbono essere intese come riguardanti l'ufficio giudiziario, (il tribunale) al quale appartengono sia l'organo esecutivo (ufficiale giudiziario) che il giudice dell'esecuzione (le cui funzioni sono solo eventuali, non essendone espressamente disciplinata la nomina). Il giudice liquida le spese dell'esecuzione, sulla base di una specifica effettuata dall'ufficiale giudiziario, con un decreto che costituisce titolo esecutivo [611]. Il procedimento per consegna di cose mobili si realizza con un semplice atto dell'ufficiale giudiziario a seguito della richiesta anche verbale del creditore, dopo l'esaurimento degli atti preliminari, esibendo titolo e precetto; l'ufficiale si reca sul luogo e ricerca le cose ex513, quindi se ne impossessa e le consegna all'istante o a persona da lui designata [606]. Se le cose risultano già pignorate, l'istante deve fare opposizione ex619 [607]. L'esecuzione per il rilascio di immobili inizia con la notifica dell'avviso con il quale l'ufficiale comunica almeno 10 giorni prima alla parte, che è tenuta a rilasciare l'immobile, il giorno e l'ora in cui si procederà (l'omissione di questo avviso fonda opposizione agli atti esecutivi) [608co.1]. La facoltà del creditore, d'accordo con l'ufficiale, di scegliere il giorno dell'esecuzione è compressa nella materia delle locazioni urbane, dall'art.56 l.392/78 (equo canone): la data dell'esecuzione è fissata dal giudice della cognizione, col provvedimento (anche d'ufficio, ordinatorio, modificabile e revocabile dal giudice dell'esecuzione) che dispone il rilascio, entro il termine di 6 mesi (12 in casi eccezionali), previa motivazione, mentre in caso di sfratto per morosità, se il conduttore non provvede al pagamento nel termine assegnato, l'esecuzione non può essere fissata oltre 60 giorni da questo; le parti possono, entro la data fissata, proporre al tribunale in composizione collegiale opposizione, per una sola volta, chiedendo la nuova fissazione del giorno dell'esecuzione, citazione ex163ss davanti al giudice competente ex 17 e 27 [615co.1]; prima di ciò, e dopo la notificazione del titolo in forma esecutiva, si potrà proporre un'azione di accertamento negativa. Il giudice, concorrendo gravi motivi, sospende su istanza di parte l'efficacia esecutiva del titolo. Il giudizio di cognizione si conclude con una sentenza assoggettata ai normali mezzi di impugnazione [616], destinata ad influire sul titolo. Se l'esecuzione è già iniziata (opposizione contestuale o repressiva), l'opposizione va proposta con ricorso al giudice dell'esecuzione, che fissa con decreto in calce al ricorso stesso l'udienza di comparizione delle parti ed un termine perentorio (se non vi è sospensione) per la notificazione del ricorso e del decreto a tutte le parti (anche al terzo pignorato, che però non sarebbe litisconsorte necessario) [615co.2]. All'udienza fissata, cui si applicano le norme del procedimento camerale, il giudice dell'esecuzione si pronuncia sull'eventuale istanza di sospensione dell'esecuzione, qualora sussistano gravi motivi, con ordinanza reclamabile ex 669terdecies [624]. D'ora innanzi, il giudizio di opposizione si svolgerà in modo autonomo come giudizio di cognizione; se competente per la causa è l'ufficio giudiziario del giudice dell'esecuzione, questi fissa un termine perentorio, tra 1 e 3 mesi ex307co.3, per l'introduzione (riassunzione) del giudizio di merito, secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito, previa iscrizione a ruolo a cura della parte interessata, e osservati i termini a comparire ex163bis o altri se previsti, ridotti alla metà, quindi le funzioni di giudice istruttore potrebbero essere affidate ad altro magistrato designato dal presidente; se competente è un altro giudice, il giudice dell'esecuzione, con decreto motivato, rimette le parti davanti all'ufficio giudiziario competente, assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a quest'ultimo [616]. Al procedimento relativo a questa opposizione (e in quella agli atti esecutivi) nelle cause di lavoro e previdenziali si applica il rito del lavoro, ferma la competenza del giudice dell'esecuzione per i provvedimenti ex615co.2 nei limiti dei provvedimenti assunti con ordinanza [618bis]. La parte convenuta può costituirsi con comparsa di risposta (entro l'udienza fissata), chiedendo di solito il rigetto dell'opposizione o proponendo domanda riconvenzionale, eventualmente anche per un altro credito aggiuntivo; se la parte istante rinuncia al precetto, cessa la materia del contendere. In caso di competenza del tribunale, la decisione spetta al tribunale in composizione monocratica ex281quater e avviene con sentenza di accoglimento o di rigetto; in quest'ultimo caso ha portata di mero accertamento, mentre nel primo la sentenza passata in giudicato nega l'esistenza o l'efficacia attuale del titolo esecutivo o dell'azione esecutiva nel suo concreto esercizio. La sentenza è impugnabile con i mezzi ordinari. Questa procedura è applicabile anche all'opposizione che riguarda la pignorabilità dei beni. L'opposizione agli atti esecutivi (o opposizione formale) può essere proposta, oltre che dal debitore (o dal soggetto passivo dell'esecuzione) e dal terzo assoggettato all'esecuzione, anche da tutti i soggetti destinatari dei singoli atti interessati a rimuoverli, compresi gli intervenienti e quelli che hanno un ruolo marginale (es. terzo detentore di cose del debitore); la legittimazione passiva spetta alla parte istante, ma anche ai creditori intervenuti, e gli altri interessati (concretamente coinvolti) sono litisconsorti necessari. L'interesse sta nell'invalidazione dell'esecuzione, con la possibile liquidazione delle spese relative alla stessa opposizione, contestando la regolarità formale dei singoli atti o di un singolo atto del processo esecutivo o degli atti che lo preannunciano o lo introducono. Nelle irregolarità formali vanno ricomprese, oltre le ipotesi di nullità, anche tutte quelle divergenze dalla fattispecie legale non previste come nullità che consistono in difetti di requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo dell'atto ex156. La prima delle contestazioni è quella della regolarità formale del titolo esecutivo (mentre la nullità è materia di opposizione all'esecuzione) o del precetto (comprensiva della nullità), ossia quando l'esecuzione non è ancora iniziata [617co.1], che si propone con atto di citazione entro 20 giorni dalla notificazione del titolo o del precetto. Se il vizio investe la notificazione del titolo o del precetto, oppure un vizio di regolarità del titolo o del precetto che non sia stato possibile far valere prima dell'inizio dell'esecuzione, il termine di 20 giorni decorre dal compimento del primo atto di esecuzione, mentre se investe qualsiasi atto successivo all'inizio dell'esecuzione, decorre dal giorno del compimento di ciascun singolo atto o dal momento in cui le parti vengono a conoscenza dell'atto o dell'atto successivo che lo presuppone, o dell'atto conclusivo della relativa fase; l'opposizione va proposta con ricorso al giudice dell'esecuzione [co.2]. Il termine di decadenza dà luogo a sanatoria dei vizi di nullità e di irregolarità non fatti valere nel termine e determina l'inammissibilità dell'opposizione proposta (i vizi di inesistenza possono essere fatti valere in ogni tempo); il processo esecutivo è strutturato come una serie di autonome fasi successive, sicchè il principio di propagazione dele nullità dell'atto antecedente a quelli successivi trova applicazione nell'ambito delle singole fasi. La competenza spetta sempre al giudice dell'esecuzione: nel caso di opposizione preventiva, il giudizio si svolge come giudizio di cognizione, mentre nel caso di opposizione successiva il giudice dell'esecuzione fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti (con le forme del giudizio camerale) e il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto a tutte le parti del processo esecutivo (ma non al terzo nel pignoramento presso terzi o l'aggiudicatario), pronunciando nei casi urgenti i provvedimenti opportuni (in mancanza di notifica, deve concedere apposito ulteriore termine ex102). All'udienza dà con ordinanza i provvedimenti che ritiene indilazionabili ovvero sospende la procedura; in ogni caso fissa un termine perentorio per l'introduzione del giudizio di merito, previa iscrizione a ruolo a cura della parte interessata, e osservati i termini a comparire ex163bis o altri se previsti, ridotti della metà. La causa, che può essere affidata ad altro magistrato designato dal presidente, è decisa con sentenza non impugnabile (ricorribile per cassazione ex 111Cost. per tutti i motivi ex360) [618]. In questa udienza potrà anche revocare i provvedimenti urgenti eventualmente già pronunciati. La seconda fase si svolge con le forme del giudizio di cognizione, fermo restando che l'opponente si costituisce col deposito del ricorso, mentre il convenuto potrà costituirsi prima dell'udienza fissata per il giudizio di merito (con la prassi di costituirsi alla prima udienza di comparizione innanzi al giudice dell'esecuzione). Si applica l'art.618bis (rito del lavoro). L'accoglimento dell'opposizione darà luogo alla dichiarazione di nullità degli atti esecutivi contestati, con la conseguente invalidità degli atti successivi che ne sono dipendenti ex159 ed eventualmente dell'intero processo esecutivo; la nullità non ha effetto nei confronti dei terzi acquirenti, salvo il caso di collusione [2929]. In caso di rigetto, se non c'è stata sospensione, non occorre riassunzione e il processo esecutivo può proseguire. Nulla impedisce che col medesimo atto vengano proposte congiuntamente sia un'opposizione all'esecuzione sia un'opposizione agli atti esecutivi, o che contro due distinte pronunce contenute in una sentenza formalmente unica, siano proposte le due distinte opposizioni ed eventualmente le due successive distinte impugnazioni. L'opposizione del terzo riguarda un soggetto che, pur non essendo giuridicamente parte nell'esecuzione, ne viene tuttavia di fatto ed illegittimamente coinvolto: questo fenomeno si verifica tipicamente nell'espropriazione, quando vengono colpiti per errore i beni appartenenti a un terzo, nella convinzione che appartengano al debitore perchè si trovano in luoghi appartenenti ad esso. Il terzo è legittimato ad un'opposizione, con le forme e le caratteristiche del giudizio di cognizione, in contraddittorio non solo col creditore, ma anche col debitore (litisconsorzio necessario), nonché con gli eventuali più creditori pignoranti., che dà luogo ad un accertamento (autonomo) sulla pretesa del terzo di avere la proprietà o altro diritto reale sui beni pignorati [619]. Si può comunque riconoscere l'esistenza di taluni casi eccezionali nei quali un errore analogo a quello del pignoramento dei beni di un terzo può verificarsi sia nelle esecuzioni in forma specifica e sia, nelle espropriazioni, in pregiudizio di diritti personali del terzo. L'opposizione non è soggetta a termini di preclusione, ma dal momento della vendita o dell'assegnazione, gli eventuali diritti del terzo non possono essere fatti valere che sulla summa ricavata [620], se ed in quanto questa somma non sia stata ancora distribuita. Dal coordinamento con gli artt. 2919 e 2920 (per le cose mobili): se l'acquirente ha acquistato in buona fede, il terzo può esercitare opposizione sul prezzo ricavato fino a quando sia avvenuta la distribuzione, dopo di che può solo agire per i danni contro il creditore procedente in mala fede; se ha acquistato in male fede, il terzo può ance rivendicare la cosa, ma si tratterebbe di iniziativa ormai estranea al processo esecutivo. Dopo l'inizio dell'esecuzione, il terzo deposita il ricorso al giudice dell'esecuzione, che fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti (con le forme del procedimento camerale) e il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto; il presidente designa il giudice istruttore quando è competente l'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice dell'esecuzione, altrimenti questi fissa all'opponente un termine per la riassunzione davanti al tribunale competente per valore, previo eventuale provvedimento di sospensione della vendita: infatti, se le parti non raggiungono un accordo, il giudice provvede ex art. 616 (richiamando anche l'impugnabilità con l'appello della sentenza che decide l'opposizione), mentre se lo raggiungono ne dà atto adottando ogni altra decisione idonea ad assicurare nel caso la prosecuzione del processo esecutivo ovvero ad estinguerlo, statuendo in questo caso anche sulle spese. Al terzo opponente è negata la possibilità di provare con testimoni il suo vantato diritto sui beni mobili pignorati nella casa o nell'azienda del debitore [621]; la presunzione di appartenenza in relazione al luogo, può essere superata solo da uno scritto avente data certa anteriore al pignoramento [2704] o dalla presenza di particolari circostanze inerenti alla professione o al commercio esercitato dal terzo o dal debitore che rendono verosimile la presenza di cose del terzo presso il debitore: solo in quest'ultimo caso è consentita al terzo la prova per testimoni. Il terzo ha l'onere di provare, secondo la Cassazione, i fatti costitutivi non solo della sua proprietà delle cose pignorate, ma anche dell'affidamento di esse al debitore. L'opposizione della moglie convivente col debitore relativamente ai beni mobili pignorati nella casa di lui, divenuta proponibile dopo C.Cost.143/67, si assimila all'opposizione di qualsiasi altro terzo anche con riguardo ai limiti probatori ex621. L'accoglimento dell'opposizione implica il prevalere dei diritti del terzo opponente su quelli del creditore procedente e dei terzi intervenuti (nel caso di più pignoramenti riuniti, è limitata all'oggetto del pignoramento contro cui è stata proposta). SOSPENSIONE ED ESTINZIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO Quando il processo esecutivo è sospeso, nessun atto esecutivo può essere compiuto, salva diversa disposizione del giudice dell'esecuzione [626]. Di solito, la sospensione è dovuta al fatto che in un giudizio di cognizione in corso, in sede di opposizione o di impugnazione, è in contestazione l'esistenza dell'azione esecutiva o la legittimità delle modalità con le quali si sta svolgendo l'esecuzione, e la situazione di fatto va salvaguardata dall'essere compromessa in modo irreparabile o difficilmente riparabile (finalità cautelare); solo eccezionalmente è dovuta a pregiudizialità. L'esecuzione non può essere sospesa che con un provvedimento del giudice dell'esecuzione, salvo che sia così disposto dalla legge o dal giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo (es. potere di sospensione attribuito al giudice della revocazione ex401) [623]. La sospensione è prevista anche a seguito della proposizione delle opposizioni ex artt. 615co.2 e 619, ed è disposta dal giudice dell'esecuzione concorrendo gravi motivi [624co.1], mentre se la competenza è del giudice di pace prevale la tesi che la domanda vada proposta al tribunale. Nonostante la norma ometta il riferimento all'opposizione agli atti esecutivi, l'art.618 attribuisce al giudice dell'esecuzione il potere il pronunciare i “provvedimenti opportuni”, tra i quali la sospensione della procedura; mentre il fatto stesso della proposizione di questa opposizione sospende il decorso del termine di efficacia del pignoramento ex628. Contro l'ordinanza che provvede sull'istanza di sospensione è ammesso reclamo ex 669terdecies [co.2] (dalla natura cautelare si è desunta l'applicabilità degli artt.669 nonies, decies e undecies), che si applica anche alla distribuzione della somma ricavata ex512co.2 e al provvedimento di sospensione dell'efficacia esecutiva. Nei casi di sospensione ex co.1, se l'ordinanza non viene reclamata o viene confermata in sede di reclamo, e il giudizio di merito non è stato introdotto nel termine perentorio assegnato ex616, il giudice dell'esecuzione dichiara con ordinanza (reclamabile ex 630co.3), anche d'ufficio, l'estinzione del processo e ordina la cancellazione delle trascrizione del pignoramento, provvedendo anche sulle spese [co.3], anche nel caso di sospensione disposta ex618, in quanto compatibile [co.4]. Questo meccanismo estintivo non del riscontro della tempestiva proposizione di quest'ultima (quando necessaria) nonché della determinazione della competenza [669bis]. Se la causa non è ancora pendente, la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito (anche pattiziamente concordato) e se questo è il giudice di pace si propone al tribunale (questa competenza permane, se non contestata in sede cautelare, anche per il successivo giudizio sul merito); se il giudice italiano non è competente a conoscere il merito la domanda si propone al giudice che sarebbe competente per materia o valore del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare; a seguito della presentazione, il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente per la delegazione del magistrato (sempre giudice unico salvi i casi in cui operi sempre in veste collegiale) [669ter]. Se la causa è già pendente per il merito, l'istanza va proposta sempre con ricorso in cancelleria al giudice della stessa, precisamente all'istruttore se pendente innanzi al tribunale in composizione collegiale (se non ancora designato o il giudizio è sospesto, al presidente che provvede ex 669ter); se pende innanzi al giudice di pace, si propone al tribunale; se è pendente il termine per proporre impugnazione, si propone al giudice che ha pronunciato la sentenza, che giudicherà a mezzo dell'organo decidente; in caso di pendenza innanzi al giudice straniero senza competenza del giudice italiano, si applica 669ter, come per il caso in cui l'azione civile sia stata esercitata o trasferita nel processo penale; se pende in appello, va proposta al giudice dell'appello [669quater]. Se il giudizio pende davanti agli arbitri (anche non rituali), o se la causa è oggetto di clausola compromissoria o sia compromessa in arbitri, la domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito [669quinquies]. Avuto riguardo all'urgenza, la sommarietà consente che per la prova del fumus boni juris e del periculum in mora il giudice può fondarsi anche soltanto sui documenti esibiti dall'istante, o assumere, solo quando occorre, sommarie e rapide informazioni senza alcuna particolare formalità, o può fondarsi su fonti di semiplena probatio, esclusa la semplice verosimiglianza delle asserzioni dell'istante. Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti d'istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all'accoglimento all'accoglimento o al rigetto della domanda. Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento, il giudice provvede con decreto motivato, assunte ove occorra sommarie informazioni (in questo senso “sommarietà della cognizione”); fissa con lo stesso decreto l'udienza di comparizione delle parti entro 15 giorni, assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a 8 giorni per la notificazione del ricorso e del decreto; a tale udienza, il giudice con ordinanza conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto (per la notifica all'estero i termini sono triplicati) [669sexies]. Si sostiene con riguardo ai termini perentori del processo cautelare l'applicabilità della rimessione in termini, mentre sembra improponibile il regolamento preventivo di giurisdizione. Il giudice può provvedere con decreto anche nelle ipotesi di rigetto immediato della domanda per motivi di rito (sempre in quanto venga fissata udienza per la conferma, modifica o revoca in contraddittorio). Il provvedimento a contenuto negativo è pronunciato sempre con ordinanza: in caso di pronuncia per incompetenza (da assimilarsi al difetto di giurisdizione), non è preclusa la riproposizione della domanda (con conseguente esclusione del regolamento di competenza), possibile pure dopo l'ordinanza di rigetto in merito, in questo caso a condizione che si verifichino mutamenti nelle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto; se l'ordinanza di incompetenza o di rigetto nel merito è pronunciata nel procedimento ante causam, il provvedimento negativo (reclamabile ex 669terdecies) pronuncia definitivamente sulle spese di detto procedimento, e la condanna è immediatamente esecutiva [669septies]. Il provvedimento di accoglimento, se ante causam, discende il permanere della sua efficacia dall'introduzione del giudizio di merito innanzi allo stesso ufficio in un termine perentorio non superiore a 60 giorni (da fissarsi con l'ordinanza di accoglimento) dalla pronuncia dell'ordinanza stessa, se avvenuta in udienza, o dalla sua comunicazione (in mancanza di fissazione è comunque di 60 giorni). I provvedimenti d'urgenza ex700, delle denunce di nuova opera o danno temuto e dei provvedimenti cautelari anticipatori restano dotati di efficacia materiale anche in mancanza di proposizione del giudizio di merito, salva la loro revocabilità e modificabilità in caso di mutamento delle circostanze; il giudice, quando emette uno di questi provvedimenti prima dell'inizio della causa di merito, provvede sulle spese del procedimento cautelare. L'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui sopra, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa; l'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo [669octies], ciò da cui discende l'implicita assenza di giudicato e la conseguente esclusione della ricorribilità ex111Cost. Il provvedimento di accoglimento o di conferma o di modifica può contenere l'imposizione alla parte istante, previa valutazione di ogni circostanza, di una cauzione per l'eventuale risarcimento dei danni; il relativo provvedimento deve presentare i requisiti ex119, tra i quali la fissazione del termine per la prestazione, dalla cui inosservanza può derivare l'inefficacia del provvedimento [669undecies]. L'art. 669novies esplicita e disciplina la sanzione dell'inefficacia del provvedimento cautelare: 1) mancato inizio del giudizio di merito ex 669octies in caso di provvedimento ante causam, nonché estinzione di questo giudizio successivamente al suo inizio, senza che occorra la relativa dichiarazione né che questa sia divenuta definitiva, se pronunciata [co.1]; in questo caso, la parte interessata propone ricorso al giudice del provvedimento, che con decreto (da notificare all'altra parte) in calce al ricorso convoca le parti e se all'udienza non c'è contestazione, dichiara con ordinanza l'inefficacia del provvedimento dando le disposizioni necessarie per ripristinare lo status quo ante, mentre in caso di contestazione decide l'ufficio giudiziario del giudice con sentenza provvisoriamente esecutiva, salva la possibilità di emanare in corso di causa i provvedimenti ex 669decies [co.2]; 2) mancato versamento della cauzione ex 669undecies, dichiarazione dell'inesistenza del diritto cautelato se avvenuta con sentenza non passata in giudicato (la dichiarazione di inefficacia è compiuta nella stessa sentenza o con ordinanza a seguito di ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento) [co.3]; 3) la causa di merito appartiene alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato italiano o estero; oltre che nelle ipotesi ex co. 1 e 3, nel caso che dopo la pronuncia della sentenza straniera o del lodo arbitrale, la parte che aveva chiesto il provvedimento cautelare non ne presenti domanda di esecutorietà in Italia entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza, o nel caso in cui tali sentenze o lodi dichiarino inesistente il diritto cautelato (in questo caso la dichiarazione di inefficacia avviene ex co.2) [co.4]. Infine, il provvedimento è inefficace ex 675 in caso di sequestri ed ex 156 e 156bis disp.att. in caso di sequestro conservativo. L'iniziativa rivolta alla revoca o alla modifica del provvedimento cautelare, che fa valere mutamenti sopravvenuti (ciò che esclude la revocabilità d'ufficio), salvo il caso che sia stato proposto reclamo ex 669terdecies, nel corso dell'istruzione del giudizio di merito (fino alla rimessione o riserva in decisione) è accolta dal giudice con ordinanza, anche se il provvedimento è stato emesso ante causam, ma solo se si siano verificati mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare e l'istante ha l'onere della prova (salva l'ipotesi di offerta di cauzione da parte del debitore ex684 per il sequestro conservativo) [669decies]. Questo potere del giudice sembra sussistere anche nei confronti dei provvedimenti modificati o confermati o concessi in sede di tale reclamo. Il procedimento sembra dover essere modellato ex 669sexies, senza escludere la possibilità della richiesta verbale all'udienza. Quando il giudizio di merito non sia iniziato o sia stato dichiarato estinto, la revoca e la modifica dell'ordinanza di accoglimento, esaurito l'eventuale reclamo ex 669terdecies, possono essere richieste al giudice che ha provveduto sull'istanza cautelare, negli stessi casi del co.1, e l'istante ha l'onere della prova [co.2]. Se però la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitri, ovvero se l'azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo penale, la revoca o la modifica vanno chiesti allo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento cautelare [co.3]. Salva la disciplina dei sequestri, i provvedimenti cautelari si attuano nelle forme del pignoramento se aventi ad oggetto somme di denaro; sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento, il quale ne determina anche le modalità di attuazione e dà con ordinanza i provvedimenti opportuni ove sorgano contestazioni, sentite le parti, se hanno ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare; ogni altra questione va proposta al giudice di merito [669duodecies]. Naturalmente le modalità di attuazione non possono coinvolgere terzi se non ausiliari del giudice. Nel silenzio della norma sulle opposizioni all'esecuzione delle misure cautelari, la giurisprudenza offre spazi ristretti alle opposizioni alle esecuzioni dei sequestri conservativi, attribuendone la competenza al giudice dell'esecuzione. Chi elude l'esecuzione di misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito è soggetto a sanzione penale ex 388cp. La natura non decisoria e provvisoria dei provvedimenti cautelari ne esclude l'impugnabilità con regolamento di competenza, ma la lunghezza del giudizio sul merito ha spinto all'introduzione di un reclamo quale impugnazione in senso ampio. I provvedimenti impugnabili sono tutte le ordinanze con le quali sia stato concesso o negato (dopo C.Cost.197/95) il provvedimento cautelare, in tema di sequestri, denunce, provvedimenti d'urgenza, nonché previsti dal cc e da leggi speciali e, dopo C.Cost.144/08 anche dei provvedimenti di rigetto dell'istanza di istruzione preventiva; non è escluso il reclamo del provvedimento di accoglimento parziale da parte del richiedente, né dei provvedimenti di modifica ex 669decies che ampliano la tutela o dei provvedimenti sulle spese; sembra potersi contestare anche la competenza del giudice che ha concesso il provvedimento. Detto reclamo va proposto nel termine perentorio di 15 giorni dalla pronuncia in udienza o dalla comunicazione o dalla notifica se anteriore. Competente è il tribunale in composizione collegiale, di cui non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato; quando è emesso dalla Corte d'appello (come giudice di primo grado), il reclamo si propone ad altra sezione della corte o. in mancanza, alla Corte d'appello più vicina; nei casi in cui il tribunale decide sempre in veste collegiale, andrà proposto ad altra sezione o, in mancanza, al tribunale più vicino. Il procedimento è disciplinato ex 737 e 738, perciò il tribunale può assumere informazioni e il presidente nomina un relatore che riferisce in camera di consiglio. Le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo debbono essere proposti, nel rispetto del contraddittorio, nel relativo procedimento e il tribunale può sempre assumere informazioni e acquisire nuovi documenti; il collegio, convocate le parti, pronuncia, entro 20 giorni dal deposito del ricorso, ordinanza non impugnabile con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare, nonché concede la misura cautelare in caso di reclamo contro provvedimento di rigetto. Si tratta di provvedimento cauteare sostitutivo che implica riesame della domanda, esclusa ogni possibilità di rimessione al primo giudice e ogni impugnabilità, compresa quella ex111Cost; può però essere revocato ex 669decies ed è eccezionalmente assoggettabile a regolamento di competenza d'ufficio; mentre va ammesso il reclamo nei confronti dei provvedimenti di revoca e di modifica. In caso di accoglimento del reclamo, i poteri di attuazione spettano al giudice del reclamo. Il reclamo non sospende l'esecuzione del provvedimento; tuttavia il presidente, quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno, può disporre con ordinanza non impugnabile la sospensione dell'esecuzione o subordinarla alla prestazione di congrua cauzione [669terdecies]. I SEQUESTRI Nella sezione II è rimasta solo la configurazione dei diversi tipi di sequestro, la regolamentazione del termine di efficacia, della custodia nel caso di sequestro giudiziario, dell'intera fase di attuazione, della vendita di cose deteriorabili e delle conversione del sequestro conservativo in pignoramento. Il sequestro giudiziario in funzione della fruttuosità dell'eventuale esecuzione diretta, o sequestro di beni [670 n.1], è autorizzato dal giudice su beni mobili o immobili, aziende e altre universalità di beni, quando del bene di cui trattasi è controversa la proprietà o il possesso ed è opportuno (in quanto sussista il periculum in mora) provvedere alla custodia o alla gestione temporanea. A questa figura si avvicina il sequestro convenzionale ex1798, ossia il contratto con il quale due o più persone affidano ad un terzo una cosa o una pluralità di cose rispetto alla quale sia nata tra esse controversie, perchè la custodisca e la restituisca a quella cui spetterà quando la controversia sarà definita. Il sequestro giudiziario in funzione della cognizione, o sequestro di diritto petitorio. L'art. 703 dispone che le domande si propongono con ricorso al giudice del luogo dove è avvenuto il fatto [co.1], il quale provvede ai sensi degli artt. 669bis e ss [co.2], tra i quali l'art. 669 octies prevede una nuova domanda per l'introduzione del giudizio di merito una volta ottenuto il provvedimento di accoglimento: il quale giudizio non avrebbe però altro oggetto che quello, ancora possessorio, che è già stato oggetto della fase sommaria (“reiterazione sul merito possessorio”). Nel 1998 le Sezioni Unite ribadirono che con la tutela possessoria l'ordinamento riconosce un autentico diritto soggettivo alla conservazione e all'integrità del possesso e che la struttura bifasica era resa inevitabile dalla mancata previsione di riassunzione nel caso di rigetto, nonché, in relazione a ciò, lo stesso art.703 autorizzava a ritenere che il passaggio alla seconda fase potesse avvenire con la semplice fissazione di un'udienza per la prosecuzione del giudizio sul merito (ferma la reclamabilità ex669terdecies, impugnabile, e della domanda risarcitoria): così il giudizio di merito possessorio si sarebbe concluso con una sentenza appellabile, che si sarebbe sovrapposta e sostituita al provvedimento provvisorio, l'una e l'altro muniti di efficacia esecutiva. Con la l.80/2005, al co.2 è stato aggiunto l'inciso “in quanto compatibili” e due successivi commi, che prevedono l'uno la reclamabilità dell'ordinanza che accoglie o respinge la domanda possessoria e l'altro la facoltatività (entro 60 giorni su istanza di parte) della fissazione dell'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito (quale che sia stato l'esito della prima fase). In caso di acquiscenza all'ordinanza con l'astensione sia dal proporre il reclamo che la prosecuzione del suddetto giudizio nel termine, l'ordinanza mantiene la sua efficacia esecutiva endoprocessuale, salva la riproponibilità ex novo del giudizio sul merito possessorio ed escluse le decadenze a carico del convenuto. Sembra possibile infine la concentrazione delle due fasi quando gli elementi raccolti nella fase sommaria già consentano la pronuncia con sentenza; nulla impedisce inoltre che l'ordinanza possa essere revocata o modificata, sia nel caso di proposizione del giudizio sul merito possessorio (dall'istruttore), sia nel caso che tale giudizio sia stato proposto (dal giudice che l'aveva pronunciata). Nel caso che già penda il giudizio petitorio, e limitatamente ai fatti verificatisi dopo tale pendenza, la domanda relativa al possesso va invece proposta al giudice del petitorio [704co.1], salva la possibilità di chiedere la reintegrazione al giudice competente per il possessorio, che nel caso dà i provvedimenti temporanei indispensabili; ciascuna delle parti può proseguire il giudizio innanzi al giudice del petitorio ex703 [co.2]. La connessione tra i due giudizi dà luogo ad un'attrazione di competenza in deroga eccezionale alla competenza funzionale del possessorio, tranne nel caso che il giudizio petitorio penda già in secondo grado, e sempre che vi sia identità di oggetto e di soggetti (anche se l'art.669quater consentirebbe forse di attribuire la competenza al giudice petitorio anche per i fatti lesivi anteriori alla pendenza di tale giudizio, pure se pendente in appello. Dubbio è invece se sia possibile proporre contemporaneamente la domanda possessoria e quella petitoria, nel qual caso la competenza spetterebbe al giudice competente per quest'ultima. Al convenuto è preclusa nel giudizio possessorio la proposizione della domanda petitoria fino a quando il giudizio possessorio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita, salva la dimostrazione che l'esecuzione non può compiersi per fatto dell'attore; C.Cost. 25/92 ha escluso che questa disposizione si applichi nei casi in cui dalla definizione e dell'esecuzione del provvedimento possessorio possa derivare al convenuto in possessorio un irreparabile pregiudizio. L'eccezione feci sed jure feci (eccezione petitoria in sede possessoria) sarebbe proponibile dal convenuto in sede possessoria solo in quanto lo jus si riferisca a un affermato possesso o compossesso che legittimi il suo operato (jus possidendi) nell'ambito della sua relazione di fatto con la cosa. Secondo la Cassazione, i provvedimenti di reintegrazione nel possesso sono dotati di intrinseca efficacia esecutiva che si svolge ex officio judicis, senza le formalità dell'ordinario processo di esecuzione. I PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA L'istruzione preventiva è una misura cautelare in funzione dell'efficienza dell'istruzione probatoria, che tutela l'utile esperimento della prova testimoniale o della consulenza tecnica, nel caso che il giudizio non sia ancora pendente o, pur essendo già instaurato, si trovi in uno stadio che richiede il decorso di ulteriore tempo prima che si possa addivenire all'esperimento del mezzo di prova; il fumus boni juris e il periculum in mora si riferiscono specificamente al diritto alla prova, ossia la sua ammissibilità e rilevanza. L'assunzione preventiva del mezzo di prova non pregiudica le questioni relative alla sua ammissibilità e rilevanza, né impedisce la sua eventuale rinnovazione [698co.2]; i processi verbali delle prove così assunte non possono essere riprodotti nel giudizio se non se e quando nel corso del giudizio stesso sia intervenuto un provvedimento che ne dichiara l'ammissibilità [co.3]. I mezzi di prova che si possono assumere in via preventiva sono l'assunzione di testimoni (a futura memoria), l'accertamento tecnico e l'ispezione giudiziale. Chi ha fondato timore che stiano per mancare uno o più testimoni le cui disposizioni possono essere necessarie in una causa da proporre, può chiedere che ne sia ordinata l'audizione a futura memoria [692]. Chi ha urgenza di far verificare prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose può chiedere che sia disposto un accertamento tecnico o un'ispezione giudiziale, anche sulla persona dell'istante, se ne ricorre l'esigenza, e, se questa vi consente, sulla persona nei cui confronti l'istanza è proposta [698co.1]; l'accertamento tecnico può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica [co.2]. L'espletamento di una consulenza tecnica in via preventiva può essere richiesto anche al di fuori di tali condizioni (senza periculum ma comunque con fumus), ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito; il giudice procede ex 696co.3; il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione tenta ove possibile la conciliazione delle parti e se riesce si forma processo verbale, cui il giudice attribuisce efficacia di titolo esecutivo con decreto, ai fini dell'espropriazione e dell'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale; se non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito, ciò che non ne pregiudica comunque la valutazione di ammissibilità; si applicano gli artt. 191 -197 in quanto compatibili [696bis]. Si applicano gli artt. 669septies (rigetto dell'istanza), 669terdecies (proponibilità del reclamo in caso di rigetto) e 669quinquies (accertamento tecnico preventivo in caso di clausola compromissoria, compromesso o pendenza del giudizio arbitrale). L'istanza può essere proposta prima dell'instaurazione della causa, e vi provvede il giudice competente per il merito (giudice di pace o presidente), o in corso di causa, nel qual caso provvede l'istruttore o, se non ancora nominato o la causa è stata rimessa al collegio, il presidente (oppure il giudice di pace) [693co.1]. Solo in caso di eccezionale urgenza, l'istanza può proporsi al tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta [co.2], e sempre salvo il caso che penda già un giudizio. L'istanza è proposta con ricorso che deve contenere l'indicazione dei motivi dell'urgenza e dei fatti sui quali debbono essere interrogati i testimoni e l'esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata [co.3]; il presidente (o il giudice di pace), con decreto, fissa l'udienza di comparizione delle parti e stabilisce un termine per la notificazione del decreto stesso [694]. All'udienza provvede con ordinanza (reclamabile in caso di rigetto o di declinatoria di competenza); in caso di accoglimento, il presidente designa il giudice che raccoglierà la prova [695] o nomina il consulente tecnico [696co.3]; in caso di eccezionale urgenza il provvedimento può essere pronunciato immediatamente inaudita altera parte, salva l'eventuale designazione di un procuratore che intervenga all'assunzione della prova e in ogni caso salvo l'onere di notificazione non oltre il giorno successivo [697]. In caso di rigetto dell'istanza, questa è riproponibile solo in caso di mutamento delle circostanze o di deduzione di nuove ragioni; se l'istanza è proposta prima dell'inizio del giudizio, il giudice provvede definitivamente sulle spese e la condanna è immediatamente esecutiva [696septies]. Dubbio è se i vizi del procedimento possano essere fatti valere solo nel giudizio principale o nel procedimento stesso. Non è configurabile l'estinzione per inattività delle parti e non è contemplato alcun termine acceleratorio per la proposizione del giudizio di merito. I PROVVEDIMENTI D'URGENZA Le caratteristiche dell'istituto sono la sussidiarietà e l'aticipità, avendo la funzione di venire incontro a quelle esigenze di cautela per le quali non sia specificamente previsto un procedimento cautelare tipico. La sua strumentalità emerge dall'enunciazione che, fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo (quando cioè non ci si possa avvalere di altre misure cautelari offerte dall'ordinamento), chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza più idonei per assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito [700]. Il provvedimento d'urgenza non può attribuire alle parti beni che esse non potrebbero conseguire per effetto della sentenza; non si può dare di più, ma qualcosa di diverso, se funzionale a garantire gli effetti della sentenza di merito. Questi provvedimenti sono strutturati con la tecnica dell'anticipazione, ma possono assumere un contenuto che, non essendo predeterminato, può essere sia anticipatorio che meramente conservativo. Dovendo assicurare l'effettività della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi, il provvedimento d'urgenza non può, sotto il profilo soggettivo, coinvolgere terzi, né può, sotto il profilo oggettivo, aprire la via a forme di tutela alternativa di situazioni giuridiche diverse o addirittura inesistenti e solo auspicate; il che non impedisce che abbia un contenuto non anticipatorio, ossia qualitativamente diverso dalla futura decisione, sempre che rimanga nei limiti della domanda dell'istante e con funzione meramente conservativa, e ove avesse contenuto inibitorio sarebbe ammissibile nei limiti della tipicità della forma di tutela inibitoria. Limiti più particolari sono ricondotti alla natura del diritto sostanziale a cautela del quale è chiesta la misura d'urgenza o del tipo di azione con la quale si intende far valere tale diritto (es. impossibilità di eseguire coattivamente obblighi di fare infungibili): mentre si riconosce la possibilità della tutela d'urgenza dei diritti potestativi che si attuano con azione costitutiva necessaria o in funzione delle pronunce di mero accertamento, si tende a negare che tale strumento possa essere impiegato in funzione della tutela dei diritti aventi ad oggetto beni fungibili (es. per credito di denaro soccorre il sequesto conservativo), o in funzione della fruttuosità dell'esecuzione (ma non della condanna), o per assicurare gli effetti di una tutela amministrativa (il giudice ammi. può pronunciare provvedimenti analoghi), o paralizzare o annullare gli effetti di un provvedimento giurisdizionale, salva l'opportunità di far fronte a situazioni particolari e contingenti. Per quanto riguarda il periculum in mora, mentre il profilo dell'imminenza attiene alla prossimità del pericolo, quello dell'irreparabilità va valutato dal giudice in considerazione della specifica situazione sostanziale minacciata (anche in via riflessa) dal pregiudizio. Le fasi di autorizzazione, di revoca, di attuazione sono regolate dalla disciplina generale. Riguardo alla proposizione dell'istanza si applicano gli artt. 669ter o 669quater a seconda che la causa sul merito non sia o sia già pendente; nei casi in cui tale tutela è chiesta ante causam, il ricorso introduttivo deve contenere la formulazione o l'indicazione della domanda di merito che funge da riferimento per individuare i presupposti della tutela cautelare. Va esclusa l'ammissibilità dell'opposizione all'esecuzione e le modalità di attuazione non possono ovviamente coinvolgere terzi, salvo che nella veste di ausiliari del giudice. Tra le azioni preventive a tutela dei consumatori, la prima è quella ex art.37 cod. cons. contro le clausole vessatorie, mentre la successiva l.281/98 riguarda più in generale gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, e infine la l.231/2002 ha configurato una più specifica inibitoria in materia di ritardi nelle transazioni commerciali. Le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti, nonché le CCIA, possono agire contro i professionisti o le associazioni di professionisti che utilizzano o raccomandano condizioni generali di contratto, per chiedere al giudice competente che inibisca l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività; la suddetta inibitoria può essere concessa quando ricorrono giusti motivi d'urgenza ex 669bis ss [37cod.cons.]. Sono vessatorie le clausole che limitano o escludono provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto delle domande [co.5]. Nel caso di mancata proposizione dell'appello, la rinunzia implica accettazione anche delle forme con le quali si è svolta la fase sommaria. L'ordinanza di accoglimento è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo esecutivo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale per la trascrizione [co.6]. In ogni caso il giudice provvede sulle spese del procedimento ex 91ss [co.7] (non nel caso in cui venga disposta la continuazione del giudizio con rito ordinario). Per l'appello è dettata una disciplina speciale per ovviare alla mancanza di garanzia della prima fase e dell'appello nel rito ordinario. L'ordinanza può essere appellata entro 30 giorni dalla sua comunicazione o notificazione [702 quater], con citazione, in mancanza di diversa indicazione. L'appello non è sottoposto al preventivo vaglio di ammissibilità circa la ragionevole probabilità di essere accolto nel merito, perciò il giudice dovrà sempre procedere alla trattazione, salvo che non sia da dichiarare inammissibile o improcedibile con sentenza ex348. Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene indispensabili ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile. Questa costituisce l'unica deroga alla disciplina dell'appello ordinario, sicchè sono anche qui operanti le limitazioni concernenti l'inammissibilità delle domande nuove con le relative deroghe, nonché delle nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio. Il presidente del collegio può delegare l'assunzione dei mezzi di prova ad uno dei membri del collegio. Se non è appellata entro 30 giorni, l'ordinanza pronunciata ex702ter produce gli effetti di cosa giudicata, che si produce anche per effetto dell'inammissibilità, improcedibilità o estinzione dell'appello. Il giudizio di appello si chiude con sentenza ricorribile in cassazione, salva la possibile rimessione al giudice di primo grado ex 353 e 354. Nulla impedisce l'assoggettabilità dell'ordinanza che conclude il giudizio di primo grado, ove passi in giudicato, alla revocazione straordinaria e all'opposizione di terzo. I PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO L'attività di giurisdizione volontaria è un'attività di tipo amministrativo sia sotto il profilo strutturale (non idonea al giudicato, revocabile e modificabile) sia sotto quello funzionale (non tende ad attuare diritti, ma interessi legittimi o semplici); sotto il profilo soggettivo, è svolta dagli organi giurisdizionali, mentre sotto quello oggettivo la materia sostanziale su cui incide è data da situazioni giuridiche di diritto privato. Il legislatore non ha incluso nei procedimenti speciali la disciplina di alcuni procedimenti di questo tipo, mentre altri sono disciplinati altrove (es. nomina del curatore speciale, adozione); il codice si è limitato ad includere tra i procedimenti speciali del capo VI titolo II un gruppo di norme che, anziché disciplinare un particolare procedimento speciale, sono dedicate genericamente ai procedimenti in camera di consiglio e costituiscono un tentativo di disciplina unitaria per i procedimenti di giurisdizione volontaria, ancorchè adottabili per procedimenti che incidono su diritti. Queste norme si applicano a tutti i procedimenti in camera di consiglio, ancorchè non regolati nei capi precedenti o che non riguardino materia di famiglia o stato delle persone [742bis]: costitituiscono perciò un nucleo di disciplina applicabile a tutti i procedimenti che, in correlazione con un oggetto sostanziale che non incide su diritti o non li incide in situazioni di contrasto, si svolgono davanti ad organi giurisdizionali ed operano in senso costitutivo, presentando le caratteristiche della revocabilità e della modificabilità o comunque della non idoneità a far luogo al giudicato. Non assolvendo ad esigenze di tutela possono tollerare l'attenuazione delle garanzie del contraddittorio e delle prove, e anzi la Cassazione tende ad ammettere il ricorso ex 111Cost. avverso i provvedimenti camerali che incidono su diritti. Competente per questo tipo di procedimenti è il tribunale in camera di consiglio, tenendo presente che per l'art.50bis nei procedimenti in camera di consiglio il tribunale giudica in composizione collegiale, ad eccezione di quelli già di competenza del pretore, nei quali giudica in composizione monocratica (ciò che vale anche per il giudice tutelare, esclusi solo i procedimenti disciplinati dalle nuove disposizioni) e rimane qualche margine anche per il giudice di pace (es. apposizione di sigilli); non già in applicazione dei normali criteri di materia o valore, bensì in base a indicazioni che emergono dalla disciplina specifica dei singoli procedimenti, che talora attribuiscono la competenza al presidente, come è da escludere che si possa individuare un criterio generale di competenza per territorio, che peraltro è inderogabile ex28 (luogo dove si trova il soggetto della cui posizione giuridica si discute). La Cassazione ha ritenuto ammissibile il regolamento di competenza d'ufficio nella giurisdizione volontaria e il ricorso per cassazione avverso il provvedimento camerale che investe questioni di competenza. La domanda si propone con ricorso, inoltrato senza notificazione al giudice tramite la cancelleria [737], e si ritiene che di regola non sussista l'onere del patrocinio. Il presidente nomina, tra i componenti del collegio, un relatore, che ha il compito di riferire in camera di consiglio [738co.1]; prima di compiere tale relazione, il relatore (che può essere anche il presidente) provvede ad una succinta attività d'istruzione, preceduta da un riscontro circa l'eventuale necessità ed opportunità che al procedimento partecipino (o siano edotti) eventuali altri interessati o controinteressati, ai quali può disporre che il ricorso sia notificato. Se deve essere sentito il PM, gli atti sono a lui previamente comunicati ed egli stende le sue conclusioni in calce al provvedimento del presidente [co.2], con ciò esaurendo l'onere della sua partecipazione. Il giudice può assumere informazioni [co.3], ossia può compiere una vera e propria istruzione probatoria (se si tratta di giudizio collegiale, non è ammissibile la delega dal collegio ad uno dei suoi componenti per l'assunzione delle prove, salva la sanabilità del vizio secondo la Cassazione), con ampi poteri discrezionali e ufficiosi (potendo chiedere la collaborazione delle autorità inquirenti) che, insieme alla discrezionalità nella scelta delle forme del contraddittorio, evidenzia la mancanza degli elementi essenziali della cognizione piena. Quando la tutela di interessi alla quale è finalizzato il suo provvedimento presuppone la soluzione di questioni che investono diritti o status (pregiudizialità contenziosa), il giudice della giurisdizione volontaria può e deve conoscere della questione pregiudiziale incidenter tantum, cioè senza efficacia di giudicato, anche nell'ipotesi che sulla questione medesima già penda un giudizio in sede contenziosa (nel qual caso non deve sospendere la sua pronuncia). Il provvedimento nel quale sfocia il procedimento avrà la forma del decreto motivato, salvo che la legge disponga altrimenti, contro cui può proporsi reclamo al giudice immediatamente superiore (tribunale in camera di consiglio per i decreti del giudice tutelare e del giudice monocratico, alla Corte d'appello, sempre in camera di consiglio, per i decreti del tribunale in camera di consiglio) [739co.1] nel termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione (della cancelleria) del decreto, se dato in confronto di una sola parte, o dalla notificazione, se in confronto di più parti [co.2]; contro i decreti pronunciati in sede di reclamo non è ammesso, di regola, altro mezzo di impugnazione [co.3] (l'eventuale revisione spetta al giudice competente in primo grado). Anche il PM può proporre lo stesso reclamo, purchè si tratti di decreti per il quali è necessario il suo parere [740]. I decreti acquistano efficacia quando sono decorsi i termini senza che sia stato proposto reclamo, salvo il potere del giudice di attribuire loro efficacia immediata, qualora sussistano ragioni d'urgenza [741]. I decreti possono essere in ogni tempo modificati o revocati, salvi soltanto i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca [742]; si ritiene in merito, che il giudice competente sia il giudice di primo grado, se il provvedimento non è stato impugnato o lo è stato tardivamente, mentre sia il giudice di secondo grado se è stato impugnato, anche se non riformato. Questa possibilità esclude la idoneità di questi decreti al giudicato, perciò si deve ammettere che siano anche contestabili nella loro legittimità sia attraverso la disapplicazione e sia con l'actio nullitatis o con un'azione autonoma a cognizione piena, anche ad opera di chi è stato parte nel relativo procedimento. L'esaurimento delle possibilità d'impugnazione e la perentorietà del relativo termine rimangono dunque fine a se stessi e rilevanti solo con riguardo all'iter procedimentale non contenzioso, la cui pendenza può solo costituire un temporaneo impedimento alla revoca e alla proponibilità dell'actio nullitatis di parte. La revoca (che si fonda su motivi di illegittimità o inopportunità e non presuppone mutamenti nelle circostanze) è un potere officioso del giudice, ma ne è ammessa anche istanza ad opera di chi è stato parte nel procedimento di giurisdizione volontaria, mentre i terzi possono chiederne soltanto l'annullamento in sede contenziosa. In linea di massima è esclusa la liquidazione delle spese, mentre è certa la spettanza del compenso al consulente tecnico (il cui provvedimento ha natura decisoria). Questa disciplina va integrata con quella specifica dei singoli procedimenti di giurisdizione volontaria (compresi quelli che non conducono ad un provvedimento da pronunciarsi effettivamente in camera di consiglio) contenuta solo per alcuni di essi nel libro IV (quando non anche nel cc). Procedimenti che conducono ad una pronuncia in camera di consiglio sono quelli del titolo II dedicato alla famiglia e allo stato delle persone. Il capo IV, sotto il titolo disposizioni relative ai minori, agli interdetti e agli inabilitati, accanto all'art.732 che stabilisce che tutti tali provvedimenti sono pronunciati in camera di consiglio se la legge non dispone altrimenti, detta altre più specifiche disposizioni che riguardano le modalità della vendita dei beni di tali soggetti (artt. 733 e 734); la Cassazione ritiene tuttavia che, stante la natura della potestà genitoriale assimilabile a quella di diritto soggettivo, il provvedimento de quo sarebbe impugnabile ex 111Cost. Sotto il titolo dei rapporti patrimoniali tra coniugi, il capo V disciplina il procedimento di sostituzione dell'amministratore del patrimonio familiare (artt. 735 e 736), che sfocia in un'ordinanza non impugnabile da pronunciarsi dal tribunale in camera di consiglio; mentre l'art.736bis disciplina i provvedimenti di protezione contro gli abusi familiari e il procedimento che ne consente l'adozione. Il capo III è dedicato alle disposizioni relative all'assenza e alla dichiarazione di morte presunta (i cui provvedimenti principali sono pronunciati con sentenza e sono perciò riconducibili al giudizio di cognizione), precisamente alla nomina del curatore dello scomparso (721), l'apertura di atti di ultima volontà e l'immissione nel possesso temporaneo dei beni dell'assente (725): tutti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio. Il titolo III è intitolato della copia e della collazione di atti pubblici e contiene la disciplina delle modalità di ricorso contro il rifiuto o il consenso a rilasciare copie ed estratti di atti pubblici e a consentirne la collazione da parte di depositari di tali atti (743 e 744); a seguito del ricorso degli interessati, possono provvedere con decreto il giudice di pace o il presidente del tribunale o della corte presso cui il cancelliere o depositario esercita le sue funzioni (745). Il titolo IV è intitolato dei procedimenti relativi all'apertura delle successioni ed è articolato in 5 capi: il capo I (disposizioni generali) configura il decreto soggetto a reclamo del presidente di autorizzazione alla vendita dei beni ereditari (747), l'ordinanza del reclamabile al tribunale collegiale per la fissazione di un termine entro il quale una persona deve emettere una dichiarazione o compiere un atto (749), salvo che penda giudizio su azione almeno connessa, le ordinanze del presidente reclamabili al presidente della Corte d'appello relativi alle cauzioni e agli esecutori testamentari (750), nonché il decreto del presidente per la scelta dell'onerato ex631 (751). Il capo II è intitolato dell'apposizione e della rimozioni di sigilli e contempla provvedimenti a riguardo da pronunciarsi dal tribunale (o giudice di pace ex752) su richiesta della persona indicata all'art.753 e talora anche d'ufficio o su richiesta del PM (754); è previsto anche un procedimento di opposizione alla rimozione dei sigilli, da definirsi dal giudice in contraddittorio con ordinanza non impugnabile (764). Il capo III e il capo IV sono intitolati dell'inventario e del beneficio d'inventario e configurano vari provvedimenti del giudice nonché alcuni procedimenti relativi a controversie di carattere contenzioso durante la gestione dell'eredità beneficiata, tra cui il provvedimento sui reclami contro lo stato di graduazione previsti dall'art.501, affidato al giudice competente per valore del luogo dell'aperta successione (778co.1) e introdotto con citazione per svolgersi con le forme del giudizio di cognizione. Il capo V intitolato del curatore dell'eredità giacente prevede alcuni provvedimenti del giudice relativi a questo istituto (781-783). Il titolo VI è intitolato del processo di liberazione degli immobili dalle ipoteche e disciplina il relativo procedimento, che si avvia con ricorso al presidente, il quale determina le modalità per il deposito dell'offerta con decreto e si conclude con un'ordinanza del giudice designato che dispone la cancellazione delle ipoteche (794).