Fase costitutiva o Decisorio, Appunti di Diritto Amministrativo

Scarica Fase costitutiva o Decisorio e più Appunti in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! FASE COSTITUTIVA E INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Il provvedimento amministrativo, quindi la decisione finale del procedimento amministrativo, che ormai dovremmo riuscire a distinguere da quelli che sono i provvedimenti endoprocedimentali o quelle attività strumentali che non sono destinate a produrre effetti al di fuori della compagine amministrativa. Il provvedimento conclusivo del procedimento, e quindi l’atto finale, è l’unico atto all’interno del procedimento amministrativo che è destinato a produrre effetti nei nostri confronti. Da un punto di vista di tutela, non ci si può tutelare nei confronti di un parere negativo o di un nullaosta perché non sono atti che producono effetti nei confronti dei terzi del procedimento amministrativo. Ma si dovrà aspettare che il nullaosta o il parere obbligatorio, che magari per la loro natura sono tali da imporre alla PA di adottare un tipo di provvedimento negativo che sicuramente lederà la posizione del soggetto, ma finché non verrà adottato il provvedimento non si potrà impugnare il parere perché non produce effetti all’esterno essendo atti endoprocedimentali. Quindi il provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo è quella decisione formalizzata destinata produrre effetti all’esterno della PA. Incide nella sfera giuridica soggettiva. Motivo per cui da qui nasce la posizione di interesse legittimo, MA noi non riteniamo sia così perché nasce ben prima nel procedimento. Il provvedimento è la manifestazione della volontà della PA che non segue le forme libere del privato ma è procedimentalizzata, deve essere titolare del potere e il potere deve essere esercitato in un procedimento. La finalità del procedimento è la cura concreta di un interesse pubblico che deve produrre, in modo unilaterale, effetti giuridici nei rapporti esterni e quindi nei confronti di quelli che sono i destinatari del provvedimento amministrativo. CARATTERI PROVVEDIMENTO: come deve essere fatto un provvedimento? Ora li vediamo in modo sommario e poi andiamo avedere come si costruisce un provvedimento: - Struttura sottolineiamo che è unilaterale. L’esercizio del potere vuol dire unilateralità dell’esercizio dell’attività della PA, NON chiede il nostro consenso ed è la principale differenza con il contratto - Funzione cura completa dell’interesse pubblico - Formazione è l’atto terminale del procedimento amministrativo. L’attività della PA può essere formata e quindi cristallizzata nel provvedimento solo al termine dell’iter procedimentale. - Disciplina Due sono gli aspetti peculiari quindi, l’efficacia e l’esecutività che non sono sinonimi. Aggiungeremo l’esecutorietà che non è un sinonimo nemmeno questo. Perché un provvedimento amministrativo possa dirsi tale, è fondamentale che sussista la volontà di esercitare il potere. È unilaterale e volontario Se c’è mancanza da parte della PA di volontà il provvedimento amministrativo è nullo o inesistente perché nel diritto amministrativo la figura di nullità e inesistenza coincidono qui. Ciò che è fondamentale è che sussista una consapevole volontà di esercitare quel potere amministrativo attribuito al responsabile del procedimento da una espressa disposizione normativa. Questo in via generale, però la volontà è intesa come consapevolezza di esercitare il potere perché non tutti i provvedimenti esprimono una volontà intesa in senso letterale del termine. Sicuramente hanno un contenuto ordinatorio: le diffide ed ordini. Ma non hanno alcun contenuto ordinatorio tutti i provvedimenti amministrativi di abilitazione (esami, autorizzazioni). Non esplicano una volontà in senso letterale. Per quanto riguarda la struttura del provvedimento, il provvedimento amministrativo può essere un atto semplice, e allora sotto questo profilo è necessario che l’attività amministrativa deve avere FORMA SCRITTA che è una tutela perché garantisce la conoscibilità. Dopo di ché la volontà della PA dovendo essere scritta è più semplice da conservare. In forma orale sarebbe più difficile. L’atto si dice semplice quando è il frutto della determinazione di una amministrazione. L’atto anche se semplice, a pena di nullità deve essere sottoscritto perché attraverso questo noi abbiamo l’imputazione della volontà all’amministrazione che ha esercitato il procedimento amministrativo. L’amministrazione che decide non è sempre una singola persona fisica, può anche essere che il provvedimento sia adottato da organo collegiale. Quindi o c’è l’organo monocratico e qui basta la sottoscrizione del responsabile del procedimento, oppure può essere una deliberazione dell’ordine collegiale per es. seduta di laurea e allora la deliberazione è orale, ma sempre per certezza, conservazione e conoscibilità deve essere trascritta in un verbale ed il verbale è un atto pubblico. Anche il fatto che il provvedimento sia adottato da organo collegiale non gli toglie la natura di atto Il provvedimento, è perfetto ed è efficace quando è idoneo a produrre effetti nell’ordinamento giuridico. Qui possiamo distinguere tra ciò che è efficacia del provvedimento, cioè la mera idoneità astratta da ciò che è la sua esecuzione. Sono due momenti diversi: una cosa è l’efficacia, quell’effetto giuridico del provvedimento amministrativo, altra cosa è il suo effetto pratico. L’effetto pratico, ovvero l’esecuzione, discende dal provvedimento amministrativo ma non coincide con l’efficacia del provvedimento cioè con la sua efficacia di produrre effetti giuridici, semplicemente c’è un inadempimento. Terminata la fase costitutiva, ovvero la fase decisoria, il provvedimento amministrativo viene in essere come perfetto, però segue un’altra fase obbligatoria del procedimento amministrativo. Questa fase è quella INTEGRAZIONE DELL’EFFICACIA che si rende necessario affinché si possa produrre effetti; in questa fase rileva esclusivamente l’attività finalizzata alla conoscenza del provvedimento amministrativo. Perché un provvedimento amministrativo possa produrre effetti e divenga obbligatorio nei confronti dei suoi destinatari è necessario che i suoi destinatari ne vengano a conoscenza. Quindi perfezione che consegue alla fase costitutiva ed efficacia del provvedimento amministrativo potrebbero non coincidere, perché per es. l’amministrazione tarda ad inviare l’ufficiale giudiziario a casa del destinatario con il provvedimento, oppure per apposita determinazione della PA che decide di sospenderne gli effetti per il sopravvenire di determinati fatti. Perché l’atto possa effettivamente produrre effetti possono rendersi necessari quindi ulteriori adempimenti che non sempre gravano solo sulla PA: 1. Occorre che il destinatario conosca il contenuto della volontà della PA. 2. Il secondo attiene ad un’ulteriore attività che potrebbe rendersi necessaria nei confronti di determinati provvedimenti amministrativi ed è la cosiddetta attività di controllo. Ci sono alcuni provvedimenti che per iniziare a produrre efficacia devono avere un’attività di controllo espletata da altro organo amministrativo ed essa deve avere avuto esito positivo. 3. Poi occorre per altri provvedimenti amministrativi l’accettazione da parte del privato, non sempre il provvedimento amministrativo unilaterale è capace di produrre i suoi effetti senza l’accettazione. 4. Oppure perché il provvedimento amministrativo possa produrre efficacia occorre che o il privato o l’amministrazione pongano in essere ulteriori adempimenti. Queste sono le 4 condizioni che si possono presentare bene o male quando si è conclusa l’attività. CONDIZIONE 1 Per conoscere il provvedimento è sufficiente che sia stato portato nell’ambito della propria conoscibilità , cioè che sia stato ricevuto. Ciò che rileva è che sia entrato nella sfera di disponibilità di conoscenza del destinatario per essere conoscibile. MA resta irrilevante che il destinatario ne abbia avuto effettiva conoscenza. In realtà però il 21 bis restringe l’obbligo di comunicazione del provvedimento amministrativo ad una categoria di atti che sono atti amministrativi qualificati come recettizi ovvero coloro che, perché inizino a produrre effetti necessitano di essere portati nella sfera di conoscibilità del destinatario. Essi incidono in senso negativo nei confronti del destinatario. Tutti gli atti non recettizi, ovvero quelli che incidono positivamente alla sfera del destinatario e la allargano, rispondono ad un interesse pretensivo e quindi sono provvedimenti amministrativi che conseguono ad un’istanza del privato. Per questi atti recettizi la comunicazione non è necessaria affinché il provvedimento inizi a produrre gli effetti, ma acquisirà eventualmente una mera attività notiziale se espletata dalla PA viene comunicato a finalità meramente notiziali, MA NON di integrazione dell’efficacia giuridic Del provvedimento. Questo perché se il provvedimento negativo crea danno più tardi arriva meglio è, se invece il provvedimento amministrativo è auspicato dal soggetto non si ha interesse ad aspettare le lungaggini che possono essere create dal momento in cui si è concluso il procedimento con l’adozione del provvedimento. Quindi si è detto che in realtà la fase integrativa dell’efficacia è rilevante solo per quegli atti recettizi, cioè per quei provvedimenti per cui vale aspettare tutto il tempo per cui vengano a conoscenza. Nel caso in cui (disciplina sempre l’art 21 bis) i destinatari siano molti la PA deve comunque cercare di raggiungere il numero maggiore possibile di soggetti interessati all’efficacia del provvedimento. Le forme non sono dettagliatamente previste dal legislatore, ma si lascia alla PA la possibilità di usare le forme che ritiene più idonee a raggiungere nel minor tempo possibile maggiori destinatari a conoscenza del provvedimento. L’articolo 21 bis ha proprio il titolo: “efficacia del provvedimento limitativo della sfera dei privati” a sottolineare che in realtà gli obblighi di comunicazione di cui al 21 bis, dai quali dipende l’efficacia del provvedimento amministrativo perfetto, riguardano soltanto i provvedimenti sfavorevoli. CONDIZIONE 2 L’altra attività che si può rendere necessaria, che potrebbe non far coincidere la perfezione con l’efficacia del provvedimento amministrativo, è l‘eventuale necessità di un’ulteriore attività di controllo o di verifica da parte di un’autorità giuridica differente rispetto a quella che ha adottato il provvedimento. Rimangono le ipotesi più conosciute che coinvolgono per quanto riguarda i soggetti pubblici la corte dei conti Essa è colei che controlla quando l’attività della PA comporta l’impiego di risorse pubbliche, è il giudice contabile. La Corte dei Conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del governo e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello stato, controlla anche gli atti delle regioni. Si anticipa attraverso al funzione di controllo quella che potrebbe essere un‘attività giurisdizionale e finché non è espletata l’attività di controllo l’atto non acquisisce efficacia nell’ordinamento giuridico. Intervenuto il controllo l’efficacia retroagisce al momento della perfezione dell’atto. REGOLA GENERALE in base all’art 11 preleggi non è ammessa nemmeno nei confronti dei provvedimenti della legge ordinaria la retroattività. Possono esplicare effetti solo per l’avvenire. È ammesso che il provvedimento amministrativo possa avere effetti retroattivi qualora possa avere vantaggi positivi per il suo destinatario e questi vi acconsenta espressamente CONDIZIONE 3 Accade poi come terza ipotesi che potrebbe far tardare l’efficacia del provvedimento, quella per cui l’efficacia avviene solo dopo che è venuta l’accettazione da parte del destinatario. Questo potrebbe in qualche modo stonare sull’unilateralità e con il fato che non ci sia il consenso necessario. Non si tratta di consenso però, MA si tratta di accettazione sono provvedimenti che tendenzialmente sono favorevoli e che comportano in capo al destinatario del provvedimento dei doveri. CONDIZIONE 4 Oppure questa è la situazione più complicata, ma anche più consueta: perché il provvedimento amministrativo inizi a produrre effetti nell’ordinamento giuridico si devono rendere necessari ulteriori adempimenti. Di per sé il provvedimento amministrativo in quanto tale non è idoneo a produrre immediatamente effetti nell’ordinamento giuridico per esempio il permesso a costruire che non può essere usato finché non viene ritirato. Esso è un provvedimento costoso. Questo finché io non passo a ritirarlo, pur essendo un provvedimento favorevole e di per sé non recettizio, non esplica i suoi effetti. Perché? Perché il provvedimento del permesso a costruire è un provvedimento costoso e quindi io ritirando il permesso a costruire pago i cosiddetti oneri di urbanizzazione che è una parte di denaro che devo versare al comune perché con la nuova costruzione andrò ad incidere su molte attività della città (reti fognarie ecc). Il provvedimento amministrativo, una volta divenuto efficace, acquisisce queste caratteristiche: - imperatività e autoritarietà, cioè la possibilità che il potere interferisca nella sfera giuridica personale di destinatari autoritativamente privo di consenso. In realtà ognuna di queste ha un significato differente.