Filosofia del diritto, programma per frequentanti, Dispense di Filosofia del Diritto

Scarica Filosofia del diritto, programma per frequentanti e più Dispense in PDF di Filosofia del Diritto solo su Docsity! Nb: bzw = in particolare; v.a. = soprattutto; eg = per esempio FILOSOFIA DEL DIRITTO Prof. Paolo Di Lucia 29.9.-1.-16.10.20 INTRODUZIONE La filosofia del diritto riflette sul metodo e sull’oggetto del diritto, studio i suoi concetti fondamentali (sia astratti che concreti eg quello di reato, norma giuridica, diritti fondamentali, diritto positivo…) σαφής=luminosità togliere dall’oscurità; concetti fondamentali alla conoscenza del diritto. Rechtsphilosophie ha il maggior sviluppo nel XX secolo, all’interno di un dibattito di inizio ‘900 sui fondamenti delle scienze (matematiche, fisiche, giuridiche…); vengono ricercate le condizioni di verità=> problema della scientificità: a quali condizioni si può garantire che la conoscenza del diritto sia oggettiva? (Kelsen) E quale dev’essere l’oggetto di questa scienza= quid ius? È un problema per i filosofi ma anche per gli operatori del diritto e gli uomini di strada: riguarda tutte le conoscenze, da quella istintiva a quella scientifica a quella filosofica. L’uomo che studia la costituzione compie un’opera di auto-interpretazione: la Costituzione ci dice come le persone la e si interpretano; mentre nel mondo della natura i fenomeni non dicono nulla su di sé, la realtà sociale sì, ed è quindi una realtà di significati soggettivi. Diritto: strumento di risoluzione di controversie Ex ante: regolamentazione della società / Ex post: decisione del giudice davanti ad un caso Linguaggio  Funzione descrittiva: linguaggio delle scienze  Funzione prescrittiva: per modificare la realtà, eg linguaggio giuridico IUS POSITUM E IUS NATURALE Diritto positivo/ius positum: prodotto dagli esseri umani, non è utopico/immaginario (eg Repubblica di Platone) né in potentia (eg costituzione scritta/ideata non promulgata) ma reale, ha struttura e realtà, è posto in essere da atti umani, attraverso una volontà eg politica>giuspositivismo (eg Kelsen) Diritto naturale: l’insieme di principi di ordine morale che indicano ciò che è bene e giusto e ciò che è male e sbagliato, esplicitando ciò a partire dalla natura umana. Possiamo individuare un giusnaturalismo metafisico (presunta conoscenza di ciò che è μετά τά φυσικά, oltre le conoscenze empiriche): il diritto naturale appartiene alla natura umana in quanto l’uomo è creato da “Dio” (tracollo fuori dalla religione?); un giusnaturalismo razionalistico: innato nell’uomo in quanto creatura razionale. I diritti naturali esistono prima di qualsiasi legislatore; secondo il giusnaturalismo c’è giustizia oggettiva, e le norme del diritto naturale vengono presentate come verità assoluta (Felix Oppenheim: gli elementi del diritto naturale sono contraddistinti dal fatto di essere considerati veri, oggettivi).  Antigone: diritto naturale- ἀγραφοί νόμοι vs diritto positivo 1 (distinzione da non estremizzare)  Per i Romani (Ulpiano da Tiro nel Digesto): il diritto naturale unisce uomini, animali e piante  Per Tommaso d’Aquino (XII secolo): la più sofisticata dottrina sul diritto naturale, definito come i principi validi in modo assoluto in quanto con fondamento su e manifestazione di lex divina  Nel mondo moderno (Grozio, Pufendorf, 1500-1600): Dio era fonte di guerre, e siccome la giustizia doveva risolverle elaborano un diritto che ne prescinda, etiam Deus non daretur, fondamento del diritto internazionale  Norberto Bobbio presenta il diritto naturale come fondamento di convivenza; il diritto positivo che si allontana da quello naturale infatti pone delle difficoltà (post IIWW>conseguenze di leggi ingiuste>positivizzazione di alcuni principi del diritto naturale); prova ad invertire ricerca e a cercare nel diritto naturale cosa si dice della natura umana  Età contemporanea: dibattito sulla nascita delle Costituzioni; basta il diritto positivo? Bisogna a questo punto indagare su: tracollo al di fuori della religione? Qual è la natura umana origine di questo diritto? Qual è la comunità- e quindi la morale- di riferimento? Quali sono le prove del fondamento di verità dei principi del diritto naturale (che non può essere Dio-trascendente; proposto eg utilitarismo) 1.-9.10.20 IL REALISMO GIURIDICO (pag 101) Realismo giuridico: inizio ‘900, USA, movimento per costruire la scienza del diritto; il “mondo naturale” del diritto è l’aula di tribunale, ed è lì che i realisti indagano per capire cos’è il diritto, studiando il comportamento dei giudici (studio della regolarità dei fenomeni fisici=studio della regolarità delle decisioni giudiziarie; si studiano tuttavia persone, resta l’oggettività?); vogliono elaborare un modello predittivo, secondo cui diritto=è probabile che un giudice mi dia ragione e dovere=è probabile che un giudice ,o sanzioni se non seguo la norma. Per i realisti quindi la scienza del diritto è la predizione della decisione dei giudici, quindi uno studio del comportamento> decisionismo. Ha senso questa concezione in un modello di civil law? Sì, anche la giurisprudenza ha peso nella decisione dei casi, c’è un margine di interpretazione della legge (eg analogia) e di accertamento dei fatti>interpretazione creativa e oggi i due sistemi sono più vicini. Per i realisti non ci sono regole antecedenti alla decisione dell’interprete (contro la mechanical Jurisprudence>the life of law has not been logic, it has been experience, Holmes). Per i realisti/decisionisti l’unico aspetto scientifico del diritto è la predizione dei comportamenti (momento negativo di definizione di scienza del diritto).  1897 The Path of Law Holmes in particolare ci porta a guardare al diritto dal punto di vista del bad man (l’uomo di strada non è virtuoso), che deve calcolare la possibilità di guai che lo Stato gli può causare, non gli interessano deduzioni da principi di etica o da assiomi accettati. Il modello dello scienziato del diritto diventa quindi l’avvocato che predice-guess- il comportamento del giudice. Distingue tra il diritto e la morale: il diritto è il sedimento esterno della nostra vita morale. Diritti soggettivi e doveri non esistono a prescindere dalla loro violazione => processo. “Le profezie di ciò che le corti effettivamente faranno, e nulla di più pretenzioso, sono ciò che intendi per diritto” Gli strumenti per formulare tali predizioni sono le centinaia di statutes (trattati e leggi, fino a 600 anni fa), che sono in forma generale solo per comodità (per ricordarli). => Δίκη: da =decisione a legalità. Tema affrontato da Aristotele nell’Etica a Nicomaco / nicomachea: Δίκη è legata alla δικαιοσύνη, la virtù dell’uomo buono; alla base vi è il processo, ove due parti si confrontano davanti ad una terza, super partes (anticipa il realismo giuridico) 13.-16.10.20 EUGEN EHRLICH (pag 51) Bucovina (attuale Ucraina, regione a maggioranza rumena) Impero Austroungarico, 1862. Studia giurisprudenza a Vienna, insegna diritto romano, studia il common law e i diritti slavi. Considerato iniziatore della Scuola del diritto libero (freie Rechtsfindung), secondo cui il governo dei giudici può andare oltre la legge. Nel 1913 pubblica Grundlegung der Soziologie des Rechts, considerato atto di nascita della sociologia del diritto. In polemica con Kelsen all’inizio del 1900. Muore a Vienna nel 1922.  1922 La sociologia del diritto (da Rivista internazionale di filosofia del diritto) Grazie a questo testo abbiamo innanzitutto uno spaccato della cultura europea del diritto, con approccio molto diverso da quello dei realisti americani (metodo sociologico). Ehrlich indaga sulle basi che occorre porre per poter affrontare il diritto in modo scientifico. (momento positivo di definizione della scienza del diritto). Vuole fare della scienza del diritto una scienza naturale (dall’osservazione di fenomeni naturali regolari all’elaborazione di un concetto). Il punto di partenza di Ehrlich (in forte opposizione ai realisti americani), è che la scienza del diritto sia stata troppo rivolta alla pratica, e la vuole affrancare da questo suo eccesso coinvolgimento nella prassi, cercando un contenuto teoretico. (giudice=tecnico, che se parla di diritto/ferro, non pensa all’elemento puro, ma solo allo strumento, il diritto rilevante per l’amministrazione della giustizia). Con la sociologia del diritto Ehrlich propone proposizioni scientifiche descrittive, che descrivano l’ordinamento sociale; vuole rifondare la scienza del diritto su questa base. La prima domanda che si pone è: esiste un diritto unico, al di là della varietà delle decisioni e dei sistemi giuridici, cioè ubi societas ibi ius? (Gaio: ius civile e ius gentium). La risposta è che esiste un diritto unico, un fondamento comune a tutti gli ordinamenti e le società. Ehrlich inizia con la premessa (data per vera, non giustificata) che non si tratta del diritto naturale, concetto ormai superato (deriva da natura umana, troppo difficile definire la natura umana); propone poi un ipotetico viaggio in un paese di cui non conosciamo il diritto; per conoscerlo, non andremo a leggere le norme, ma osserveremo il comportamento delle persone; questi comportamenti non sono occasionali ma ricorrenti >istituti sociali/giuridici, che tipizzano i comportamenti. Questi istituti non sono oggetti fisici, ma sono percepibili con i sensi perché le persone seguono delle norme nelle relazioni sociali. Intendendo quindi il diritto come ordinamento sociale (gesellschaftliche Ordnung), basato su matrimonio, famiglia, possesso, contratto, successione, è chiaro che abbia caratteristiche comuni fra tutti i popoli; quando si parla di diritto unico infatti ci si deve riferire alle rechtliche Dinge, non alle proposizioni giuridiche (rechtliche Saetze). Le norme sociali infatti sono il prius delle proposizioni giuridiche. Allora si chiede, può esistere diritto senza proposizioni giuridiche, un diritto prima delle codificazioni di norme giuridiche (tecnica dello straniamento per noi europei/occidentali)? La risposta è sì, e le argomentazioni sono diverse. 5 Vladimir Propp, “Morfologia delle fiabe”, 1928: analizza le fiabe russe, ed evidenza elementi, azioni o funzioni, che ricorrono costanti.  Argomentazione storica/cronologica: la società è più antica del diritto (eg Germania di Tacito, descritti diversi istituti ma non ci sono codificazioni)  Argomentazione strutturale: le proposizioni giuridiche presuppongono istituzioni sociali/fatti istituzionali, senza non esisterebbero  Argomentazione evolutiva: le proposizioni giuridiche tengono conto dello sviluppo dei fatti istituzionali, ma non sono loro a modificarlo; infatti l’ordinamento sociale è in troppo rapido e continuo mutamento perché si possa pensare che leggi emanate ogni tanto siano la causa del mutamento  Argomentazione statistica: il contenuto delle proposizioni giuridiche è diritto ancora prima che ci si rechi da un giudice (forte contrapposizione con Frank: il diritto esiste prima e a prescindere dal momento patologico); siccome la proposizione giuridica si ha dopo una sentenza, le proposizioni giuridiche non possono raccogliere tutto il diritto (in particolare mancheranno su questioni di poco valore e su questioni di origine recente) Da questo punto Ehrlich continua la sua riflessione sulla natura originaria delle proposizioni giuridiche, definite Weisungen (istruzioni su come amministrare la giustizia) 1. Giudiziale: la forma originaria è una decisione giudiziaria; si tratta del diritto giurisprudenziale, dei giudici; nato nelle prime citta: i giudici, super partes, decidono il quantum che una parte deve pagare all’altra in una controversia; nasce quindi per comporre (non punire); riferite a casi concreti e specifici 2. Dottrinale: con il tempo, queste decisioni si sono accumulate, e i giuristi hanno estrapolato da ciascuna le parti essenziali per renderle astratte e generali. Poi, per anticipare il lavoro dei tribunali, propongono proposizioni per casi non ancora esaminati dai giudici, producendo anch’essi proposizioni giuridiche> Juristenrecht (successive codificazioni, eg Digesto, Code Napoleon…). 3. Legislativa: lo Stato diventa solo tardi legislatore; produce proposizioni giuridiche come istruzioni ai giudici sull’amministrazione della giustizia Vita >istituto giuridico >controversia >giuristi >proposizione giuridica >legge (emanata quando il conflitto è ormai acutizzato) Questa impostazione rende la scienza del diritto sempre più vicina alla sociologia (Comte). La Sociologia quindi si dovrà occupare del diritto e della sua funzione sociale, non fermandosi alla proposizione giuridica ma considerando anche la sua dipendenza dalla società. Descrive quindi il lebendes Recht, non solo il geltendes Recht. Riassumendo: dalla società hanno origine gli istituti sociali, che sono inconcepibili senza il diritto => il diritto va oltre le proposizioni giuridiche, per questo è unico e caratterizza tutte le società. La scienza del diritto quindi si dà se è scienza sociale, che studia la realtà sociale (che comprende anche le proposizioni giuridiche). Lo stesso Ehrlich però ci chiede, cosa succede quando lebendes Recht =/= geltendes Recht? Quando il comportamento normale non è quello giuridico? Ci propone un esempio, preso dalla sua esperienza in Bucovina (1913). Il diritto della famiglia austriaco è individualistico (moglie indipendente dal marito, i figli dai genitori, hanno patrimonio proprio e autodeterminazione). In Bucovina tuttavia, nonostante sia in vigore il diritto austriaco, tra i contadini rumeni vige (una sorta di) patria potestas (i figli appartengono al padre, con corpo, patrimonio, capacità lavorativa). Anche se chiamiamo quest’ultimo costume (mera questione terminologica), la contrapposizione tra i due diritti rimane. n.b. oggi il lebendes Recht sono le decisioni della Corte di Cassazione, le cui sentenze introducono nell’ordinamento sociale nuovi fatti. 16.10.20 ANTONIO PIGLIARU (pag 321) Nuoro provincia, 1922. A Cagliari si laurea in filosofia, insegna psicologia e dottrina dello Stato; studia sui libri di Santiromano, siciliano. Scrive di filosofia del diritto penale e di teoria dell’ordinamento giuridico. Sassari, 1969.  1959 La vendetta barbaricina come ordinamento giuridico Un altro esempio, ben più grave, sulla contrapposizione tra lebendes e geltendes Recht, viene proposta da Pigliaru. Si iscrive nel dibattito, molto vivo negli anni Cinquanta, sulla pluralità di ordinamenti giuridici, di cui quello dello Stato sarebbe solo uno. Il suo lavoro si inserisce all’interno della letteratura su unità-molteplicità degli ordinamenti, e sullo studio della giuridicità di essi. Lo Stato non è più visto come fonte esclusiva delle regole deontiche: famiglia, fabbrica, sindacato, organizzazioni contra legem (eg mafie; Benedetto Croce: il sistema di regole della mafia pretende la stessa lealtà dell’ordinamento statale; Agostino d’Ippona sul diritto della societas sceleris: patto senza giustizia è come quello di una banda di ladri, anche loro hanno regole e criteri ma non giustizia). Pigliaru non elabora una teoria su cos’è l’ordinamento giuridico, ricerca solo se c’è e qual è l’ordinamento. Osservando la diffusione della pratica della vendetta nella zona abitata dalla minoranza dei barbaricini, con un’analisi empirica, un po’ come avevano fatto Llewllyn e Hoebel e per il diritto dei nativi americani (metodo dell’intervista), “scopre” un ordinamento giuridico, che non era mai stato codificato. Pigliaru lo mette per iscritto seguendo il modello di un codice penale contemporaneo (codificazione ex post). Quello dei barbaricini si configura come uno degli ordinamenti giuridici virtualmente interferenti con lo Stato>ne riconosce la giuridicità (in accordo con Croce; =cultural defense in USA: la pena è ridotta se l’atto è in ottemperanza a una norma della cultura tradizionale.) Trascrive le norme dell’ordinamento non scritto (norma come enunciato descrittivo, non come enunciazione prescrittiva), norme non linguistiche. Il problema ovviamente è ben più grave di quello proposto da Ehrlich, perché la questione non è patrimoniale, ma il fatto che ciò che nello Stato italiano è considerato un omicidio (art 575 cp) tra i barbaricini è considerato necessaria conseguenza di eg un’offesa, e chi non si vendica perde il proprio status di uomo d’onore (vedi art 1). Tra i barbaricini la vendetta non è istinto, ma istituzione. Contrasto tra l’ordinamento di origine riflessa, quello dello Stato, e uno di formazione spontaneo. La pratica della vendetta è, per la sua intensità (non frequenza), aspetto essenziale del fenomeno del banditismo sardo, ma questo non esaurisce la sua importanza nella comunità della Barbagia. l’ordinamento giuridico emergente nella pratica della vendetta in Barbagia non si identifica con gli ordinamenti giuridici delle organizzazioni criminali (societas sceleris, secondo Croce). In questi la pratica della vendetta è uno strumento di difesa interna ed esterna, dell’organizzazione quanto tale>azione non significante, meramente strumentale. L’ordinamento di un gruppo di criminalità organizzata lega la propria ratio alla particolarità dell’azione criminale, è pensato per un totale adeguamento strumentale dell’organizzazione al fine particolare per cui è posta in essere =strumentalizzazione dell’ordinamento, origine contrattuale esplicita; ordinamento a fine determinato in una società particolare (a fini particolari e determinati; “presuppone il ladrone” secondo Pigliaru). Un ordinamento, in misura positiva, invece ha in sé il suo fine ed è fine a se stesso. La comunità barbaricina è una comunità di vita, storica, non costituita a fini particolari (anche se fortemente 7 Il 5.5.45 Besednjak, capo della sezione criminale della difesa popolare di Villa Opicina e parte dell’esercito titino, ordina alla guardia del popolo di arrestare tre ex militi ferroviari. Le accuse che, durante il processo del ’48, la difesa sostiene ci fossero a loro carico sono diverse: rapine e rastrellamenti. Tuttavia solo un imputato (del ’48) ha menzionato i rastrellamenti, e non durante l’istruttoria, sostenendo che durante la guerra la popolazione aveva considerato più gravi le rapine. Questa motivazione non è verosimile, quindi si ritiene che tale accusa non fu mai levata ai tre ex militi. Sulle rapine invece non c’erano prove a carico, solo uno dei tre era stato riconosciuto da un contadino, ma in modo incerto. Di queste accuse inoltre nessuno aveva informato Besednjak o le autorità al tempo. L’ordine di arresto è stato determinato solo dalla notizia del furto ai danni di Skabar, a cui avevano rubato un maiale insieme a dei soldati tedeschi ubriachi nel ’44. Durante l’interrogatorio questo è l’unica accusa a cui Besednjak fa menzione, ed è quindi questo l’unico reato loro attribuito. Viene evidenziata una sproporzione tra la colpa e la pena. Vengono arrestati il 10.5., e dopo 10 giorni in un locale adibito a carcere ad Opicina, sono portati davanti alla popolazione di Rupingrande. La difesa sostiene che non siano stati regolarmente portati ai Comandi militari di Sesana o Postumia perché Besednjak ha telefonato al comando jugoslavo di Sesena ed ha ricevuto ordini specifici. La testimone viene considerata non attendibile: un testimone più esperto del procedimento non parla di una telefonata, e comunque le disposizioni sul caso erano troppo chiare perché fosse necessario. Alla taverna “Da Giovanna” di Rupingrande si radunano massimo 50 persone (su 300 abitanti), di cui 20 dentro e 20 fuori. I verbali non riportano nessuna accusa specifica. La decisione di fucilarli risulta presa solo da chi era dentro, dopo le parole di Vidali (“accuse molto gravi”), che suscitano grida. Problema di individuare i limiti della responsabilità degli esecutori materiali e del mandante. C’è lacuna su chi ha sparato, ma non ha importanza giuridica perché risponde chi ha materialmente commesso l’atto criminoso e chi ha concorso a commetterlo => i presenti sono considerati responsabili. Riguardo alla corresponsabilità di Besednjak invece: il fatto è voluto, e se ne subiscono le conseguenze penali, da chi volontariamente pone in essere le condizioni che rendono possibile la commissione del fatto medesimo (secondo umana previsione). Besednjak ha agito di propria iniziativa eccedendo i limiti dei poteri conferitigli; sapeva dell’odio delle genti carsiche per i fascisti, sapeva che a Rupingrande non c’era un carcere e la pena detentiva difficilmente sarebbe stata proposta, e dopo il processo non ha dato informazioni ai familiari delle vittime. Le guardie del popolo invece hanno agito obbedendo ad un ordine di cui non erano in grado di contestare la legittimità. Eccezioni della difesa, sul problema di chi ha giurisdizione. La difesa sostiene che gli imputati dovrebbero essere sottoposti alla giurisdizione militare jugoslava (art 236 del codice penale militare di guerra). Viene respinta: questa rinuncia dello Stato dipende dal fatto che lo Stato estero, il cui corpo si trova in Italia, sia alleato. Italia e Jugoslavia erano cobelligeranti, non alleate né associate (dopo l’armistizio l’Italia è nemica della Germania, non alleata delle altre potenze). Seconda eccezione della difesa: secondo l’art 16 del Trattato di pace l’Italia si impegna a non perseguire i cittadini italiani, per il solo fatto di avere, dal 10.6.40, espresso simpatia o agito per la causa delle potenze alleate. Rigettata perché questa clausola non impegna il Territorio libero di Trieste. Terza eccezione della difesa, gli imputati avrebbero dovuto godere dell’amnistia concessa dall’ordine generale n46 del 2.3.46, che prevede un’amnistia generale per a) chi combatte nazismo e fascismo, b) si difende dalle loro persecuzioni, c) libera i territori occupati dai tedeschi, d) ridà ai popoli libertà conculcata e oppressa; in particolare la difesa invoca la disposizione alla lettera a). Questa eccezione è rigettata per due motivi: il 20.5.45 la lotta (=attacco e difesa, non ricerca e cattura) era cessata; i tre erano accusati del furto di un maiale, la loro divisa non rende il reato comune un reato politico (per di più i tre avevano già abbandonato la divisa, che era di un reparto tecnico, che non aveva compito politico, e con “fascista” nel nome come tutti i reparti all’epoca). Quarta eccezione della difesa, sul fatto che per la propaganda durante la “rivoluzione”, il pubblico e quindi anche gli imputati erano convinti di aver diritto di giustiziare i fascisti, e quindi di istituire un tribunale popolare. La Corte afferma però che la costituzione di tribunali popolari è illegale, perché la giustizia è emanata dal re ed amministrata in suo nome dai giudici che istituisce (art 68 dello Statuto), e nessuno può essere sottratto ai suoi giudici naturali (art 71 Statuto albertino). La Corte riconosce che quelle idee erano diffuse, ma sostiene che parlare di rivoluzione è esagerato. Inoltre, capita che in momenti di crisi una minoranza assuma di suo arbitrio poteri che spettano ad altri, ma ciò è legittimo quando esprime la volontà della maggioranza. La prova che gli jugoslavi non rappresentassero la maggioranza sono le grida di panico dei triestini a vedere i “giudici” jugoslavi. Il regime del ’45 era transitorio (decreti luogotenenziali) e lo Statuto sopravviveva, mentre in alcuni luoghi c’erano ancora i nazisti e la Repubblica di Salò), mentre nel ’48 è già in vigore la nuova Costituzione; individuare le norme da applicare era quindi complicato, ma in questo caso secondo i giudici non serve: basta il sentimento dei popoli civili che esige il rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo, eg diritto di difendersi se accusato, che è il minimo del minimo etico garantito dalla legge penale. Troviamo quindi una quaestio facti: accertamento del fatto, e una quaestio iuris: chi ha la responsabilità, chi deve rispondere sul piano penale. Come dice Kelsen quindi, il diritto non si limita ad un’azione descrittiva, ma anche ad una normativa. Il giudice non può limitarsi a registrare la decisione del tribunale popolare e al significato che viene auto-attribuito, deve giudicare in merito: quello che è accaduto doveva accadere? Secondo le norme, le regole deontiche, attribuisce al fatto un significato (in questo caso di omicidio). Deve dare significato ad un agire – singolo o collettivo – che ha già un significato per chi ha agito. Il fatto è lo stesso dal pdv naturalistico, ma l’interpretazione del gruppo 1 (popolazione, familiari delle vittime, ferroviari) e del gruppo 2 (jugoslavi) è diversa; manca inoltre l’interpretazione delle vittime. Lo Stato interviene con la sua istanza superiore perché il gruppo 1 denuncia il gruppo 2. Il giudice rappresenta una figura terza, e così i testimoni (in genere dovrebbero) => anche se c’è contrapposizione tra due gruppi non siamo in una situazione di tribalità. In questa sentenza viene evidenziato come il giudice non sia solo un tecnico del diritto, ma ha bisogno anche di nozioni che vadano al di là di questo: valutazioni storiche, sociologiche… eg la Corte deve decidere se il popolo di Rupingrande riconosce o no il tribunale: 1) cos’è un popolo? 2) deve dare significato ad un agire. I tre pilastri alla base della decisione sono:  diritti fondamentali (elemento extra normativo)  sentimento dei popoli (che ha ben chiaro i diritti fondamentali – elemento extra normativo)  norme: art 68 dello Statuto albertino, art 575 cp (omicidio), art 51 cp (se esercito un diritto o adempio ad un dovere non posso essere punito), art 24 Costituzione (la difesa è diritto inviolabile in ogni procedimento), art 3 Costituzione, art 27 Costituzione (la responsabilità 11 Istruttoria: il giudice istruttore o il PM interrogano gli indagati e i teste e raccolgono le prove (davanti al PM non c’è l’avvocato della difesa). Procedimento sia penale che civile. Dibattimento: procedimento tipico del processo penale, le prove vengono fuori durante il processo sotto il fuoco incrociato e in presenza di difesa e PM Riforma del 1989: il giudice è vergine, ascolta le prove e i teste per la prima volta durante il processo, ascoltando le domande dell’accusa e della difesa. penale è personale) (=> sentenza 236/2016 della Corte Costituzionale prevede che l’art 3 implichi la proporzionalità della pena all’illecito) Conoscenza delle norme (opera specificamente giuridica), del fatto concreto, del significato attribuito (da chi ha agito, dalla maggioranza…) => giudizio di valore sui fatti  secondo quanto ritenuto da Kelsen, il metodo e la conoscenza del giudice sono diversi da quelli del sociologo del diritto 22.10.20 SENTENZA RUPINGRANDE - BECCARIA Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764: sillogismo giudiziale, modello di ragionamento del giudice, che non deve interpretare la legge ma solo applicarla, cioè esaminare le azioni dei cittadini e giudicarle conformi o no alla legge (=/= Frank, e realtà). Chi deve interpretarla è il sovrano, depositario della volontà di tutto il popolo. Se il giudice interpretasse la legge, i cittadini sarebbero soggetti agli umori del giudice, e al cambiare del giudice e del tribunale cambierebbe la sentenza. Il giudice deve, per ogni delitto, fare un sillogismo (ragionamento logico stringente) perfetto (se le premesse sono vere la conseguenza non si può negare). Se il sillogismo è pronunciato dal giudice, per poteri conferitigli dall’ordinamento, ha valore costitutivo/normativo, se da un avvocato o un giurista è un semplice monito. 1. premessa generale: regola deontica generale e astratta 2. premessa minore: azione -conforme o no alla legge; accertamento (il fatto è stato commesso) + sussunzione (classificazione del fatto) 3. conseguenza: libertà o pena, regola deontica concreta e individuale Nel caso di Rupingrande, la premessa minore è composita: gli omicidi sono Besednjak e gli esecutori materiali, in quanto  Hanno commesso il fatto => analisi degli accadimenti  Identificato un nesso di causalità tra le loro azioni e l’evento  Il fatto è qualificato come omicidio – punctum dolens (per la difesa era un processo legittimo, non un omicidio) Beccaria continua sottolineando l’importanza di avere un codice di leggi scritto (senza la scrittura non si ha un governo stabile, manca uno “stabile monumento del patto sociale”) e scritto in termini che siano chiari ai più (non per un’élite). In questo caso le parole del giudice sono descrittive (l’imputato è colpevole quindi riceve una pena = Beccaria) o costitutive (determinano la condanna, parte del processo che porta la parole del legislatore ad essere costitutiva)? Il giudice si può comportare come legislatore solo perché ha come premessa maggiore la legge generale. 27.10.20 SENTENZA RUPINGRANDE – COMMENTO DI CAPOGRASSI  1959 Il quid ius e il quid iuris in una recente sentenza (parla da non giudice, ma libero pensatore => tribunale della ragione; spesso usa un linguaggio lirico, metaforico) regola deontica modifica la regola ontica. I nuovi stati di cose deontici si estendono nel tempo finché la norma non viene abrogata o cade in desuetudine (=/=comando, esaurisce in sé la sua funzione). Si definisce quindi come il quid più importante della norma (esiste a prescindere dagli altri; teoria di Ehrlich). Lo stato di cose può essere creato anche senza l’enunciazione, senza una legislatura, senza un atto di volontà formulato linguisticamente dal legislatore, dal diritto consuetudinario (status deontico involontario) o da una promessa tra due di pari grado (dover essere atetico, invece che tetico; eg contratto come espressione dell’autonomia dei privati) Si delinea qui un problema: come identificare una regola deontica non scritta? Con l’osservazione rischio di prendere in considerazione non solo i comportamenti regolati ma anche quelli regolari (derivanti da volontà personali); con un’indagine empirica (domande) si rischia di generalizzare. Il diritto è fatto di norme, la scienza del diritto descrive le norme  Caratteristiche strutturali delle norme giuridiche: -enunciato e preposizione, deontica (spie linguistiche)  Caratteristiche funzionali delle norme giuridiche: -enunciazione, atto linguistico compiuto => destinatario deve modificare credenza e comportamento (osserva o non osserva); a differenza delle proposizioni descrittive, che mutano solo le credenze con nuove informazioni, le norme prescrittive hanno una pretesa di validità per il destinatario, di vincolare, obbligare (valida anche se non tutti le rispettano) Oppenheim, Capograssi e i giusnaturalisti (Cotta) sottolineano il problema: perché dobbiamo obbedire ad una regola? Trasgressione: sanzione – contatto tra dovere ed essere, concretizzazione del diritto; applicazione puramente meccanica della norma contraddice il diritto stesso, che dice che è l’uomo che determina le conseguenze di una trasgressione, il diritto è strumento nelle mani dell’uomo; però applicazione senza vincoli della legge può portare all’arbitrio dell’autorità. =/= morale, non concretizzata, non c’è un terzo. Raccomandazioni non hanno chiara natura giuridica in questo senso. Alcuni definiscono la sanzione come caratteristica della norma giuridica. Eg DPCM 3.11.2020: documento unitario, con preambolo, 14 articolo, data e firma. Ci sono spie linguistiche della deonticità. L’enunciazione del Presidente del Consiglio dei Ministri è prescrittiva, quella dei giornalisti o dei cittadini descrittiva. “Decreta” > sul piano della pragmatica legifera, norma. 12.-13.11.20 PRETESA DI VALIDITÀ DELLA NORMA (pag 513) Caratteristica della deontica; la norma è valida e continua ad avere questa pretesa anche se non viene rispettata (=/= Ehrlich). Da dove arriva la pretesa di obbligatorietà del diritto e delle norme? Qual è il fondamento di obbligatorietà? Qual è la giustificazione dell’esistenza del diritto? (chi riceve indicazione prescrittiva si chiede perché di legittimità). Filosofia morale e del diritto si sono sempre occupate di questo problema.  Da autorità di chi enuncia/emana le norme, quindi da un’espressione di volontà di un’autorità in qualche modo legittimata =imposizione  Filosofia analitica: analisi del linguaggio della norma 15  Dal contenuto: volontà dei consociati di evitare o risolvere conflitti o problemi – utilitarismo, funzionalità: il diritto è una tecnica sociale; si tratta solo di egoismo o c’è volontà di aggiustare un torto = obbligo (>diritti naturali) Spesso queste due concezioni sono in un’evoluzione: la prima è frutto di una comprensione semplice e superficiale; prima si riconosce l’autorità, poi la ratio della norma. (Kant: imperativo categorico (devo perché devo) e (devo perché serve). Locke: diritti e doveri esistono già nel mondo naturale.) Jerzy Kalinowski (Lublino 1916, Francia 2000) Filosofia: conoscenza degli esseri dati nella nostra esperienza. Nell’oggetto materiale (esseri dati nella nostra esperienza) è uguale alle scienze reali. Ne differisce nel suo oggetto formale, cioè fine e metodo. Le scienze reali descrivono, classificano, constatano relazioni. La filosofia ricerca le componenti ontiche, che garantiscono il persistere dell’identità anche nel mutamento. La filosofia si pone la domanda sulla ragione ultima dell’esistenza degli esseri: perché esiste ciò che ci è dato piuttosto che nulla? Le norme giuridiche sono date nella nostra esperienza (poste da uomini, promulgate mediante segni linguistici). Per una conoscenza scientifica si classificano, interpretano e commentano, si studiano sviluppo, somiglianze e dissimiglianze. Per una conoscenza filosofica invece legittimamente si traspone la domanda fondamentale al diritto-inteso come insieme di norme: Le norme giuridiche obbligano oggettivamente? E se sì in virtù di cosa? In quanto essere, il diritto ha: - essenza: relazione tra un’agente e la sua azione; relazione di obbligo di non/fare, di permesso di non/fare; se questa relazione normativa giuridica esiste, il diritto esiste e la norma giuridica corrispondente obbliga - esistenza 3.-19.11.20 FELIX OPPENHEIM (pag 345) 1913, Frankfurt am Mein. Maturità classica al Goethe Gymnasium, poi Giurisprudenza a a Heidelberg. 1933: escluso dall’università per le origini ebraiche, si trasferisce a Bruxelles e si arruola; 1940: prigioniero di guerra, riesce a rifugiarsi negli USA. Insegna a Princeton nel dipartimento di scienze politiche. Frequenta l’ambiente del neoempirismo logico. Tesi sull’applicazione dell’analisi logica al linguaggio del diritto (“Outline of a Logical Analysis of Law”, 1942). Kalinowski la definisce l’atto di nascita della semiotica del linguaggio. È a Bruxelles per la liberazione della città. Insegna nelle migliori università americane, eg University of Massachusetts. Nel 1964 è a Torino come visiting professor grazie a Bobbio. Muore nel 2011 in Massachusetts. 1961: Dimensions of Freedom; definizione esplicativa del concetto di libertà sociale, senza implicazione valutativa  1964: Metaethics of Natural Law; tesi metaetica del non-cognitivismo axiologico (dei valori) a fondamento della critica al diritto naturale Obiettivo: dimostrare che la tesi del diritto naturale e la negazione di essa sono teorie metaetiche (teoria dell’etica, giustifica e fondamento dell’etica). Nucleo comune delle teorie del diritto naturale: 1. Il sintagma natural law si riferisce a principi normativi del comportamento giuridico e politico oggettivamente validi, indipendentemente dagli impegni axiologici e da qualsiasi sistema di diritto positivo 2. Vi sono principi di diritto moralmente vincolanti per i cittadini e per i detentori del potere, specialmente per i legislatori e per i giudici. 3. Il diritto naturale è il fondamento della autorità legittima. 4. Le leggi positive che siano in conflitto con l’ordine morale oggettivo, definito dal diritto naturale, sono considerate unjust law, vincolanti giuridicamente ma non moralmente, o not laws at all, prive di validità giuridica e morale. Parte dall’analisi del linguaggio. Sullo statuto logico degli asserti normativi: i principi di etica politica parlano all’indicativo, non per indicare una realtà ma per esortare e sottolinearne l’auto- evidenza; eg Dichiarazione d’indipendenza degli USA; 1776: We hold these truths to be self- evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the Pursuit of Happiness. Errore: affermare che il diritto naturale sia parte dell’etica sociale. Errore: contrapporre il diritto naturale all’utilitarismo, perché la prima appartiene alla metaetica, il secondo all’etica normativa; inoltre il principio normativo di utilità potrebbe essere concepito come una norma di diritto naturale. I due si accusano vicendevolmente di essere anti- democratici, ma è un errore: qualsiasi teoria metaetica è logicamente compatibile con qualsiasi etica normativa.  Cognitivismo axiologico: esistenza di valori intrinseci oggettivamente convalidabili. Eg i filosofi governanti nella Repubblica di Platone (vedono il bene in sé e lo usano come modello); Cicerone: “C’è una vera legge – la retta ragione – che è conforme alla natura, è presente in tutti gli uomini, è immutabile ed eterna.” Implica la tesi del diritto naturale? Tommaso d’Aquino: diritto naturale = lume della ragione naturale, distinguiamo ciò che è bene da ciò che è male => qualsiasi norma dell’etica conoscibile è di diritto naturale Bentham e Mill: l’utilità è un principio dimostrabile della morale e della legislazione, non di diritto naturale e non traducibile in diritto positivo (con cui ha rapporto fine/mezzo) Fortemente criticato da Oppenheim, che la definisce una tesi falsa. Infatti quando diamo un giudizio axiologico esprimiamo un’emozione e esortiamo gli altri a provare la stessa emozione e ad agire di conseguenza =emotivismo etico; argomento pragmatico (cosa facciamo con le parole).  Non cognitivisti etici: presa di posizione soggettiva. I giudizi di valore non possono essere né validi né invalidi in senso conoscitivo, e cioè che non si prestano ad essere verificati con riferimento all’evidenza empirica né ad essere provati su basi logico-matematiche. La negazione del diritto naturale è compatibile con il cognitivismo; invece la tesi del giusnaturalismo presuppone il cognitivismo dei valori, la negazione del cognitivismo axiologico implica la negazione della tesi del diritto naturale. Rifiutare il diritto naturale equivale ad affermare che tutto il diritto sia positivo, ma non a negare che le leggi possano essere considerate giuste o ingiuste; non è possibile dimostrare né la verità degli asserti normativi come “Tu devi fare X!” né la verità degli asserti valutativi come “X è giusto”; possono però essere sottoposti alla valutazione dei criteri di razionalità (Sono basati su fatti rilevanti? I fini sono conseguibili? Tengono conto dei relativi costi di opportunità? Riflettono le reali preferenze delle persone? Sono internamente coerenti?) 17 -Simile per il simile, principio di retribuzione: privo di significato, a meno che non si ritenga auto-evidente la risposta a “Cos’è il bene? Cos’è il male?”. Non è auto-evidente, e ogni ordinamento giuridico corrisponde a questo principio. -Fare agli altri ciò che vorremmo fosse fatto a noi: => fare agli altri ciò che procura loro piacere e non infliggere loro sofferenze. Ma qualcuno può avere piacere a far soffrire gli altri, o si ritiene furbo e non pretende che gli si dica la verità ecc, il criterio del comportamento corretto è meramente soggettivo, quindi incompatibile con un ordinamento sociale; serve un criterio oggettivo > comportati con gli altri come devono comportarsi con te. Non viene data risposta, la si presuppone in un ordinamento sociale stabilito, che può essere giusto o ingiusto. A quest’ultima formulazione della regola aurea (Comportati in conformità con le norme generali dell’ordinamento sociali) sembra essersi ispirato Kant per l’imperativo categorico, la sua risposta al problema della giustizia nella filosofia morale. > Agisci solo secondo quella massima che pupi volere che divenga una legge universale. Che principi devono essere generali? Kant fa esempi concreti, usando precetti non dedotti dal principio dell’imperativo categorico, ma solo con esso compatibili; tutti i precetti di tutti gli ordinamenti lo sono > giustifica qualsiasi ordinamento sociale, in quanto formula vuota. Critica alla dottrina del diritto naturale Esiste una regolamentazione giusta delle relazioni umane derivata dalla natura, che è legislatore. L’analisi della natura permette di trovare norme immanenti che prescrivono la condotta umana giusta. Se si intende natura come creazione di Dio > dottrina metafisica; se si parla di natura dell’uomo in quanto essere dotato di ragione > dottrina razionalistica. Dal pdv scientifico entrambe errate. La natura è un sistema di fatti connessi dalla legge di causalità, non ha volontà, non può prescrivere. Non si possono trarre inferenze in merito a ciò che deve essere da giudizi di realtà, fallacia logica. * La ragione umana comprende e descrive i comportamenti, non può prescriverli, le norme sono emanazione della volontà. I giusnaturalisti hanno dedotto con lo stesso metodo i principi di giustizia più diversi (eg Filmer, forma autocratica della monarchia assoluta unica forma di governo naturale vs Locke, solo la democrazia, che corrisponde all’intenzione della natura, è una forma di governo; proprietà privata è o non è diritto naturale). Giustizia – democrazia – tolleranza Ideale irrazionale, illusione, la giustizia assoluta e la pretesa di trovare l’unico principio giusto del comportamento umano, alla ragione umana sono accessibili solo valori relativi, c’è quindi sempre la possibilità di valori opposti, e di conflitti d’interesse. Il compromesso in questi casi è la soluzione giusta solo se si considera la pace sociale il fine ultimo. Accuse di amoralità o immoralità del relativismo. Difesa: il principio morale implicito in una filosofia relativistica della giustizia è il principio della tolleranza. Tolleranza relativa ad un ordinamento giuridico che garantisce la pace proibendo l’uso della forza ai consociati; libertà di pensiero; democrazia = libertà = tolleranza, non può sopprimere l’espressione pacifica di idee anti-democratiche (=/= Governo, può usare la forza contro tentativi sovversivi), deve trovare il confine tra espressione di idee e preparazione alla violenza; forma di governo favorevole alla scienza, che deve godere di libertà esterna e interna (gioco di argomentazioni e contro- argomentazioni). Definizione di giustizia kelseniana (viene data una definizione, non è nichilista o irrazionalista, però la sua definizione è relativa) Giustizia sotto la cui protezione la scienza, la verità, la veridicità, possono prosperare: giustizia della libertà, della pace, della democrazia, della tolleranza. https://www.youtube.com/watch?v=akh1Xci1HY0 https://gradlectures.berkeley.edu/lecture/what-is-justice/ http://www.language.berkeley.edu/SA_MP3files/SA0361/001_1.mp3 12-13.11.20 ALTRE CRITICHE AL GIUSNATURALISMO Argomento del giusnaturalismo: concezione che la giustizia oggettiva c’è ed è quella derivata dalla natura dell’uomo. Assume che si sappia cosa e quale sia la natura umana. Il giusnaturalismo tuttavia non esaurisce la giustificazione delle norme del diritto, argomento è sempre presente nella storia dell’uomo (il diritto va obbedito perché è giusto) Obiezione del logico e matematico Henri Poincaré sull’obbligatorietà delle norme derivate:  Sillogismo di Aristotele: premesse descrittive=> conclusione descrittiva attraverso deduzione  Sillogismo giuridico di Beccaria, premessa maggiore deontica, premessa minore descrittiva => conclusione deontica In entrambi premessa maggiore e conclusione sono omogenee *Non posso derivare diritti e doveri-conclusioni normative dalla mera osservazione della natura- premesse descrittive, procedimento tipicamente giusnaturalista. Bisogna introdurre, anche in maniera implicita, una premessa normativa per far diventare il ragionamento diventa logico, cogente. Il giusnaturalismo lo fa in maniera surrettizia (implicitamente e non riconoscendolo). Ovviamente devo poter dimostrare la premessa che aggiungo (quanto è assoluta o relativa?) Poincaré boccia la validità del giusnaturalismo.  Esiste un certo sviluppo psichico che caratterizza un diciottenne, dunque la capacità d’agire si acquista a diciotto anni.  L’uomo è uomo, dunque la schiavitù è vietata.  Tagliare gli alberi diminuisce la quantità d’ossigeno, dunque è vietato tagliare gli alberi.  La droga procura dipendenza, dunque è vietato fare uso di droghe.  Lo Stato è forte (descrizione sociologica), dunque si deve prestare il servizio militare.  Io sono il Signore Dio tuo, dunque non avrai altro Dio all’infuori di Me. Formulati correttamente:  Il fumo produce tachicardia (premessa descrittiva); La tachicardia è un male che si deve evitare (premessa normativa); Dunque, è vietato fumare (conclusione normativa).  La guida ad alta velocità aumenta la percentuale degli incidenti stradali (premessa descrittiva). Gli incidenti stradali sono un male da evitare (premessa normativa). È vietato guidare ad alta velocità (conclusione normativa).  La droga crea dipendenza; la dipendenza è un male (dimostrare) è vietato fare uso di droghe 21 Kelsen concorda: queste inferenze sono invalide. Sergio Cotta invece propone un argomento in difesa del giusnaturalismo, ma riconoscendo la validità dell’argomento di Poincarè ed evitando l’errore da lui evidenziato (non si possono far derivare norme da un fatto). Si occupa di dimostrare quindi le norme “naturali”: difende il fatto che sia possibile avere un’obbligatorietà oggettiva delle norme del legislatore conformi a quelle del diritto naturale, perché ci sono cose giuste in sé. Dimostra legittimo il passaggio dal giudizio di esistenza alla norma. Primo esempio, la norma particolare: tutti i cittadini devono osservare le leggi dello Stato, altrimenti lo Stato come entità non esisterebbe (è il sussistere dell’ente simbolico-esistenziale, non il suo valore, a implicare che le leggi debbano essere osservate). =>A deve essere B, se B è necessario all’esistere di A. Secondo esempio, la norma universale: si deve rispettare chi è innocente, norma necessaria alla coesistenza, che caratterizza la condizione umana, ed è quindi il contesto esistenziale supremo. Eg il prestito deve essere restituito, la promessa deve essere mantenuta, il genitore deve accudire il proprio figlio. (Aristotele: l’uomo è un animale sociale, tende alla socialità e alla politicità. Il rapporto con gli altri è essenziale dal pdv epistemologico, per il processo della conoscenza, e dal pdv psicologico, per la formazione del singolo. “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”: libertà si concretizza solo in un sistema sociale. Sartre, esistenzialista: attraverso la libertà assoluta l’uomo si realizza e si assume una responsabilità sociale). 19.11.2020 DEFINIZIONE DI GIUSTIZIA Domanda di giustizia dalle origini: il diritto è positivo quando è conforme al diritto naturale, e non lo è quando non è conforme. Platone, La Repubblica, Simonide definisce la giustizia come “restituire a ciascuno il suo” (concetto originario e positivo). Nel Digesto I.1, anche Ulpiano definisce la giustizia come spettanza: iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non ledere, suum cuique tribuere. Sono identificate dai vari autori diverse definizioni di ius:  diritto come arte del buono e del bello (Celso): desiderio di rendere buoni gli uomini con il timore delle pene e l’esortazione dei premi, aspirando alla vera filosofia  diritto pubblico: diritto sacro, nei sacerdozi e nelle magistrature  diritto privato, tripartito naturale: quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati (unione maschio e femmina, procreazione, educazione); ciò che è sempre buono ed equo (Paolo) gentis: comune a tutti gli uomini fra loro (religione-Pomponio, repulsione per violenza e ingiustizia-Fiorentino, servitù e manumissioni-Ulpiano, guerre come tutela del diritto- Ermogeniano civile: ciò che è utile a tutti o ai più in una città (Paolo); quando si aggiunge o toglie qualcosa al diritto comune; da fonte scritta o non scritta; da leggi, plebisciti, senatoconsulti, decreti dei principi, autorità dei giuristi, e attività correttiva, integrativa, confermativa dei pretori, viva vox del diritto civile (Papiniano + Marciano)  luogo in cui il diritto viene reso (denominazione traslata da ciò che si fa al luogo in cui si fa); dovunque il pretore stabilisca di dire il diritto, esercitare la giurisdizione (Paolo)  vincolo, eg di affinità (Marciano) I concetti delle azioni sono concetti generali, comprendono solo certe caratteristiche e lasciano indeterminate altre. Necessariamente indeterminati sono quindi anche i concetti che denotano gli atti thetici. L’atto thetico deve essere un atto efficiente, che crei uno specifico stato di cose, detto stato di cose thetico: uno stato di cose fisico o psichico, o complesso di stati di cose fisici o psichici, relativo a norme thetiche. Lo stesso atto thetico si può comporre di atti materiali diversi, completamente o parzialmente, ma ciò non significa che sia indipendente da questi. Con lo sviluppo della tecnica giuridica vediamo però una differenziazione tra l’esecutore dell’atto materiale e dell’atto thetico, con l’istituzione della rappresentanza (eg esecutore materiale negli scacchi, non conta l’atto fisico). Indaga quindi le condizioni di possibilità degli atti thetici:  Norme thetiche: nascono da statuizioni. Possono assegnare significati convenzionali o selezionare un significato naturale tra i tanti. Norme costruttive: hanno la funzione di rendere possibile gli atti thetici, in quanto costruiscono nuovi atti e stati di cose Norme coercitive: norme deontiche in termini di obbligo o divieto  Norme axiologiche : scaturiscono da valutazioni Anticipa il lavoro di John D. Mabbott: regole regolative vs regole costitutive e di John R. Searle: regole costitutive.  1995 The construction of social reality, Searle «Considerate una semplice scena come la seguente. Io entro in un caffè a Parigi e siedo a un tavolino. Viene il cameriere e io pronuncio un frammento di una frase francese. Dico: “Un demi, Munich, à pression, s’il vous plaît”. Il cameriere porta la birra e io la bevo. Lascio del denaro sul tavolo e me ne vado. […] Va osservato […] come la scena così descritta presenti un’enorme ontologia invisibile: il cameriere non era effettivamente il proprietario [did not actually own] della birra che mi ha portato, ma è assunto [is employed] dal ristorante, al quale la birra appartiene. Il ristorante è tenuto [is required] a registrare la lista dei prezzi di tutte le boissons, e anche se non vedrò mai questa lista io sono tenuto [I am required] a pagare soltanto il prezzo registrato. Il proprietario del ristorante è autorizzato [is licensed] a esercitare dal governo francese. Come tale, è soggetto a un migliaio di regole e regolamenti [rules and regulations] di cui non so nulla. Io ho diritto [I am entitled] di essere qui in primo luogo solo perché sono un cittadino [citizen] degli Stati Uniti, in possesso di un passaporto valido e sono entrato legalmente in Francia.» C’è un’ontologia invisibile, con caratteristiche della realtà non cogliibili su base di conoscenze chimiche, fisiche, biologiche… che nonostante ciò ha fenomeni oggettivi tanto quelli fisici, per cui però sono necessarie convenzioni sociali. Searle li definisce enti istituzionali. Questi costituiscono l’oggetto della scienza del diritto, che è caratteristica invisibile della realtà. Regole deontiche7regolative: disciplinano la realtà (X fai Y) Regole costitutive: costituiscono nuove realtà, eg nei giochi (X conti come Y nel contesto C). Eg art 832 cc: la norma sancisce la nascita dei diritti del proprietario ma anche della figura, della realtà giuridica del proprietario; non è un enunciato deontico con obblighi per il proprietario; eg norme sul processo. Il diritto quindi è un sistema di regole sia deontiche che non deontiche. 25 Charles Sanders Peirce: type=originale, matrice e token =riproduzioni 26.11-1.12.20 KELSEN- LINEAMENTI DI DOTTRINA PURA DEL DIRITTO (pag 47-116 LDPD) Opera di grandissimo successo anche scolastico. All’interno di un contesto di un movimento più ampio di rifondazione scientifica di varie scienze. Scientifizzazione del diritto, per un sapere scientifico e metodologicamente corretto. L’obiettivo sul piano epistemologico è dare fondazione ad una scienza del diritto inteso come tecnica umana nata dal desiderio di giustizia, non conoscibile in modo assoluto e oggettivo. Wertfreiheit: principio positivistico e weberiano di neutralità rispetto ai valori. Formulazione paradigmatica del positivismo giuridico nonché esemplificazione rigorosa dell’applicazione dei principi del positivismo scientifico moderno nell’ambito delle scienze sociali. Capitolo I – diritto vs natura Purezza Dopo la scientifizzazione, bisogna agire per una purificazione: identificare un oggetto, cioè lo ius positum, l’ordinamento inteso come un insieme di norme del diritto creato dall’uomo con atti di volontà/consuetudini. L’oggetto è il diritto come è, la domanda è quid ius, non come dovrebbe essere, l’ideale, oggetto della politica del diritto. Prospettiva neokantiana: autonomia del proprio oggetto rispetto alle scienze causali e ad altre scienze normative (eg etica). La dottrina pura si occupa non del diritto ideale (come deve essere) ma del diritto com’è; facendo ciò studia le norme che formano il diritto, descrivendo le norme descrive il comportamento umano come deve essere. Posizione intermedia tra Ehrlich (comportamento umano com’è) e giusnaturalismo (comportamento come dovrebbe essere per principi assoluti) = cosa è dovuto. La purezza riguarda il metodo, non l’oggetto, la dottrina, non il diritto, che non è puro perché prodotto dalla volontà degli uomini (esigenze politiche, economiche, sanitarie…). Liberando la scienza del diritto da tutti gli elementi che le sono estranei, separando dalla conoscenza del diritto tutto ciò che diritto non è, si è al riparo dalle interferenze di altre scienze (naturali, eg psicologia e biologia, e morali, eg etica e biologia, affrontate in Cap. II), a cui la scienza del diritto nel XIX e XX secolo è stata sottoposta. Si deve evitare il sincretismo, la confusione, dei metodi (eg norme su aborto per legame biologico tra feto e madre, criticate da Poincaré). Fatto naturale e significato – auto-qualificazione del materiale sociale Le scienze naturali sono altro perché sì, la realtà del diritto accade nel mondo naturale, ma il diritto è un fenomeno sociale, e la società è altro rispetto alla natura. Infatti analizzando qualsiasi fatto identificato come giuridico troviamo due elementi  Un elemento sensorialmente percepibile, che procede nello spazio e nel tempo  Elemento mentale, significato giuridico, non percepibile con i sensi, bensì attribuito con processo mentale in base all’ordinamento, al sistema giuridico e alle categorie che questo impone. Questo senso oggettivo trasforma un qualsiasi fatto in atto giuridico. Per conoscere il significato giuridico oggettivo non ci si può fermare né al fatto naturale né all’auto-qualificazione, al significato soggettivo dato, che non risolverebbe i conflitti. Il materiale oggetto della conoscenza sociale e bzw. giuridica può auto-qualificarsi, portare con sé enunciazione di ciò che significa: eg l’uomo infatti può esprimere significati con azioni o comportamenti, ma può anche ingannare, inscenare… A dare significato è solo il sistema del diritto, il riferimento ad un codice: l’ordinamento è una lente, uno schema interpretativo e qualificativo per individuare il significato giuridico di un fatto che deve corrispondere totalmente a determinate disposizioni, a norme in qualche modo presupposte. Quando si parla di oggettività e assolutezza del diritto non si fa riferimento alla pretesa irrazionale del giusnaturalismo: ogni ordinamento è un sistema di norme oggettivo ma non universale (è universale relativamente all’interno delle singole comunità. Ciò che però è assoluto è il metodo: in ogni ordinamento il giurista qualifica i fatti attraverso le norme. Esempi - Esecuzione di una condanna a morte-soggettivamente vs omicidio-oggettivamente; in entrambi i casi qualcuno cagiona la morte di un altro (eg in tribunali della Santa Veme, per eliminazione nemici della patria e traditori). Occhi coperti, forze dell’ordine, luogo preposto… Anche l’auto-qualificazione potrebbe trarci in inganno (eg Aldo Moro: comunicato 1 “rinchiuso in un carcere del popolo”, comunicato 9, 5.5.78 “la battaglia iniziata il 16.3. ha avuto conclusione; dopo l’interrogatorio e il processo popolare, è stato condannato a morte”). Per avere una certezza però deve esserci indicazione nel codice (o norma che la permette o sentenza che non li condanna). - Deliberazione parlamentare – persone riunite in un’aula che alzano le mani/si alzano e restano seduti - Giudice che emette una sentenza – uomo in toga seduto su seggio elevato pronuncia determinate parole davanti ad un altro uomo - Stipulazione di un contratto via lettera- due commercianti si scambiano lettere - Capitano von Koepenik: significato soggettivo era ordine amministrativo, oggettivamente un delitto. - (+ Totòtruffa che vende la fontana di Trevi ad un americano: noi sappiamo che non è un contratto di vendita perché lui non è e non potrebbe essere proprietario della fontana - https://www.youtube.com/watch?v=0BybcKpxdS8). Norma come schema, atto, struttura qualificativa La norma a sua volta è prodotta da un atto giuridico che riceve significato da un’altra norma. Resta la domanda: se l’oggettività viene dalle regole, le regole da cosa sono legittimate? La norma è altro rispetto all’atto psichico con cui è voluta o rappresentata. Dire che solo le norme giuridiche (sottoinsieme delle norme morali) possono essere oggetto di conoscenza giuridica è una tautologia; infatti il diritto è una norma, ma la norma come categoria non trova applicazione nel mondo della natura. Quando si dice che un fatto naturale è un atto giuridico è perché la norma che gli attribuisce significato ha come contenuto una determinata corrispondenza con l’avvenimento effettivo. Il giudice fa anche attività conoscitiva rivolta ad un ente naturale, ma è solo preparatoria all’attività volitiva che porrà in essere la norma individuale della sentenza. Validità (Geltung) della norma Conformità alle norme superiori/precedenti (dell’ordinamento non della singola norma)  Spaziale e temporale: la norma non è ente naturale (come atto con cui è stabilita), non si realizza nello spazio e nel tempo, ma siccome il contenuto possibile della norma è lo stesso dell’accadere effettivo, è necessario che spazio e tempo in cui l’accedere si realizza siano identificati nella norma > la validità della norma è spaziale e temporale in quanto il suo contenuto sono fatti spaziali e temporali. La sfera di validità può essere determinata o illimitata (non al di fuori di spazio e tempo). 27 Diritto positivo compreso e sussunto nel concetto della norma o del dover essere . La giurisprudenza, pur dichiarandosi incompetente, non nega l’esistenza di un valore assoluto, e considera sia il diritto che la morale come norma, ed esprime sia il diritto che la morale come “dover essere” => una parte del valore assoluto proprio della morale resta nel concetto di norma giuridica (qualsiasi cosa regolata giuridicamente è per questo buona, legale, giusta). La dottrina pura vuole distinguere totalmente il concetto della norma giuridica da quello della norma morale. La norma giuridica infatti non è un imperativo, ma un giudizio ipotetico, una proposizione che esprime il rapporto specifico tra fatto condizionante e conseguenza condizionata = forma fondamentale della legge. Forma di connessione dei fatti è la causalità – mussen - necessità, nel diritto è l’imputazione - sollen. Il rapporto tra pena e delitto non ha significato causale ma normativo; diversi ma parimente indissolubili. L’imputazione non dice nulla del valore morale o politico del rapporto (qualsiasi fenomeno normativo può essere descritto in modo avalutativo), per questo è categoria che sussiste a priori, rimane applicabile a prescindere dal contenuto, ha valore puramente formale => gnoseologicamente trascendentale (Kant), non metafisicamente trascendente. Il dover essere della norma non è immanente o trascendente, ma trascendentale. Post WW, ritorno alla teoria del diritto naturale, come la filosofia tradizionale torna alla metafisica prekantiana. Diritto come norma coattiva Dottrina pura segue la teoria del diritto del XIX secolo, secondo cui la norma giuridica è una norma coattiva. Nella proposizione giuridica alla condizione è unito come conseguenza l’atto coattivo dello stato (pena, esecuzione forzata civile e amministrativa). Solo per questo i fatti sono classificati come condizioni e illeciti, non per qualità immanenti né per rapporto con valore morale (norma metagiuridica, trascendente il diritto positivo). Illecito Concetto che subisce radicale cambiamento di significato nel pdv immanente della dottrina pura. Illecito: determinato comportamento dell’uomo che nella proposizione giuridica è posto come condizione contro cui si rivolge l’atto coattivo, posto nella stessa proposizione come conseguenza. (Se conseguenza rivolta contro soggetto diverso da quello della condizione, tra i due deve esserci rapporto ammesso dal legislatore). Illecito rinuncia alla sua posizione extra-sistematica per una intra- sistematica, e solo così può essere oggetto della conoscenza giuridica. Illecito non è più negazione, interruzione dell’esistenza, infrazione o violazione del diritto, ma condizione specifica del diritto, mezzo tramite cui il diritto raggiunge la sua funzione e conferma la sua esistenza e validità, cioè la doverosità dell’atto coattivo. La validità non poggia, come per concezione giusnaturalista, su coalizione interna che ha con sé l’evidenza della propria obbligatorietà (=morale assoluta). Trascendente: relativo alla metafisica, idea assoluta e metafisica che viene prima di ogni esperienza; dimensione assoluta e spirituale (Dio, idee platoniche, uno di Plotino) Trascendentale: categoria che ci permette di conoscere la realtà a priori; immagini, pensieri, modi di ragionare = mente, processo di formazione pensieri e ragionamenti; non si occupa dei singoli contenuti, ma su come sia possibile che l’uomo conosca la realtà e sul rapporto uomo-realtà https:// www.facebook.com/ zanichelliscuola/videos/ trascendente-o- trascendentale/ 1621443341234970/ Allo stesso modo etica e teologia, forme di conoscenza normativa, considerano il male non come negazione del bene, ma condizione per la realizzazione del bene stesso, attraverso l’espiazione. Il pdv è il lato patologico del diritto, visione penalistica: l’essenza del diritto è l’illecito e la sua sanzione, per cui viene attivata la legal machinery. Eg in un regolare contratto di compravendita non si arriva al punto culminante della teoria kelseniana, l’imputazione. Diritto come tecnica sociale Diritto considerato del tutto positivisticamente è tecnica sociale, mezzo per raggiungere lo stato sociale desiderato, collegando al comportamento umano la privazione coattiva di un bene (vita, libertà, beni economici…). Efficacia: indurre gli uomini a seguire un determinato comportamento. Solo uomo dotato di ragione e volontà si conforma alla norma in quanto considera l’atto coattivo un male da evitare. =/= ordinamenti giuridici primitivi, che per animismo regolavano anche alla condotta di animali e cose per analogia al comportamento umano. L’ordinamento giuridico è quindi un complesso di norme in cui appare comandato il comportamento che costituisce lo scopo dell’ordinamento stesso. 1. Norma giuridica primaria: condizione (comportamento sanzionato) > atto coattivo come conseguenza 2. Norma giuridica secondaria: abbreviazione, indica il comportamento che evita la sanzione (eg non si deve rubare) = espressione del fine del diritto. L’illecito, un fatto, essere, non è in contrapposizione con questa, norma, dover essere. L’opposizione non è logica ma teleologica. Concordanza fra diritto e realtà, comportamento umano, può essere effetto della rappresentazione che la minaccia dell’atto coattivo suscita, ma più spesso per motivi religiosi, morali, timori per la condanna sociale, mancanza di incentivi per il comportamento contrario. Relazione di conformità > validità (non efficacia). La forma del diritto può perseguire qualsiasi scopo sociale, in quanto non è fine ma mezzo, meccanismo coattivo senza valore politico o etico. La dottrina pura non studia la situazione sociale che si regge sull’ordinamento, lo scopo. Negazione del dover essere Negazione del significato normativo: si considera il diritto e gli atti che lo pongono in essere solo come mezzo per provocare un determinato comportamento, comprendendo l’ordinamento giuridico nelle regolarità dei comportamenti umani. L’asserzione del legislatore viene considerata solo come constatazione del fatto che gli uomini di regola seguono un comportamento e puniscono chi fa il contrario. Si prende in considerazione solo il divenire della natura sottoposto al principio di causalità, gli atti giuridici nella loro realtà di fatto e non come specifica struttura qualificativa. Legislatore-suddito = cacciatore-preda, c’è inganno: asserzione del legislatore ha senso positivamente giuridico come quello della morale, visto che le norme non esistono (=/= dottrina pura). Senso normativo del diritto Tesi per cui il sociale ha carattere essenzialmente ideologico e si distingue dalla natura solo come un’ideologia si distingue dalla realtà.  Smarrito il senso del diritto, della norma, del dover essere. Perso il senso immanente (legislatore a organo che applica la legge, organo a suddito, tra sudditi) in un’asserzione sul probabile decorso di un comportamento futuro, che è sul piano trascendente, e non risponde alla domanda giuridica quid ius ma a quella metagiuridica che cosa avviene e cosa probabilmente avverrà. 31 Se il senso normativo del diritto è solo un’ideologia, la dottrina giuridica sarà rivolta allo studio delle caratteristiche di un’ideologia. Pur non potendo provare l’esistenza del diritto come si prova quella dei fatti e delle leggi naturali, non è necessario rinunciare alla categoria del dover essere, ad una teoria normativa del diritto e ad un’elaborazione sistematica delle strutture spirituali che danno il senso del diritto agli atti naturali. Bisogna però delimitare l’oggetto e definire criticamente il metodo della dottrina normativa del diritto. Dover essere ed essere del diritto In rapporto alla realtà naturale, il diritto come ordinamento normativo può essere fatto valere come ideologia. Considerando il diritto positivo in rapporto con ordinamento superiore, ideale di giustizia, quest’ultimo è ideologia e il diritto positivo è la realtà. La dottrina pura del diritto conserva la sua tendenza anti-ideologica in quanto isola la rappresentazione del diritto positivo da ogni specie di ideologia giusnaturalistica della giustizia, in quanto teoria del positivismo giuridico. Capitolo IV – dualismo della dottrina del diritto e suo superamento Origine giusnaturalistica del dualismo fra diritto oggettivo e diritto soggettivo Legittimazione del diritto per mezzo di un valore super-positivo: dualismo intra-sistematico di diritto soggetto e oggettivo, pubblico e privato, stato e diritto. Diritto oggettivo=complesso di norme. Diritto soggettivo = precede logicamente e cronologicamente, viene riconosciuto e protetto dall’ordinamento, ma si è formato indipendentemente, e dalla sua astrazione si ottiene l’ordinamento. Soggetto del diritto/persona Titolare del diritto soggettivo come prima descritto, ente giuridico indipendente dall’ordinamento, soggettività giuridica che il diritto oggettivo trova preformata sia negli individui sia in alcune collettività. Essenza della personalità giuridica è la libertà in senso di indipendenza/autonomia. Significato ideologico dei concetti “diritto soggettivo” e “persona” Determinazione del concetto di persona è fittizia: il diritto dell’uno esiste solo con presupposto del dovere dell’altro, e questo rapporto giuridico si realizza con concorde manifestazione di volontà. Funzione ideologica: diritto soggettivo, v.a. proprietà privata diventa categoria trascendente rispetto al diritto oggettivo, “più diritto”, non può essere soppresso dall’ordinamento (che in quanto posto è sottoposto all’arbitrio umano). Valore etico della libertà individuale e della personalità autonoma. Rapporto giuridico Distinzione tra rapporti giuridici reali e personali ha carattere ideologico. Rappresentare diritto di proprietà come diritto reale, assoluto, rapporto tra persona e cosa (sfruttamento) e non come in effetti è legato a dovere di altri soggetti ha una funzione economico-sociale. La dottrina tradizionale sottolinea il carattere primario dell’autorizzazione, il diritto soggettivo, negando che questa sia solo riflesso dell’obbligo giuridico dell’altro. Obbligo giuridico Con questo concetto la dottrina pura intende dare coscienza di ciò che i giuristi fanno inconsciamente: rifiutare di dedurre la validità dell’ordinamento giuridico positivo da un diritto naturale, ma capire se una norma fa parte dell’ordinamento, cioè è conforme alla Grundnorm. L’obiettivo è rilevare le condizioni logico-trascendentali del metodo della conoscenza giuridica positiva. Aporia della Grundnorm in una teoria del diritto positivo, lo stesso Kelsen la definisce l’unica concessione al giusnaturalismo in un saggio del ’28. Tuttavia la Grunnorm non è fonte di norme, è un parametro di validità ma non è essa stessa valida, e soprattutto non ha carattere categorico (fondazione assoluta) ma ipotetico. Rientra nella filosofia relativistica della normatività di Kelsen (obbligo mai assunto in termini assoluti). Aspetto aporetico = limite dell’essere umano > sistema filosofico e antropologico non nichilista. Grundnorm dell’ordinamento giuridico di ogni Stato Significato della Grundnorm particolarmente chiaro quando l’ordinamento non viene modificato legalmente ma sostituito in toto da una rivoluzione; si considera posizione di diritto se il nuovo comportamento degli uomini corrisponde, in certa misura, a quello previsto; si considera invece violazione di diritto (dell’ordinamento vecchio) se ciò non accade. Il contenuto della Grundnorm è in quegli elementi di fatto che hanno prodotto l’ordinamento cui corrisponde il comportamento effettivo degli uomini cui l’ordinamento è rivolto. La norma è valida non perché considerata giusta ma perché costituzionalmente emanata, non è intrinsecamente valida => qualsiasi contenuto è emanabile come norma (validità stessa radice di valore. Valore=bellezza, inerente alle cose/azioni o negli occhi di chi guarda? Ci sono valori meno relativi di altri, ma difficile applicazione). Kelsen però è anche uno dei più lucidi inventore della Corte cost.: è cosciente del bisogno di un controllo su questa procedura che può portare a contenuti vs Grundnorm (cavallo di Troia). La Corte cost è tribunale ma ha con funzione di legislatore negativo (centauro), ed è l’elemento statico nel principio dinamico. La validità di un ordinamento giuridico si trova in sicuro rapporto di dipendenza con la sua efficacia, il fatto che il comportamento reale degli uomini corrisponda all’ordinamento = tensione tra dover essere ed essere. Questa corrispondenza ha un limite inferiore (se il comportamento effettivo non corrisponde in alcun modo c’è violazione di diritto) e un limite superiore (non avrebbe senso un ordinamento che ordina ciò che avviene già per necessità naturale, che dice “deve avvenire ciò che effettivamente avviene” / “tu devi fare ciò che tu vuoi”). N.B. identificazione tra validità ed efficacia / realtà / forza è fallace: la validità è la specifica esistenza del diritto, che si pone in maniera particolare rispetto alla realtà, che può essere ad esso conforme o in contrasto solo in quanto altro da esso. Il diritto non può esistere senza forza ma non è identico alla forza, è un determinato ordinamento (organizzazione) della forza. La validità trascende l’efficacia => critica ad Ehrlich: è naturale che il diritto positivo non si assoluto (critica anche ad imperativo categorico di Kant, che ha razionalità comprensibile da tutti). Questo principio giuridico dell’effettività (validità ha per condizione un certo rapporto di corrispondenza con l’efficacia) è un principio di diritto internazionale, funge come Grundnorm dei diversi ordinamenti dei singoli Stati: la costituzione storicamente originaria è valida in base al presupposto che l’ordinamento che si sviluppa sia efficace. Quindi un ordinamento coattivo immediato (anche dopo rivoluzione, colpo di stato ecc) nel senso del diritto internazionale vale come legittimo e obbligatorio, e la comunità da quell’ordinamento costituita vale come Stato. Se però la norma che sta alla base degli ordinamenti giuridici dei singoli Stati si intende come norma giuridica positiva, posta e non presupposta, si concepisce un primato del diritto 35 internazionale e si deve affrontare il problema del fondamento ultimo della validità di un ordinamento giuridico totale. Il principio di diritto internazionale dell’effettività si riferisce immediatamente solo alla prima costituzione del singolo ordinamento, quindi a questo nella sua totalità, non alla singola norma. C’è possibile indipendenza della validità ed efficacia della singola norma, senza che questo leda la validità dell’ordinamento. Una norma è valida in quando inserita nella concatenazione produttiva di un ordinamento valido, in quanto costituzionalmente emanata. Analogamente al diritto internazionale però, l’ordinamento giuridico statale può erigere il principio dell’effettività a principio giuridico positivo, e far dipendere la validità delle norme dalla loro efficacia. Eg quando istituisce anche la consuetudine come fonte di diritto, quindi una norma, anche in una legge, potrà essere abrogata per via consuetudinaria. Costruzione a gradi- Stufenbau dell’ordinamento giuridico Il diritto regola la sua propria produzione: una norma giuridica regola il procedimento con cui un’altra norma giuridica viene prodotta, e il suo contenuto. Per il carattere dinamico del diritto una norma vale perché e in quanto prodotta in forma determinata da un’altra norma, suo fondamento di validità > fondamento ipotetico della validità delle norme giuridiche a) Costituzione: funzione essenziale di regolare gli organi e il procedimento generale della legislazione (diritto formale). Prescrive o (più facilmente) esclude certi contenuti, eg con enunciazione dei diritti fondamentali e delle libertà, parte integrante e tipica. La Costituzione deve necessariamente prescrivere per la sua propria modificazione o abrogazione un procedimento più difficile, diverso dal procedimento legislativo ordinario. b) Legislazione: norme generali prodotte con il procedimento legislativo. Il diritto che si manifesta in forma di legge è tanto diritto formale quanto diritto materiale (eg cpc, ccc, leggi sul processo amministrativo). Essenzialmente stesso rapporto Cost-leggi tra leggi-norme individuali di tribunali e autorità amministrative, ma diverso rapporto tra determinazione formale e materiale, qui in equilibrio. Legge = legge in senso formale / regolamento o decreto (esecuzione più particolareggiata o in casi eccezionali) = legge in senso materiale Fonte del diritto: sia per istituzione sia per consuetudine, in senso ampio ogni norma giuridica da cui sgorghi diritto in senso soggettivo, cioè un obbligo o un’autorizzazione c) Giurisdizione: sentenza, funzione giurisdizionale, potere giudiziario. Non ha solo carattere dichiarativo, ma anche costitutivo, produttivo di diritto. Per mezzo della sentenza viene posto in essere il rapporto tra fatto concreto esistente e specifica conseguenza giuridica concreta. È una norma giuridica individuale, la concretizzazione della norma giuridica generale o astratta, è la continuazione del processo di produzione del diritto dal generale all’individuale. =Amministrazione Raggiungono lo stato socialmente desiderato dal legislatore in maniera indiretta, l’unica differenza è il posto che occupano nell’organizzazione statale per pdv storico (autonomia del giudice). Differenza funzionale solo quando lo scopo dello stato è realizzato direttamente da organi statali = amministrazione diretta Negozio giuridico: nelle norme di diritto civile, tra la legge e la sentenza si interpone il negozio giuridico, che relativamente al fatto condizionante esercita una funzione individualizzatrice. Le parti sono delegate dalla legge a porre norme concrete per il comportamento reciproco, la cui infrazione è il fatto che deve essere accertato dalla sentenza, e a ciò viene collegata la conseguenza dell’illecito, l’esecuzione. d) Atto coattivo = fase ultima del processo di produzione del diritto Tra produzione/creazione e applicazione/esecuzione del diritto non c’è quindi contrasto assoluto: la maggior parte degli atti giuridici sono atti di esecuzione di norme superiori e atti di produzione di norme inferiori. Eccezione: norma fondamentale, solo di produzione, e atto coattivo, solo esecuzione (vedi omicidio =/= legge…). Si può individuare una Stufenbau anche tra ordinamenti giuridici (se si ammette che ve ne sia una pluralità); il diritto internazionale è ordinamento sovrastante della comunità giuridica universale, in cui i singoli ordinamenti giuridici sono tra loro coordinati e delimitati nel loro ambito di validità. Quando una norma di grado inferiore non è conforme a quella di grado superiore, norma contraria a norma, sembrano esserci problemi per l’unità del sistema. In realtà, questo problema non si pone. La norma superiore ammette la validità della norma contraria, dando un’alternativa 1) Stabilisce produzione e contenuto della norma di grado inferiore 2) Stabilisce che se la prima alternativa non è rispettata, la norma possa essere abrogata oppure possa essere ritenuto responsabile l’organo che l’ha emanata Se la norma inferiore si attiene alla prima opzione, ha pieno valore. Se è conforme alla seconda ha valore attenuato, può essere annullata da atto giuridico in valore del suo difetto, ma fino a quel momento è valida. Tertium non datur: una norma non annullabile è o valida o non- norma, nulla, non valida. Non ci può quindi essere vera contraddizione logica tra norme. Incostituzionalità/illegittimità sono condizioni poste per iniziare il procedimento che porta a abrogazione o punizione. Nella sfera del diritto la contraddizione si manifesta contestualmente all’abrogazione. 1.-3.12.20 KELSEN – ELEMENTI DI TEORIA PURA DEL DIRITTO (pag 21-101 Che cos’è la giustizia?) Lezioni del 1949, per uditorio di non specialisti del diritto (Facoltà di scienze politiche). Natura e società Domanda relativa all’oggetto della scienza del diritto. Per evitare tautologia “è il diritto”, bisogna individuare l’essenza del diritto in quanto oggetto di una scienza specifica. Si parte da una triplice assunzione: 1) Che il diritto sia un fenomeno sociale 2) Che la scienza del diritto sia una scienza sociale 3) Che questa scienza sociale differisca dalla scienza naturale: la natura è un ordine di cose connesse secondo principio di causalità, con cui la scienza descrive il proprio oggetto. La società invece è l’ordine del comportamento umano, e usa il principio di imputazione (termine non universalmente riconosciuto). Struttura della regola del diritto La scienza del diritto descrive il diritto con principio di imputazione = se c’è stato un illecito, deve, ought, essere applicata una sanzione. La connessione tra i due elementi, illecito e sanzione giuridica, è stabilita da uno o più atti creativi di diritto, compiuti da esseri umani, il cui significato è una norma. Giudizio di valore costituito dalla norma presupposta: un comportamento è corretto perché conforme alla norma, che con il suo significato lo permette o lo prescrive. È invece attività solo conoscitiva, definizione, dire se un certo comportamento ricade nel dominio della definizione 37 diritto, funzione specifica della scienza come conoscenza. Possono essere vere o false, non ingiuste o giuste. Analogon regole della natura, è la scienza a costituire in senso epistemologico il proprio oggetto (in linea con tesi kantiana secondo cui la scienza crea il proprio oggetto). Sono giudizi. =/= Norme giuridiche Regola di diritto quale legge sociale Legge di natura copula “è”, regola di diritto copula “deve”. Solo per il fatto che il diritto è norma che la regola di diritto può collegare la condizione alla conseguenza mediante questa copula. Diritto positivo e diritto naturale Il diritto in quanto oggetto di scienza è diritto positivo, o di un determinato stato o internazionale. È cioè creato e applicato attraverso atti del comportamento umano, assunzione essenziale per la presupposizione della Grundnorm. Realtà giuridica: atti umani e norme create e applicate attraverso atti. La natura non può essere descritta attraverso asserti che affermano che qualcosa deve accadere, non ha senso. ignorare questa differenza è la fallacia caratteristica della dottrina del diritto naturale, che presuppone che la natura sia creata da Dio (ad esistenza da una norma da lui emanata) e sia manifestazione del suo volere, e connette causa ed effetto come illecito e sanzione = interpretazione religiosa della natura, che invece è sociale-normativa. Diritto, morale e religione “deve” mutuato dal linguaggio dell’etica, ma non ha nella regola di diritto connotazione morale: descrive il diritto positivo così come è stato di fatto statuito dagli atti delle autorità competenti, ordinamento sociale altro rispetto all’ordinamento sociale della morale. Diritto = morale per quanto riguarda forma logica delle regole (deve) =/= contenuto: il diritto prevede sanzioni socialmente organizzate, la morale non ne prevede. La religione prevede invece sanzioni di natura trascendente (punizione dell’anima dopo la morte). (Nelle ultime lezioni è più aperto ad un metodo sociologico, eg domanda sociologica “perché osserviamo le norme?”. Riconosce esistenza ed effettività anche ad altri ordinamenti sociali, morale eg non è individualmente ma socialmente sentito, però i valori sono relativi=relativa oggettiva validità =/= Oppenheim e non cognitivismo, tutto ciò che non è empiricamente dimostrabile è privo di logica) Teoria del diritto e logica del dovere Coercizione è elemento essenziale del diritto, individuato da indagine empirica sulla realtà storico- sociale. La regola di diritto non è la mera forma logica di una legge normativa, è una legge normativa materialmente determinata (con contenuto determinato). Identificare il contenuto specifico, cioè individuare ciò che distingue le regole di diritto da altre leggi sociali è il problema giuridico par excellence. Se la regola del diritto è riconducibile ad un giudizio categorico o ipotetico e in cosa differisce la struttura dei giudizi delle leggi di natura e delle regole di natura sono problemi di logica, a cui la dottrina pura non può fermarsi. La dottrina pura deve definire anche i concetti fondamentali della scienza del diritto, concetti giuridici (sanzione, illecito, obbligo, responsabilità, diritto soggettivo…) Tecnica specifica del diritto e monopolio della forza Dal pdv teleologico, diritto è mezzo specifico per provocare negli uomini un certo comportamento desiderabile dalle autorità. Specificità del mezzo: prevedere atti coercitivi come sanzioni da attribuire in caso di comportamento contrario. Atto coercitivo = uso della forza. Diritto = ordinamento coercitivo, con funzione essenziale di regolare l’uso della forza nelle relazioni reciproche tra gli uomini, organizzazione della forza. Ne riserva l’uso a individui determinati, bzw. organi della comunità costituita dall’ordinamento giuridico > funzione essenziale del diritto è instaurazione di un monopolio nell’uso della forza. Elementi giuridicamente indifferenti nel contenuto delle norme giuridiche La scienza del diritto determina il significato oggettivo degli atti con cui il diritto viene creato e applicato. Un atto può avere solo due significati oggettivi: 1) sanzione prescritta o permessa secondo il significato soggettivo di un atto giuridico 2) condizione di una sanzione stabilita secondo il significato soggettivo di un atto giuridico Significato soggettivo degli atti del legislatore è espresso con linguaggio umano, può assumere qualsiasi significato soggettivo, non solo prescrizione o permissione: affermazione teorica, formulazione di principi politici o morali, asserzione di fatti… (eg uomini nascono liberi e uguali). Questi asserti non hanno alcun significato oggettivo per la scienza del diritto. Significato giuridico soggettivo e oggettivo Se Grundnorm è “a certe condizioni deve essere eseguita una sanzione”, significato oggettivo sempre e solo sanzione. Solo in maniera indiretta è possibile prescrivere un altro tipo di comportamento (sempre prevedendo sanzioni). Eg “è vietato l’omicidio”, significato soggettivo, norma secondaria (comportamento commissivo, è vietato c, oppure comportamento omissivo, è prescritto non-c) significa oggettivamente che è stabilita una pena per l’omicida. Se non c’è disposizione complementare che prescriva o permetta una sanzione, l’atto non ha significato oggettivo di norma giuridica, è solo un desiderio del legislatore, privo di rilevanza giuridica. Obbligo giuridico Obbligo/dovere giuridico, concetto mutuato dalla filosofia morale, ma se giuridico esiste soltanto se una norma giuridica prevede una sanzione per il comportamento contrario. In giurisprudenza romana, obligatio naturalis (senza atto complementare con sanzione) e obligatio iuris. Sanzione come elemento essenziale del diritto Visione penalistica/patologica del diritto. Se la norma fondamentale non facesse riferimento ad una sanzione, qualsiasi prescrizione di un comportamento potrebbe essere una norma giuridica; così non distinguerei le norme giuridiche da quelle morali, unica distinzione sarebbe l’intervento dell’autorità giuridica. Una scienza del diritto di questo genere non adempirebbe il suo compito principale, di mostrare la differenza essenziale tra l’ordinamento sociale giuridico e gli altri ordinamenti sociali. Obbligo e imputazione Deve non è per forza contenuto di un obbligo giuridico (eg in regole giuridiche), esprime l’idea di imputazione contrapposta a quella di causalità. Le norme giuridiche e morali possono non solo prescrivere ma anche permettere un comportamento >dovere, shall, e potere, may. Un permesso non è contenuto di un obbligo. Eg sanzioni (guerra e rappresaglia) previste dal diritto internazionale generale per illecito internazionale sono permesse non prescritte. In un permesso infatti la non-esecuzione della sanzione non è condizione per l’esecuzione di altra sanzione. 41 In un ordinamento giuridico reale la serie di sanzioni deve avere un termine. Vi sono addirittura ordinamenti in cui nessuna sanzione è contenuto di un obbligo in senso stretto (eg diritto internazionale generale, oppure vendetta di sangue se vendetta di sangue non è eseguita in ordinamento primitivo). Illecito come condizione della sanzione Illecito = comportamento contrario a quello prescritto, proibito, contrario del comportamento contenuto di un obbligo (figuratamente, violazione dell’obbligo). Condizione della sanzione (se prevista in Grundnorm). Illecito e responsabilità Illecito non è l’unica possibile condizione di una sanzione prescritta o permessa. Eg in illecito civile, di inadempimento contratto i) conclusione del contratto = creazione di una norma individuale che determina il contenuto dell’obbligo giuridico ii) un contraente non ha adempiuto = illecito iii) l’altro contraente intraprende un’azione legale davanti al tribunale competente Come determinare illecito? Comportamento della parte contro cui è rivolta la sanzione. Tuttavia, ci sono casi in cui la sanzione è rivolta verso altri rispetto a chi ha compiuto atto tra le condizioni, eg responsabilità collettiva del diritto primitivo e internazionale. Responsabilità individuale e responsabilità collettiva Responsabilità per il comportamento altrui  specifica relazione tra l’individuo il cui comportamento rientra tra le condizioni della sanzione e l’individuo verso cui la sanzione è diretta, relazione che autorizza il legislatore a identificare i due (sanzione su uno => effetto voluto sull’altro). Nel caso di responsabilità dello stato la sanzione è diretta contro la persona giuridica dello stato, che ha commesso il delitto => identificazione reciproca tra gli organi della comunità e gli individui ad essi soggetti. Mutatis mutandis, esecuzione civile diretta contro le cose di un individuo e non contro la sua persona per relazione giuridica di proprietà. Responsabilità e obbligo Responsabilità giuridica concetto distinto dall’obbligo giuridico. La responsabilità non è obbligo, bzw. non è obbligo di risarcimento del danno. La persona che ha l’obbligo di risarcire diventa giuridicamente responsabile in caso di mancato risarcimento. Un individuo non può essere obbligato al comportamento di un altro, ma ne può essere responsabile. Obbligo: individuo soggetto di una condotta; responsabilità: individuo è oggetto della condotta di un altro, cioè la sanzione. 6.12.20 KELSEN – POLITICA, ETICA, DIRITTO E RELIGIONE (pag 139-156 Che cos’è la giustizia?) Intento di ridefinire ed esplicitare i rapporti tra teoria del diritto, etica, politica e religione, in decisa polemica contro gli orientamenti della scienza politica fautori di una religione secolare che mettesse in discussione lo spirito scientifico e filosofico della modernità. Etica, politica e scienza giuridica come scienze normative Aristotele, Etica Nicomachea (origini della filosofia della giustizia): giustizia, dikaoisune è disposizione a compiere azioni giuste, dikaia, e alla medietas. Ingiustizia: violare la legge (nomimon=rispetto della legge) e non rispettare l’uguaglianza (ison), cioè essere avidi. Si delineano quindi due tipi di giustizia: nominon, rispetto della legge, e rispetto dell’uguaglianza, ison. Esistono due specie di giustizia particolare:  distributiva=dianemetikon, ripartizione di onori, ricchezze ecc (eg imposte); in questo caso il giusto è una proporzione geometrica tra le cose e le persone, in conformità ad un dato merito, che però non ha definizione univoca (per i democratici condizione libera, per gli oligarchici ricchezza o nobiltà di nascita, per gli aristocratici virtù); ad una persona viene dato tanto del bene comunque quanto è maggiore la sua importanza, la sua axia, nella collettività > proporzionalità (usata anche in scambi di merci, equivalenti se hanno stesso valore in denaro)  commutativa/correttiva=diorthikon, per stabilire correttezza nelle relazioni sociali, v.a. sinallagmata (sia volontarie-obbligazioni da contratto che involontarie-obbligazioni da delitto, per atti clandestini o di violenza); in questo caso il giusto è l’uguale, l’ingiusto il diseguale secondo proporzione aritmetica, con il criterio di impersonalità e uguaglianza. Giudice=giustizia vivente, ristabilisce l’uguaglianza (indipendentemente da chi ha compiuto o ricevuto il danno), come se fosse una linea divisa in parti diseguali da ripareggiare. (concetti da riempire definendo cosa sia un valore, della persona e dell’azione) Aristotele vive all’interno di un sistema vendicatorio, ma affronta il problema della punizione. Per l’ordinamento moderno, la giustizia penale non può fare distinzioni, dev’essere correttiva, non distributiva (per Aristotele invece eg se colpisco un giudice reazione peggiore che se colpisco un uomo qualunque). In entrambe le concezioni di giustizia però la Giustizia è dea bendata: o do al più meritevole a prescindere da chi sia, o do indifferentemente in parti uguali a tutti >imparzialità. (I litigiosi, allegoria della Giustizia bendata, 1494: inizialmente benda intesa come arbitrarietà, poi come imparzialità). Varsavia, 1912. Studia in Belgio, si laurea in giurisprudenza e in filosofia. Studia logica in Polonia. Insegna all’Università Libera di Bruxelles. Il Trattato dell’argomentazione. La nuova retorica del 1958 lo porta alla celebrità. Muore a Bruxelles nel 1984. Iniziatore della nuova retorica, teoria di una nuova specie di ragionamento, l’argomentazione, che non ha il carattere cogente della dimostrazione e lascia dubbio, esitazione, libertà di scelta. L’attenzione di Perelman è particolarmente rivolta al ragionamento giuridico.  1945 La giustizia formale Il logico polacco -naturalizzato belga- Chaim Perelman, negli stessi anni in cui Kelsen scrive le sue lezioni, propone di rivalutare il concetto di giustizia come uguaglianza di Aristotele, staccandolo però dalla società dell’antica Atene e rendendolo un principio logico. Lo scopo è chiarire un’idea da sempre confusa. Non ha la pretesa di assolutezza del giusnaturalismo, sa che esistono concezioni diverse e che sono inconciliabili. 45 Enumera sei concezioni della giustizia, che sono tra loro inconciliabili; si aprono quindi tre possibilità: 1. ritenere che non abbiano nulla in comune, e quindi riservare il nome di giustizia a nessuna o ad una sola 2. dichiarare che solo una è quella ammissibile e vera 3. ricercare ciò che vi è di comune, un m.c.d., con il metodo dell’analisi logica Da Platone ad Aristotele a S. Tommaso agli studiosi moderni c’è idea che la giustizia sia l’applicazione dell’idea di uguaglianza. Bisogna definire questa applicazione in modo che costituisca elemento comune ma consenta le divergenze. Bisogna quindi trovare una formula che contenga un elemento indeterminato, una variabile, la cui determinazione darà le varie concezioni di giustizia, uno dei suoi innumerevoli valori; il concetto comune sarà la definizione di giustizia formale o astratta. La definizione di giustizia formale, trovare un elemento concettuale comune, è possibile. Tutti sono d’accordo sul fatto che essere giusti significa trattare allo stesso modo gli esseri che sono uguali per una certa caratteristica; la definizione di quale caratteristica sia da considerare nell’amministrare la giustizia è ciò che crea divergenze. Giustizia formale/astratta: principio d’azione secondo il quale gli esseri di una stessa categoria essenziale devono essere trattati allo stesso modo. Non è mai un’uguaglianza assoluta, perché c’è sempre una categorizzazione ed “esclusione” di qualcuno. Le sei concezioni di giustizia individuate indicano non solo quale sia la caratteristica, e quindi la categoria essenziale, ma anche i principi con cui trattare gli appartenenti alla stessa categoria. 1. A ciascuno la stessa cosa Sola concezione puramente egualitaria: tutti gli esseri a cui si desidera applicare la giustizia fanno parte di un’unica essenziale categoria. Questa formula più delle altre sembra realizzare l’ideale di giustizia perfetta: a ciascun membro della stessa categoria essenziale, la stessa cosa (=definizione di giustizia formale). Non coincide con umanitarismo ugualitario, in quanto la categoria spesso non corrisponde a tutti gli uomini, ma ad un gruppo limitato (eg omoioi a Sparta, pari in Francia e Inghilterra); la formula diventa quindi un mezzo per rafforzare i legami di solidarietà tra membri di una classe che si considera incomparabilmente superiore agli altri. 2. A ciascuno secondo i suoi meriti Hempel e Oppenheim hanno illustrato i problemi di logica che la proporzionalità al grado di una qualità suscettibile di variazione solleva. Criterio di proporzionalità al merito. Per far parte della stessa categoria essenziale bisogna possedere la stessa determinata caratteristica e allo stesso grado. Pretende all’universalità e dichiara di costituire una misura applicabile a tutti gli uomini. Bisogna quindi disporre di un criterio per misurare il grado di merito degli esseri e per classificarli secondo la grandezza del merito; inoltre, se oltre a ricompensare si vuole punire, bisogna includere il concetto di demerito. Gli uomini devono inoltre accordare lo stesso grado di merito agli stessi atti e avere un equivalente sistema di pene e ricompense. Infine devono avere la stessa rappresentanza dei fatti sottoposti a valutazione. Una sentenza può essere qualificata come ingiusta se: a) Applica una formula della giustizia concreta che non è ammessa. In linea di massima però non si può tacciare qualcuno di ingiusto se usa una diversa formula di giustizia concreta. Per ritenere ingiusta la sentenza bisogna usare la stessa formula usata dal giudice. b) Concepisce la medesima formula in modo diverso > giudice ingiusto volontariamente se viola delle norme di giustizia concreta da lui accettate c) Alla base ha inadeguata rappresentanza dei fatti > giudice ingiusto involontariamente d) Viola le prescrizioni di giustizia formale > giudice ingiusto volontariamente 3. A ciascuno secondo le sue opere Categoria essenziale: coloro la cui produzione o le cui conoscenze si equivalgono agli occhi del giudice. Pretese più modeste e immediatamente utili, una delle formule più usuali della vita sociale, che per mancanza di un criterio universale e per ragioni pratiche paragona opere e conoscenze di una stessa specie. -Produzione: retribuire gli operai > giusto salario/giusto prezzo, sui cui però influiscono gli effetti turbatori della legge della domanda e dell’offerta. Si può tenere conto della durata del lavoro, del rendimento, della qualità e della durata del tirocinio, oppure le opere fornite, per le loro qualità intrinseche. -Conoscenze: classificare i candidati in un esame o concorso > non si determina lo sforzo fornito ma le risposte; il criterio è interno: esigenze che si formulano in quella data materia e indicate dal giudice. Per paragonare programmi diversi si fa in genere riferimento a conoscenze della stessa specie, e si fa in genere astrazione delle differenze tra gli esaminatori. 4. A ciascuno secondo i suoi bisogni Nella vita sociale l’applicazione è ai bisogni ritenuti essenziali, determinati con criteri puramente formali, cioè sulle esigenze dell’organismo umano in generale, definendo un minimo vitale (=/= capricci dell’individuo rilevabili da analisi psicologica). Infatti la statistica applicata ai grandi numeri tiene conto solo di elementi numericamente determinabili. La giustizia in questa formula si applica a esseri considerati membri di un insieme, facendo astrazione. In questo senso, si distingue dalla carità, che invece si occupa dei bisogni più raffinati e individuali, considerando ciascuno come individuo, e non ha bisogno di ragionamento, e dalla giustizia sociale che determina gli obblighi della società riguardo a ciascuno dei suoi membri. 5. A ciascuno secondo il suo rango Divisione in classe per colore della pelle, lingua, religione, classe sociale, casta, gruppo etnico, funzioni o responsabilità… Solitamente ma non necessariamente ordinate in un ordine gerarchico. In caso di gerarchia, le classi privilegiate godono di più diritti. In una società in pieno sviluppo, in un regime vitale, l’aristocrazia, la classe che dispone della forza e del potere, è cosciente che l’unica giustificazione del proprio privilegio è avere doveri particolari e subire una severa valutazione = noblesse oblige. In una società in decadenza invece non c’è rapporto tra i diritti accordati e le responsabilità, e grazie all’arbitrio generale il regime degenera in un favoritismo sistematico, in una république des camerades. 6. A ciascuno secondo ciò che la legge gli attribuisce Si distingue dalle altre perché il giudice non è libero di scegliere che formula e interpretazione usare, deve osservare la norma stabilita. La ripartizione in categorie essenziali quindi è imposta, e deve obbligatoriamente tenerne conto. Si distinguono la concezione morale e giuridica della giustizia:  morale: si è liberi di scegliere la formula che si intende applicare e l’interpretazione da darle, per libera adesione della coscienza; il giudice deve prima determinare le 47 questo condannato, ma oggettivamente la qualifica è sbagliata (pura verità, per salvare il Reich, Hitler non capo legale dello Stato), e P non vi fa riferimento. Decisivo è se fosse nelle proprie funzioni, il presupposto è che magistratura fosse nelle condizioni di amministrare la giustizia, con requisiti: legalità, anelito di giustizia, certezza del diritto, tutti assenti durante il regime. Chi denunciava doveva mettere in conto che consegnava l’accusato all’arbitrio, non a procedimenti con garanzie giuridiche (P poteva fare affidamento sul fatto che i giudici avrebbero distorto il diritto). K esamina poi se l’azione sia colpevole. P e testimoni hanno confermato che voleva portare G al patibolo. Può essere considerato responsabile di dolo dell’omicidio aggravato, anche se è stato il tribunale ad emettere la sentenza; P è agente mediato, che ha usato come mezzo il Tribunale (possibilità mai pensata), e l’agente mediato non può eccepire il fatto che il tribunale abbia agito, da pdv formale, in conformità al diritto – reità medita Se si rifiuta questa costruzione, non si può fare a meno di considerare i giudici colpevoli di omicidio aggravato, visto che hanno agito illegalmente; P sarebbe in questo caso complice. Se si rifiuta anche questa qualificazione, secondo le leggi del Consiglio di Controllo Alleato, P sarebbe colpevole di crimine contro l’umanità: non ha molta importanza se abbia o meno violato il diritto nazionale, visto che sono punite le azioni disumane e le discriminazioni per motivi politici, razziali o religiosi. In ogni caso bisogna esaminare la cosa dall’alto e con sana intelligenza umana; la tecnica giuridica è sempre solo lo strumento di cui un giurista consapevole delle proprie responsabilità si serve per arrivare ad una sentenza giuridicamente sostenibile. La Corte d’Assise di Nordhausen condanna P per complicità nell’omicidio aggravato all’ergastolo (esclude reità mediata perché considera che l’obiettivo non fosse quello di ucciderlo ma di fornire informazioni al tribunale) > i giudici sono necessariamente colpevoli. Infatti è dichiarata l’intenzione di far valere la responsabilità per le sentenze disumane, anche se pronunciate in base alle leggi nazional-socialiste: la legislazione del Partito- Stato nazional-socialista è priva di ogni validità giuridica, perché basata sulla legge di autorizzazione approvata senza la maggioranza costituzionalmente necessaria, e nessun giudice può richiamarsi ad una legge non solo ingiusta ma anche criminale. Si fa riferimento ai diritti umani, al di sopra di tutte le prescrizioni scritte, e al diritto insopprimibile che da tempi immemorabili nega validità agli ordini criminali di tiranni disumani. Anche se il giudice facesse ricorso all’espediente di richiamare il pericolo per la propria vita. Sarebbe penoso, perché l’ethos del giudice è perseguire la giustizia ad ogni costo. 2) Collaboratori del boia condannati a morte per crimini contro l’umanità, per art 10 della legge del 1946 della Commissione Alleata di Controllo, visto che agivano volontariamente, è punibile l’esecuzione che integra la fattispecie dell’abuso di diritto, cioè la dolosa esecuzione di una pena che non doveva essere eseguita. 3) Soldato disertore, nauseato dal trattamento disumano dei prigionieri di guerra, e uccide un sottoufficiale che sta per arrestarlo, viene rimesso in libertà e il caso viene archiviato, in quanto era in stato di necessità, perché ciò che era stato fatto passare per legge non era più valido.  Battaglia contro il positivismo in base al pdv dell’ingiustizia legale e del diritto sovra- legale Il positivismo ha reso i giuristi inermi davanti a leggi arbitrarie e dal contenuto criminale, perché ritiene che per dimostrare la validità basta il fatto che abbia avuto la forza di imporsi. Ma la forza può fondare un dovere di necessità = mussen, non normativo = sollen né una validità normativa = gelten. Antinomia e formula di Radbruch Gerarchia axiologica che il diritto deve realizzare 1) Giustizia, Gerechtigkeit 2) Rechtssicherheit: certezza del diritto, una legge positiva è comunque, a prescindere dal contenuto, meglio di nessuna legge, sia per esigenza della giustizia sia per il benessere del popolo; principio dell’affidamento: l’obbligo di adempimento è condizione necessaria per la sussistenza della società 3) Utilità, Zweckmaessigkeit, per il bene comune (non è diritto tutto ciò che è utile al popolo) Si può porre un conflitto tra una legge oppugnabile per contenuto ma positiva, e un diritto giusto ma non ancora sancito in una legge. Questo è un conflitto tra giustizia e certezza del diritto, in realtà tra giustizia reale e giustizia apparente. (Da San Tommaso che cita il Vangelo: “siate soggetti all’autorità che ha potere su di voi” vs “obbedire più a Dio che agli uomini”). N.B.: conflitto diverso da quello che nasce dal dovere che sussiste per un soggetto, in base al suo status, di applicare ed eseguire una legge ingiusta (vedi giudice, boia, disertore). Formula di Radbruch per la risoluzione di questa antinomia (filosofia del diritto di Radbruch definita filosofia delle antinomie del diritto):  il diritto positivo, assicurato dalla statuizione e dalla forza, ha la preminenza anche quando è ingiusto e teleologicamente inadeguato nel contenuto, a meno che il conflitto tra la legge positiva è la giustizia non giunga ad un grado tale di intollerabilità che la legge deve arretrare davanti alla giustizia, in quanto diritto ingiusto, e la legge ingiusta può essere considerata invalida  per una linea di confine più precisa, se nel porre il diritto positivo viene di proposito negata quell’uguaglianza che costituisce il nucleo della giustizia e dei diritti umani, allora la legge non è solo unrichtiges Recht, ma addirittura non-diritto; infatti il diritto è definibile solo come ordinamento statuito a servizio della giustizia > tutto il diritto nazional- socialista non è mai stato diritto vigente > in questi casi la tutela dell’affidamento da tutelare non esiste proprio Si è costretti a risalire a quella concezione che ha dominato la legge attraverso i secoli fino al positivismo e che stabilisce un diritto sovralegale, si chiami questo diritto naturale, ragione o diritto divino. Si avvicina alla concezione dei Dottori della Chiesa (Agostino d’Ippona e Tommaso d’Aquino): il diritto positivo in contrasto con il diritto naturale non è vero diritto, e nei casi più gravi (=/= legge di Dio) implica un dovere di disobbedienza. Hitler mancava di senso della verità, e poteva dare grado di verità a tutto ciò che era oratoriamente efficace, e mancava di senso del diritto, quindi elevava a legge l’arbitrio più inaudito. Nel “diritto” nazional-socialista è affermato il principio che una persona non è sempre una persona e un omicidio non è sempre un omicidio > si sottrae al requisito che determina l’essenza della giustizia, il trattamento del simile in modo simile (=giustizia formale di Perelman + eguaglianza nella legge). È quindi privo della natura di diritto, è non diritto. Per evitare il ritorno di uno Stato di non diritto bisogna superare il positivismo. Ingiustizia legale: leggi con cui il partito, ignorando la propria natura di parte, reclama a sé la totalità dello Stato; in cui si negano i diritti umane perché esseri inferiori; che stabiliscono la stessa pena per reati di diversa gravità solo per contingenti necessità intimidatorie =delitti di Stato. Si è costretti a risalire a quella concezione che ha dominato la legge attraverso i secoli fino al positivismo e che stabilisce un diritto sovralegale, si chiami questo diritto naturale, ragione o diritto divino. Si avvicina alla concezione dei Dottori della Chiesa (Agostino d’Ippona e Tommaso 51 d’Aquino): il diritto positivo in contrasto con il diritto naturale non è vero diritto, e nei casi più gravi (=/= legge di Dio) implica un dovere di disobbedienza. N.B.: non si possono disconoscere i pericoli che questa concezione, il rifiuto di considerare diritto certe leggi positive, porta. Anche giudicando il passato e realizzando le esigenze della giustizia bisogna cercare di salvaguardare per quanto possibile la certezza del diritto, lasciando cioè la capacità di annullare le norme ad una Corte superiore o al legislatore e impedendo l’applicazione retroattiva di leggi. Con considerazioni giusformalistiche bisogna ricostruire uno Stato di diritto che possa garantire la giustizia e la certezza di diritto:  irretroattività: punire solo comportamenti che erano già punibili (art 8 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino), nullum crimen e nullam poenam sine lege  leggi penali in bonam partem per riparare l’ingiustizia nell’amministrazione della giustizia durante quei 12 anni  legge per la punizione dei reati nazionalsocialisti (n° 10/46 Commissione Alleata di Controllo) Soluzioni dei casi secondo Radbruch: 1) I giudici erano deformati dal positivismo dominante, non riconoscevano altra legge che quella statuita, non possono avere anche il dolo dell’abuso di diritto (violazione dell’indipendenza del giudice, cioè della soggezione del giudice alla legge, al diritto; se la legge applicata non è diritto >abuso di diritto). Radbruch quindi avrebbe proposto la reità mediata, ritenendo P colpevole e il tribunale un mezzo 2) Assoluzione. Esecutore: sentenza = giudice: legge 3) Non colpevolezza per Legge di riparazione delle ingiustizie nazionalsocialiste nell’amministrazione della giustizia penale, per cui atti politici di resistenza al nazionalsocialismo e al militarismo non sono punibili Lo Stato di diritto è come il pane quotidiano, l’acqua da bere, l’aria da respirare, e la cosa migliore della democrazia è che solo essa può assicurarlo. Questa è la linea adottata dalle Corti della BDR e dalla Germania per giudicare i delitti di Stato compiuti durante il regime nazista e quello comunista. Art 1 Legge fondamentale tedesca, 23.5.49: (I) La dignità dell'uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla. (II) II popolo tedesco riconosce quindi gli inviolabili e inalienabili diritti dell'uomo come fondamento di ogni comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo. (III) I seguenti diritti fondamentali vincolano la legislazione, il potere esecutivo e la giurisdizione come diritto immediatamente valido. Processo di Norimberga (Vincitori e vinti, 3° processo) Precedenti: crimini di guerra, Convenzione dell’Aja, 1907 e Convenzione di Ginevra, 1929; crimini contro l’umanità, Trattato di Sévres, 1920 (non ratificato). Statuto di Norimberga (Accordo di Londra, 8.8.1946). Art 6.: Tutti e ognuno dei seguenti delitti sono compresi entro la giurisdizione del Tribunale, che li metterà a carico delle responsabilità individuali: delitti contro la pace, delitto di guerra, delitti contro l’umanità. Art 8: aver agito in ossequio a ordini del proprio governo o del proprio superiore non libererà l’imputato medesimo dalla responsabilità, ma potrà costituire attenuante all’atto della irrogazione delle pene. Delitti contro la pace: disegno, preparazione, inizio e condotta di una guerra di aggressione, o di una guerra in violazione dei trattati, accordi ed assicurazioni internazionali. Delitto di guerra: Come Ministro della giustizia appena incaricato a quale delle cinque raccomandazioni dei Delegati vi atterreste e perché? Il problema dell’astioso delatore è forse una delle sfide più grandi da affrontare per un popolo dopo un regime autoritario, e nonostante si sia ripresentato diverse volte nella storia dell’uomo è difficile poter dare una formula universale per la soluzione. Tra le proposte dei Delegati, devo escludere la 1, la 2 e la 5 per la conclusione a cui, seppur per strade diverse, giungono: non è possibile lasciare completamente impuniti tutti i delatori, perché ciò impedirebbe di recuperare l’unità nazionale. Non si possono classificare a priori tutte le delazioni come legali (1° Delegato) o extra-legali (2° Delegato): nel primo caso si ammette che chiunque abbia il potere lo possa esercitare in modo totalmente arbitrario, nel secondo si nega alla legge la capacità di intervenire proprio quando più serve, durante dei conflitti. Particolarmente ingiusta mi sembra la proposta del 5° Delegato: lasciare che siano i cittadini a farsi giustizia da sé non fa altro che perpetuare il regime di terrore; inoltre, uno Stato che pur di non immischiarsi permette che muoiano degli innocenti non può essere chiamato Stato democratico e costituzionale, e forse nemmeno Stato. Riguardo alla 4, devo accogliere l’obiezione del 5° delegato: emanare una legge in malam partem retroattiva distrugge la tutela dell’affidamento, e ciò non è accettabile in un ordinamento democratico. Resta quindi la proposta del 3° delegato, che è quella a cui mi atterrei. La decisione caso per caso permette di conciliare diverse esigenze: evitare per quanto possibile la vendetta privata ma dare soddisfazione alle vittime, prendere posizione contro il regime di terrore delle Camicie Rosse ma non punire indiscriminatamente tutti i delatori, ed evitare lo strumento della legge retroattiva. Chiaramente la discriminazione di cui il 3° Delegato parla andrebbe effettuata da giudici il più possibile imparziali e con criteri oggettivi, utilizzando le norme che erano in vigore al momento della delazione. A quale delle cinque soluzioni proposte dai Delegati individuate da Fuller si avvicina di più la soluzione che Radbruch propone per il caso del delatore Puttfarken descritto nel saggio “Ingiustizia legale e diritto sovralegale”? La soluzione proposta da Radbruch per il caso di Puttfarken si avvicina di più a quella del 3° Delegato. Radbruch infatti sostiene che nella risoluzione del caso si debbano punire solo reati che erano già punibili quando sono stati commessi, e che si ripari alle ingiustizie commesse nell’amministrazione della giustizia nazista. Vengono quindi escluse le soluzioni del 1°, 2°, 4° e 5° Delegato: alle ingiustizie bisogna riparare, ma non con una legge retroattiva. La soluzione del 3° Delegato permette invece di applicare la cosiddetta “formula di Radbruch”: si possono individuare le delazioni avvenute in linea con il diritto positivo ma in modo intollerabile contro la giustizia, e le delazioni permesse da leggi emanate in palese e cosciente violazione del principio di uguaglianza, considerate quindi non-diritto. Per tutelare la Rechtssicherheit i giudici non possono applicare retroattivamente delle leggi né annullare norme che erano in vigore, ma devono tutelare la Gerechtigkeit, identificando i casi in cui i delatori hanno usato le leggi e le sentenze del regime per scopi criminali personali. 10.12.20 NORBERTO BOBBIO – FORMALISMO GIURIDICO E FORMALISMO ETICO (pag 233) 1909, Torino. Compagno di liceo di Cesare Pavese. Si laurea prima in giurisprudenza e poi in filosofia. Collabora con la Rivista di filosofia. Insegna a Camerino, Siena, Padova e dal 48 a Torino. Nell’84 è nominato senatore a vita da Pertini. Muore a Torino nel 2004. 55 Lo studio della fenomenologia, bzw. di Reinach, lo porta dalla filosofia speculativa a quella analitica. Fin da giovane si interessa alla logica e all’analisi del linguaggio nell’ordinamento giuridico. È ritenuto fondatore, in Italia ma non solo, dell’indirizzo giusfilosofico analitico: propone una rifondazione epistemologica della scienza giuridica con i metodi dell’empirismo logico e della filosofia del linguaggio. Conversione a Kelsen inizia già nei ‘40s (lezioni padovane, Stufenbau ordinamento), il primo saggio è del 54. Inaugura nel 54 in Italia lo studio della logica deontica. 1938 L’analogia nella logica del diritto. 1950 Scienza del diritto e analisi del linguaggio. 1984 Il futuro della democrazia. Diversi scritti di cultura militante, prima per il Partito d’Azione poi sul tema della pace.  1954 Formalismo giuridico e formalismo etico (Rivista di filosofia) Teoria formale del diritto – formalismo giuridico si distingue dalla concezione legalistica della giustizia – formalismo etico Spesso confuse, e al primo sono imputate le critiche si fanno al secondo. I giuristi, soprattutto positivisti, spesso dichiarano che il primo è il miglior metodo di studio del diritto, il secondo miglior modo di giustificare l’ordinamento. Psicologicamente, c’è un nesso tra studio positivo del diritto attraverso le norme dello Stato e sopra-valutazione etica. Storicamente, entrambe le concezioni sono nate dalla crisi del giusnaturalismo. Eticamente, è comprensibile il tentativo di imporre una teoria scientifica mostrandone anche la validità sul piano morale. Obiettivo del saggio è distinguerle. -Formalismo giuridico: utile e legittimo; tendenza a studiare il diritto nel suo aspetto formale, cioè nella sua struttura normativa, considerandolo come forma. Il contenuto sarà oggetto di un’altra disciplina, eg giurisprudenza. Teoria scientifica, per conoscere il fenomeno giuridico. -Formalismo etico: legge è giusta in quanto tale, in quanto comando di un’autorità legittima, indipendentemente da considerazioni di contenuto. Si contrappone alle varie espressioni di concezione sostanziale della giustizia (giusta per contenuto giusto), che rinviano ad un criterio di valutazione superiore alle leggi positive, eg leggi naturali in giusnaturalismo. Teoria etica, per valutare un’azione giuridica e giustificare un ordinamento giuridico. Elementi caratteristici della concezione legalistica della giustizia a) Considerazione della pace come fine esclusivo del diritto; il diritto è considerato come ordine, non come giustizia, libertà ecc. Pace antitesi di guerra, due modi di risolvere i conflitti sociali; la pace è compromesso tra le parti e attribuzione della forza ad un terzo =/= fautori del diritto come giustizia (applicazione del principio di uguaglianza) che vogliono eliminare i conflitti. Il diritto quindi è una procedura per la risoluzione delle controversie => concezione procedurale, formale, non sostanziale, materiale: si dà più peso alla parte sanzionatoria (coazione, elemento costitutivo della norma giuridica) che a quella precettiva. Ciò che conta è che il comando, qualunque sia, sia fatto valere. b) Considerazione della coerenza come virtù giuridica per eccellenza; considerazione logica invece che etica della giustizia Eg Dialoghi di Putney, 1647: rivoluzionario dice “se bisogna rispettare un impegno preso anche quando è ingiusto, anche se il Parlamento compie ingiustizie dobbiamo mantenere il giuramento d’obbedienza, e ciò è ingiusto”. Risposta “giustizia è quel che è giusto secondo il fondamento della giustizia tra uomo e uomo, cioè che si osservino i patti stipulati”. Prima: concezione sostanziale, il diritto è giusto se corrisponde ad un ideale di giustizia, c’è diritto di resistenza alla legge ingiusta (Gerechtigkeit, Radbruch); fine, sistema di valori: eguaglianza, benessere, libertà Seconda: concezione formale, giusto è ciò che è conforme alla norma stabilita; fine dell’ordinamento, sistema di valori: pace, valore in sé dell’ordinamento (Rechtssicherheit) Coerenza: formale, colui che fa ciò che deve fare secondo sistema normativo entro cui agisce (imperativo categorico, fa’ ciò che devi fare). Garanzia della stabilità dell’ordinamento e dell’ordine sociale (uguaglianza formale, stato borghese). Se si vuole ordinamento giusto, serve spirito di sacrificio, altruismo ecc (uguaglianza sostanziale, doveri di solidarietà in stato pluralista). Il principio fondamentale che vale quindi è Pacta sunt servanda (in societas aequalium, eg comunità internazionale) e Praecepta superioris sunt oboedienda (in societas inaequalium). Non c’è in questi principi indicazione sulla giustizia e ingiustizia delle azioni, sono universali in quanto meramente formali. Rapporto tra coerenza giuridica-principio di legalità- e coerenza logica – principio di non contraddizione 1) Un uomo che percorre un cammino e a metà strada torna indietro, ha fatto esercizio fisico ma se lo scopo era spostarsi è come se non si fosse mosso 2) Un uomo che regala una cosa e poi la riprende, se lo scopo era una donazione è come se non avesse agito =chi pronuncia due proposizioni contraddittorie ha ottenuto il suo scopo se voleva creare confusione, se voleva comunicare è come se non avesse aperto bocca. Chi fa una promessa e non la mantiene agisce sconsideratamente riguardo alla convivenza pacifica, delude un’aspettativa e ciò è socialmente condannabile. Un sistema giuridico, fondato sul principio di legalità, non deve essere contraddittorio (Kelsen, Eduardo Garcia Maynez) => principio di non-contraddizione è una regola giuridica (implicita in ogni ordinamento). In una concezione legalistica della giustizia troviamo contemporaneamente: 1) Tendenza alla logicizzazione del diritto: la principale regola di coesistenza giuridica (coesistenza pacifica grazie all’efficacia di regole coattive) risolta in una regola formale dei comportamenti (principio di legalità). In sede pratica antidoto al relativismo morale. La regola è valida perché deducibile logicamente da un sistema. 2) Tendenza alla giuridificazione della logica: principale regola della logica risolta in una regola della coesistenza (non-contraddizione nell’ordinamento giuridico). Presente nelle correnti convenzionalistiche, per cui logica=regole convenzionali (“bisogna stare alle regole stabilite”). In sede teoretica antidoto all’assolutismo logico. La regola è valida perché fondata su convenzione iniziale. Esemplificazione storica tratta dalla filosofia politica di Hobbes i) Teoria convenzionalistica della logica: è un nominalista, gli universali sono cose, non nomi, il vero e il falso sono attribuiti delle parole, non delle cose; l’istituzione delle definizioni è non atto di ragione ma di volontà, collettivo in caso di accordo. ii) Concezione legalistica della giustizia: un uomo può perpetrare ingiustizia solo contro un individuo a cui è legato da contratto, l’ingiustizia è solo venir meno alla parola data, non c’è criterio di valutazione sostanziale. Pacta sunt servanda è la seconda legge di natura. Anche lo Stato è costituito in base a contratto => al sovrano solo spetta di stabilire giusto e sbagliato iii) Pace considerata fine esclusivo dell’ordinamento giuridico: istituzione e costituzione di uno stato di pace fine ultimo, antitesi dello stato di natura (homo homini lupus). La legge di natura fondamentale è Pax est quaerenda. Il problema non è quello 57