Hybride Antitrust Enforcement, Tesi di laurea di Diritto Commerciale

Scarica Hybride Antitrust Enforcement e più Tesi di laurea in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI GENOVA SCUOLA DI SCIENZE SOCIALI Dipartimento di Giurisprudenza Tesi di laurea in Istituzioni di diritto commerciale Hybride Antitrust Enforcement: un modello ideale congiunto tra lo Sherman Act e le discipline pubblicistiche Europea ed Italiana Relatore: Prof.ssa Ronco Simonetta Candidato: Brancato Vittorio Anno Accademico 2020/2021 INDICE Capitolo I LA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST § 1 Introduzione alla materia ………………………………………………. § 2 Storia della disciplina dell’Antitrust e la nascita dello Sherman Act…………………………………………………………………… § 3 Violazione del Trust come patologia del sistema commerciale……. § 4 Antitrust come Autorità Garante della Concorrenza e dei Mercati…………………………………………………………………………. § 5 L’abuso di posizione dominante tra Italia, UE e USA …………....... Capitolo II LA CONDOTTA ANTI CONCORRENZIALE E LE MISURE SANZIONATORIE DA ILLECITO CIVILE COMMERCIALE § 1 Definizione di Professionista e Consumatore come neologismi giuridici del mercato moderno tra Codice del Consumo e Regolamenti CEE e impronta USA…………………………………………………...…… § 2 Le strategie monopolistiche e le conseguenze sul consumatore secondo l’ordinamento Europeo ed il TfUE………..………………….…. § 3 Il Rule Of Reason ed il Per se Rule come criteri impositivi di controllo e regolamentazione del sistema macroeconomico Americano ed Europeo………..…………………………………………………………… § 4 Le Guide Lines e le misure di calcolo e quantificazione sanzionatoria tra USA, UE e Stato Italiano.…………………………….... i 4 INTRODUZIONE Alla base di questo studio vi è l’analisi della matrice di Anti-Trust e delle sue variazioni legislative in campo Americano, Europeo e Italiano all’interno del contesto legislativo contemporaneo. In particolare, si pone l’attenzione sulle differenze dell’approccio normo-esecutivo in due differenti sistemi come quello di Common Law e quello di Civil Law percependo un quadro estremamente eterogeneo e dettagliato atto a delineare numerosi spunti d’analisi legislativa e metodologica ai fini della tutela del consumatore. Le motivazioni che mi hanno spinto ad affrontare tale tema hanno una dicotomica natura personale: l’interesse circa la visione macroscopica di mercato del diritto commerciale e lo sviluppo tangibile di questa disciplina nel recente decorso storico sotto un profilo globale, e sicuramente un diametrale e tangibile presupposto di analisi della stessa che sottende la valutazione della figura del soggetto consumatore all’interno di una “magna ratio” del mercato concorrenziale odierno. L’obbiettivo di questa tesi di laurea è quello di fornire un’analisi legislativa teorica ed una analisi metodologica pratica accurata dei dati raccolti, mettendo in evidenzia le peculiarità normativa, relativamente ad un determinismo geo-legislativo composito che ha dato vita a diversi appressamenti alla materia. Il tutto contestualizzato alle recenti inversioni di tendenza europee sulla impostazione Privatistica americana e mediante le linee guida metodologiche del Rule of Reason e del Per se Rule. L’elaborato, sulla base di ciò, mira a costituire un’analitica visione d’insieme di quello che è il mercato concorrenziale e dei sistemi adottati dai diversi legislatori per poterlo incriminare e contrastare facendo pendere la bilancia dell’equità verso la parte debole di questo “gioco di potere” ,il consumatore, mediante una visione macro analitica di tutta la filiera produttiva che, dalla creazione del cartello ,infetta il sistema distributivo giungendo al piccolo consumatore, percependo come leso non solo dall’aumento del valore e dalla diminuzione della qualità del servizio , ma anche come parte debole incapace di conoscere o agire in funzione dei suoi diritti. 5 CAPITOLO I LA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST 1. INTRODUZIONE ALLA MATERIA - 2. STORIA DELLA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST- 3. IL TRUST COME PATOLOGIA DEL SISTEMA COMMERCIALE - 4.ANTITRUST COME AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEI MERCATI – 5. CONCETTO DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE § 1 Introduzione alla materia La disciplina dell’antitrust, materia di recente sviluppo basata su presupposti metodologici, applicativi e sanzionatori, è collocata nello scenario legislativo odierno ed è basata su presupposti originari della stessa, che trovano ragione d’essere in un passato prossimo della storia legislativa mondiale. La finalità di questa materia è quella di accrescere l’efficacia deterrente della propria politica sanzionatoria, incrementando l’efficienza del mercato sotto i profili della concorrenza tra le diverse imprese, senza però escludere al contempo uno dei suoi caratteri determinanti: la tutela del consumatore. Mediante un’analisi accademica e puramente commercialistica nei confronti delle altre discipline, che il legislatore comunemente ci fornisce, non si può che notare la valenza sociologica e l’inizialmente embrionale, ma oggi concreta, predisposizione di questa materia nel sedare la patologia baconiana secondo cui ogni uomo prevaricherebbe su un suo simile. Infatti, se ci concentriamo su alcune accezioni della recondita massima di Thomas Hobbes, affrancandoci a ideali più giurisdizionali che umanistici in senso stretto, non possiamo che rilevare una forte tendenza della legge a non limitarsi a descrivere un noumeno insano sotto un profilo morale, ma piuttosto a fornirci strumenti idonei per reprimerlo e correggerlo. A fronte di quanto detto, è pacifico dunque affermare che atti di concorrenza sono sempre stati nutriti da volontà e necessità alla base di ogni mercato, fin dai primi scambi precedenti la nascita della moneta. Non bastava che un sinallagma per costituire una conflittualità d’interessi e, quindi, ben poco per fare sorgere una patologia di entità socio-commerciale. Sarebbe, inoltre, indispensabile, mediante una sensibile visione aprioristica, definire che lo sviluppo del mercato e del commercio nonsiano nient’altro che l’incremento dell’organizzazione della collettività nel voler contrarre e nel voler tutelare la propria posizione, ponendo un freno all’insita necessità umana di fare prevalere l’interesse personale a quello bi o plurilaterale. 6 CAPITOLO I LA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST 1. INTRODUZIONE ALLA MATERIA - 2. STORIA DELLA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST- 3. IL TRUST COME PATOLOGIA DEL SISTEMA COMMERCIALE - 4. ANTITRUST COME AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEI MERCATI- 5. CONCETTO DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE § 2 Storia della disciplina dell’antitrust Si rivela d’obbligo abbandonare inizialmente una visione eurocentrica per analizzare la nascita di questa disciplina catalogabile, ad oggi, come baluardo insormontabile del diritto commerciale. Acquisendo infatti una visione bifocale, si analizza il sistema di common law come polo al quale ricondurre la cristallizzazione della materia, nata nel XIX sul suolo americano, prestando, però, contemporaneamente attenzione alla formale acquisizione dello schema di diritto comune sulla base della carta Costituzionale del 1787. Completata il 17 settembre 1787, ma entrata in vigore nel 1789, la carta costituzionale americana sancisce per iscritto il cardine stesso dello Stato andando a sanare una situazione di eterogeno disordine, basata sulla discordante intesa tra i primi tredici Stati che costituivano la Confederazione nata sulle macerie della Guerra d’Indipendenza. Proprio sulla base delle diverse poli-culture, che vessavano il suolo americano con differenti usi e costumi, si cela l’origine stessa dell’attuale sistema legislativo; infatti notoriamente il “nuovo Mondo” fu nel passato meta di diverse etnie di matrice europea, particolarmente spagnoli, portoghesi, olandesi, francesi, inglesi ed infine irlandesi. Se la matrice irlandese, tuttavia, trovava tra XIX e XX secolo l’origine della sua politica immigratoria come collaterale dall’oppressione della Corona inglese, la Francia, e in particolare modo l’Inghilterra, erano già note alla visione storico-contemporanea per motivi coloniali. Tuttavia, l’Inghilterra non fu che un fanalino di coda per quanto riguardava ufficialmente l’esplorazione delle Americhe, essendo stata cronologicamente preceduta dal Portogallo che aveva, a sua volta, seguito la prima rotta del Cristoforo Colombo, avvenuta il 12 ottobre 1492 per conto della Corona spagnola di Ferdinando II d’Aragona. Pacificato il susseguirsi degli Stati colonizzatori, però, la nostra attenzione deve essere unidirezionalmente confluita nell’Inghilterra, quale responsabile dell’influenza anglosassone di common law. Proprio specialità dello “stare decisis (et quieta non movere)”, base della sinuosa e comparatista politica giuridica anglosassone che catturò subito l’attenzione del sistema americano, quale paese di matrice anglofona e di recente fattura senza una adeguata storia civilistica alle spalle che quindi scartò a priori una visione di Civil law romanistico. Nella analisi d’insieme si è dunque portati a riscontrare una visione strettamente utilitaristica nell’individuazione del sistema d’origine legale inglese da parte del nascituro sistema americano, dunque, appurati gli avvenimenti storici 9 Si osserva come nel giro di trenta anni, a cavallo tra la fine del XIX° Sec e gli inizi del XX° Sec, l’America è protagonista di un surreale cangiamento sotto il profilo della meccanica che arriva come novità importata dall’altro lontano continente entrando come fenomeno produttivo per poi essere esportata come scienza. Sono gli anni in cui osserviamo all’entrata in scena di Frederick Taylor e di Harry Ford, il primo ingegnere ad oggi definibile come “gestionale” e il secondo industriale automobilistico. Taylor, mirava alla massimizzazione della produttività secondo studi specifici delle tempistiche, della manodopera e della distribuzione del lavoro, diminuendo le inefficienze ma comunque avendo come scopo il sodalizio tra quantità e qualità del prodotto. Nasce il “taylorismo” (3) che concepisce la teoria del OBW “One Best Way” idea conclamata che promuoveva il miglior modo possibile per eseguire ed intraprendere un’impresa. Più o meno in contemporanea si radicano promuovendo nuove esigenze le idee di Ford, che propone sicuramente in coesione all’idea “dell’operaio bue” di Taylor un nuovo modo di produrre: la catena di montaggio. Questo prevede di concepire il lavoratore non come costruttore della res finale ma come operaio specializzato che si concentra e si qualifica sulla base dell’esperienza all’esecuzione di una singola azione a cavallo tra una precedente e una successiva. Così facendo assistiamo a quelli che saranno la malattia e la cura di tutte le esigenze del mondo che ora conosciamo, portando al manifestarsi di eventi segnanti nel bene e nel male, assistendo alla nascita delle metropoli, dell’edilizia popolare, del mercato aperto, dell’economia di mercato e l’occupazione da una parte; e dall’altra lo sfruttamento della mano d’opera, il capitalismo ed infine la ragione di questa tesi universitaria, la più invasiva e morbosa piaga del commercio : La Concorrenza Sleale ! (1)Thorstain Veben - economista e sociologo statunitense, uno dei principali esponenti dell'istituzionalismo economico; (2)“II° Rivoluzione Industriale”- sviluppo sistemi ferroviari,dell'elettricità, del petrolio, dell'acciaio e dello sviluppo della chimica e della medicina; (3) Il taylorismo- teoria riguardante il management esposta da Frederick Winslow Taylor nella sua monografia del 1911: The Principles of Scientific Management; 10 CAPITOLO I LA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST 1. INTRODUZIONE ALLA MATERIA - 2. STORIA DELLA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST- 3. IL TRUST COME PATOLOGIA DEL SISTEMA COMMERCIALE - 4.ANTITRUST COME AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEI MERCATI- 5.CONCETTO DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE § 3 Il Trust come patologia del sistema commerciale Sulla base delle vicende analizzate nel capitolo precedente, in cui si percepisce una nascita, con successivo esponenziale accrescimento del sistema produttivo, vengono via via a crearsi i presupposti di quello che ad oggi definiremmo mercato moderno. La vasta gamma di materie prime, i grandi afflussi e concentrazioni nelle grandi città, oltre che a comportare un significativo incremento della forza lavoro vanno, neppure così tanto indirettamente a creare una significativa domanda del mercato. Con questo si intende dire che i picchi demografici, non comportano solo una società che via via sta sempre di più andando a plasmare i presupposti di una società capitalista, ma che la stessa manodopera si rispecchia nel principio di cittadinanza. Vediamo quindi, con l’accrescimento socio-demografico un significativa ed incessante collettività, che oltre a produrre necessità di servizi. Con servizi, non ci focalizziamo più che altro con la visione puramente amministrativo-statutaria e giuslavorista, che ovviamente è significativa, ma correggendo il tiro sulla nostra materia è relativa ai servizi sul piano commerciale di cui i consociati necessitano quotidianamente per una vita al passo con il nuovo secolo. Fatti quindi salvi tutti i servizi statali che lo Stato, secondo anche la Carta costituzionale, si impegnava a fornire vi è tutto l’aspetto dei servizi privati che costituiscono gran parte degli introiti di questa economia emergente. Il tutto sicuramente facilitato dalla strategia economico-politica degli Stati Uniti, che maggiormente in quegli anni lasciava grande spazio ai mercati emergenti. Chiunque abbia, la possibilità di poterselo permettere è protagonista in prima persona di quella che oggi è l’attività di impresa, quindi diviene imprenditore come definito dall’articolo 2082 c.c. “Colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” Ogni imprenditore ha come unico limite quello della strategia imprenditoriale che oltre alla già assodata concezione delle avveniristiche teorie industriali gestionali trattate in precedenza, deve concentrarsi sull’oggetto d’impresa. L’idea, un po' come il mercato di oggi non è solo la quantità del capitale investito, la “view” programmatica che si vuole dare alla realtà produttiva ma che quanto prodotto sia di effettiva necessità al pubblico. 11 Ci troviamo in un periodo storico significativo, a cavallo tra il XIX e i primi del XX ancora lontani della prima Grande Guerra che senza dubbio rielaborerà, oltre a sconvolgere completamente la concezione di fare mercato. Proprio, ora, possiamo identificare la scaturigine della nostra materia d’interesse, dicendo che per quante nuove imprese nascono, tante altre trattano il medesimo oggetto andando dunque a produrre la medesima cosa, con il medesimo fine: soddisfare il consumatore. Assistiamo ad uno scenario in cui nascono, più o meno vicine, più o meno simili società, imprese, compagnie imprenditoriali che ben presto si rendono conto di trattare medesimi servizi con eguali beni: nasce la prima concorrenza industriale di massa. Questo è un argomento assai ostico, perché è bene eseguire specifici chiarimenti, ovviamente non si intende questo frangente come il padre del concetto assolutistico d’insieme platonicamente inteso come tutto del concetto di concorrenza, la concorrenza tra produttori di medesimi o simili servizi trova natali sin dalla più sconfinata antichità. Ciò che ci interessa sapere è invece, che se in passato la concorrenza era rilevata nella micro realtà sulla base di una micro economia corale tra artigiani i piccoli-medi produttori, in questo frangente si assiste ad una produttività su larga scala in cui la fornitura di servizi mira a raggiungere gli utenti in spazi sempre più ampi, con il ricorso alla velocità della spedizione, quindi alla cura della qualità e al soddisfacimento di massa del consumatore. Ecco che quindi si manifestano nella realtà dei fatti tre fenomeni che prescindono dal concetto di concorrenza avendo però un imprescindibile legame cognitivo: -La nascita del soggetto consumatore, ad ora chi acquista una merce non è più un semplice utente che va incontro al primo servizio che gli si para dinanzi agli occhi in modo casuale e confusionario, al contrario questi diviene partecipe di quello che può essere traducibile come capacità di scelta. Ed è proprio in quest’ultima, quindi il modo in cui il cliente sceglierà un servizio a discapito di un altro è il primo segnale di incidenza del concetto di concorrenza nel mercato, flebile linea sottile che poi porterà all’assetto legislativo della materia dell’antitrust; -Il concetto di brand, in cui la necessità di ampliare ed espandere i propri confini produttivi e distributivi impone alla azienda di dover escogitare un modo per contraddistinguersi in maniere il più semplice, e significativa possibile dando un nome unico al tipo di prodotto immesso sul mercato; -Nascita della pubblicità moderna e dei primi sistemi divulgativi di massa; Anche in questo caso bisogna, tuttavia, per dare un quadro completo di quanto accade, dire che non si vede questo periodo e questo continente (gli Stati Uniti d’America), come il fuoco primordiale padre di questo tipo di presupposto commerciale. Al contrario, è imperativo, spostandoci però al vecchio mondo (l’Europa), dire che la pubblicità inizia a fare il suo debutto sul piano commerciale già a partire dal XVIII° Sec., in cui fino agli anni ’20 dello stesso spesso la pubblicità era un edit divulgativo apposto tipicamente nella quarta pagina dei quotidiani nelle principali città europee. 14 CAPITOLO I LA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST 1. INTRODUZIONE ALLA MATERIA - 2. STORIA DELLA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST- 3. IL TRUST COME PATOLOGIA DEL SISTEMA COMMERCIALE - 4.ANTITRUST COME AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEI MERCATI- 5.CONCETTO DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE § 4 Anti-Trust come Autorità Garante della Concorrenza e dei Mercati Secondo i tecnicismi del diritto commerciale anche conosciuta come AGCM, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha una un lungo excursus storico che le dà i natali. Per prima cosa, se seguiamo l’impostazione storica di quanto detto in precedenza, ovvero che il fare impresa dando come patologica conseguenza l’abuso di potere dell’imprenditore, trova due nature differenti su base deterministico giuridica in America e in Europa ci si deve prestare a non dare per scontato quanto segue. Sicuramente il concetto capitalistico industriale nasce inizialmente in Europa trovando poi ovviamente alla fine del XVIII Sec ampio margine d’accrescimento in USA, questo quindi prevede un elevata incidenza statistica al degenero imprenditoriale che porta al cartello. Da qui, ovvero a partire dalla politica di Sherman, ci si rende conto come è vero che il mercato è in continua evoluzione, è altrettanto vero che la concorrenza presuppone il comune ciclo di vita del diritto commerciale, ma il tutto deve trovare oltre che un solido limite nomofilattico anche una politica impositiva e inflessibile con fini equitativi e tutelativi verso la collettività. L’evolversi degli apparati anticoncorrenziali Europei nasce dopo una acuta analisi dei casi storici avvenuti in territorio statunitense, in questo caso si è vista sempre la necessità di affidarsi a giudici onorari titolari del potere di irrogare anche sanzioni penali. Contrariamente a ciò, in Europa fin da subito vi è la necessità di affidarsi ad autorità indipendenti sulla falsa riga del “Office of Fair Trading” anglosassone o il Bundeskartellamt (1) tedesco, che tuttavia mantengono sempre una sudditanza verso l’autorità giudiziaria ordinaria in particolar modo per la tutela dei privati. Proprio sulla base di queste premesse, si sono sviluppati i dibattiti a partire dall’inizio dei lavorai preparatori della l. n. 287/1990 (2) , in cui si è poi giunti alla decisione di costituire appunto una autorità indipendente appositamente costituita ai fini di marginare e sanzionare su base probatoria con ammissione di contradditorio la colpevolezza degli imprenditori con condotte non utili al mercato e ai consumatori. L’AGCM è quindi un organo collegiale indipendente composto da tre membri nominati dai Presidenti della nostre due camere, questo fa desumere il collegamento con il potere Statale e quindi facente parte della Pubblica amministrazione, ma non deve essere forviante al percepirla più correttamente come organo autonomo. Per capire in cosa consiste la sua autonomia, ci si può spendere nel definirla come un istituto amministrativo giuridico che in quanto attivo all’interno e per conto dello Stato Italiano trova conformità nella legge ma ha piena libertà di giudizio e 15 valutazione. Si potrebbe disquisire sul concetto di autonomia e potere autonomo di valutazione andando ad intraprendere diverse strade, ma ciò che il legislatore voleva al momento della sua creazione era costituire un ente capace di prendere scelte al solo fine di semplificare a tutti i costi applicando una “politica del fare” distante da ogni tipo di suscettibilità politica ma allo stesso tempo senza violare gli impedimenti della nostra legge nazionale e sovranazionale. La sua funzione è bivalente, quindi sia preventiva che punitiva, in caso di accertamento su base probatoria può comminare diffide e sanzioni pecuniarie nel caso di conclamata violazione delle norme antitrust. Allo stesso tempo ha un potere pieno di interazione sulla base di perizia conoscitiva dei suoi membri segnalando al Governo e Parlamento consigli o giudizi circa politiche normative che siano prevedibilmente di intralcio al corretto equilibrio del mercato. Così facendo potrà operare su richiesta o esprimere propri giudizi che tuttavia rimangono nella sfera di meri giudizi non vincolanti per il Legislatore. Questa sua funzione nella nostra realtà ha avuto funzionali riscontri dopo la norma del 2009 in cui il Governo impone al Parlamento di fare il punto sulla situazione concorrenziale annuale mediante la legge attuativa conosciuta come “legge annuale sulla concorrenza”. Ogni decisione dell’AGCM in qualità di ente autonomo è sottoposta ad un giudizio di legittimità da parte di organi strettamente statalizzati come il TAR della Regione Lazio e al Consiglio di Stato. Sempre in materia della legge nazionale n. 287/1990 art. 32 c II° (3) , è importante notare come il legislatore non prevede una competenza esclusiva di questo organo andando, quindi ad affidare alcuni aspetti del diritto antitrust al giudice ordinario. Le materie immesse al criterio decisionale del giudice solitamente sono relative a: risarcimento del danno, provvedimenti d’urgenza, azioni di nullità e violazione di normative del TfUE in territorio italiano. Quanto detto potrebbe risultare contradditorio rispetto a quanto affrontato in precedenza in merito al principio di indipendenza dell’organo AGCM, infatti a partire dagli anni ’90 si sono create in dottrina diverse e contrastanti opinioni di metodo anche su una base logica dei giuristi che non potevano concepire una coesione decisionale dei due apparati l’AGCM e l’AGO (autorità giudiziaria ordinaria) perché distanti da interessi e modus operandi. Ecco così che, proprio ripartendo dal art. 33 si è chiarificato come analizzare la questione, si è infatti acquisito un sistema di diritto positivo derivante sempre dal evolutissimo diritto antitrust americano, introducendo i principi di public e private enforcement che poi andremo a spiegare nel capitolo III° paragrafo 3. (1) Il Bundeskartellamt - autorità indipendente della concorrenza che ha il compito di proteggere la concorrenza in Germania. La protezione della concorrenza è un obiettivo chiave della politica di regolamentazione in un'economia di mercato; (2) l. n. 287/1990 - Legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Norme per la tutela della concorrenza e del mercato; (3) legge nazionale n. 287/1990 art. 32 c II° - Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante; 16 CAPITOLO I LA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST 1. INTRODUZIONE ALLA MATERIA - 2. STORIA DELLA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST- 3. IL TRUST COME PATOLOGIA DEL SISTEMA COMMERCIALE - 4.ANTITRUST COME AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA- 5.CONCETTO DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE § 5 L’abuso di posizione dominante tra Italia, UE e USA Così come sotteso precedentemente, senza ancora dover entrare nel merito puramente esecutivo della legge, analizzerò i differenti approcci che i legislatori ci forniscono in merito al principio di abuso di posizione dominante: Abuso di posizione dominante In Italia Come abbiamo analizzato sotto un profilo esplicitamente storico descrittivo, questa manifestazione ha una valenza puramente patologica e virale nel “sistema mercato”, tanto un tempo quanto oggi. Nel nostro ordinamento facendo un riferimento anticipato alla visione dei fatti si riscontra questo principio all’articolo 3 della legge 10 Ottobre 1990 n°287 ove i IV commi programmatici cristallizzano un significativo dispositivo di utilità comune: È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi. * * * * * Importante risulta sulla base di quanto sopra chiarire mediante un’impostazione semantica ed interpretativa il dispositivo della norma, che di primo impatto risulta essere notevolmente esclusiva di tutti i comportamenti di violazione del comportamento imprenditoriale in seguito ad una breve quanto chiara definizione iniziale, chiaro emblema della specifica chiarezza del impostazione giurisprudenziale del diritto commerciale. Per prima cosa si nota come non vi siano espliciti riferimenti al soggetto imprenditore in qualità di “deus ex machina” della realtà imprenditoriale, al contrario si indentifica con una implicita evidenza che per quanto l’azione sia chiara la norma sia devolta al concetto di complesso strutturale che include l’imprenditore all’impresa. 19 L’evoluta impostazione Europea scavalca anche i principi d’analisi della AGCM italiana, infatti non è necessaria un vera e propria esistenza di un monopolio di fatto, ma ci si basa anche su una prospettiva di fumus boni iuris molto più ristretta. Infatti saranno sufficienti anche più discreti sentori, qualora una o più imprese influiscano in misura sostanziale sulle decisioni di altri agenti economici mediante una strategia indipendente ci potrà essere un suscitare d’interesse da parte della Corte Europea. L'assunzione di una posizione dominante è dunque vietata solo quando viene sfruttata abusivamente. L'art. 82 (ex art. 86) del Trattato CE (4) e la normativa italiana precedentemente trattata (L. 287/90) vietano l'abuso di posizione dominante da parte di una o più imprese all'interno del mercato nazionale nella misura in cui sia pregiudizievole al commercio tra gli Stati membri e specificano, con elencazione non tassativa, che esso si realizza attraverso le seguenti pratiche: (i)imporre prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; (ii)impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il processo tecnologico, a danno dei consumatori; (iii)applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare ingiustificati svantaggi per la concorrenza; (iv)subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti Abuso di Posizione dominante in USA L’abuso di posizione dominante americano, può essere di prassi definito come lo sviluppo sul piano pratico di tutto ciò che è stato accuratamente trattato nel capitolo precedente. Va ricordato, come prima cosa, che ci troviamo nel sistema che ha dato i natali alla disciplina, infatti la ragione di averlo posto dopo l’analisi della realtà europea, che a sua volta segue quella italiana non è casuale. La strategia discorsiva oltre che il contesto comparatistico è una sorta di chiarificazione dei fatti sulla base del rapporto tra i legislatori e tale materia. Infatti se la legge 287/’90 aspira ad una analisi degli articoli 82 e 86 CEE, a sua volta l’Europa ha acquisto fonti normative dall’impronta americana. Lo Sherman Act (1890) e il Clayton Act (1914) incremento funzionale del legislatore del XIX° Sec, sono pilastri fondanti la realtà americana odierna. Un po' alla lontana riprendiamo l’emblema della giurisprudenza acquisita dal Bill of Right, che ci spiega come, pur in campi totalmente differenti, i sistemi di Common Law, tendo ad avere legislatori altamente precoci che hanno una affidabilità e correttezza applicativa sempre recente. Scongiuriamo quindi le prassi degli sviluppi politici e commerciali, così come accaduto nella nostra realtà e non ci soffermiamo nella trattazione dei due atti legislativi sopracitati perché già chiaramente specificati. Ciò che a questo punto può darci una visione circa il modo di percepire l’abuso di posizione dominante nel sistema americano, e vista la prassi dello stare decisis, oltre che al merito dell’Art 2 dello Sherman Act che tratteremo, è tutto il decorso della giurisprudenza. Questo sistema basato sul principio del Private Enforcement, inoltre non ci parla di una matrice pubblica, sempre costante nelle analisi di tutela del mercato, come nei paragrafi precedentemente trattati, ma commina il 20 rapporto sanzione-illecito civile per violazione del trust in base al periodo e alle necessità economiche del paese. Mediante il Federal Trade Commission Act (5) è stata creata la Federal Trade Commission (FTC), un’agenzia indipendente che regola le pratiche commerciali sleali e che condivide con un'agenzia governativa, il Dipartimento of Justice (DOJ), la responsabilità di far rispettare la normativa sulla concorrenza negli USA a livello federale. A livello statale sono i procuratori generali che possono agire a favore di chi ha subito dei danni da comportamenti anti competitivi. Possiamo quindi chiaramente dire, che per quanto definito sia il principio di abuso di posizione dominate, specificato dagli articoli 1 e 2 dello Sherman Act, e 7 del Clayton Act, il presupposto accusatorio come impronta risolutiva causa effetto è stata fortemente altalenante nel decorso storico più antico a quello più recente. Si è partiti dagli anni ’20 in cui per forza di cose l’abuso di posizione dominante era altamente incriminato perché la realtà economica era troppo liberale e altamente allo sbaraglio, per vedere poi tra gli anni ’30 e ’60, l’abuso del mercato come una non priorità che per quanto regolamentata non era il primo interesse dello Stato americano succube di Conflitti Mondiali e di recessi economici. A partire dagli anni ’70 in questo periodo, a livello politico, prevale un approccio volto a contenere il potere delle grandi imprese più che a promuovere l'efficienza economica. Nel caso dell’International Salt (1947) le autorità stabilirono uno standard di proibizione per le vendite abbinate, tie-in sales (vendita di un bene -o servizio- solo se il consumatore acquista anche un altro prodotto o servizio. Si generarono situazioni paradossali come quella della Philadelphia National Bank (1963) (6) , il problema centrale nella valutazione della fusione tra due banche di Philadelphia era se il mercato rilevante fosse rappresentato dall'area metropolitana di Philadelphia o dalla regione New York-Philadelphia. La Corte optò per la prima non autorizzando la fusione (aumento della concentrazione). La Corte non accettò gli argomenti difensivi delle banche, per i quali la fusione era uno strumento per competere con le banche più grandi. Negli anni moderni, quindi dal ’90 ad oggi, a partire dalla amministrazione Clinton l’attenzione viene posta soprattutto ai fenomeni legati alla monopolizzazione ed ai processi di fusione. Con particolare attenzione alle potenti multinazionali colossi del marketing online, che per forza di cose una volta spostatesi in Europa sono state afflitte da forti sanzioni da parte della Corte di giustizia. Qui infatti, ovvero negli ordinamenti Italiano e quello sovrastatale Europeo, la visione di ogni comportamento di aziende è scandagliato con una visione assoluta, dove il Pubblic enforcement anche se scoraggiato dall’Europa recente, è forte e dove più che Rule of Reason puro americano si parla di “esigenze imperative” altamente limitanti per la tutela dei consumatori (questione che poi tratteremo nel § 3 “Rule of Reason e Per se Rule” trattai nel capitolo prossimo). 21 (1) J.Venit, “The Evolution of Concentration under Regolation” - 4064/89: The Nature of the Best, in Fordham Corp. L. Inst. , 1991 p.536; (2) ”UK Fair Trading Act”- riguardante monopoli privati e difesa lealtà commerciale (3) Diritto Antitrust Tedesco - scopo di mantenere una concorrenza proficua senza abusi o comportamenti anti concorrenzialistici; (4) Trattato CE- trattato istitutivo della comunità europea; (5) Federal Trade Commission - 26/09/1914 Commissione federale per il commercio) con l'intento di combattere le attività commerciali illecite; (6) Philadelphia National Bank (1963) - decisione del 1963 della Corte Suprema degli Stati Uniti che deteneva la Sezione 7 del Clayton Act, come modificato nel 1950, applicato alle fusioni bancarie. Fu il primo caso in cui la Corte Suprema considerò l'applicazione delle leggi antitrust al settore bancario commerciale. La Corte ha stabilito che le fusioni che coprivano almeno il 30% del mercato rilevante erano presumibilmente illegittime; 24 telefonici ecc. Un altro evento edificante circa la materia giurisprudenziale del consumatore è il 1996, quando con la novella n°52 del 6/02/1996 si introduce all’interno del Codice Civile il capo XIV bis con titolo “Dei contratti del consumatore”. Vengono in seguito a ciò introdotte le clausole abusive e tutte le forme di abuso o mala fede che in conseguenza a ciò prevedono una sanzione, inoltre viene riformulata se pur sotto minuziosi dettagli la definizione di consumatore che era stata prodotta in precedenza. Con più precisione si enuncia che: “Il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei alla attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”; da questo si desume che il legislatore sicuramente ammette come soggetto consumatore unicamente la persona fisica, e poi è indispensabile notare come il legislatore tratta sia dell’imprenditore che del professionista .In seguito sarà prima la “legge quadro” n°281 del 30/07/1998 (4) ad indicare la nozione di “utente” oltre a quella già esistente di consumatore, e successivamente il d.l. n°24 del 2/02/2002 che ribadisce la definizione di consumatore all’interno del Codice Civile inserendo gli articoli 1519 bis e seguenti. Importante, oltre al fatto di percepire il consumatore come imprenditore o professionista fine a se stesso, la chiave di lettura che ci viene fornita dalla Suprema Corte nel 2001 con sentenza 10127 in cui si definisce che “deve essere considerato consumatore la persona fisica che, anche se svolge attività imprenditoriale o professionale, conclude un qualche contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana, estranee all’esercizio di dette attività”. Questo in diritto commerciale e civile è sinonimo di grande progresso evolutivo del concetto di consumatore, infatti se tornassimo alla prima definizione, datata 1968, e alla, in parte simile, definizione prodotta con decreto legislativo del Presidente della Repubblica, potremmo avvertire un senso di incompletezza dettata dal limite di riconoscere il consumatore tale. Il Consumatore e il Codice del Consumo Questo capitolo è fortemente influenzato dal Codice del Consumo, ciò lo si determina dai paragrafi e le loro materie, essendo infatti un capitolo che si ripropone di analizzare il quadro del diritto commerciale italiano in cui sono presenti consumatori e soggetti professionisti. Questo paragrafo, che non ha in particolare il compito di chiarificare e spiegare la struttura, il funzionamento e l’utilità del Codice del Consumo all’interno della nostra realtà attuale dei fatti, presenta un’analisi del Art. 2 (5) all’interno del TITOLO 1 del Cod. del Consumo. Proprio l’articolo oggetto d’interesse al momento prende il nome di “Diritti dei consumatori”, tratta dei diritti e degli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti tutelando forme anche associative promuovendo la tutela degli utenti sia in sede nazionale e locale. Nel dettaglio il Codice del Consumo riconosce agli utenti consumatori i seguenti diritti: a)tutela della salute: b)sicurezza e qualità dei prodotti e dei servizi; c) adeguata informazione e corretta pubblicità e c-bis) esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buonafede, correttezza e lealtà; d) educazione al consumo; e) diritti alla correttezza alla trasparenza e all’equità nei rapporti contrattuali; f)diritto alla promozione e allo sviluppo e all’associazionismo libero, volontario e democratico tra consumatori ed utenti; g) diritto all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza. 25 Dopo aver delineato sulla base di impostazioni a carattere generale su presupposti normo filattici di Professionista e Consumatore, abbiamo palesemente chiarificato come la loro dicotomica e apparentemente confliggente natura sono due realtà, non solo indispensabili nel diritto commerciale, ma quasi definibili come conditio sine qua non senza le quali non esisterebbero i presupposti del commercio, escludendo quindi il concetto di impresa, leale concorrenza, sviluppo del mercato e soggetti consumatori. Tutto quello che abbiamo visto, non è null’altro che un profilo di carattere generale, che a prescindere dall’ordinamento italiano in cui li abbiamo individuati, esiste similmente in tutto il mondo, ciò se vogliamo trae anche grossi aspetti sociologici essendo i consumatori soggetti necessitanti servizi, e i professionisti soggetti ad hoc che inseriti in una specifica fascia del mercato glieli offrono con prezzi concordati e pubblici. Ovviamente il Concetto sublime su cui si basa il commercio stesso, e quindi fondamento del diritto commerciale stesso derivatoci dall’Art 2082 C.C , ove sulla base di requisiti di economicità è un soggetto dedito alla produzione di beni e servizi, alimentando quindi il regolare “gioco” concorrenziale per cui essendo più i professionisti in un dato settore, tutti avranno l’impulso a innovarsi e sviluppare strumenti e sistemi che facilitino e rendano più appetibile il messaggio economico incrementando la loro notorietà e fornitura di servizi nel mercato. Il problema di fondo è che dal costrutto giurisprudenziale, la realtà dei fatti ci insegna come notoriamente lo sviluppo del mercato sia costellato da conflitti di interesse e quindi di formazione a catena di centinaia di miliardi di comportamenti patologici che quindi richiedano l’intervento delle autorità preposte. Se ci si trovi quindi in un ordinamento di Civil Law di Common Law, l’apice di interesse elle istituzioni è sempre la stessa: tutelare il progresso del mercato incentivando lo sviluppo e tutelando le parti deboli. Questo nella nostra realtà spiega il motivo delle diverse istituzioni cardine alla base della disciplina da noi presa in considerazione, a partire dall’assetto legislativo del Codice Civile, passando per l’AGCM servendosi del D.Lgs. 21/05/2005 n.62 e 68 (6) (Codice del Consumo), arrivando a tutti i trattati UE come il trattato CEE, l’Atto Unico Europeo, Maastricht, Nizza e Lisbona. L’Unione Europea tra Professionista e Consumatore Se ci focalizziamo rapidamente sulle normative sovra statali di matrice Europeistica vediamo come l’interesse della UE, oltre a professare un mercato unificato e omogeneamente inteso si prefigge di costituire un unico sistema in cui professionisti e consumatori, prima di essere tali sono soggetti di diritto e quindi consociati all’interno di un sistema chiuso, prevedendo grosso modo, a livello “macro” gli stessi diktat impositivi e regolamentativi che si trovano a livello “micro” in tutti gli Stati membri. Grande valenza ha per noi la definizione di consumatore derivataci dal Codice del Consumo del 2005, tuttavia è altamente ristrettiva e circoscritta alla nostra realtà, identificandolo per certo come persona fisica sia con valenza di singoli individuo che come collettività di consociati consumatori, questo rispecchia facilmente la prospettiva fornitaci in chiave interpretativa dalla struttura comunitaria derivataci anche da una Sentenza della Corte Europea n.44/2001 (7) , quindi precedente al Codice del Consumo stesso prodotto in Italia solo 4 anni dopo. Questo prima di divenire quindi formalizzato con il codice del consumo, aveva creato grossi disguidi normativi da parte della Corte Costituzionale che era che nel 2002 era stata chiamata ad appellarsi sui requisiti del soggetto consumatore, ancorandosi senza ombra di dubbio all’indefettibile requisito di fisicità del consumatore. In conseguenza a quanto detto, se la UE a partire dal 2001 non ha il minimo dubbio che il requisito di consumatore sia applicabile unicamente a soggetti fisici, l’Italia dopo diverse pronunce e dubbi su processi 26 di merito viene chiarificata dalla Corte Costituzionale, cristallizzando il costrutto di consumatore e parificandolo alla nozione comunitaria. Più semplice e meno tormentato fu l’itinerario per la definizione del soggetto professionista che nel ambito professionale svolto può essere tale sia tanto in qualità di persona fisica che giuridica, in quanto entrambi due metodi strutturali in grado di delineare una realtà di impresa. Per andare a regolamentare la figura del soggetto professionista l’esperienza comunitaria è stata in grado di sviluppare la nozione di impresa ed i riflessi che essa ha prodotto sulla disciplina della concorrenza. La disciplina sulla concorrenza in ambito comunitario comprende gli artt. 85-94 del Trattato CEE. La sezione I (artt. 85-90), che comprende l’art. 85 che è quello che vieta le intese anticoncorrenziali è significativamente rubricato “Regole applicabili alle imprese”. Presupposto quindi perché si possano applicare i divieti di cui all’art. 85 del Trattato CEE è l’esistenza di un’attività qualificabile“d’impresa”. Questo la dice lunga sul sistema di sviluppo della applicazione del pensiero anticoncorrenziale anche in base ai rigori del Per se Rule e a tutta la matrice di Civil Law. Andando a focalizzare la questione si è presupposto ai fini di una più corretta regolamentazione di un mercato in fermento, il distinguo del carattere del soggetto consumatore e quindi la differenza tra imprenditore in qualità di soggetto produttore non così distante dal nostro codice, ma a sua volta è stata ben delineata anche la figura di professionista intellettuale come figura esonerata da questa categoria. Sempre dall’esperienza comunitaria, ci derivano ulteriori linee guida che marcano sempre più i contorni di distinguo tra le due figure, non tanto per complicare quelli che possono essere intesi come requisiti di qualifica dei soggetti oggetto di interesse, ma per specificare al meglio da quale fronte del fuoco si trova il soggetto che fa suo l’interesse ad agire. Il prefisso del principio del libero scambio come più volte citato in questa tesi di laurea, non è solo focalizzato sotto la prospettiva del commercio “analogico”, ma per chiarire corretti presupposti deve essere qualificato anche alla analisi degli aspetti del mercato digitali, quindi online. L’art. 2, lett. b) e d), della direttiva 2005/29/CE (8) del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, inerente alle pratiche commerciali sleali delle imprese in danno dei consumatori nel mercato interno, nonché, l’art. 2, n. 2, della direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011, devono essere intesi nel senso che una persona fisica che inserisce simultaneamente su un sito Internet una pluralità di annunci per l’alienazione di beni nuovi e d’occasione può essere qualificata quale “professionista” e tale attività può costituire una “pratica commerciale” allorché la suddetta persona agisca nell’ambito della propria attività commerciale, industriale, artigianale o professionale. L’acquisto di beni e servizi attraverso il Web è ormai un fenomeno di portata globale avendo assunto un’enorme rilevanza sicuramente connessa ai minori costi generali rispetto alla commercializzazione in forma tradizionale di analoghi prodotti. Da qualche tempo tuttavia il c.d. e-commerce ha travalicato anche il consueto e tipico ambito di offerta imprenditoriale, di fatto svolgendosi tra persone fisiche private, ovvero, tra consumatori (c.d. C2C, ossia consumer to consumer), il che impone un’attenta disamina delle nozioni di “professionista” e di “pratiche commerciali”. Osservando infatti tale pratica da un punto di vista giuridico, appare evidente che la stessa possibilità di offrire e acquistare prodotti e servizi come e da soggetti non professionali mina lo stesso presupposto della tutela consumeristica, venendo meno l’esistenza di uno squilibrio tra le parti che si sostanzia nella asimmetria informativa che separa e distingue il consumatore dal professionista. USA: Professionista v. Consumatore Come si desume già dalle prime righe che contestualizzano questa tesi, la storia, quella imprenditoriale trova la sua genesi in campo americano. Il consumatore americano, è il consumatore per antonomasia, non fossa anche solo che storicamente nel mondo è il primo apotersi 29 CAPITOLO II LA CONDOTTA ANTI CONCORRENZIALE E LE MISURE SANZIONATORIE DA ILLECITO CIVILE COMMERCIALE 1.DEFINIZIONE DI PROFESSIONISTA E CONSUMATORE COME NEOLOGISMI GIURIDICI DEL MERCATO MODERNO TRA CODICE DEL CONSUMO E REGOLAMENTI CEE E IMPRONTA USA - 2. LE STRATEGIE MONOPOLISTICHE E LE CONSEGUENZE SUL CONUMATORE SECONDO L’ORDINAMENTO EUROPEO E IL TFUE - 3. IL RULE OF REASON ED IL PER SE RULE COME CRITERI IMPOSITIVI DI CONTROLLO E REGOLAMENTAZIONE DEL SISTEMA MACROECONOMICO AMERICANO ED EUROPEO – 4.LE GUIDE LINES E LE MISURE DI CALCOLO E QUANTIFICAZIONE SANZIONATORIA TRA USA, UE E STATO ITALIANO §2 Le strategie monopolistiche e le conseguenze sul consumatore secondo l’ordinamento Europeo ed il TfUE Dopo aver prodotto un claro distinguo tra le due figure protagoniste del mercato commerciale e concorrenziale, dopo aver trattato in precedenza della definizione di consumatore e di soggetto imprenditore, abbiamo così notato come c’è molto altro oltre la mera essenza che li caratterizza. Si è quindi valutato il requisito socio-commerciale che li costituisce con innumerevoli riferimenti giuridici e commerciali che agiscono così da elementi costituenti il loro profilo, ma si è anche notato che queste figure non sono solamente ciò che si desume dai manuali, e che sono innumerevoli i soggetti, che siano essi consociati genericamente intesi, persone fisiche o giuridiche. Abbiamo verificato l’attività e il forte pressing normativo e giurisprudenziale del legislatore, che si è dovuto costantemente aggiornare a questa dinamica disciplina, alla nostra Corte Costituzionale e i recepimenti inter nos a livello Statale di quelli che erano i sempre più frequenti e programmatici regolamenti UE a tutela del consumatore. Quello che ora ci presteremo a delineare, è una conseguenza pratica, infatti ciò che contraddistinguerà questo paragrafo da altri più teorici è la cruda essenza non tanto delle conseguenze del trust sul consumatore ed il mercato, al contrario si concentrerà nel delineare i così detti comportamenti fattuali con cui si espleta la funzione discriminatoria e monopolistica sul mercato. E’ d’obbligo, ed anche se già ripetuto più volte, ribadire che per quanto si tratti del concetto di violazione e lesione della sfera patrimoniale e a volte personale del soggetto consumatore le “sporche” strategie concorrenziali abbiano una biunivoca incidenza di danneggiamento anche sui soggetti imprenditori terzi che si trovino a fare fronte ad un potenziale concorrente che tuttavia non applichi modi leciti di “gareggiare sul mercato”. Come ormai è chiaro questa tesi basata su una accurata analisi della materia dell’Anti Trust, ha necessitato, sulla base di requisiti esplicativi tecnici di essere trattata in descrizione chiara al trust di matrice anglosassone ed europea, visto, che grosso modo la più grande attenzione sui mercati globali e ellittica a questi due costrutti giuridici, ma in questo caso ci preme identificare al meglio il trust italiano. Abbiamo trattato della AGCM, del codice del Consumo, di codice Civile e di Organi Costituzionali, tenendo sempre occhio al fanalino di coda europeistico, il motivo è che la realtà europea è decisamente cristallizzata in modo più stratificato rispetto a quella anglosassone che come visto a livello storico, e per la non grande mole di organi di controllo preposti a supervisionare il mercato non necessita di grosse dietrologie giurisprudenziali. 30 Ciò che in ogni caso, a noi sempre un qualcosa di quotidiano, la Comunità UE e il nostro ordinamento, tuttavia, non è così semplicistico come appare ed ecco che quindi in campo di Trust vediamo un duplice riflesso tra il diritto Statale e Sovrastatale ormai percependoli come un tutt’uno, ecco quindi la necessità di analizzare le strategie incriminate dal TfUE (1) come in modo sinergico al nostro fa bisogno regolamentativo. Proprio la funzione dell’art 101 e 102 del TfUE, con la loro eterogenee funzioni normative e disciplinari in ambito Europeo in materia di diritto antitrust vengono supervisionati con funzione di controllo e supervisione della Commissione Europea, il quale potere deriva a sua volta dalla funzione conferita dallo stesso articolo 105 del medesimo testo sul funzionamento della Comunità Europea. Tuttavia, al momento in merito “all’ oggetto del contendere” della nostra tesi ciò che ci interessa in particolare è l’analisi dell’articolo 102 TfUE (2) , non tanto con una valenza analitica sulla sua origine normo filattica, ma al contrario, prescindendo la sua origine e campo applicativo comunitario, ci si focalizza sul suo modo di andare a disciplinare e reprimere tutti quelli che sono i comportamenti atti a violare il corretto mercato. Questo tipo di matrice comunitaria con una grande valenza disciplinare in merito al nostro campo di interesse rispecchia, come l’interesse del mercato unico comunitario tutelato a partire dalla CEDU, sia un interesse di comune e reciproco accordo ai fini di incrementare e facilitare lo stesso mercato europeo su scala macroscopica anche sulla base degli accordi di Schengen (3) . Mediante una analisi induttiva ancora prima di andare a specificare la funzione di tale articolo ci soffermiamo sul funzionamento che associa alla sua funzione legislativa all’applicazione della tutela dei diritti posti a tutela. Quindi, ancora prima di soffermarci sulla sua struttura andremo a specificare come gli organi preposti si adoperano all’applicazione di suddetta tutela ai fini di garantire un regolare apporto normativo e contenitivo di tutti gli abusi sul mercato nei paesi di interesse. La Corte responsabile del controllo e della tutela normativa è chiamata ad analizzare la questione sotto un profilo “probatorio” mediante l’analisi del fumus, il tutto, quindi la presunzione di un ipotetica violazione deve derivare da una denuncia derivante da uno Stato membro, oppure da una persona fisica o giuridica. Questo fa percepire un filo conduttore altamente dinamico nella risoluzione dei problemi manifestati, e fa chiaramente percepire come la nostra struttura comunitaria è totalmente predisposta per tutela in modo efficace e lineare la figura dell’individuo, che esso sia un comune cittadino consociato imprenditore una semplice persona fisica consumatore parte debole o una persona giuridica attiva in ambito commerciale che esegue regolarmente attività d’impresa. Successivamente la Corte dopo essere venuta a conoscenza della questione, contemporaneamente alla acquisizione dell’oggetto del contendere valuta la sussistenza o meno dell’ipotetica infrazione su una base analitica degli elementi correlati al fumus inizialmente richiesti e quindi forniti, in seguito a ciò fornirà un suo responso inviando una lettera di archiviazione nel caso non sia emersa la natura abusiva dell’oggetto in questione, al contrario qualora la riscontri invierà all’impresa una comunicazione di addebiti. Arrivati a questa fase procedurale la corte inizia a eseguire la sua funzione di analisi e repressione, quindi esprimerà un giudizio sulla basa dei fatti rilevanti di cui dispone , potrà quindi archiviare il caso per mancata sussistenza di della violazione del art 102 TfUE, oppure al contrario dimostrare la sussistenza di una violazione di uno o più presupposti protetti da tale articolo prevedendo una decisione comprensiva di ammenda o di una penalità di mora in merito alla suo potere sanzionatorio disciplinare. Nel caso in cui venga riscontrata una o più violazioni normative, qualora si debba ricorrere alla funzione sanzionatoria in termini pecuniari si farà leva per poter definire il profilo quantificativo, di elementi altamente influenzanti non solo la condotta ma quelle che la medesima ha, o si pensa abbia potuto assoggettare al mercato, quindi si eseguirà una analisi del profilo del soggetto colpevole analizzando la tempistica dell’illecito, i precedenti e casi di reiterazione della condotta patologica. 31 Come premesso precedentemente, se pur con un sistema inverso, dopo esserci soffermati su un dettaglio di diritto europeo atto alla tutela dei consociati genericamente intesi, e tra questi dunque anche i consumatori, ci apprestiamo ad una descrizione di quella che è la struttura cardine portante la funzione disciplinare e cautelativa nel nostro campo di interesse espressa dal medesimo articolo in analisi. Proprio come detto fino ad ora, ai sensi dell’art. 102 TfUE andiamo ad analizzare come il legislatore europeo sia andato a classificare i diversi sistemi d’abuso di posizione dominante nel mercato, esplicandoli in modo chiaro e lineare: -Lettera “a) Imposizione prezzi e condizioni eccessivamente gravosi” art.102 TfUE Evidenzia come sia vietato all’impresa in posizione dominante di imporre direttamente o indirettamente, prezzi relativi all’acquisto alla vendita o altre formule impositorie del bene sul mercato così da controllare i prezzi svantaggiando consumatori ed imprese. In ambito economico questa tipologia di abuso viene chiamata “rendita del monopolista” che porta come conseguenza una perdita secca per i consumatori. La stessa legge n.287 del 1990 all’articolo 3.1 specifica analoga fattispecie facendo riferimento a prezzi o altre condizioni contrattuali influenzanti il prezzo del prodotto che siano ingiustificatamente gravosi. Il problema emergente in merito al controllo del prezzo “collettivamente riconosciuto” è l’utilizzo di parametri genericamente riconosciuti tali da avere una funzione impositiva. Tendenzialmente questo tipo di potere spetta agli organi pubblici preposti, nel nostro caso la AGcom o AEEG (4) ai sensi della legge n.481/’95 (5) . La Corte di Giustizia, ha definito come prezzo eccessivo quel prezzo che non ha alcuna relazione ragionevole con il valore commerciale del prodotto fornito. Alla lettera in questione non è trattato, unicamente l’utilizzo del monopolio solo al fine di influenzare il prezzo del bene immesso sul mercato in peius, ma al contrario è altamente incriminante anche il ricorso sempre derivante da posizione dominante dell’abbassare eccessivamente i prezzi, costituendo il fenomeno della “vendita sotto costo”. In questo caso l’elemento derivante dalla condotta patologica tende ad incentivare l’acquisto, e quindi di per se non lede economicamente i consumatori, al contrario i produttori concorrenti che immettono beni a prezzi più alti. -Lettera “b) Le pratiche escludenti” art.102 TfUE Con questa lettera, invece, la Comunità Europea mira ad impedire e limitare il più possibile la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, che possano danneggiare i consumatori. Proprio il ricorso a questa strategia monopolistica, riconosciuta come abuso della concorrenza e del mercato, prevede di bloccare quindi l’accesso ad altri produttori, quindi di terzi ipotetici concorrenti che se esclusi non potranno iniziare a competere ostacolando l’imprenditore già forte. Si determina tuttavia, che questo tipo di azione perorata dal soggetto imprenditore monopolista non intacchi negativamente solo terzi imprenditori che non diventeranno mai attivi sul mercato, o ancora peggio non saranno competitivi, ma danneggia fortemente anche il potere di scelta dei consumatori presenti nel mercato che si troveranno inevitabilmente nella condizione di non poter scegliere. -Lettera “c) Le pratiche discriminanti” art.102 TfUE E’ fatto divieto all’impresa in posizione dominante di “applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza”. Questa disposizione ripresa in questa specifica lettera dell’art 102 TfUE, riprende ed amplia il principio già sancito dall’art 2597 del c.c. (6) , che impone al monopolista legale di eseguire una attività d’impresa incentrata nel rispetto egalitario di tutti coloro che si servano dei suoi servizi. Viene espresso chiaramente come questo tipo di funzione normativa estenda e disciplini il principio di parità di trattamento verso tutti i tipi di rapporti contrattuali che l’impresa dominante intrattiene, cioè che siano essi prodotti verso acquirenti, soggetti sub appaltatori, distributori e fornitori. Lo scopo della 34 Il Rule of Reason tra UE e Stati Membri Il “Rule of Reason” istituto dottrinale altamente discrepante nella visione europea prende il nome di “Esigenze Imperative” è un presupposto giuridico di criterio di ragionevolezza con riflessi in ambito macroeconomico e commerciale. Visione elaborata per la prima volta dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella Sentenza Cassis de Dijon (4) è il nuovo parametro ordine di eccezioni all'esercizio delle libertà fondamentali dell'Unione. Presuppone il linea generica, la visione per cui è l’organo di controllo a stabilire se, un comportamento pur conforme alla fattispecie astratta, è o meno contrario agli interessi che la normativa vuole tutelare. Questo sistema lo contrappone dicotomicamente al ragionamento interpretato del Per se Rule, basato su canoni d’accusa precostituiti in modo aprioristico. Con il presupposto di Esigenze imperative, si vuole formare un duale ed ambivalente ritratto del mercato e del sistema commerciale Europeo, un sistema aperto caratterizzato da molteplici istituti normativi tali per garantire la circolazione di beni e servizi, l’unica moneta una BCE, con funzione distributiva verso tutti i Paesi membri. Ma nell’immediato accorpato a ciò si presuppone anche il rigido schema del rigor tipico della matrice Europea, da qui emerge una esigenza plurima di ricoprire tutti i campi riconosciuti di interesse e quindi di imperativo bisogno di tutela ai fini tutelativi di un mercato altamente funzionale e di grande potenziale economico ma troppo eterogeneamente gestito per non possedere elevati indici di indirizzo di controllo. In tema di libera circolazione delle merci, per motivi di elevata sensibilità economica, con il presupposto di esigenze imperative esse vanno a costituire un catalogo di eccezioni diverso dai motivi di deroga tipizzati dal legislatore dell'Unione nell'art. 36 TFUE (5) . Si dice che per lo più le esigenze imperative sono idonee a giustificare misure legislative ostative della libera circolazione delle merci nel mercato interno adottate dai singoli Stati membri, a condizione però che tali misure siano proporzionate rispetto al fine. Il primo catalogo di esigenze imperative contemplava la salute pubblica, tutta la prospettiva fiscale, e quindi gli elementi di interesse per questa tesi: la lealtà dei negozi e la tutela del soggetto consumatore parte debole. Per quanto non ci interessi da una prospettiva meramente fattuale perché a se stante dal fulcro del nostro discorso, si rivela d’impatto, fare notare anche il decorso evolutivo rispetto al primo catalogo. Con il tempo infatti si sono andati ad inglobare interessi plurimi come la salvaguardia della stampa (caso Familiapress del 1997) e la materia ambientale (in seguito al caso Danish Bottles 1988). Secondo la dottrina giurisprudenziale Cassis de Dijon, le esigenze imperative sono invocabili unicamente nel caso in cui l'Unione Europea non sia intervenuta con misure di armonizzazione e regolamentazione del settore controverso. Sempre in merito al derogare l’articolo 36 TFUE, come detto in precedenza mediante il ricorso di esigenze interpretative si vuole andare a perseguire un principio garantistico e di tutela del mercato nazionale, a discapito di quello straniero. Una prima visione ci dà a vedere il Rule of Reason come un istituto con finalità suppletive alle ipotetiche carenze protezionistiche tanto della Unione Europea, e tanto degli Stati membri. 35 Secondo altra dottrina, invece, le esigenze imperative sono da considerarsi come un ampliamento giurisprudenziale dei motivi di deroga previsti dall'art. 36 TFUE e, di conseguenza, andrebbero, assoggettate alla medesima disciplina della norma del Trattato. Quello che sicuramente cambia è il presupposto di nozione di effetto equivalente se filtrato dalla prima o dalla seconda dottrina interpretativa. Proprio sulla base dell’effetto equivalente si sono fatti passi avanti circa il modo di fare luce tra una scelta delle due prospettive con cui è possibile focalizzare l’attenzione sul concetto di Rule of Reason. La Corte di Giustizia sembra avallare tale secondo orientamento dottrinale infatti, la Corte ha giustificato misure distintamente applicabili alla luce della Rule of Reason (casi Wallon Waste del 1992 e Aher-Waggon del 1998), evidenziando un'attenuazione delle distanze nel principio dell’esigenza di applicazione dell’effetto equivalente. La cosa interessate, oltre ad aver definito il concetto di Rule of Reason come la sussistenza di principi imprescindibili e cardine nell’ordinamento Europeo, e aver descritto la conflittualità giurisprudenzialmente contesa sul principio equivalente, è stata il modo di approcciarsi di alcuni avvocati generali di impostanti processi alla stessa dottrina. L’avvocato Jacobs nel Caso P.Elektra (6) ha chiesto chiarimenti definitivi circa la prospettiva di intendere le Esigenze Imperative, se in modo generale congiunto o distinto senza equivalenza. Ancora, nel caso E.Belgium (7) , l’avvocato generale Boat, ha addirittura definito la tutela dell’ambiente, oltretutto uno dei presupposti più recenti del Rule of Reason, come elemento primario ed imprescindibile tale da essere addirittura posto a rilievo di quelli che sono i già riconosciute come esigenze imperative. Questo lo ha giustificato parlando del presupposto di principio di integrazione di cui articolo 11 del TFUE (8) , in qui si vuole presuppore un universalismo applicativo in quelle che sono specifiche materie ad hoc. Per verificare se una misura nazionale risponde ad uno dei motivi contemplati dall'art. 36 TFUE o ad esigenze imperative, la Corte di Giustizia sottopone la misura al c.d. test di proporzionalità. Si divide in tre differenti fasi, la prima fase è relativa alla verifica dell'efficacia della misura, intesa come idoneità dell'atto a perseguire il fine che esso si propone di raggiungere. Se supera questo primo schema d’impatto si verifica della necessità della misura, e per necessità si definisce la sua unicità ed insostituibilità sul piano funzionale. La terza è relativa alla verifica della proporzionalità in senso stretto della misura legislativa nazionale. Nel corso di tale fase, la Corte soppesa i costi e i benefici derivanti dall'adozione dell'atto normativo ed accerta che non vi sia una sproporzione fra questi. L’approccio formalizzato in UE del Rule of Reason, che come abbiamo visto ha preso piede con tutti i regimi applicativi che ne conseguono a partire dal caso Dijon, ha nel dettaglio un origine di provenienza americana. 36 Rule of Reason nel sistema Statunitense Nello stesso sistema americano, infatti oltre che le differenti attribuzioni legislative derivanti dall’iter storico ed organizzativo che sono alla radice del sistema normativo, si deve anche un differente approccio all’istituto in merito alla matrice di Common Law. Il presupposto è sempre il criterio del ruolo della Ragione, solo che mentre l’impostazione Europea presuppone Esigenze Imperative, sul territorio Americano si presuppone un analisi del solo principio della ragione. Quindi viene sottoposto a un limite tutto ciò che è irragionevole, cioè tutto ciò che non supera la regola della ragione. A differenza del sistema Europeo, come abbiamo visto prima al posto che presupposti di deroga all’articolo 36 TFUE (9) , parliamo di tutt’altra cosa: il test si concentra sullo status di competizione all’interno di un accordo rilevante tra parti. Si va ad analizzare il prodotto rilevante ed il mercato geografico, la posizione del soggetto convenuto e la sussistenza di effetti anticoncorrenziali. Una volta acquisito un onere il tribunale lo trasferirà al/ai convenuto/i (questo infatti può essere base di partenza per una azione di classe) il quale poi agirà sulla base della tutela dei propri diritti lesi. Ovviamente il ramo applicativo di questo tipo di strumento giurisprudenziale ha una funzione di attività ristretta al ramo commerciale e quindi a tutto il diritto anticoncorrenziale. Spesso capita che quindi che i Tribunali siano chiamati a produrre valutazioni circa lo stato di irragionevolezza posto a freno della concorrenza. Nel fare ciò, i giudici considerano una varietà di fattori, tra cui (i) l'intento e lo scopo nell'adottare la restrizione; (ii) la posizione concorrenziale del convenuto - in particolare, le informazioni sull'impresa in questione, la sua condizione prima e dopo l'imposizione delle restrizioni, e la storia, la natura e l'effetto della restrizione; (Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp., 485 US 717 (1988); National Collegiate Athletic Ass'n v. Board of Regents of University of Oklahoma, 468 US 85 (1984); (i) la struttura e le condizioni di concorrenza del mercato rilevante (State Oil v. Kahn, 522 US 3, 10 (1997)); (iv) barriere all'ingresso e (v) l'esistenza di una giustificazione oggettiva per la restrizione (California Dental Ass'n v. FTC 526 US 756 (1999). Nessuno dei fattori è decisivo e i tribunali devono bilanciarli per determinare se una particolare restrizione del commercio sia competitivamente irragionevole (Leegin Creative Leather Products Inc. c. PSKS Inc. 127 S. Ct US (2007). In ogni caso, con il proseguo di tutte le attività che contornano questo istituto nel sistema americano, oltre che i casi trattati precedentemente ho avuto modo di riscontrare maggiori informazioni sull’Istituto della Regola della Ragione, mediante l’analisi della sezione 3.3 del Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti e Commissione federale del commercio. Per concludere in materia di fonti è indispensabile annoverare “l’Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors” del 2000 (10) , dove alla sezione III°, al paragrafo 3.3 di pagina 10 si tratta la tematica di questo istituto. “Gli accordi non impugnati come “per sé illegali” sono analizzati secondo la regola della ragione per determinare il loro effetto concorrenziale globale. L'analisi della regola della ragione si concentra sullo stato della questione analizzando le caratteristiche concorrenziali in merito al rispetto del mercato e dei principi dell’accordo tra parti. L'analisi della regola della ragione richiede un'inchiesta flessibile e varia in base al focus e ai dettagli a seconda della natura dell'accordo e delle circostanze del mercato. Le agenzie si concentrano solo su tali fattori e intraprendono solo quell'inchiesta fattuale, necessaria per determinare in modo effetto concorrenziale dell'accordo in questione […]”. 39 Le Guidelines Americane in materia regolamentativa di Per Se Rule Come analizzato a partire dal caso Addyston Pipe & Steel Co. contro gli Stati Uniti 175 U.S. 211/1898, il problema che emerge è quello di regolamentare, e anche se nell’esperienza americana non è una pratica molto diffusa, mettere per iscritto. La necessità di trattare questa tematica e renderla fattualmente percepibile, tuttavia, lascia i consociati e la giurisprudenza un po' a bocca asciutta facendo fermentare dubbi metodici ed applicativi da entrambe le barricate della legge. Ecco quindi che solo nel 2000, la Federal Trade Commision e il U.S. Department of Justice collaborano al fine di formulare una rivoluzionaria ed efficace fonte legislativa. Non è un testo semplice, con una valenza applicativa generica, al contrario è altamente circoscritto agli ambiti circostanziali fornitici dai leading case passati e recenti, e alla necessità di presuppore risoluzioni efficaci con valenza ex ante ed ex post. Il legislatore gli conferisce il titolo di “Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors”, è sicuramente programmatico incisivo e di chiara pertinenza alla materia d’interesse. Siamo oltre i regimi passati in merito al concetto di tutela della concorrenza, qui vengono fornite linee guida atte a regolamentare tutti i rapporti di ragionevole sussistenza tra i Competitori. Questo ci fa intendere come è pacifico che nel processo di sviluppo interattivo tra competitor attivi nel mercato ci sia competizione, ma va chiarito e limitato lo stesso presupposto competitivo tale da rivelarsi solo ed esclusivamente con accezione giuspositiva ed utilitarista allo sviluppo del concetto di impresa. La fonte, personalmente analizzata nella forma originale cartacea, presenta una struttura di 35 pagine circa, formata da un preambolo iniziale, il testo si sviluppa in IV sezioni, ove sicuramente la più lunga ed accurata risulta la sezione III°. Proprio in questa sezione al paragrafo 3.2 troviamo il titolo “Agreements Challenged as Per Se Illegal” (13) tra pagina 8 e pagina 9: “Accordi di un tipo che tendono sempre o quasi sempre ad aumentare il prezzo o ridurre la produzione sono di per sé illegali. Le Agenzie contestano tali accordi, una volta identificati, di per sé illegali. In genere questi sono accordi per non competere sul prezzo o sulla produzione. I tipi di accordi che sono stati ritenuti illegali di per sé includono accordi tra concorrenti per fissare i prezzi o la produzione, presentare offerte a ribasso in seguito ad accordi collusivi, o condividere o dividere i mercati assegnando clienti, fornitori, territori o linee di commercio. I tribunali presumono che tali accordi, una volta identificati, siano illegali, senza indagare sugli scopi commerciali rivendicati, sui danni anticoncorrenziali, sui benefici pro competitivi o sugli effetti competitivi complessivi. Il Dipartimento di giustizia persegue penalmente i partecipanti agli accordi sul cartello hard-core. Se, tuttavia, i partecipanti a una interazione economica che rafforza l'efficienza stipulano un accordo ragionevolmente correlato all'integrazione e ragionevolmente necessario per conseguire i suoi benefici pro competitivi, le Agenzie analizzano l'accordo in base alla Regola della Ragione, anche se è una tipologia che potrebbe altrimenti essere considerata di per se illegale […]”. (Fonte tradotta in Italiano) 40 Il caso leading che più si sposa alla dottrina pratica sopra citata è senza dubbio “Arizona v. Maricopa County Medical Soc’y”, 457 U.S. 332, 339 n.7, 356-57 (1982), nato come un presupposto di per se il legale ma la Federale Trade C. lo ha avallato con il mezzo della Ragione. Questo perchè possono esserci casi limite che pur essendo formalmente “illeciti di per se”, meritano un analisi del caso accurata mediante la Regola della Ragione. (1) Clayton Antitrust Act - emendamento approvato dal Congresso degli Stati Uniti nel 1914, che fornisce ulteriori chiarimenti e la sostanza della legge Sherman Antitrust del 1890. Il Clayton Antitrust Act tenta di vietare determinate azioni che portano a anti-competitività. La funzione offre ostacoli ad una vasta gamma di questioni anti-competitività. Ad esempio, temi come la discriminazione di prezzo, la fissazione dei prezzi e pratiche commerciali sleali sono affrontati nella legge; (2) Rule of Reason - la corte intraprende una analisi analitica sullo studio delle ragioni e dei criteri logici che hanno comportato pratiche contestabili; (3) Per se Rule - l’accusa è sufficiente per dimostrare che una determinata condotta si è manifestata rientrando nella categoria di “pratiche anticoncorrenziali”; (4) Sentenza Cassis de Dijon - La sentenza Cassis de Dijon pronunciata dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, sancisce che gli articoli prodotti conformemente alle norme legali di uno stato membro dell'Unione europea possono in genere essere venduti negli altri stati membri (regola pertanto nota come principio Cassis de Dijon). Dal punto di vista politico, testimonia un passo fondamentale dei Paesi europei verso l'abbattimento delle barriere del protezionismo, soprattutto se dovute a motivazioni tecniche. Dal punto di vista legale, ha effetti paragonabili a quelli di un accordo di mutuo riconoscimento, tra i Paesi membri, delle rispettive leggi che regolano la produzione e la vendita dei prodotti. (5) Caso P.Elektra - avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, a norma dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), dal Landgericht di Kiel (Germania) ; (6) Caso E.Belgium – come il caso Elektra presuppone linee guida alternative al sistema di tutela dell’ambiente come requisito essenziale; (7) Con riferimenti a cd Sia caso P.Elektra che E.Belgium coem riformulazioni processuali successive al Caso Cassis Dijon; (8) Articolo 11 del TFUE - principio di integrazione delle esigenze ambientali nelle politiche dell'Unione europea; (9) Articolo 36 TFUE - deroghe al divieto di restrizioni quantitative e misure d'effetto equivalente all'importazione e all'esportazione; (10) “l’Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors” del 2000 – fonte di diritto giurisprudenziale formata a partire dagli anni 2000 con il compito di anadare a regolamentare tutti gli aspetti circa il rapporto sanzionabile e quello non sanzionabile tra quelli che sono i competitori nel mercato” ; (11) Corte Suprema del 1898 Addyston Pipe & Steel Co. contro gli Stati Uniti, 175 U.S. 211 – leading case che ha avuto il compito storicamente di andare a determinare la cristallizazione giurisprudenziale del per se rule; (12)“The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age” – manuale contenuto in bibliografia ; (13) “Agreements Challenged as Per Se Illegal” – 3.2 sezione IV° della fonte legislativa del l’Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors del 2000, fonte tradotta in italiano da testo originale; 41 CAPITOLO II LA CONDOTTA ANTI CONCORRENZIALE E LE MISURE SANZIONATORIE DA ILLECITO CIVILE COMMERCIALE 1. DEFINIZIONE DI PROFESSIONISTA E CONSUMATORE COME NEOLOGISMI GIURIDICI DEL MERCATO MODERNO TRA CODICE DEL CONSUMO E REGOLAMENTI CEE E IMPRONTA USA - 2. LE STRATEGIE MONOPOLISTICHE E LE CONSEGUENZE SUL CONUMATORE SECONDO L’ORDINAMENTO EUROPEO E IL TFUE - 3. IL RULE OF REASON ED IL PER SE RULE COME CRITERI IMPOSITIVI DI CONTROLLO E REGOLAMENTAZIONE DEL SISTEMA MACROECONOMICO AMERICANO ED EUROPEO – 4.LE GUIDE LINES E LE MISURE DI CALCOLO E QUANTIFICAZIONE SANZIONATORIA TRA USA, UE E STATO ITALIANO §4 Le Guide Lines e le misure di calcolo e quantificazione sanzionatoria tra USA, UE e Stato Italiano Questo paragrafo trova grandi punti di forza tra tutto quello che è stato precedentemente trattato nel capitolo II°. Collocato alla fine del capitolo stesso per motivi puramente tecnici, infatti prima di giungere ad una trattazione in materia di quantificazione e formule risarcitorie di danno nei diversi ordinamenti, era d’obbligo chiarire, specificare ed illustrare le figure che predominano questo istituto, le differenti modalità di percezione di illecito dettateci dal TfUE, il tutto dopo aver definito cosa e quali sono le fonti legislative delle realtà giuridiche in questione e la loro storia e realtà basata sulle necessità del mercato rilevante odierno. Anche in questo paragrafo conclusivo, oltre a chiudere il cerchio del presupposto di azione abusiva sul mercato correttamente competente, in quanto anche su un profilo processuale in merito al rito si percepisce la quantificazione come funzione pre risarcitoria, si sviluppa l’argomentazione mediante il ricorso alla medesima triade comparativa in materia di antitrust. L’Aspetto sanzionatorio, il riconoscimento e la quantificazione del danno in America Il Primo presupposto, si basa su un stato interrogativo alla questione: “è disponibile il ricorso al riconoscimento dei danni e, in tal caso, su quali basi vengono riconosciuti?”: Le persone che subiscono lesioni antitrust alla loro attività o proprietà hanno il diritto di recuperare tre volte i loro danni, oltre a costi e onorari ragionevoli per gli avvocati (sezione 4, Clayton Act, 15 U.S.C. § 15 (a)). Tuttavia, i danni punitivi non sono consentiti dalla legge antitrust federale, sulla base del fatto che la fornitura di danni tripli è di per sé un forte fonte punitiva al danno cagionato (Brown v. Presbyterian Healthcare Servs., 101 F.3d 1324, 1332 -10 ° Cir. 1996) (1) . La disposizione del Clayton Act per il recupero dei danni di fondo è soggetta a una serie di limitazioni legali e giurisprudenziali. Innanzitutto, il reclamo deve essere presentato da una "persona", come detto dal art1 del Clayton Act (15 U.S.C. § 12) può comunque includere società e 44 Articolo 11 Parliamo di una normativa Europea con applicazione etero destinata a tutti gli aspetti ed in modo molto semplice ed efficace, a questo articolo dice che dove non arrivi la legislazione di riferimento europea, debba arrivare la legge in materia di Trust dello Stato membro in questione. Il parametro che il legislatore ci fornisce è quello della norma già esistente al tempo della creazione della direttiva, ovvero il TfUE (2) , in particolare modo degli articoli 101 e 102 ai quali abbiamo dedicato un intero paragrafo del capitolo secondo e che dettano in modo chiaro tutti i tipi di condotte che l’Europa vuole sanzionare. Ecco così che questo articolo ci fornisce l’inquadramento in merito all’oggetto del contendere rilevante per contestualizzare una condotta da antitrust tale da perseguire un processo che instauri procedure di quantificazione e risarcimento del danno, ed è er questo che ne parliamo. Articolo 12 Questo altro articolo del regolamento spende il dispositivo per delineare cosa il legislatore voglia intendere per concetto di danno. Ci parla dell’ “acquis” (3) che dalla matrice francese sarebbe tutto ciò che sotto un profilo legislativo detta le linee guida atte al recepimento e applicazione di fonti normative per tutti i paesi membri sottoposti all’orientamento legislativo. La definizione di riscontro del danno viene messa all’onere probatorio della parte interessate a farlo, la quale è vincolata dalla dimostrazione del danno emergente e lucro cessante, tutto ciò rispecchia a pieno la matrice culturale e di consuetudine europea. Il legislatore inoltre declama che “Il pagamento degli interessi è una componente essenziale del risarcimento per indennizzare il danno subito tenendo conto del decorso del tempo, e dovrebbe essere corrisposto con decorrenza dal momento in cui il danno si è prodotto fino al momento dell'effettivo risarcimento”. Quindi vi è un inclusione della curva temporale sotto il profilo economico tra cagionamento del danno e tempistica del suo risarcimento. Articolo 13 Trattati insieme per ragionevoli motivi, la norma si cura di definire due differenti tipologie di soggetti normativi: le persone fisiche o giuridiche, e i consumatori o imprese pubbliche. Nella ratio del dispositivo, altamente sofisticato ed avanzato, si fornisce lo strumento matematico di quantificazione del danno, ma l’innovazione non è tanto la formula frazionaria quantificativa, ma tanto il modo di, una volta individuata, applicarla indistintamente a tutte le figure sopra citate. Si parla del regime quantificativo dei ¾ del risarcimento in merito alla calcolazione generale del danno subito (4) . Fatto salvo il risarcimento del danno da perdita di opportunità, il pieno risarcimento a norma della presente direttiva non dovrebbe comportare una sovracompensazione, che sia a titolo di risarcimento punitivo, multiplo o di altra natura. Articolo 14 e 15 Desunto dagli articoli precedenti, le norme aggiuntive di riferimento, cosa si intende per danno da violazione del mercato in area Europea, e come il danno si quantifica, questo articolo ci dà un'altra base strumentale: gli elementi di prova. 45 Siamo distanti da un sistema di discovery su base puramente privatistica, ma vi è l’obbligo di fornire fonti di prova dirette o indirette da parte del soggetto interessato. Egli ha l’obbligo di fornire prove chiare e atte a rappresentare in modo funzionale e valido quanto vantato dalla domanda risarcitoria, l’assenza di prove qualificate come funzionali scongiura di prassi tale diritto risarcitorio fin da subito. Questo ci fa capire la lieve estroflessione verso la matrice privatistiche dell’esperienza americana atta a rendere efficiente tutto l’apparato probatorio. In merito all’articolo 15, sempre sul principio di prova, andiamo a trattare del principio di leale cooperazione tra l’Unione Europe e gli stati membri, questo costituisce un network rapido e funzionale sullo sharing delle informazione e materiale probatorio utile per istruire al meglio un processo. Ciò è in raccordo con l'articolo 4, paragrafo 3, TUE, e l'articolo 15, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003 (5) sulle richieste di informazioni. Articoli 16 e 17 L’articolo 16 è la rivelazione moderna del legislatore, è quanto di più chiaro ed esplicito che l’Europa potesse fare. Ci parla della rilevanza della nascita della azione su istanza di parte, quindi, ci esplica in toto l’indirizzo verso l’approccio filo-privatistico americano in cui l’autonomia di indire azione parte dal singolo consociato. L’articolo 17 invece ci parla di collaborazione sulla prospettiva di condivisione delle fonti e scelta della giurisdizione in contenziosi che includono un forum shopping tra differenti Stati. Articolo 18 Articolo altamente tecnico e circoscritto, a tipici aspetti della nostra disciplina: il segreto aziendale. Qualora vi siano fonti di natura probatoria atte a incrementare la struttura del dispositivo, e si rivelino di formante importanza, il giudice è chiamato ad acquisirle rispettando principi di massima segretezza, in cui la conoscenza di tali nozioni ha uno scopo puramente costituente l’istruzione del caso. Articoli dal 19 al 23 Se analizzati in modo commistionato essi definiscono il presupposto di perseguire impugnativa per volontà di parte, l’accesso al pubblico ad usufruire della pubblicazione in merito agli atti processuali diffusi dal Parlamento europeo in prima battuta. Secondariamente si enunciano principi di discrezionalità sugli articoli 101 e 102 del TfUE, dove il legislatore non impone che ci sia da parte del soggetto ricorrente una totale congiunzione tra quanto previsto dalle norme e lo stato dei fatti, quindi presenza di flessibilità. Infine c’è il presupposto di una tutela di tutti gli elementi di prova sensibili, perché è pacifico il presupposto di condivisione del network di prove e la deliberata politica di libero accesso agli atti, ma essendo la disciplina altamente sensibile, si può su discrezione della corte secretare debitamente fonti fortemente sensibili. 46 L’Aspetto Sanzionatorio, il riconoscimento e la quantificazione del danno in Italia Non a caso, successivamente a quanto precedentemente declarato mediante una specifica e circoscritta visione del presupposto quantificativo, e quindi risarcitorio come magna ratio del presupposto derivante da richiesta di sanzione verso il legittimato passivo, vediamo ora il nostro sistema italiano. Come primo presupposto va detto che non trattandosi del sistema americano, in cui come già chiarito e ribadito si ha un impostazione meramente privatistica, che vede interesse inter partes dei soggetti interessati in merito al quantum e alla funzione strumentale dei regolamenti derivanti dalle agenzie federali con competenze specifiche, andiamo sicuramente in contro ad una realtà più complessa. Come secondo presupposto va detto, inoltre, che non trattandosi del sistema sovrastatalistico europeo, non abbiamo un interesse diffuso che mira unicamente a scopi strumentali della legge, invertendo tranquillamente, se così si può dire strategie sanzionatorie a cavallo tra pubblic e private enforcement. Al contrario, parliamo di una sovranità Statale, con vincoli dettati dal legislatore, con una matrice rigida sul presupposto amministrativo e con una grossa sudditanza alle prerogative del pubblic civil law antritrust enforcement. Quindi va di conseguenza che ogni cambiamento, sviluppo legislativo o modifica, piuttosto che abrogazione di leggi chiaramente palesatesi come desuete, non devono essere viste come un cambio di gabbana al contrario, come un sapiente passo avanti sulla base delle necessità del continuo evolversi di questa disciplina passando attraverso tutte le procedure legislative che il caso merita. Per prima cosa va affrontata la questione dell’art. 49 della l. 23 luglio 2009, n. 99 che ha modificato l’art. 140 bis del codice del consumo introdotto con l’art. 2 comma 445 l. 24 dicembre 2007 n. 244, ma mai entrato in vigore per i continui rinvii succedutisi a partire dal giugno del 2008. Il deciso mutamento di prospettiva del legislatore è intuibile fin dalla rubrica della norma intitolata non più “azione collettiva risarcitoria”, ben si “azione di classe”, e questo la dice lunga su quali siano stati fin da subito i motori mobili dell’intenzione legislativa. Il mutamento di prospettiva appare con tutta evidenza dall’individuazione delle finalità dell’azione di classe diretta a tutelare i “diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti” e non i loro “interessi collettivi”, attorno ai quali era invece costruito il modello dell’azione collettiva risarcitoria, andando quindi a presupporre una prerogativa palesemente PRIVATISTICA sotto il focus dell’interesse vantato ma per forza di cosa gestita ab origine da un presupposto amministrativo della legge a carattere PUBBLICISTICO. Ecco quindi in poche parole spiegato l’attuale presupposto dell’indirizzo risarcitorio del sistema italiano. Ecco quindi che nella realtà dei fatti, il nuovo 140 bis ad oggi in prassi applicativa, contiene modiche per cui si va a trattare 2 presupposti di interesse alle parti lese complicando rispetto agli altri ordinamenti le regole del gioco: l’azione di classe e le azioni collettive che permangono entrambe, con presupposti applicativi risarcitori e rituali difformi ma con un carattere finalistico molto simile che però svia i consumatori. Si potrebbero costituire differenti specifiche del caso andando a perderci nei regimi descrittivi più analitici, ma verrà analizzato il caso percorrendo l’unico binario a noi di interesse: il presupposto risarcitorio. E bene, la differenza sostanziale tra le due impostazioni è principalmente una sola, il concetto di individualismo e interesse personale o collettivo ad agire, dimentichiamoci la semplicità della azione di classe 49 CAPITOLO III LE FONTI GIURIDICHE DELL’ANTITRUST TRA COMMON LAW E CIVIL LAW 1. LA TRIADE DEGLI APPROCCI GIURISPRUDENZIALI: ARTICOLO 2 SHERMAN ACT, L’EUROPA E LA POLITICA ITALIANA - 2. DETERMINISMO GIURIDICO-CULTURALE DEGLI ORDINAMENTI COME DIFFERENTE APPROCCIO ALL’ILLECITO CIVILE DA COMPORTAMENTO ANTICONCORRENZIALE -3. PUBBLIC ENFORCEMENT E PRIVATE ENFORCEMENT COME MATRICI E GENESI GIURISPRUDENZIALI §1 La triade degli approcci giurisprudenziali: Articolo 2 Sherman Act, l’Europa e la politica Italiana Sezione 2 dello Sherman Act “Perseguire un crimine commerciale di monopolio, per ogni soggetto che persegue questa condotta o tenta di perseguirla, o combinare o cospirare con qualsiasi altra persona o società, per monopolizzare qualsiasi fascia del commercio privato o del commercio tra i diversi Stati, o con le nazioni straniere sarà ritenuto in stato di colpevolezza criminoso con condanna annessa, la quale potrà consistere in una multa non superiore ai USD$ 10.000.000 se una società, o di USD$ 350.000, se eseguita da persona fisica, la corte inoltre ha piena discrezione di comminare alla sanzione pecuniaria quella reclusiva fino ad una durata di anni tre.” Appare come sopra citata, la traduzione pedissequa di quella che è la “Section 2. Monopolizing trade a felony penalty”. Diviso in sezioni questo testo legislativo a questo particolare “articolo”, detto seguendo la nostra tipica matrice giurisprudenziale, fa risaltare in modo altamente schematico e chiaro lo stato conseguenziale ad un abuso commerciale e a ogni forma collusiva che costituisce abuso di potere del soggetto imprenditore. Se comparato ai nostri testi che possano essere i molteplici trattati Europei, fonti della AGCM o civili, comunque sorti a partire dalla seconda metà del XX° Sec, ci rendiamo conto della alta funzionalità e contemporaneità del testo che è fortemente lontano da una visione tardo ottocentesca (XIX° Sec- 1890). Il dispositivo è chiaro e fluido, la norma è altamente capiente e ci dettaglia non solo l’oggetto materia di illecito, ma specifica in modo sintetico e raffinato la responsabilità e lo stato d’accusa a cui va in contro il soggetto reo di abuso. Per prima cosa si nota il carattere misto della norma altamente repressiva che racchiude una natura civile sanzionatoria ed una penale, tuttavia la funzionalità del legislatore, sta nel collocarla totalmente tra i due approcci giurisprudenziali senza definire un presupposto che implichi per forza l’uno o l’altro approccio. Spetta al giudice la scelta di comminare alla sanzione civile-pecuniaria, quella detentiva, e questo la dice lunga sul ruolo del giudice nel procedimento. Quasi, vista la complessità della materia ci si distanzia da una visione totalmente di Common Law, e si mantiene in parte il presupposto dello stare decisis, qui è il giudice che caso per caso e analizzato il fardello probatorio ad analizzare la fase di Pre Trial e Trial vero e proprio. Sempre sul presupposto probatorio, è come se la legge assuma un carattere di Per se Rule, inteso come reato a prescindere già valevole di per sé, lasciando al giudice come unico scopo valutativo il presupposto sanzionatorio. 50 Il dispositivo, se letto in chiave ermeneutica come spiegato nel manuale “20 Anni di Diritto Anti Trsut”, non ha un indirizzo generico e spende quasi tutto l’indirizzo normativo a descrivere chi è il soggetto incriminabile. L’estrema chiarezza implicita della norma, tanto correttamente implicita da essere evidente, fa percepire chiaramente a che tipi di soggetti può essere indirizzata. Si chiarisce molto bene il regime sanzionatorio, verso, prima le persone giuridiche, poi, verso quelle fisiche. Essendo per il diritto Commerciale questione di fondamentale importanza sia sotto il prospetto di responsabilità civile e pecuniaria, amministrativa e dirigenziale ha un grande rilievo il distinguo tra queste due figure. Tanto differenti da appore due tariffe sanzionatorie differite, che ci chiariscono un tetto minimo di sanzione ed uno massimo. Per le Persone Giuridiche si parla di USD$ 10.000.000, che con il cambio attuale di 1,13 oscillazione più, oscillazione meno equivale ad un ammontare in Euro€8.868,20. Cifra che con il cambio di valuta, qualora prendessimo una società S.p.A. in Europa si rivelerebbe una sanzione senza dubbio molto scomoda, anche per le più importanti società attive nelle borse dei mercati mondiali. Ovviamente il rapporto tra ammontare della sanzione pecuniaria e tipo di persona, non è casuale, in questo caso si parla di portafogli aziendali con pieno potere di personalità giuridica ed autonomia patrimoniale perfetta spesso coperte da finanziarie e sistemi di distribuzione della sanzione con sistema ad holding. Per le Persone fisiche la questione e diversa circa la quantificazione dell’ammontare sanzionatorio, ma il presupposto dell’equilibrio nella ragione della sanzione della pena è il medesimo. Si parla di USD$ 350.000, che convertiti con il medesimo rapporto valuta euro/dollaro risulta di Euro€310,39. La somma è altamente più ragionevole, ma in questo caso il legislatore ha tenuto conto dei retroscena della sanzione. Per prima cosa viene vantata dallo Stato verso una persona fisica, in qualità di soggetto con diritti, oneri e doveri. Qui ad esempio si può fare riferimento al presupposto di soggetto professionista, inteso come singolo individuo che ha ottemperato a comportamenti scorretti sul mercato. Oltre all’aspetto della sanzione pecuniaria va descritto anche quello della reclusione. Detto già a quanto può ammontare la pena, di cui non si definisce il minimo ma si sa il massimo, pari a tre anni trova differente modo di indirizzare la reclusione stessa. In merito di responsabilità penale infatti la questione è notevolmente più complicata. Anche se prende nomi differenti sia in America che in Italia, si ha un presupposto di correttezza e buonafede dell’amministratore della società. Chiamato “Fiduciary Duty” (1) tradotto dovere fiduciario, si pone un esclusione delle responsabilità dell’amministratore societario nel caso in qui questo persegua un attività secondo diligenza e con presupposti del buon padre di famiglia. Importante è anche il “Duty of Care” (2) che impone all’amministratore un totale conoscenza tecnica e legislativa sulla base della rotta imprenditoriale che decide di percorrere. Questo è un ulteriore presupposto incriminatorio qualora si determini una responsabilità per imperizia e colpa grave nel prendere decisioni lesive per il mercato. A ciò si accorpa il “Duty o Loyalty” (3) che presuppone lealtà e trasparenza da parte dell’amministratore, che dovrebbe prendere decisioni di proprio pugno ma secondo indirizzi societari che possono essere fatti presente o essere altamente a cuore ai soci, che condividono il capitale di impresa. La sanzione penale, in caso di applicazione della Section 2 presuppone totale responsabilità dell’amministratore qualora abbia violato il Fiduciary Duty, e sarà direttamente responsabile della frode, se perseguita da un socio o più soci si instaureranno regolari indagini, ma 51 chiaramente l’amministratore, dovrà dimostrare non solo di essere allo scuro totale delle decisioni anticoncorrenziali influenzate dai soci, dovrà anche escludere la sua responsabilità derivante da imperizia, negligenza ed incuranza, derivanti da atti fraudolenti che altrimenti vista la posizione del suo incarico avrebbe dovuto individuare. Alla fine degli anni '60, Bork ha sostenuto che l'unico obiettivo perseguito dal Senato statunitense nel 1890 fosse il perseguimento dell'efficienza, al contrario Lande ha rilevato che la preoccupazione principale dei senatori fosse il dominio dei Trast monopolistici sui consumatori, altri sostengono che la legge originò preoccupazioni per la sopravvivenza delle piccole imprese. 54 (1) Fiduciary Duty – dovere fiduciario del soggetto amministratore verso tutti gli altri soci senza potere gestionale; (2) Duty of Care – dovere di cura finalizzata alla consapevolezza e conoscenza delle decisioni durante il decorso di attività d’impresa; (3) Duty o Loyalty – dovere di lealtà e trasparenza di tutte quelle attività inerenti alla gestione di impresa che ricopre il soggetto amministratore; (4) “Vent'anni di antitrust. L'evoluzione dell'autorità garante della concorrenza e del mercato” – citato inbibliografia; (5) giudice americano, funzionario governativo e studioso legale che prestò servizio come procuratore generale degli Stati Uniti dal 1973 al 1977. Professore alla Yale Law School per professione, in seguito servì come giudicesull'influente Corte d'appello degli Stati Uniti per la DC Circuito dal 1982 al 1988. Nel 1987, il presidente Ronald Reagan nominò Bork alla Corte Suprema degli Stati Uniti, ma il Senato americano rifiutò la sua nomina; (6) introdotto da due economisti, Nicholas Kaldor e John Richard Hicks nel 1939, e tratta i problemi di confronti in termini di benessere sociale. I due economisti proposero questo criterio per ovviare alle difficoltà riscontrate nell'affrontare i problemi delle politiche di redistribuzione secondo la logica del criterio dell'ottimo paretiano. Secondo il criterio di efficienza, una modificazione nell'allocazione delle risorse è efficiente se il benessere ottenuto da alcune componenti supera le perdite di benessere subite da altri componenti. Perché vi sia efficienza è fondamentale che coloro che subiscono una perdita di benessere siano compensati da coloro verso i quali la modificazione dell'allocazione ha operato favorevolmente. Un esempio è l'eliminazione di una situazione di monopolio, a favore della libera concorrenza da parte del policy maker: la collettività ha un incremento di benessere, ma il monopolista subisce una perdita; dato che l'incremento di benessere collettivo è superiore alla perdita del monopolista quest'ultimo può essere compensato; 55 CAPITOLO III LE FONTI GIURIDICHE DELL’ANTITRUST TRA COMMON LAW E CIVIL LAW 1. LA TRIADE DEGLI APPROCCI GIURISPRUDENZIALI: ARTICOLO 2 SHERMAN ACT, L’EUROPA E LA POLITICA ITALIANA - 2. DETERMINISMO GIURIDICO-CULTURALE DEGLI ORDINAMENTI COME DIFFERENTE APPROCCIO ALL’ILLECITO CIVILE DA COMPORTAMENTO ANTICONCORRENZIALE -3. PUBBLIC ENFORCEMENT E PRIVATE ENFORCEMENT COME MATRICI E GENESI GIURISPRUDENZIALI §2 Determinismo giuridico-culturale degli ordinamenti come differente approccio all’illecito civile da comportamento anticoncorrenziale Continuando questo saggio in maniera il più etero giuridica possibile, così da fondare e fissare in maniera il più adeguata e maieutica la mia tesi, dopo aver edulcorato il discorso presupponendo una visione comparatista in senso stretto tra sistema di Common e di Civil law come basi portanti del diritto anticoncorrenziale, si rivela utile fornire una descrizione socio giuridica che dimostri come i due schemi con il passare del tempo abbiamo portato ad una cristallizzazione di un diritto che si percepisce in modo differente tra le due sponde dell’Atlantico. Con Concetto di determinismo giuridico, ci affranchiamo alla sua accezione anche nell’ambito scientifico, in cui prevale lo spirito di adattarsi nel modo più semplice e funzionale al sistema mondo che circonda l’uomo, nel nostro caso, un essere pensante che va oltre al presupposto di stato di natura e affronta il costrutto delle scienze sociali come la giurisprudenza. Come in ogni fatto di specie anche in questo caso parliamo di determinismo da un punto di vista ontologico ove si tratta di necessita causale escludendo ogni natura casuale, divenendo quindi espressione di una ratio e di una volontà evidentemente specifica. Engels e Lenin (1) anche se sotto un’ottica politica affermano che nel lungo termine l’individuo non può opporre una propria volontà che contrasti con l’orientamento dominante della propria entità sociale. Ecco quindi il significato di questo paragrafo, risaltare la rilevanza del sistema di antitrust che varia, anche se di poco al variare del modello adottato facendo notare, come l’utente che sia chi esegue una condotta cartellonistica, o chi la subisce o chi la recrimina infondo sia sempre sottoposto al proprio determinismo socio-giuridico che crea i presupposti perché il trust si manifesti e dà gli strumenti a fin che venga recriminato. Così metteremo in luce come per un caso o nell’altro questo fenomeno trovi medesimo modo di radicarsi e influenzare il modo di agire dei consociati: Il Common Law dell’esperienza Americana Fatti salvi gli orientamenti storici che hanno portato ad una sua propagazione nel “nuovo mondo”, cosa già tratta nei paragrafi di cui al capitolo 1 ha comportato una significativa influenza sia sul modo di agire che di pensare del legislatore e degli utenti del diritto sul continente statunitense. La matrice è quella anglosassone per indiscussi motivi di origine colonialistica, che non ha comportato sul piano pratico grandi novità nelle menti e sugli inchiostri dei giuristi americani. 56 Indiscutibile è l’applicazione della restraint of trade (2) che influenzata da un legame anglofilo porta ad una restrizione degli accordi in campo industriale. Se la matrice, è tuttavia, quella della politica restrittiva Inglese, però osserviamo ad un chiaro fenomeno deterministico in cui si vede come l’ancillary restraints of trade (cd applicazione del Rule of Reason) (3) perde la sua concezione marginale, vista così dai gentiluomini inglesi e diviene un argomento primario visto che la barbara politica industriale americana faceva sì che si “saltassero” gli inconvenevoli per arrivare subito al dunque, e sapere, galanteria esclusa, ciò che era lecito e ciò che non lo era. -Per prima cosa partendo dal principio topico anti codicistico del common law, si percepisce come si, la disciplina del decidere processuale americano sia rapido e veloce spesso altamente facilitante e semplificatorio delle azioni di classe, ma allo stesso tempo crea enormi voragini in quelli che sono i fondamenti legislativi della disciplina. Così un po' come il “Bill of Right” (4) lo “Shermn Act” diviene praticamente il solo testo principale sul quale orbitano altre forme legislative minoritarie e politiche repressive “del fare”. Tralasciando, il già trattato precedentemente pensiero legislativo rivoluzionario del senatore Sherman, annotiamo quindi come l’America risente fortemente delle basi giuridiche per la regolamentazione di questa materia, ma che poi superate portano i giuristi americani a divenire veri e propri esperti, sulla base di errori e discordie, nell’epoca moderna. -Un'altra caratteristica sicuramente determinata dal modello di Common Law fa emergere la natura totalmente privatistica nella gestione della disciplina, in cui fatti salvi gli avvenimenti storici e programmatici di censura Statale eseguiti Federal Trade Commission” dei primi del XX° Secolo, si assiste ad una gestione in mano al popolo. Così come un imprenditore assume un comportamento monopolistico, così si sorge ad una risposta di matrice pubblicistica, in cui più parti lese agiscono in giudizio, servendosi del legislatore e dello Stato, non come fulcro e pacificatore ma come unico mezzo decisionale per sovvertire lo stato di squilibrio antidemocratico. -Una politica punitiva: ovviamente se si estende il diritto di fare giustizia più ai privati come parti lese più che alla figura dell’Ordinamento Statale, si assiste ad un meccanismo punitivo-repressivo più che anticipatorio del danno come si assiste manifestarsi nei paesi di Common Law. L’Unico interesse del cittadino leso da un cartello, è quello di recriminare e sanzionare e ottenere un risarcimento dalla condotta lesiva. D’altronde se non si manifesta una violazione non si va in giudizio, quinsi lo Stato Americano così come aveva lasciato fare agli imprenditori di fine XIX° Sec, affida la stessa libertà di agire, nel bene e nel male agli imprenditori, che se abuseranno del potere molto probabilmente andranno in contro a “legal truble” (5) . -Come conseguenza a ciò, cioè alla legittimazione ad agire popolare si fortifica l’utilizzo della azione di classe, prevalentemente la OPT-OUT (6) , in cui basta, anche a propria insaputa rientrare nella estesa fascia delle parti lese per agire mediante class-action a differenza del sistema OPT-IN eurocentrico in cui si deve manifestare i prima persona l’interesse ad agire. Questa folta coltre giurisprudenziale di ricorsi “popolari” alla azione processuale porta anche grandi analogie tra le materie del contendere, andando a creare spesso e volentieri simili petitum e molto uguali causa petendi. Questo non fa che iniziare la figura giudicante ad una consolidata politica di stare-decisis ad eccezione della complessa realtà giuridicamente eterogenea dello Stato della Luisiana, unica eccezione alla realtà americana. 59 classe OPT-IN (11) in cui si rivela indispensabile la volontà del singolo nel farsi carico del perseguimento di quella che è un suo diritto essendo questi parte debole assoggettata all’abuso del professionista produttore. Come elementi altamente limitanti alla azione di classe si aggiunge il lungo decorso processuale, sicuramente rallentato dalla assenza di una politica dello stare decisis in cui la figura giudicante non tiene conto di simili materie del contendere in processi precedenti più o meno analoghi, ma scarta a priori un presupposto ex ante a discapito di una nuova formula decisionale. (1)Engels - filosofo, sociologo, economista, giornalista e imprenditore tedesco,[1] fondatore assieme al sodale Karl Marx del socialismo scientifico, oltre che teorico sulla base dell'impostazione critica in chiave materialista dell'intera storia umana sviluppata da Marx del materialismo dialettico attraverso principalmente il suo Dialettica della natura (1883) – Lenin- Servì come primo ministro della Repubblica russa dal 1917 al 1918, della Repubblica Socialista Federativa Sovietica Russa dal 1918 al 1922 e dell'Unione Sovietica dal 1922 al 1924. Sotto la sua guida la Russia – e in seguito l'Unione Sovietica – diventò uno Stato socialista monopartitico governato dal partito comunista sovietico. Ideologicamente marxista, le sue teorie politiche sono state poi riconosciute come "leninismo"; (2) Restraint of trade - common law doctrine relating to the enforceability of contractual restrictions on freedom to conduct business. It is a precursor of modern competition law. In an old leading case of Mitchel v Reynolds (1711) Lord Smith LC; (3) Ancillary restraints of trade - Il tribunale distingueva tra le restrizioni al commercio nude e quelle accessorie allo scopo principale legittimo di un contratto lecito e ragionevolmente necessario per attuare tale scopo ....... Tale contratto dovrebbe essere verificato da una "regola della ragione", il che significa che dovrebbe essere considerato legittimo se "necessario e accessorio"; (4) “Bill of Right”(Carta dei diritti Inglese)- Il Bill of Rights è un documento stilato dal parlamento britannico nel 1689, considerato uno dei cardini del sistema costituzionale del Regno Unito. Unica fonte di diritto scritto; (5) “legal truble =italianizzato “discordia leggale” presupposizione oggetto del contendere tale da costituire controversia giuridica dinanzi al giudice; (6) OPT OUT- impostazione relativa alla class action tipicamente angolosassone, sistema per cui il soggetto coinvolto è introdotto automaticamente nella azione di risarcimento da danno ricevuto anche a sua insaputa, potrà perseguire un silenzio assenso e percorrere la via legale con altre parti lese, o affermare la personale volontà di chiamarsenefuori; (7) Corpus Giustinianeo - raccolta di materiale normativo e materiale giurisprudenziale di diritto romano, voluta dall'imperatore bizantino Giustiniano I (imperatore dal 527 al 565) per riordinare il sistema giuridico dell'impero bizantino; (8) Pace di Westfalia del 1648 - pose fine alla cosiddetta guerra dei trent'anni, iniziata nel 1618, e alla guerra degli ottant'anni, tra la Spagna e le Province Unite – nasce la prima idea di Stato; (9) Iurisprudens - conoscenza e materia del diritto e della legge; (10) D.lgs 124/2017 – Comma 1 : “Reca disposizioni finalizzate a rimuovere ostacoli regolatori all'apertura dei mercati, a promuovere lo sviluppo della concorrenza e a garantire la tutela dei consumatori, anche in applicazione dei principi del diritto dell'Unione europea in materia di libera circolazione, concorrenza e apertura dei mercati, non che delle politiche europee in materia di concorrenza”; (11) OPT IN –presupposto relativo sempre alla azione di classe ma con speculare ed opposta visione, tendenzialmente applicato nel regime di azione di classe a matrice eurocentrica, presuppone una diretta attività del soggetto interessato che autonomamente deve informarsi per fare parte della azione in qualità di soggetto parte lesa; 60 CAPITOLO III FONTI GIURIDICHE DELL’ANTITRUST TRA COMMON LAW E CIVIL LAW 1. LA TRIADE DEGLI APPROCCI GIURISPRUDENZIALI: ARTICOLO 2 SHERMAN ACT, L’EUROPA E LA POLITICA ITALIANA - 2. DETERMINISMO GIURIDICO-CULTURALE DEGLI ORDINAMENTI COME DIFFERENTE APPROCCIO ALL’ILLECITO CIVILE DA COMPORTAMENTO ANTICONCORRENZIALE -3. PUBBLIC ENFORCEMENT E PRIVATE ENFORCEMENT COME MATRICI E GENESI GIURISPRUDENZIALI § 3 Pubblic Enforcement e Private Enforcement come matrici e genesi giurisprudenziale Come richiamato nel Capitolo I al paragrafo quarto, il concetto di “enforcement” (1) acquisisce una rilevanza tecnicistica fondamentale per percepire maggiormente la funzionalità del diritto anticoncorrenziale mediante il ricorso a due impostazioni indispensabili, cioè l’interesse sul profilo pubblicistico e quello privatistico. Come prima premesse deve essere chiaro che entrambi i due costrutti sono indispensabili al regolare e funzionale compito dipartito agli organi imputati al controllo del mercato all’interno di un dato Stato di diritto. Scongiurato dunque che non debbano essere visti come due costrutti giurisprudenziali a valenza dicotomica conflittuale, ma al contrario due facce della stessa medaglia che possono si essere influenzati sulla base dell’orientamento giuridico interno ma che perseguano lo stesso fine, si rivela opportuno anche analizzare come sempre l’influenza socio giuridica di un determinato Stato faccia prevalere il Pubblic o il Private enforcement sulla base della stessa realtà normativa. Pubblic Enforcement sul modello Europeo ed Italiano Iniziando con la nostra realtà giuridica Italiana, e prevedendo quindi anche l’influenza normativa Europea si deve andare a chiarificare la disposizione odierna dei fatti. Prestandoci a fornire un prospetto nazionalistico si può dire che l’introduzione del modello legislativo in merito al concetto di enforcement inizia a diffondersi a partire dagli anni ’90 in cui in seguito alla legge n° 287 di cui l’art 33, si va a creare uno stato di conflittualità tra la figura autonoma dell’AGCM e l’AGO a piena valenza statalistica. La giurisprudenza dunque si chiedeva chi avesse più potere e chi no, come era possibile che quello che sarebbe dovuto essere un ente autonomo, in questo caso l’AGCM dovesse essere soccombente ad una valutazione decisionale del giudice ordinario? Non si riusciva a trovare una risposta sufficientemente adeguata da giustificare lo stato apparentemente caotico dei fatti, per poi arrivare ad una soluzione che prevedeva il servirsi di uno schema applicativo equamente distribuito tra quello che è il diritto dell’antitrust e i soggetti di conseguenza coinvolti nelle patologie del mercato. L’intenzione è quella di fare prevaricare l’azione antitrust lungo tutta la filiera produttiva dalla nascita del cartello alla sua diffusione infettiva nel micro mercato dei consumatori. Proprio in merito a quanto detto si percepisce fin da subito come ci sia una forte rilevanza da parte dello Stato imponendo un’impostazione puramente pubblicistica, e proprio il concetto di giudice ordinario e di 61 controllo combinato tra l’AGCM che è sì una agenzia autonoma al quale sono ammessi differenti poteri ma che comunque risente della presenza dell’apparato giudiziale tenendo conto anche della giuria specializzata attiva nei tribunali di Milano, Roma e Napoli (d. lgs. n. 3 del 2017 in materia di “Attuazione della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio). D’obbligo in termini di continuità logica, è quindi ricollegarci al Trust sull’impostazione dell’enforcement derivatoci dall’influenza europea, dove con Europa non intendiamo la accezione geografica ma quella puramente rilevante sotto il profilo di Comunità Europea, quindi in termini di ente sovranazionale. Ecco, detto ciò si può sicuramente affermare che la rotta giurisprudenziale è sempre stata quella del pubblic enforcement, come detto anche in precedenza l’orientamento è sempre stato quello del forte strapotere statalista con un compito di controllo eterogeneo e su larga scala. Un cambio di direzione da parte dell’Unione Europea, tuttavia si è visto a partire dal caso “Courage LTD VS Crehan” (2) , in cui per la prima volta la Corte di Giustizia UE ammette il ricorso a quella che è un’impostazione privatistica come accezione applicativa dell’enforcement. Nello specifico il substrato fattuale della nota controversia vede come protagonista il Signor Crehan, gestore di due pubs in virtù di un accordo d’affitto ventennale posto in essere con la società “IEL” (Intrepreneur Estates Ltd). La società “IEL” nello specifico è costituita dalla società alberghiera “Grand Metropolitan” in comproprietà con la “Courage” produttrice di birra. L’oggetto del contendere consisteva in un obbligo derivante da clausola contrattuale non negoziabile, con esplicite qualità vessatorie che avrebbero imposto all’esercente il rifornimento esclusivo di birra dalla Courage, con prezzi specifici e un quantitativo minimo prestabilito tutto questo accadeva nell’anno 1991. Due anni dopo la stipula del contratto di fornitura, il soggetto fornitore (“Courage Ltd”) intimava il l’imprenditore esercente Crehan di sanare un’insolvenza maturata in merito a fornitura di partite di birra. Da qui dunque ha origine il contenzioso in analisi. Il convenuto in giudizio, si opponeva al sollecito di pagamento da parte della società attrice “Courage Ltd” appellandosi al divieto sancito dall’allora Art 85 oggi 101 TFUE. Proprio questo articolo nello specifico sostiene l’incompatibilità e la sanzione di tutti gli accordi tra imprese atti a limitare,impedire,falsare il regolare equilibrio e competitività del mercato, nel caso di specie quello che accadeva era il fissare direttamente i prezzi d’acquisto o di vendita tra il soggetto fornitore e il signor Crehan, porre un limite minimo di approvvigionamento che la società fornitrice del servizio avrebbe dovuto avere a prescindere dalla attività del titolare dei pubs. Il contenzioso venne risolto dalla Court of Appel che prevedeva che qualora gli accordi siano illeciti il contratto deve essere ritenuto nullo e di conseguenza decade l’obbligo di adempiere al pagamento del corrispettivo essendo derivante da un contratto invalido. In secondo luogo il soggetto convenuto si difende dalla accusa, proponeva una domanda riconvenzionale sul risarcimento dei danni sulla base che il minor prezzo praticato dalla “Courage” nei confronti degli esercenti indipendenti rispetto a quello di listino dei locatari della IEL, comportasse per questi ultimi una minore redditività e conseguenzialmente una uscita dal mercato. Tutto questo prevedeva che la Corte d’Appello inglese decideva di sospendere il giudizio temendo ipotetiche conflittualità con il diritto Comunitario, sottoponendo alla Corte di Giustizia Europea una domanda pregiudiziale contenente come oggetto dei quesiti: -Se al soggetto parte di un 64 “l’Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors”, per citare i principali hanno una valenza di programmaticità della legge tale per cui ogni cospirazione in materia di restrizioni del commercio e monopolio illegale è altamente ostacolata da chiunque ne abbia subito le conseguenze vessatorie. La base legale per l'avvio di un'azione antitrust federale privata è contenuta nel Clayton Act (15 USC § 15 (a)) ("chiunque possa essere ferito nella sua azienda o proprietà a causa di qualsiasi cosa proibita dalle leggi antitrust può farne causa in qualsiasi tribunale distrettuale degli Stati Uniti ... "). Inoltre, gli avvocati generali dei singoli stati hanno l'autorità statutaria di avviare azioni antitrust federali per conto dei loro cittadini (15 U.S.C. §15 c). Sulla base del regime privatistico, il sistema ammette la sussistenza indispensabile di requisiti per eseguire un’azione legale, un po' alla lontana come i requisiti processuali del Codice Civile italiano al fine di rendere esperibile attività processuale legale. Tuttavia non parliamo di principi generici, come nel processo civile italiano, siamo totalmente estranei al principio di possibilità d’agire, capacità d’agire, perché in primis siamo in una disciplina di settore altamente ristretta e secondariamente diamo questi fattori per scontato. Fa eccezione l’interesse ad agire, perché pacifico e racchiuso proprio nell’oggetto del contendere, il punto è che un requisito indiretto così macroscopico, tale da essere implicito come presupposto della azione stessa. Per portare un'azione alla sua effettività, la parte lesa deve avere una "posizione" costituzionale, cioè, il richiedente deve aver subito un danno concreto che sia suscettibile ad uno dei seguenti requisiti: (i) Attuale o imminente (non congetturale o ipotetico); (ii) Correttamente desumibile dalla presunta condotta; (iii) Risolto da una decisione favorevole al soggetto ricorrente. 65 Ai requisiti appena citati la giurisprudenza in materia di private Anti-trust enforcement impone anche altri due requisiti, cioè: -L’Antitrust Injury, ovvero la dimostrazione sul piano fattuale che la condotta lesiva eseguita dal soggetto reo, non danneggi solo il soggetto ricorrente in qualità di singolo ma si rifletta sul presupposto della concorrenza e del mercato stessi. Inoltre, è indispensabile, che l’azione accusatoria abbia come oggetto del contendere una determinata tipologia di illecito da condotta commerciale che il legislatore annoveri e voglia prevenire; -L’Antitrust Standing, la legge chiede se il soggetto ricorrente sia la persona giusta per portare l'azione antitrust privata dinanzi alla attenzione della corte; Se il requisito di Antitrust Injury è di chiara interpretazione, l’antitrust standing non sempre in ambito di enforcement antitrust non lo è, se prendiamo anche i mezzi di applicazione al ricorso processuale come il “Ruolo della Ragione” o il “Ruolo di per se”, per quanto l’uno e l’altro abbiano differenti modi di implicare il giudizio della figura giudicante è ovvio che comunque il giudizio stesso debba essere eseguito verso un soggetto che possieda il “diritto all’antitrust”. Si declama quindi che la posizione di antitrust è limitata unicamente ai consumatori e ai concorrenti del mercato rilevante, e tutti coloro, che secondo la giurisprudenza processuale abbiano posizioni “congiuntamente intrecciate” con la presunta condotta illecita dei cartelli acquisiscono diritto di agire. Per i reclami dei consumatori ai sensi delle leggi antitrust federali, la legittimazione antitrust a recuperare i danni è generalmente limitata agli acquirenti diretti che quindi hanno subito direttamente il danno. Quanto detto secondo la sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti in “Illinois Brick v. Illinois” (5) 431 U.S. 720 (1977), esclude quindi gli acquirenti indiretti che non possono far valere le pretese ai sensi delle leggi federali antitrust. Bisogna però dire che il presupposto della possibilità di agire in giudizio e quindi di potersi servire della azione processuale in alcuni Stati federali vale anche per i soggetti acquirenti indiretti secondo il principio di giurisprudenza consuetudinale chiamati “Statuti di abrogazione del mattone dell’Illinois”. Importante è anche l’aspetto che si dedica alla azione di classe, in cui oltre al presupposto comunemente inteso dell’Antitrust Injury si va a trattare il principio di danno propagato alla “collettività” di parti lese intenzionate al risarcimento. È possibile portare azioni per conto di più richiedenti. Ci sono due opzioni disponibili: (i) “La joinder” o riunione in cui richiedenti possono presentare un unico reclamo insieme come una questione di "joinder". Le parti agiscono per proprio conto e l'esito vincola solo i richiedenti nominati e, in alcuni casi, qualsiasi altra parte in condizioni di segretezza con tali richiedenti; (ii)La class-action” o azione di classe ove più ricorrenti possono proporre un'azione collettiva in cui i ricorrenti nominati rappresentano un gruppo di parti situate in modo simile. A seconda dello sgravio richiesto, la classe può procedere come classe opt-in o opt- out: ma come chiariremo nell’approccio privatistico nei capitoli successivi, la tendenza per la tutela della funzionalità del provvedimento prevede nella prassi quasi sempre un ricorso alla opt-out class action. 66 Affinché un caso possa procedere come azione collettiva, una classe deve essere certificata dal tribunale, che nominerà anche un consulente legale per rappresentare la classe. Per ottenere la certificazione di classe, i reclamanti nominati devono dimostrare con evidenza che: (a)i membri della classe sono così numerosi che la riunione di tutti i membri è impraticabile; (b) Ci sono domande di legge o fatti comuni alla classe; (c) le rivendicazioni o le difese delle parti rappresentative sono tipiche delle rivendicazioni o delle difese della classe; (d) I partiti rappresentativi proteggeranno in modo equo e adeguato gli interessi della classe (Norme federali di procedura civile, (Fed. R. Civ. P.) 23 (a)). Un altro principio cardine della matrice privatistica, circa la trattazione dell’istituto anticoncorrenziale americano è legato al principio giurisdizionale (6) . La giurisdizione principio cardine dell’impulso e dell’attività giurisprudenziale è connesso proprio alla realtà costitutiva della struttura statele in questione. Gli Stati Uniti hanno un doppio sistema giudiziario con tribunali sia statali sia federali. I tribunali federali hanno "giurisdizione esclusiva", esclusiva sulle rivendicazioni antitrust federali (28 U.S.C. §1337 (a)). I tribunali federali possono anche esercitare la giurisdizione sulle richieste antitrust del diritto statale se esiste una base giurisdizionale separata; ad esempio, se esiste una "diversità di cittadinanza" tra le parti e l'importo in controversia supera i 75.000 USD (66.172 Euro €) (28 U.S.C. §1332), se le rivendicazioni antitrust della legge statale sono sufficientemente collegate a una rivendicazione federale secondo cui il tribunale può esercitare su di esse una giurisdizione "supplementare" (28 U.S.C. §1367). Un tribunale deve anche avere "giurisdizione personale" rispettando i principi del giusto processo applicando requisiti minimi per la giurisdizione personale, che ricordano in parte i principi di cui art 18-19-20 del Codice di procedura Civile italiano: (i) Giurisdizione Generale che si basa sul domicilio di una parte (per un'entità aziendale, il suo stato di incorporazione e la sua sede principale di attività); (ii) Giurisdizione Specifica questo si basa sulla relazione tra l'imputato, il forum e la controversia sottostante. La relazione deve creare una sostanziale connessione con lo stato del forum, che nasce dal contatto che l'imputato stesso crea con il forum e il contatto con lo stato stesso. Per concludere il discorso in merito al ricorso della giuria e le prove, quando il denunciante cerca un risarcimento danni, le parti di un'azione antitrust federale hanno diritto a un processo con giuria ai sensi del settimo emendamento della Costituzione degli Stati Uniti. Tuttavia, quando il ricorrente in un procedimento antitrust chiede solo una conciliazione equa, non danni, non vi è alcun diritto a un processo con giuria. La corte deciderà le richieste di equità e non richieste di diritto. Alcuni tribunali hanno anche riconosciuto un'eccezione di "complessità" al diritto del processo con giuria, sulla base della teoria secondo cui un caso antitrust potrebbe essere troppo 69 tesi sarà soggetto quindi ad una acquisizione di dati giurisprudenziali di diritto Commerciale oggettivi e riscontrabili, mentre l’attività di studio vuole dimostrare come sia possibile mantenere un filo logico coerente sui differenti aspetti per dare vita ad un’impostazione altamente più funzionale. Si potrà quindi affermare con estrema sicurezza che nelle scienze umanistiche, in cui la prima ratio è lo studio e la ricerca di un miglioramento socio-collettivo è guidata da modelli puramente razionali e non meccanici in cui invertendo l’ordine dei fattori, il risultato porta a differenti cambiamenti. Compito del giurista, infatti dovrebbe essere quello di spaziare nella necessità sociale e servirsi del legislatore per perseguire fini utilitaristici, tenendo conto delle differenti materie del diritto, e quindi delle differenti discipline che richiedono differenti prospettive da parte del legislatore, ne è un chiaro esempio il principio di retroattività tra diritto penale o diritto civile, la forte influenza europeistica in alcuni settori come il nostro, o discipline blindate come alcune aree del nostro codice penale a differenza della nostra materia, profilo eterogeneamente composto dalla sagoma di tutti i paesi membri. Infine è determinante ai nostri fini chiarire che il ricorso ai due sistemi americano ed europeo con specifiche all’ordinamento Italiano, escludendo la restante parte del sistemi giuridici globali, è dovuta, inizialmente al fatto che queste due forme giurisprudenziali ricoprono gran parte delle matrici giuridiche in adozione di gran parte dei paesi sul nostro pianeta, secondariamente ad un aspetto puramente storicistico in cui è programmatico e storicamente incontrovertibile riconoscere l’Europa da prima e gli Stati Uniti successivamente come i padri fondatori del concetto di industria e la conseguente disciplina in analisi. Non si deve dare neppure per scontato il prospetto di stato di diritto di matrice lockiana in cui, la legge in quanto espressione morale è un continuo crescendo e prima di parlare di ricorso a formule di tutela del consumatore in Nazioni che hanno difficoltà di entità sociale e tutele dei diritti primari dell’uomo sarebbe anacronistico , concludendo poi con il chiarire che l’intenzione di questo approfondimento accademico ha dei lievi flessioni comparatistiche solo perché la materia del commercio ed il diritto che ne consegue è di perse definizione del concetto di commercio stesso che dalla Pace di Vestfalia mette in congiunzione differenti stati sovrani al fine di costituire una rete commerciale sovrastatale, senza però scadere in un errore comparativo estraneo al nostro interesse. 70 * * * * * 1§ Gli aspetti più funzionali del Private Antitrust Enforcement nel Common law Americano La ragione che sta alla base della scelta dell’aver collocato inizialmente il paragrafo di questo capitolo trattante l’enforcement privato alla stregua di quello pubblico si basa su principi puramente utilitaristici. Andando infatti a riprendere quanto trattato nel paragrafo - § 2 “Storia della disciplina dell’Antitrust” Cap. I, andiamo a percepire una programmaticità di questa disciplina ab origine dai primi cartelli aventi luogo già a partire dalla fine del XIX° Sec. sempre in ambito statunitense e quindi sotto un’ottica puramente privatistica. Se si va, infatti a intendere il padre del modello privatistico di enforcement, inteso come sistema amministrativo di controllo e focus legislativo atto al controllo dei mercati su un’ottica mirata ai singoli interessati, ebbene parlerà con un accento anglofono. Il che vuol dire che tutta la cultura del Common law, quindi la matrice puramente anglosassone regna sovrana sul territorio statunitense ancora prima della carta Costituzionale, ben prima delle prime strutture amministrative, ma bensì risalente ai primi colonizzatori. Gli Stati uniti vantano una estesa esperienza nelle regole di anti trust tra soggetti privati, questo è apurato fin dalle prime sentenze unicamente direzionate alla limitazione delle prime forme di monopolio createsi a partire dai primi del XX° Sec. Proprio questa primordiale scaturigine della materia in territorio nordamericano sotto un profilo storico, ci fa capire che se dovesse concepire un luogo d’origine, non tanto del concetto di modello di anti trust, privato o pubblico, ma semplicemente di concetto giuridico, questo proverrebbe dal nord America. Questo, ovvero l’innesco di questo costrutto giurisprudenziale commistionato alla matrice di common law, si fusero costituendo una massiva cristallizzazione della disciplina poi in età moderna etichettabile come “Enforcement Pubblico”, ma inizialmente era solo un modus operandi atto alla tutela dei mercati. Solo, ora possiamo dire di aver chiarificato la necessità sotto un profilo logico che ci fa percepire un “unità aristotelica” di ciò che stiamo per definire. Per contro, si avvisa solo storicamente dopo che in campo europeo si viene a sviluppare un modello pubblicistico, in sincronia al Civil Law, cristallizzato a sua volta sotto una cultura di imprinting romanistico che ci caratterizza. Tuttavia, si nota, e questo lo si desume dalla giurisprudenza moderna, anzi contemporanea della disciplina, come private e Pubblic Enforcement non abbiamo mai di per se avuto caratteri contrastanti, ai fini di ostacolare i reciproci operati, ma semplicemente riflessi diversi di come il legislatore, le leggi statali e tutta la struttura consuetudinaria si approccia a un unico scopo, limitare la concorrenza sleale e tutelare il consumatore. Possiamo quindi dire che gli schemi strutturali di questi due approcci giurisprudenziali siano un po' dicotomici e l’uno alter ego dell’altro, ma non sono stati adottati e consolidati a livello giuridico al solo fine di confliggere, e questo lo si desume, da un’osservazione attenta della corte Europea. 71 La politica comunitaria in ambito commerciale, è sempre stata chiara fin dai tempi della CECA, sviluppare sinergie commerciali, incrementando ed incentivando un mercato comunitario condiviso ed aperto ai fini di migliorare ed omogeneizzare il sistema Europa, ecco appunto che come possiamo vedere giornalmente con ogni tipo di materia la Commissione Europea mette alla stregua delle origini e delle consuetudini giurisprudenziali, una politica semplicistica adottando ogni sistema Costituzionalmente compatibile, per esemplificare i mercati. Occorre dunque interessarsi però del perchè e fino a che punto l’esperienza nordamericana abbia influenzato, in parte, nella giurisprudenza odierna la realtà europea di Pubblic Enforcement. Potremmo quindi dire che per come è strutturata la realtà europea, l’idea sia stata quella di eseplificare alcuni aspetti dell’approccio pubblicistico, dopo il caso “Courage v. Crhan” (1) , da questo caso in poi la comunità europea , ha eseguito un vivido outing di orientamento normativo con cui in qualche modo ha riconosciuto il sostegno all’approccio di private enforcement a stregua del Pubblic Enforcement, senza tuttavia imporlo, rispettando il complesso sistema comunitario e di rispetto della sovranità statale dei paesi membri. Il profilo di competition law derivante dal modello americano, del singolo imprenditore self made man è assai distante e di compatibilità incerta con la struttura commerciale italiana. Tuttavia senza farci scoraggiare da previsioni puramente di carattere socio-giuridico, possiamo dire che il procedimento di “modernizzazione” agli occhi di qualcuno e di influenza privatistica in merito all’enforcement per altri, ha avuto ufficialmente inizio a partire dal 1° Maggio del 2004, quando la Commissione Europea ha tentato di ridurre l’affidamento dei danneggiati da un illecito di antitrust alle autorità amministrative dei differenti Stati membri, incoraggiando ad incardinare azioni di carattere privato dinanzi ai tribunali nazionali. Come già affrontato nel capitolo in merito allo sviluppo storio del modello nordamericano, si vede come è preponderante l’incremento produttivo nel mercato americano e i progressi produttivi come motore innescante lo sviluppo della realtà giuridica da noi ora presa in analisi. Come già visto è cruciale il XIX° Sec in particolare modo il 1890 in cui vengono emanate le prime leggi di tutela dei mercati e della concorrenza, in seguito a patologie nei mercati derivanti dai primi cartelli che ostacolavano il corretto sviluppo dei mercati e limitavano fortemente i diritti del consumatore. Tale approccio ha influenzato il funzionamento del sistema, lo sviluppo delle previsioni sostanziali, e quindi il ruolo dei singoli operatori coinvolti nel sistema. Infatti quando venne costituito lo Sherman Act, come già affrontato in precedenza, questo riprese tutte le basi del modello di common law senza andare a produrre alternative aggiuntive all’impostazione giurisprudenziale cristallizzata ormai su tutto il territorio, non esistevano soluzioni che fornivano una chiave di lettura comparatista, essendo tutto il resto del mondo estraneo a questa impostazione giurisprudenziale e priva di contenuti in questa materia, attendendo solo in seconda battuta l’iter a noi già noto dell’esperienza europea. 74 Secondo quanto espresso nel grafico [n.(1)], se poniamo X come il valore reale del bene immesso nel mercato, e 1,2,3,4 i valori aggiunti percepiamo come il problema risalente ab originem si trasli, inficiando direttamente sul consumatore a livello finale e, indirettamente su tutti gli imprenditori lungo la filiera che avranno un bene con un valore commerciale più alto a causa di strategie anticoncorrenziali alla base della filiera produttiva. Ovviamente quando parliamo di traslazione del danno, non intendiamo il normale incremento del prezzo del bene, dovuto all’esercizio produttivo fine a se stesso giustificato dalla manodopera, ma un incremento ingiustificato del valore del bene che costituisce una lesione dei principi commerciali e quindi di diritto. E bene, nell’ordinamento nordamericano, prendendo l’esempio come da grafico, qualora i consumatori sulla base della autonomia privata facessero una class action opt-in, innescando una azione del Departement of Justice, si innescherebbe un profilo processuale nel quale, per l’appunto aderirebbero tutti coloro che sulla base di un danno subito avessero interesse nel dimostrare la reale sussistenza delle ripercussioni del fattore traslativo del danneggiamento. -Assenza diritto di regresso Spesso il diritto di regresso è visto come l’alter ego dell’atto risarcitorio, un alter ego non dicotomico ed avverso, ma al contrario ottemperante alla medesima causa: il risanamento del danneggiamento subito dal soggetto consumatore. Dando per scontato l’influenza civilistica che assume il diritto di regresso, nella realtà del legislatore italiano, ci viene naturale assumere un’ottica propositiva a questo istituto, questo però è costituente il civil law e incoraggia l’azione pubblica alla stregua di quella privatistica. Il legislatore nordamericano, infatti vede in ciò, ovvero nel riconoscimento solidale del debito districato in modo più o meno uniforme tra i soggetti condebitori un inutile allungamento processualistico, che limita sostanzialmente l’azione punitiva. Si è assai lontani da una visione di ripristino pre- danneggiamento come avviene nel nostro ordinamento, si è assai lontani da tutto ciò che è la visione di tutela garantista processualistica di tipo pubblicistico (vedi AGCM), al contrario emerge unicamente una autonomia privata ed un interesse a districare azione repressiva e fare fronte a formule risarcitorie rapide anche se non completamente soddisfacenti. Ecco che questo assume una funzione secondo quanto analizzato dalla mia tesi, non molto costruttiva, in quanto nella realtà dei fatti, se poniamo, per esempio tre differenti imprenditori collusi in cartello operanti in un determinato settore commerciale, ebbene in caso per esempio di azione di classe, potrebbe essere preso di mira “patrimonialmente parlando” solo uno dei tre, senza che il legislatore non ammetta nessuna modalità di condivisione patrimoniale della responsabilità derivante dalla violazione della corretta competitività. 75 -Class Action Opt-out La scelta di adempiere a questo sistema, in ambito federale prevede in prima battuta la presenza di litisconsorzio necessario, ammettendo dunque ipotesi di contitolarità di quella che può essere definito diritto leso. Non ammettendo possibilità di azione di classe in materia amministrativa, tributaria o successoria, è bene dire che negli USA circa l’80% del ricorso all’azione di classe ha un oggetto del contendere nato in un rapporto tra produttore e consumatore (4) , quindi si può saldamente sostenere che proprio maggior parte della giurisprudenza in materia di ricorso collettivo è figlia del diritto commerciale. Per essere però chiari è necessario inoltre dire che, anche se in modo molto limitato vi è anche la presenza di forme di class action opt-in, prevalentemente in materia lavoristica. Importante è però individuare come questo potere di autoesclusione è possibile applicarlo unicamente nelle damages class action, e non nelle mandatory class action. Tendenzialmente l’Opt-out, cardine prevalente della nostra materia in esame, con il conseguente principio di autoesclusione, mira ad evitare l’aggregazione di domande di limitato ammontare risarcitorio, ove si creerebbe una disparità conflittuale tra l’ammontare per la spesa da devolvere nel ricorso e l’effettivo vantaggio che si dovrebbe ricavare da un riconoscimento risarcitorio post processuale in seguito ad un appuramento del danno. In questo caso il principio di autoesclusione permette a tutti i soggetti interessati di fare fronte alle proprie necessità giudiziali in modo autonomo, ma è un diritto fittizio, infatti secondo uno studio fatto da Eisemberg e Miller, solo poco meno del 0,2% di soggetti coinvolti in “Damages class action” (5) si sono servite del diritto di autoesclusione. Questo perché? Semplicemente un principio di rapporto costi/benefici, se il soggetto deciderà di esercitare il diritto individualmente rischierà di imbattersi in un caotico vortice di spese processuali e di attiva responsabilità economica, al contrario se deciderà di restare inerte al tutto potrà godere di un quasi certo risarcimento preceduto da una modica spesa condivisa. -Formula di distribuzione delle spese legali Alla stessa stregua con cui annotiamo una estrema funzionalità della class action opt-out, che acquisisce una innata formazione utilitarista alla stregua di quelle adottata nel sistema eurocentrico di matrice opt-in, abbiamo l’organizzazione delle spese legali. Per Prima cosa va detto che enforcement privatistico a parte, e quindi grande autonomia dei privati, assistiamo alla realtà nordamericana come la culla della tutela del privato. Questo deforma tutti gli apparati statali non propriamente a fornire un servizio diretto su base amministrativo- gerarchica totalmente rivolte al piccolo privato, ma al contrario nel creare i presupposti di linee guida adite ad un facile scorrimento di quelle che sono le necessità delle parti agenti in giudizio. Quindi a differenza di un organizzazione statalista a matrice pubblicistica come la nostra in cui si mettono al servizio delle utenze organi ed apparati pubblici con funzioni repressive e deterrenti, si è preferito costituire un sistema che rende giustizia al consumatore dall’inizio della citazione in giudizio, durante l’iter probatorio processualistico fino a giungere alla decisione 76 giudiziale e relativa distribuzione delle spese legali. Nel dettaglio, soprattutto in caso di azioni di classe, ricordando la magna estensione alla base di questa disciplina di ricorso in giudizio va espresso che non è previsto in campo di azioni contro la concorrenza, il pagamento della difesa solo in caso di vincita. Dove con pagamento della difesa non si intendono le spese minimali alla base del normale iter legale giurisprudenziale, ma una vera e propria parcella rigonfiata dall’infinità di soggetti aderenti alle quasi sempre enormi azioni di classe. Benefici in termini economici sono i seguenti, la difesa è ostinata a vincere per percepire vertiginose somme in termini di guadagno dal proprio operato, il pagamento delle iniziali spese legali è presso che irrisorio perché distribuite tra tutti, guadagno in termini di economia processuale perché maggiori sono le azioni di classi minore è il funzionamento e il numero di figure giudicanti deputate al regolamento delle controversie maturate in giudizio. A tutto questo si correla anche il fatto che ci siano grossi quantitativi in denaro che comunque da pagare in caso di vincita non pesino ai singoli portafogli dei ricorrenti perché distribuiti in modo complessivo. -Giuria Popolare e la Discovery Negli U.S.A. la discovery (6) è gestita presso che interamente dalle parti e dai loro avvocati. Ciascuna parte (tramite il proprio avvocato americano) richiede direttamente all'altra di fornirle i propri documenti e di rispondere ad interrogatori scritti, mentre gli avvocati di ciascuna parte sentono direttamente i testimoni dell'altra parte, alla presenza dei legali di quest'ultima (i quali hanno il diritto alla cross examination, ovvero al controinterrogatorio del proprio teste). Il giudice ha essenzialmente la funzione di controllare la regolarità del procedimento, fissando udienze interlocutorie a tale scopo. E' importante sottolineare come la discovery sia concettualmente molto diversa dalla fase istruttoria che caratterizza un procedimento italiano. Qui, infatti, le parti sono tendenzialmente libere di produrre i documenti che ritengono opportuni e, per contro, "nascondere" documenti ed in genere informazioni ed elementi a loro sfavorevoli. Le principali limitazioni sono costituite dai privileges (7) (tra cui ad esempio il divieto di produrre corrispondenza riservata, come la corrispondenza tra avvocato e cliente, coperta dall'attorney-client privilege). Sono altresì previste le consulenze tecniche, le ispezioni presso luoghi e persone, nonché, entro certi limiti, registrazioni audio-video, intercettazioni, investigazioni. Completata la pre-trial (8) discovery (che per la verità può durare anche parecchi mesi) si apre la fase del trial, ovvero del pubblico dibattimento, svolto essenzialmente in forma orale, che si tiene dinanzi al giudice, affiancato in alcuni tipi di procedimenti dalla giuria popolare. Si percepisce di conseguenza la giuria popolare come un organo di sussidio giudiziario verso quella che è la figura del giudice, da una sorta di tono collegiale al tutto. IL problema in ogni caso è che si perde notevolmente il requisito della conoscenza tecnica come approccio alla decisione giudiziale. Questo distanzia notevolmente l’approccio giurisprudenziale americano da quello italiano, che non solo è sprovvisto di giuria, ma dove comunque la fase istruttoria è altamente governata dal giudice, giudice non ordinario ma speciale con specifici tribunali su profilo territoriale ben definiti. 79 L’influenza privatistica Americana adottata in Europa mediante direttiva n.104 del 2014 La realtà odierna di enforcement in seguito alla sentenza Courage Ltd VS Crehan avvenuta in Regno Unito, ha presupposto una netta e moderna posizione comunitaria. Si è voluto fare presente come ci sia la necessità ai fini di migliorare l’attuale struttura di tutela del consumatore, l’incremento della autonomia privata e la riduzione del potere impositivo delle Autorità per la disciplina della concorrenza presenti in tutti gli stati della UE. Nel caso italiano, l’AGCM ha sempre giocato un ruolo fondamentale, che va oltre l’istituzionalizzazione della disciplina ma ha fatto molto di più regolando gli equilibri e dettando schemi risolutivi secondo un Pubblic Enforcement a fini risarcitori, e così molte altre autorità in altri Stati nel occidente europeo. Ecco quindi che è scorretto ammettere come unica soluzione una azione di privatizzazione di quello che l’enforcement pubblico attuale, scombinando criteri amministrativi ed istituzionali, ed è lo stesso problema che attualmente trova la Comunità Europea nel forzare in toto il sistema. A differenza di adottare una politica brusca e non flessibile, ecco quindi come molto delicatamente si sono instaurati modelli di modifiche di alcuni aspetti del mercato concorrenziale e quindi della tutela processualistica dei consumatori. Con la direttiva n. 104 del 2014 si sono apportati i seguenti elementi di innovazione al sistema senza stravolgere la funzione delle agenzia, al contrario migliorandola. Tutto questo, non è solo una necessità di cambio di indirizzo, quindi un tornare sui propri passi ma è il palesarsi del riconoscimento da parte dell’Europa di dare maggiore spazio ad un idea di estensione del modello privatistico così da tutelare maggiormente i consociati. Con la Carta di Nizza del 2000 (2) o “Carta Fondamentale dei diritti Europei” si dà grosso spazio ad un idea di insieme che finalmente dopo diversi tentativi mette in accordo tutti i paesi membri, trattando punti cardine interconnessi con i contenuti primari delle costituzioni, e proprio tra tutti questi principi primari si tratta, appunto, dei diritti dei consumatori. Sulla base della politica Europea del cambiamento vediamo quali sono state le modifiche in melius: -Introduzione della presunzione Questo cambio di rotta assume per volere della Commissione Europea una valenza puramente processualistica, quindi semplificativa ai fini dell’onere probatorio. Prima della direttiva per l’attore era quasi impossibile dimostrare mediante elementi di natura documentale, e testimoniale quello che era per l’appunto il requisito della condotta lesiva. Con questa direttiva non si va tanto ad incrementare la certezza e la funzionalità che le autorità hanno verso gli elementi di prova, al contrario si parla di presunzione della colpa del soggetto sottoposto ad accusa. Quindi proprio la semplificazione di accesso all’iter processuale presume quindi un incentivo concreto alla autonomia privata. Così facendo chi si riconoscerà tra quelli che sono i soggetti lesi da parte di un cartello dovrà dunque limitarsi a dimostrare la sussistenza di quello che è l’evento dannoso in termini di danno subito e non tanto rifarsi ab origine alla ragione che ha spinto i soggetti imprenditori a perseguire una tale strategia dannoso per la legittima concorrenza in un mercato aperto. Ci si baserà 80 dunque su parametri ex legge per l’identificazione del danneggiamento subito convogliando ogni tipo d’azione alla lesione patrimoniale della sfera personale. -Introduzione linee guida sulla quantificazione del danno Per prima cosa ci si rimette nelle funzioni dei giudici, la nuova normativa prevede che i giudici abbiano il potere di ordinare alle parti in giudizio o a terzi la consegna di "rilevanti categorie di prove" in loro possesso inerenti la domanda di risarcimento, a condizione che la relativa istanza di parte sia adeguatamente motivata e "proporzionata". Quindi così facendo si possono definire delle nuove line guida di quella che è la quantificazione del danno, ove si elabora un principio di quantificazione a fine risarcitorio unicamente basata su dati concreti a valenza probatoria processualistica. Come già trattato al §4 del capitolo II°, il presupposto della quantificazione del danno è proprio stato rimodellato in ambito comunitario dalla direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, cioè proprio ciò di cui stiamo parlando ora in qualità di fonte legislativa che ha apportato sostanziali modifiche a quella che è la stessa matrice pubblicistica europea. Gli articoli già trattati nel capitolo dedicato alla quantificazione del danno, sono per ricordare al lettore, tutti quelli che vanno dall’ Art 11 all’Art 19. Oltre al presupposto dei ¾ del sistema da quantificazione risarcitoria, sempre eguale sia per persone fisiche, giuridiche consumatori o pubbliche autorità, ciò che colpisce è un'altra cosa. Il vero progresso è dettato proprio dall’articolo 11 che afferma che se ci sia qualcosa non regolamentata dalla stessa legge, ci si debba rifare agli articoli cardine 102 e 103 del TfUE, andando a servirsi tranquillamente della regolamentazione in materia di trust presente in ogni singolo Stato Membro. -Introduzione della discovery su base del modello privatistico Proprio la discovery come regime di distribuzione delle fonti probatorie e conoscitive all’interno di un contenzioso è uno degli elementi propriamente acquisiti dagli schemi di common law a matrice anglosassone. Scontato dire che questo tipo di impostazione è pienamente ripresa dalla struttura di Pubblic enforcement americano, ma in termini pratici si convoglia questo tipo di struttura a fini addizionali a quello che è tutto l’iter processualistico. Si vede dunque come la discovery di per sè, sia un costrutto giurisprudenziale aggiunto dalla direttiva che trova pieno coinvolgimento con la modifica del precedente piano strutturale ai fini di quello che poi è il risarcimento del danno. Questa disciplina amplia in modo significativo il diritto di una parte di ottenere dai propri avversari o da terzi prove che sono solo nel loro possesso, quindi l’intenzione del provvedimento europeistico è, se analizzato nella ristretta area di questa chiave di lettura, quella di creare presupposti per una celere e funzionale circolazione dei dati maturati prima e durante il contenzioso sottoponendo le imprese poste a giudizio a opprimenti oneri di prova. Importante però ai fini di questa nuova disciplina radicata all’interno della nuova struttura processualistica europea in ambito civilistico da danneggiamento del danno perseguito dall’imprenditore con condotta lesiva, è 81 l’accurata attenzione che si presta a tutto quello che è relativo alla distinzione tra le diverse fonti probatorie suscettibili al principio di discovery. Il materiale in possesso di tutti coloro che si servano di questa disciplina prevede sanzioni nei confronti di tutti coloro che distruggano o esibiscono le prove acquisite, quindi che ne facciano un utilizzo deforme e distante da quanto formalmente, facendo dunque cagione a quella che è la funzione utilitaristica della disciplina stessa. Importante attenzione è data a quello che il fascicolo d’indagine prodotto dalle autorità anticoncorrenziali della UE: mentre alcuni documenti presenti in tali fascicoli non potranno mai essere divulgati (es. al giudice è vietato il potere di ordinare l'esibizione delle confessioni spontanee delle imprese beneficiarie dell'immunità), ve ne saranno altri, come le memorie e la corrispondenza scambiate tra le imprese indagate e le autorità, che saranno protetti solo fino alla fine del procedimento, e ancora i così detti documenti "preesistenti", ovvero quelli non specificamente creati per le finalità del procedimento non godranno mai di alcun tipo di protezione. - Miglioramento dei sistemi per velocizzare la traslazione del danno Questo ultimo tipo di miglioria processualistica che implica in particolare la funzionalità di tutto quello che sottende all’onere della mole probatoria ai fini di conclamare l’esistenza di un danno, è stato notevolmente migliorato da nuovi sistemi di tutela nella dimostrazione del fenomeno traslativo in peius a fini economici del danno. Ovvero l’intenzione, e questo fin da subito ha trovato piena sintonia con l’impostazione risarcitoria italiana che ammette il principio di azione risarcitoria indiretta, consiste nel porre la prova del trasferimento del danno lungo la filiera carico della parte che è nella migliore posizione per fornirla, avvantaggiando in particolare l'acquirente indiretto che agisca in giudizio per ottenere il risarcimento. graf. n.(3) Come si evince dal grafico n.(3), la direttiva n°104 del 2014 è altamente funzionale, si ha un visibile incremento di tutto l’approccio sostanziale in praticamente tutti gli ambiti orbitanti intorno l’illecito civile da danno patrimoniale al consumatore cagionato da comportamento anticoncorrenziale. L’indice al quale ho portato più interesse, anche se apparentemente marginale è quello relativo ad un timido incremento del ricorso alla azione di classe, cosa che prima della direttiva era impensabile. Si può ufficialmente dire che il concetto di amministrazione a matrice pubblicistica abbia lievemente intrapreso una politica di privatizzazione e di incoraggiamento alla azione dei singoli verso gli abusi vessatori subiti. Prima e dopo direttiva n. 104 del 2014 prima della direttiva dopo la direttiva incentivo autonomia primata 30 diritto regresso 20 ricorso all discovery 10 0 ricorso alla class action ricorso al principio di presunzione funzionalità traslazione del danno politica risarcitoria 84 Fornitore monopolista X+1 Produttore dela bene X+2 Fase di Packeging X+3 Questo vuol dire quando una AGCM, si attiva il suo compito può anche consistere nell’andare a revisionare addirittura tutto la tela di interconnessioni andando quindi a costituire una azione più massiva. Detto quindi che il principio traslativo è un qual cosa di effettivamente esistente, sia che lo si persegua in toto che lo si percepisca secondo quanto previsto dalla nostra attuale struttura, si può in conclusione solo scegliere come approcciarsi. E bene, se come visto in precedenza il private enforcement non fornisce ai soggetti consumatori o imprenditori non collusi ma svantaggiati dall’effetto traslativo, a differenza nel nostro caso si dà una valenza generalizzata. Il problema è proprio il sovraccarico processuale in termini di elaborazione probatoria, per cui più è ampio il segmento di interesse più sarà lungo lo svolgimento processualistico, andando quindi contro il costrutto giurisprudenziale dell’economia processuale e a discapito delle parti lese che si troveranno in azioni processualistiche tempisticamente scoraggianti. Proprio per questo motivo, la UE, non volendo eseguire una massiva proposta contente una eliminazione di questo principio come nel modello nordamericano, ha previsto l’introduzione di linee guida ai fini di semplificare l’aspetto probatorio alla base di questo fenomeno. Inoltre, in correlazione al principio della discovery, in merito alla diffusione di tutta la documentazione ed il materiale processualistico d’interesse, si è inteso come atto utile nella situazione attuale, in cui predomina un profilo pubblicistico perché elemento primario di informazione, ma anche come preludio ad un costrutto di antitrust che sempre di più si avvicina ai dinamismi americani, almeno secondo la politica fino ad ora voluta dall’Europa. graf. n.(4) Il graf. n.(4) linearmente è il medesimo del graf. n.(1), a parte delle piccole differenze sul piano pratico e sostanziale. Infatti entrambi i grafici sono strutturati così da raffigurare l’incremento sul piano traslativo di quello che è il prezzo del bene, nel continuo passaggio di mano in mano tra i produttori attivi nella filiera. Ma mentre il graf. n.(1) ammette l’incremento del valore entro una “(parentesi)” che significa la sussistenza del incremento materiale del valore, ma la non applicazione di ricorso allo stato traslativo, in questo caso, al contrario, si ammette senza parentesi come l’incremento si rifletta nella prassi del ricorso alla azione traslativa. Distributore X+4 Consumatori X+5 85 -Presenza diritto di Regresso Un istituto caratteristico di quella che è l’impostazione pubblicistica è sicuramente il diritto di regresso, elemento ulteriormente presente nella matrice europeista e altamente correlato al costrutto di traslazione del danno. Sicuramente è uno degli elementi altamente utilitaristici sotto quella che è l’impostazione di controllo, prevenzione e assetto risarcitorio presente nel nostro ordinamento di anti trust. Le ragioni sono molteplici e ci appresteremo ad evidenziarle, infatti i benefici di questo costrutto giurisprudenziale non producono un beneficio unicamente al soggetto consumatore parte debole ma anche ai soggetti imprenditori non collusi. Proprio la sua intrinseca natura giurisprudenziale è elemento caratteristico di quelle che sono le formule di tutela del mercato, tanto da essere uno degli elementi che in quello che sarà il paragrafo 3 di questo ultimo capitolo prenderà una forma sostanziale e quindi baluardo della tesi che si ripropone di formulare un istituto sperimentale con influenze pubblicistiche e privatistiche. Per prima cosa c’è da dire che questo principio ha una valenza che lo vede cristallizzato nella stessa cultura civilistica, infatti in una realtà altamente costituita da un elevato tasso di responsabilità dei soggetti agenti, trova una indiscutibile ragione d’essere. In soldoni, questo principio presuppone il diritto di uno dei condebitori solidali di riavvalersi sugli altri soggetti condebitori nel caso questi abbia ottemperato in toto al pagamento, andando a chiedere di diritto il risarcimento delle quote corrispondenti che ogni debitore ha maturato. Lo vediamo sotto differenti spoglie, in materia di trasporto cumulativo ai sensi dell’articolo 1700 c.c. (4) , o nel caso dell’articolo 1910 c.c. (5) in cui il coassicuratore che ha fornito nel complesso l’ammontare del dovuto matura un diritto di regresso verso gli altri coassicuratori. Questo ci delinea la genericità di questo istituto, ma ciò che ci serve notare e fare nostro è il modo con cui il legislatore, chiama ogni condebitore a sentirsi responsabile in prima persona di adempiere ad un principio di divisione dell’elemento passivo maturato. Così facendo inizia a chiarificarsi come e perché tutto questo apporta una notevole funzionalità in un apparato a matrice risarcitoria. Sotto l’ottica del soggetto consumatore parte debole, che mettiamo conto abbia subito un danno, quindi ammettendo anche in seconda battuta uno status di traslazione del danno, e bene, con il diritto di regresso per legge ci sarà maggiore certezza che questi percepirà quanto dovuto. Perché? Il motivo si racchiude nella figura dei condebitori, a differenza del modello privatistico puro in cui ognuno pensa per se, in questo caso ogni condebitore sa che pur pagando il risarcimento dovuto, potrà servirsi degli altri condebitori, che se non lo faranno andranno contro un procedimento civile per insolvenza, sulla base della traslazione del debito maturato. Tutto questo va a tutela del consumatore richiedente risarcimento perché in primis mette in una situazione di comodità i soggetti debitori in buonafede risarcitoria. A differenza del modello americano ove se poniamo caso di un cartello tra più imprenditori collusi, pone i soggetti danneggiati nella situazione di attaccare uno o più soggetti conosciuti ma magari non tutti; qui al contrario la possibilità che chiedendo risarcimento al soggetto imprenditore “X” (6) , questo a sua volta possa mediante diritto di regresso rifarsi ad altri soggetti collusi con lo stesso “X” smascherando un cartello intero arrivando magari fino alla fonte. 86 fonte imprenditore colluso imprenditore colluso Così facendo tutto i soggetti condebitori del danneggiamento cagionato saranno responsabili in solido, facendo sì che “X” sia magari anche più incoraggiato a fornire il corrispettivo al consumatore perché certo di vantare il credito traslato sugli altri. Inoltre, come anticipato precedentemente si incentivano gli imprenditori onesti non collusi che essendo esclusi dal cartello, o comunque non perseguendo azioni lesive per il mercato, possono godere di un disincentivo economico da tutti quelli che precedentemente gli ostacolavano un corretto operato limitando i profitti. In America, chi è colluso per paradosso, in assenza di diritto di regresso, potrebbe fare cartello con altri imprenditori e non essere mai responsabile legalmente, dal vincolo di regresso altrimenti applicato. graf. n.(5) Cartello di imprenditori collusi Soggetto imprenditore non colluso Soggetto Consumatore che agisce in giudizio -Il graf. n.(5), struttura il principio di mercato costituito da quelle che in una situazione di mercato in CN (condizioni normali) sarebbero presenti, quindi consumatore e imprenditore. Nel caso di specie atto a raffigurare graficamente gli estremi alla base di un cartello imprenditoriale anti concorrenziale si vuole fare percepire come non per forza tutti i soggetti in mala fede sono tali in qualità di imprenditori, ma sono tali in qualità di imprenditori collusi. Infatti gli imprenditori non collusi subiscono, pur di per sé non essendo consumatori, i riflessi negativi della azione concorrenziale. Quindi sul piano pratico presuppone che oltre al fattore traslativo, il diritto al regresso quindi allo stato risarcibile deve essere proposto verso tutte le parti succubi dell’illecito anticoncorrenziale. soggetto consumatore imprenditore colluso imprenditore non colluso (danno indiretto) imprenditore colluso imprenditore colluso imprenditore colluso x 89 violazione, la quantificazione e la valutazione del danno, concentrando presso tre sezioni specializzate in materia di impresa (Milano, Roma, Napoli) la competenza per le controversie in merito, anche promosse per il tramite di azioni di collettive. graf.n.(6) Esperienza discrezionale analizzata a partire dagli studi di Gerber “Law and Competition”. Il graf. n.(6) ci fornisce entro una formattazione a grafico a torta con indici a colonna tripli, una contemporanea visione dell’accrescimento o diminuzione dei valori oggetto d’analisi. In particolare si tende a fare focus sotto il profilo dei benefici desumibili dall’approccio giurisprudenziale di cui godono 3 differenti categorie: i consumatori, gli imprenditori collusi e quelli non collusi. Questo grafico rappresenta una sorta di risposta immunitaria allo stato patologico tanto comune da essere fisiologico nel mercato concorrenziale. (1) Vienna nel 1890 - fase di abbandono della politica imperiale a discapito della precedente Restaurazione, si dettano le linee guida, sancendo lo sviluppo politico sociale di statalità europea moderna; (2) Carta di Nizza del 200 – fissa le materie dei diritti fondamentali, come diritti posti alla base dell'ordinamento dell'Unione. Sviluppata in un testo organico, una serie di diritti civili, politici, economici e sociali, riconosciuti dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali comuni agli Stati membri, dalla Convenzione di Roma, dai Trattati sull'Unione europea, dalla Carta sociale europea, dalla Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e della corte dei diritti umani di Strasburgo; (3) Spazio Shengen - area che comprende 26 Stati europei che, in base all'acquis di Schengen, hanno abolito i controlli sulle persone alle loro frontiere comuni, che sono state sostituite da un'unica frontiera esterna e funzionano quindi, dal punto di vista dei viaggi internazionali, come un unico paese; (4) 1700 C.c – trasporto cumulativo nel contratto vettoriale, in merito alla responsabilità in solido del trasportatore; (5)1910 C.c – assicurazione presso più assicuratori, il soggetto assicurato deve dare comuni indicazioni agli assicuratori; (6) “X” – elemento ad esempio rappresentante il soggetto medio lungo la filiera soggetto ad un sovraprezzo derivante da violazione concorrenziale ab origine; (7) Art. 140 bis del Codice del Consumo – articolo strutturato in 3 commi regolamenta l’approccio normativo a quella che è l’azione di classe nel nostro ordinamento; (8) Nella G.U. n. 15 del 19 gennaio 2017- pag 43 sezioni sviluppo economico e politiche sociali in ambito concorrenziale; benefici e svantaggi del modello pubblicistico 6 4 2 0 Funzione risarcitoria Presenza traslazione del danno Presenza diritto Class action opt- di regresso in Beneficio per il consumatore in termini processualistici Beneficio per gli imprenditori collusi Beneficio per gli imprenditori non collusi 90 CAPITOLO IV PRESUPPOSTI PER UN MODELLO ANTITRUST IDEALE BASATO SULLA COMMISTIONE TRA I DUE ORDINAMENTI IN ESAME 1. GLI ASPETTI PIÙ FUNZIONALI DEL PRIVATE ANTITRUST ENFORCEMENT NEL COMMON LAW AMERICANO – 2. GLI ASPETTI PIÙ FUNZIONALI DEL PUBBLIC ANTITRUST ENFORCEMENT NEL CIVIL LAW EUROPEO ED ITALIANO – 3.HYBRIDE ANTITRUST ENFORCEMENT COME CRISTALLIZZAZIONE COADIUVATA DEI MODELLI IN ESAME §3 Hybride Antitrust Enforcement: cristallizzazione coadiuvata dei modelli in esame Giunti nella fase conclusiva, ci si presta adesso a trattare circa l’elemento fonte di elaborazione della tesi, frutto di una ratio meditata a partire dagli strumenti forniti dalla disciplina accompagnata da un’ottica fissa assai ampia. Non si è maturata una visione conglobata di matrice privata e neppure pubblica, al contrario, si è sviluppata una visone di sistema più ampia, concentrandosi non semplicemente sulla parte debole di questo gioco di potere, così come da me inizialmente definito nell’introduzione di questo elaborato, ma al contrario un’ottica verso tutto l’insieme del diritto commerciale. La prassi ragionata, e meditata in modo pratico delle fonti raccolte, suggerisce come per quanto le diverse fonti privatistiche e pubblicistiche abbiano un ampio spettro funzionale, si possa incrementare sotto un approccio sostanziale la disciplina da me trattata. L’idea è dunque quella dell’ibridazione in senso positivo del termine, dove non si vuole tanto attaccare la prassi consolidata, al contrario, la si vuole incrementare. L’idea è quella del presupposto triadico e anti conflittuale di tre presupposti indispensabili all’istituto anticoncorrenziale: la velocità processuale, e quindi la facilities del presupposto probatorio sulla base della discovery, una maggiore incremento al presupposto privatistico della autonomia privata con incentivo alla class action opt out e quindi un maggior potere sul piano sostanziale del consumatore in qualità di singolo. graf.n.(7) Il graf. n.(7) con funzione di prassi comparativa dei due sistemi ci rende nel idea di complesso secondo i presupposti tutelati dalla medesima disciplina, quale approccio ha un maggiore picco di funzionalità e quale meno. Così da instaurare il discorso della trattazione che segue giustificando le scelte prese. Da notare come il grafico in esame a quella che è l’analisi edificante l’approccio Europeo tiene comunque conto delle modifiche apportate dal regolamento n.104 del 2014. Confronto generale tra le strutture d'enforcement Impostazione Privatistica Impostazione Pubblicistica politica punitiva 40 discovery estensione azione risarcitoria 20 0 giuria popolare diritto di regresso politica risarcitoria giuria specializzata 91 Quanto segue è il frutto del procedimento analitico seguito lungo tutto il decorso dell’indice. Partendo da un presupposto meramente storicistico atto ad individuare la disciplina, in qualità di prassi moderna della giurisprudenza, si sono formulate la basi distintive degli assetti giuridici sociali tra USA, UE ed Italia, individuando diverse fonti normative e correlando sotto il profilo triadico della prassi comparativa i requisiti strutturali. Sulla base dei precedenti gradienti, si sono individuati gli schemi comportamentali dei legislatori, dell’approccio federale statunitense e del rapporto statale-sovrastatale della realtà Europea. Così si sono definiti i range applicativi garantiti a partire da testi programmatici come l’articolo 2 dello Sherman Act, piuttosto che il regolamento n. 104 del 2014 fino alla legge italiana 287 del 1990 (1) . Da questa prospettiva si sono forniti gli schemi delle differenti agenzie americane, della Corte di Giustizia e della AGCM e della Agcom, da qui influenza di Rule of Reason e Per se Rule in raccordo con i condizionamenti Privatistici e Pubblicistici dei legislatori in esame. Così facendo trapelare un quadro eterogeneo, ma altamente combaciante per materia specialistica e prassi di interesse applicativo sono giunto ad una descrizione delle specifiche, che mi ha di conseguenza portato a: scartare determinati aspetti di un ordinamento, non tanto perché poco funzionali, ma perché facilmente incrementabili con l’azione sostitutiva dello schema legislativo opposto. Ecco dunque quanto segue al fine costitutivo di un Hybride Antitrust Enforcement: -Impostazione Risarcitoria Abbiamo visto come nei confronti delle grosse multinazionali sia inutile una politica punitiva repressiva visto, che il pregiudizio economico cagionato è comunque minimo nei confronti di quello che effettivamente è la mole in termini patrimoniali di profitti acquisiti. Meglio mirare ad una funzione puramente risarcitoria, più che puramente punitiva perché almeno fa percepire in primis l’idea di perseguimento sulla base della matrice romanistica, alla base della nostra realtà giuridica di ripristino del danno mediante risarcimento dalla cagione patrimoniale subita, e secondariamente si percepisce su scala macroeconomica una funzione utilitaristica del diritto atta a proteggere chi per antonomasia commerciale è soggetto debole, alla stregua di chi per ragioni economiche sarà sempre parte forte . -Diritto di regresso Responsabilizza e rende partecipi le imprese presenti su un mercato concorrenziale aperto a tutti. Rende l’idea di maggiore trasparenza e correttezza, andando a semplificare la realtà produttiva di tutti quegli imprenditori “corretti” che possono aprire un dialogo eterodirezionabile a fini utilitaristici. Così facendo si imprime una forte unitarietà nelle realtà produttive trasparenti, con la consapevolezza che il network di diffusione delle conoscenze in merito agli imprenditori trasgressori della legge, conferisca emarginazione dal mercato suscitando un probabile interesse da 94 recepito nel 2016 e la politica, definita dal quinto potere “New Deal per i Consumatori” (3) si sono fatti sostanziali passi avanti. Il leading case scaturigine dell’incremento di tale prospetto e caso mediatico “Volkswagen” (4) noto alla cronaca nello storico memoriale mediatico, in cui per l’appunto, si erano creati disguidi circa la portata delle emissioni degli autoveicoli commercializzati ai consumatori automobilisti. In merito a ciò, la multinazionale tedesca, aveva venduto, e quindi leso i consumatori tanto in Europa quanto in America, e non solo. Il fulcro del caso però è che mentre i vertici della amministrazione europea assistevano impotenti ad uno stato vessatorio dei cittadini della Ue al caso, su suolo americano le agenzie governative davano adito alla tutela dei consociati che ricorrevano in giudizio. La commissaria Ue alla Giustizia Vera Jourova (5) , che ha presentato il "New Deal per i consumatori" in conferenza stampa il 12 Aprile 2018 a Bruxelles, ha osservato: "Credetemi: non mi sono sentita molto bene, dalla mia posizione, quando ho dovuto ammettere che i consumatori Usa avrebbero avuto delle rapide compensazioni, mentre noi non abbiamo potuto promettere niente a livello Ue. Sono stata criticata da Volkswagen, e accusata di andare oltre le mie competenze, quando ho chiesto loro almeno delle compensazione non finanziarie, un trattamento più favorevole per i proprietari delle auto coinvolte". La nuova realtà Europea, e degli stati membri, ivi compresa l’Italia si è messa in condizioni d’evolvere, andando, non tanto ad abrogare ma a rinforzare e aggiornare i legislatori nazionali. Questo nella realtà Italiana in merito all’articolo 140 bis del Codice del Consumo, viene visto come un sussidio di indirizzo ove si sta forzando la prassi verso nuove consuetudini d’approccio alla matrice privatistica come incentivo ai singoli. L’idea è quella di: (i)rafforzare i diritti dei consumatori negli acquisti online, (ii) introdurre linee guida per sanzioni atte a incriminare coloro che ottemperano ad una condotta scorretta, (iii) migliorare le condizioni per le imprese attive non colluse nel mercato. Fatta tale premessa in materia di slumping giurisprudenziale europeo, e quindi prestati tutti i debiti accorgimenti del caso, possiamo ulteriormente accreditare alla contemporaneità degli sviluppi della disciplina in fase di consolidamento, ulteriori elementi aggregativi. L’unico presupposto limitante che rimane è la qualifica che permane di Class Action Opt-in. Sarebbe necessario abbandonare l’attuale sistema dell’opt-in e introdurre l’opposto sistema dell’opt-out, o comunque assegnare alla sentenza collettiva che accolga l’azione di classe un’efficacia per tutti i danneggiati. Per le controversie di minor valore connotate da una più spiccata identità delle posizioni dei consumatori danneggiati (small and non viable claims) potrebbe essere scelto il sistema dell’opt-out o della condanna diretta del convenuto. Questo per garantire uno status partecipativo di prassi a tutti i soggetti non tanto in qualità di soggetti che scelgono di aderire ma, sul presupposto che in qualità di soggetti lesi entrino automaticamente a interagire tra di loro incrementando il valore economico della richiesta di risarcimento. Ciò, secondo lo schema Opt-out, su base americana, garantirebbe al soggetto di essere automaticamente incluso nella nascente azione collettiva, anche a sua inconsapevolezza e lasciarlo libero della volontà positiva di chiamarsene fuori. Come pro, si avrebbe un maggiore tasso di adesione, scongiurando l’autonoma ricerca del consumatore, che tipicamente non ha grosse conoscenze di diritto nel cercare la propria azione di classe come accade secondo l’istituto dell’Opt-In. Sul piano probatorio, si avrebbe un incremento in merito all’assetto documentale delle prove precostituite e costituente, un incremento del dispositivo tale da essere così chiaro e lampante, che pur non avendo il nostro sistema l’organigramma del Pre Trial Americano, avrebbe grossi riscontri anche in termini di tempistiche processuali. In caso di condanna del convenuto si dovrebbe aprire presso il Tribunale un procedimento concorsuale per la concreta liquidazione del danno 95 modellato sul sistema dell’ammissione al passivo nella procedura fallimentare. Un sistema simile è stato recentemente approvato in Francia con la l. 2014-344 17 Mars 2014 (6) che ha modificato l’Art. 423-1 e ss del Code de la Consommation (7) prevedendo un’azione «ordinaria» di classe ed una procedura semplificata. Di regola l’azione di classe francese è divisa in due fasi. Nella prima fase del giudizio, la cui instaurazione è riservata alle associazioni di consumatori riconosciute e rappresentative a livello nazionale, il giudice: (i)accerta la responsabilità dell’impresa nei confronti del gruppo, (ii) definisce i parametri di appartenenza al gruppo dei consumatori danneggiati, (iii) determina l’ammontare dei danni o i criteri di quantificazione, (iv) ordina le misure di pubblicità necessarie per informare i consumatori della possibilità di aderire al gruppo una volta resa la decisione, fissandone il termine. Una volta resa la sentenza si apre una seconda fase del giudizio diretta alla liquidazione del danno da parte dell’impresa. In fine le azioni di classe possono svolgere il proprio ruolo solo in presenza di meccanismi idonei a riequilibrare la disparità di forze tra il convenuto e l’attore. Ho ritenuto necessario prevedere che l’attore possa essere condannato alle spese di giustizia solo qualora abbia agito con dolo o colpa grave. Una volta dichiarata ammissibile l’azione, i costi per la comunicazione al pubblico dell’avvio dell’azione di classe dovrebbero essere sostenuti dal convenuto che, ove possibile, potrebbe essere condannato a comunicare individualmente a tutti i danneggiati identificabili la decisione di ammissibilità dell’azione di classe. In tal caso si andrebbe a risolvere il problema dell’onerosità in merito all’esborso economico con cui lo studio legale andrebbe a cercare e contattare direttamente le parti lese, come previsto dallo stesso modello Opt-out. In caso di accoglimento della domanda il convenuto deve essere condannato a rimborsare all’attore tutti i costi sostenuti per l’organizzazione dell’azione, per le consulenze tecniche e le spese legali da liquidarsi con riferimento alla stima del valore complessivo dell’illecito oggetto del giudizio. -Giuria Specializzata con ampliamento fori disponibili La particolarità di questa specifica è duale, nel senso, che in tutti i casi precedenti ho sempre fatto ricorso ad una scelta sostanziale delle peculiarità fattuali degli ordinamenti in esame. La scelta è sempre stata concretizzata su un presupposto di organico bilanciamento, mi sono prefissato dei requisiti atti a costituire un modello ideale, e sulla base di questi cardini ho determinato e giustificato la mia scelta. Qui però la questione è differente, ho voluto prendere due aspetti di entrambi gli ordinamenti, quello statunitense e quello italo- europeo in modo contemporaneo. Gli aspetti che mi sono subito palesati secondo gli schemi da me prefissati, ovvero, rapidità processuale, incremento tecnico del legislatore, più facile accesso ed incremento della azione di classe, e maggiori tecnicismi giudiziali sono stati due: (i) il presupposto di giuria popolare americano, (ii) il requisito di figura giudiziale tecnica in specifici tribunali dell’esperienza italiana. L’idea sarebbe quella di coniugare i due presupposti in una amalgama vincente, migliorando con delle note discrezionali le stesse due peculiarità: 96 Il presupposto di giuria popolare, sarebbe utilissima, secondo una mia analisi, sulla falsa riga della attività che già svolge in America. Chiaramente non possiede potere giudicante, questo è pacifico ma ha una altissima discrezionalità di scelta circa gli elementi di prova da acquisire o presupporre inutili o non credibili. Di prassi il presupposto di giuria è quanto di più vicino al presupposto di consumatore, quasi una sorta di riflesso con competenze di natura processuale. Unico problema è, come ho desunto dal manuale “20 anni di diritto Antitrust”, che spesso la giuria popolare priva di tecnicismi in una materia di settore può complicare la questione, quindi l’idea sarebbe includere tra la giuria alcuni soggetti scelti con competenze anche non altamente specifiche, ma utili, da inserire nel fascicolo che gli stessi presentano al tribunale in qualità di candidati alla giuria. Il requisito preso dall’esperienza italiana, invece è per l’appunto il giudice altamente competente in materia di antitrust. In seguito al d.lgs. n. 3 del 2017 in materia di “Attuazione della direttiva 2014/104/UE (8) del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea, si sono identificati i tribunali specializzati competenti di Impresa presso i fori di Milano, Roma e Napoli. Nel dettaglio la suddivisione è la seguente: (i) la sezione specializzata in materia di impresa di Milano per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di Brescia, Milano, Bologna, Genova, Torino, Trieste, Venezia, Trento e Bolzano (sezione distaccata);(ii) la sezione specializzata in materia di impresa di Roma per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di Ancona, Firenze, L’Aquila, Perugia, Roma, Cagliari e Sassari (sezione distaccata);(iii) la sezione specializzata in materia di impresa di Napoli per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di corte d’appello di Campobasso, Napoli, Salerno, Bari, Lecce, Taranto (sezione distaccata), Potenza, Caltanissetta, Catania, Catanzaro, Messina, Palermo, Reggio Calabria. L’idea matura al fine di garantire maggiore celerità processuale, sarebbe l’incremento di tribunali specializzati, dipartendo le competenze con il riconoscimento di altri tribunali così da non sovraccaricare i tre singoli fori competenti e rendere più celere il procedimento di tutela dei consumatori limitando la burocrazia. -Distribuzione Spese legali Sotto questa prospettiva, invece, visti i recentissimi sviluppi legislativi ho optato per utilizzare il sistema della quantificazione delle spese processuali dettata da una nuova proposta di legge Italiana. Il 3 Ottobre del 2018 è stata approvata dalla Camera in prima lettura una riforma sulla azione di classe che spende molto in qualità di dipartizione delle spese legali. La proposta di legge A.S. 844 (9) , punta a riformare l’istituto dell’azione di classe, attualmente previsto dal Codice del consumo (d.lgs n. 206 del 2005), riconducendone la disciplina al codice di procedura civile, nel quale verrà inserito un nuovo titolo VIII-bis dagli articoli 840-bis a 840-sexiesdecies (10) , per l’appunto, relativi ai procedimenti collettivi (azione di classe e azione inibitoria collettiva). Questo presupposto altamente innovativo, che il legislatore ha accuratamente