IL CONTRATTO definizione e classificazione- Il contratto preliminare- La cessione del contratto., Slide di Diritto Privato

Scarica IL CONTRATTO definizione e classificazione- Il contratto preliminare- La cessione del contratto. e più Slide in PDF di Diritto Privato solo su Docsity! DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 1 QUINTO CREDITO – PRIMO MODULO IL CONTRATTO Sommario: 5.1.1. - Il contratto: definizione e classificazione. 5.1.2. - Il contratto preliminare. 5.1.3. - La cessione del contratto. 5.1.1. Il contratto: definizione e classificazione. Il contratto, ai sensi dell’art. 1321 c.c., viene definito dalla legge come «l'accordo di due o più pani per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale». La definizione di contratto, fornita dal legislatore, consente di dedurre che: il contratto ha sempre contenuto patrimoniale, donde l'esclusione, dal suo ambito, dei rapporti familiari che, per il loro carattere personale, sono frutto più esattamente di atti qualificabili convenzioni e sono negozi giuridici necessariamente bilaterale o plurilaterale. Sempre dalla definizione fornita, è possibile dedurre che la funzione del contratto può essere quella di costituire, ossia dar vita ad un rapporto che prima non esisteva; regolare, ossia introdurre qualsiasi modificazione in un rapporto già esistente e di estinguere, ossia porre fine ad un rapporto preesistente. Il regime giuridico del contratto è dettato dalla legge, dalla volontà delle parti e dagli usi. Il contratto è un negozio giuridico, e come tale presenta gli elementi essenziali e accidentali propri di ogni negozio giuridico. L'art 1325 c.c. stabilisce che gli elementi essenziali del contratto sono rappresentati dall'accordo o consenso delle parti derivante dalla combinazione delle volontà degli stipulanti; dalla causa, ossia la funzione economico-sociale cui il contratto adempie; dall'oggetto (ossia la prestazione), che deve essere: possibile, lecito, determinato o determinabile e dalla forma, quando è richiesta ad substantiam. Al fine di poter stipulare un contratto, il legislatore richiede ai soggetti la capacità di contrattare. La capacità di contrattare è, in sostanza, un aspetto della capacità di agire ovvero la idoneità a compiere atti produttivi di effetti giuridici, che deve esistere al momento della dichiarazione. L'oggetto del contratto è rappresentato dalla cosa o dal comportamento che è materia dello scambio, della promessa o del conferimento. DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 2 I requisiti dell'oggetto sono richiesti al momento dell'efficacia del negozio, mentre i requisiti soggettivi sono richiesti al momento della conclusione. Infatti, l'art. 1347 c.c. dispone che ―il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale è valido se la prestazione inizialmente impossibile diviene possibile prima dell'avverarsi della condizione o della scadenza del termine‖. Dall'oggetto occorre distinguere il contenuto del contratto, che è costituito dal complesso regolamento contrattuale, e la causa del contratto, che è la funzione economico-sociale del contratto, cioè la sintesi dei suoi effetti essenziali o, nell'accezione più moderna, lo scopo concreto che muove le parti al compimento del negozio. L'oggetto deve essere possibile. L’oggetto del contratto, quando è una cosa fisica, questa deve esistere o poter esistere, se, invece, è un comportamento umano, questo deve essere compatibile con le capacità fisiche ed intellettuali dell'individuo. La possibilità deve essere sia naturale sia giuridica, per cui, ad esempio, è impossibile che sia oggetto di compravendita, dal punto di vista giuridico, un bene demaniale. L’oggetto, ancora, deve essere lecito. La liceità è rappresentata dalla non contrarietà dell’oggetto alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume. Infine, l’oggetto deve essere determinato o determinabile, ossia certo e individuato o, quanto meno, individuabile nel momento dell'esecuzione. I contratti vengono classificati secondo diversi criteri. Con riguardo al perfezionamento del vincolo contrattuale, si distinguono in: contratti consensuali, che costituiscono la maggioranza e si perfezionano con il semplice consenso, e contratti reali. Tale ultima categoria di contratti richiede, per il suo perfezionarsi, oltre al consenso delle parti, anche la consegna della cosa che, pertanto, non è un effetto obbligatorio del contratto, ma un elemento costitutivo dello stesso. La legge per i contratti reali stabilisce il numerus clausus nel senso che non possono essere create altre figure dalla libera volontà delle parti; essi sono: il comodato; il mutuo; il deposito; il pegno; la donazione di modico valore; il contratto estimatorio; il contratto di trasporto per ferrovia di cose. In riferimento al tempo della esecuzione, i contratti si distinguono in: contratti ad esecuzione istantanea, che sono quelli che esauriscono i loro effetti in un solo istante o all'atto della conclusione del contratto o in un momento successivo; contratti di durata, che sono quelli la cui esecuzione DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 5 come contratto unico. Per quanto concerne la disciplina di tali contratti, la giurisprudenza segue due criteri: il criterio dell'assorbimento, per cui, individuato il contratto prevalente, si applica la disciplina di quest'ultimo, così, nell'esempio del parcheggio, ritenendosi assorbente la funzione del deposito, dovrà applicarsi la disciplina di quest'ultimo quanto alla modalità della custodia ed alla responsabilità del depositario-parcheggiatore in caso di furto dell'automobile; il criterio della combinazione, per cui ciascun elemento contrattuale distinto deve essere regolato dalle norme che gli sono proprie, così, ad esempio, nella vendita mista a donazione in cui la causa della donazione e della vendita sono incompatibili tra loro. I contratti possono anche essere collegati. Tale figura è diversa dai contratti misti, in quanto si tratta di una pluralità di contratti tipici e/o atipici che, pur conservando la propria autonomia, sono interdipendenti, ovvero diretti a realizzare un fine pratico unitario. Si pensi, ad esempio, al contratto di compravendita di merce collegato al contratto di noleggio di autoarticolati occorrenti per il trasporto di detta merce. 5.1.2. Il contratto preliminare. Il contratto preliminare è quello con cui le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto detto definitivo. L’oggetto del contratto preliminare consiste, dunque, in una prestazione di facere, che si realizza nel prestare un futuro consenso. Gli effetti concreti voluti dalle parti si produrranno nella sfera giuridica delle parti con la stipula del contratto definitivo. Il contratto preliminare è un contratto perfetto e vincolante per le parti, pur inserendosi nelle trattative ed assolvendo una funzione preparatoria del contratto definitivo, del quale determina il contenuto. In riferimento al contratto preliminare, il legislatore ha stabilito, ai sensi dell'art. 1351 c.c., che lo stesso è nullo se non è stipulato nella stessa forma del contratto definitivo (forma ad substantiam). Diverso da tale contratto è il c.d. preliminare improprio o compromesso, che è un contratto definitivo, immediatamente efficace, ma che contiene l'obbligo di riprodurre il consenso in forma determinata, ad esempio, con la stipula del rogito notarile ai fini della trascrizione. Il contratto preliminare è molto diffuso nelle vendite immobiliari, allo scopo di non manifestare nell'atto pubblico, per ragioni fiscali, il reale contenuto dell'atto. DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 6 Detto contratto comporta che, se il soggetto obbligato a contrarre il contratto definitivo, non adempie, l'altra parte può chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento, con la condanna dell'inadempiente al risarcimento del danno o promuovere l’azione con domanda giudiziale al fine di ottenere l'emanazione di una sentenza costitutiva con la quale si sostituisce il consenso della parte e produce gli stessi effetti del contratto definitivo non concluso. La legge 28 febbraio 1997, n. 30 ha introdotto nel codice l'art. 2645 bis c.c. che ha previsto la trascrizione del contratto preliminare avente ad oggetto taluni dei contratti elencati nell'art. 2643 c.c., se lo stesso risulti da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. Al riguardo, si precisa che sono soggetti a trascrizione i preliminari di contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili; che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, il diritto del concedente e dell'enfiteuta, che costituiscono la comunione dei diritti sopra indicati; che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso su beni immobili, il diritto di abitazione. Il legislatore, rendendo trascrivibile, nelle ipotesi elencate, il contratto preliminare ha voluto garantire una più incisiva tutela del promissario acquirente consentendogli di anticipare l'opponibilità del contratto definitivo o della sentenza, ex art. 2932 c.c., alla data di trascrizione del preliminare. Il contratto preliminare si caratterizza per essere un contratto ad effetti obbligatori, cedibile, ad esecuzione differita e collegato al definitivo. 5.1.3. La cessione del contratto. Con la cessione del contratto si ha la sostituzione di una persona (cedente) con un'altra (cessionario) in tutti i rapporti nascenti da un contratto, per cui il terzo cessionario assume, rispetto all'altro contraente (c.d. contraente ceduto), la stessa posizione giuridica già occupata dal cedente. La cessione del contratto realizza, pertanto, una successione inter vivos a titolo particolare di un terzo nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari. La cessione del contratto si differenzia dall'ipotesi del subcontratto con cui non si determina una successione a titolo particolare nei rapporti attivi e passivi, quanto piuttosto la costituzione in capo ad un terzo di DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 7 una situazione che deriva da quella di uno dei contraenti. La cessione può avvenire soltanto in materia di contratti con prestazioni corrispettive, ovvero in quelle ipotesi in cui ciascun contraente è ad un tempo creditore e debitore dell’altro fino a quando le relative prestazioni non siano state eseguite. Così, ad esempio, il venditore è creditore del prezzo e debitore della consegna della cosa. Il negozio di cessione non ha una causa propria, ma si caratterizza per il suo oggetto, assumendo di volta in volta la causa che giustifica l'operazione. La cessione potrà avvenire a titolo oneroso (il cessionario pagherà un corrispettivo al cedente) o a titolo gratuito. L'art. 1406 c.c. ammette la cessione del contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, e purché l'altra parte (contraente ceduto) vi consenta. Affinché la cessione del contratto si perfezioni, è perciò necessario il consenso del contraente ceduto. Ciò è ovvio in quanto il cessionario (che subentra nel contratto) diventa non solo creditore di una delle prestazioni derivanti dal contratto, ma, altresì, debitore della controprestazione dovuta al contraente ceduto, sicché la sua situazione patrimoniale e le sue qualità personali non sono di certo indifferenti per quest'ultimo. Il consenso del ceduto può essere dato anche in via preventiva, in tal caso, però, il ceduto deve essere posto a conoscenza della cessione (la sostituzione deve essere notificata o accettata). Il contraente cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto, a meno che questo non dichiari di non volerlo liberare. In questo caso il cedente diviene responsabile eventuale ove sia inadempiente il cessionario. Il cessionario è sostituito nella posizione dèi cedente, perciò il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, non però quelle fondate sui rapporti personali col cedente e non dipendenti dal contratto. Come nella cessione dei crediti, anche in questo caso il cedente è tenuto a garantire l’esistenza di un contratto valido. Se ha assunto anche la garanzia dell'adempimento del contratto, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto. QUINTO CREDITO – SECONDO MODULO DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 10 determinato contratto. Ne consegue che il promittente, qualora intenda addivenire alla contrattazione, dovrà indirizzare la proposta prima al prelazionario e non potrà stipulare il contratto con terzi prima di averlo informato o di aver ricevuto la sua risposta. L'opzione, infine, si distingue dal contratto preliminare in virtù del quale una o entrambe le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto; dall'opzione, infatti, non discende l'obbligo di concludere un contratto, bensì il diritto potestativo dell'opzionario di accettare o meno la proposta del concedente, di modo che l'effetto finale si produce semplicemente con la dichiarazione di accettazione della parte non obbligata, essendo la proposta già manifestata. Qualche perplessità può sorgere con riferimento al contratto preliminare unilaterale, in cui l'obbligo a contrarre è assunto da una sola parte, ma mentre in tal caso alla dichiarazione dell'altra parte deve poi seguire la stipula del definitivo, in caso di opzione la dichiarazione dell'opzionario vale a perfezionare direttamente il contratto finale. Dal contratto preliminare va distinto anche il patto di prelazione, nonostante parte della dottrina e della giurisprudenza abbia tentato di ravvisare in esso un contratto preliminare unilaterale sottoposto a condizione sospensiva meramente potestativa (dipendendo la conclusione del contratto dalla decisione di stipulare del promittente). In realtà, come è stato opportunamente rilevato, nel patto di prelazione il vincolo concerne esclusivamente la persona dell'altro contraente, restando invece immutata la libertà di contrarre (in ordine al quando). Un particolare tipo di proposta è quella dell’offerta al pubblico consistente in un'offerta diretta al pubblico, cioè in incertam personam, ed è fatta col sistema dei pubblici proclami. È necessario, tuttavia, a tal fine, che l'offerta contenga gli elementi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta. In caso contrario, infatti, non è suscettibile di accettazione e vale come invito a trattare. Da un punto di vista pratico, l'espressione per pubblici proclami va intesa come ogni forma che renda l'offerta facilmente conoscibile al pubblico: come la pubblicità sui giornali, l'affissione di manifesti murali etc. La differenza tra offerta e promessa al pubblico sta nel fatto che: l'offerta è un atto prenegoziale e costituisce il nucleo di un eventuale e futuro contratto che si perfezionerà soltanto con l'accettazione, la promessa è, invece, vero e proprio negozio giuridico, fonte dell'obbligazione, e vincola il promittente indipendentemente DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 11 dall'accettazione, appena resa pubblica. L’accettazione è una dichiarazione recettizia di natura prenegoziale, come la proposta, che diviene elemento perfezionativo del contratto quando è portata a conoscenza del proponente. Deve essere tempestiva e coincidente in pieno con tutte le clausole contenute nella proposta. Invece, se è anche parzialmente difforme, o se giunge a conoscenza del proponente oltre il termine pattuito o ordinariamente necessario, vale solo come controproposta. Deve avere la forma richiesta dal contratto che si vuole concludere. Deve essere fatta alla persona del proponente o ad un suo rappresentante (perché è dichiarazione recettizia). Anche l'accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga al proponente prima dell'accettazione stessa. L’accettazione tacita si ha qualora l'esecuzione immediata del contratto sia richiesta dal proponente o dalla natura dell'affare o dagli usi. In questi casi, il contratto si conclude nel tempo e nel luogo in cui ha inizio l'esecuzione ed il proponente non potrà revocare la proposta dopo che l'altra parte abbia iniziato ad eseguire la prestazione richiesta. L'accettazione tacita, comunque, deve risultare da un comportamento manifesto ed inequivocabile e non da una mera dichiarazione. Il contratto è concluso quando l'accettazione sia giunta all’indirizzo del proponente, salvo che questi dimostri che egli, per un fatto non dovuto a sua colpa, non ne abbia avuto conoscenza. 5.2.2. Il contratto per adesione e del consumatore. II contratto per adesione è quello predisposto dal proponente, Infatti, quest’ultimo ha cura di predisporre il contenuto del contratto, che non è oggetto di trattative con l'altro contraente. I contratti cc. dd. standardizzati -si pensi ad esempio alle polizze assicurative, ai contratti di acquisto di automobili, ai contratti stipulati con le agenzie di viaggio, etc.- non sono caratterizzati dalla fase delle trattative, ma dalla supremazia di una parte sull'altra. Le clausole vessatorie, come, ad esempio, la limitazioni di responsabilità, la facoltà di recedere dal contratto, etc., sono valide, solo se approvate separatamente per iscritto. La funzione di detti contratti, come innanzi evidenziato, è quella di eliminare la fase delle trattative, e ciò si dimostra particolarmente utile quando si tratti di imprese di pubblica utilità che devono contrattare con un gran numero di persone per la prestazione di servizi o per forniture di interesse collettivo. DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 12 Così come le imprese del gas, di assicurazione, di trasporti etc.. Il legislatore, al fine di tutelare il contraente più debole di questi particolari contratti, stabilisce che le condizioni generali di contratto, ossia le condizioni predisposte in modo uniforme da uno dei contraenti e destinate a valere per tutti i contratti conclusi coi consumatori o con gli utenti, sono efficaci per l'altro contraente se, al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. Pertanto, l'altro contraente resta vincolato anche se non abbia conosciuto tali condizioni e non le abbia perciò volute. È infatti sufficiente che esse siano rese conoscibili. Così, ad esempio, le condizioni generali di trasporto saranno efficaci per il solo fatto di essere esposte al pubblico nella stazione delle autocorriere, anche se il passeggero ha stipulato il contratto acquistando il biglietto senza preoccuparsi d'altro. Esiste, in questo caso, un onere a carico del predisponente consistente nel rendere conoscibili le condizioni generali di contratto ed un onere, a carico dell'aderente, di diligenza nell’accertamento delle clausole uniformi. Sempre in riferimento alla tutela riconosciuta al contraente più debole, il legislatore stabilisce che le clausole vessatorie, ossia quelle clausole (predisposte da una parte nelle condizioni generali o nei contratti conclusi mediante moduli o formulari) particolarmente gravose per la controparte, non hanno effetto se quest'ultima non le abbia specificatamente approvate per iscritto. Tale disposizione ha lo scopo di evitare che le imprese approfittino della disattenzione dei clienti per imporre loro, senza che essi ne siano consapevoli, condizioni particolarmente gravose. La mancata approvazione per iscritto di tali clausole ne determina pertanto: la nullità. Tra le clausole di tale specie (elencate all'art. 1341, secondo comma) ricordiamo quelle che pongono limitazioni di responsabilità, sanciscono decadenze, stabiliscono proroghe o rinnovazioni tacite del contratto etc. Infine, le clausole aggiunte ai moduli o ai formulari, per espressa volontà legislativa, prevalgono su quelle predisposte qualora siano incompatibili con esse ed anche se queste ultime non siano cancellate, ex art. 1342 c.c.. Particolare attenzione meritano i contratti del consumatore in considerazione della loro ampia diffusione. Con l'entrata in vigore del D.Lgs. 6-9-2005, n. 206 (Codice del consumo), il legislatore ha riordinato e semplificato la normativa -già esistente nel codice civile- afferente ai DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 15 In particolare, il difetto può essere genetico (originario) totale della causa, ed allora il negozio è nullo e valgono le regole esaminate per la nullità del negozio giuridico, o genetico parziale della causa, quando nei contratti a prestazioni corrispettive si riscontra uno squilibrio di proporzioni tra prestazione e controprestazione, che risale al momento della conclusione del contratto: per questi casi è prevista la rescissione. Il difetto sopravvenuto o funzionale della causa si ha quando una delle due prestazioni diviene, dopo la conclusione del contratto, sproporzionata rispetto all'altra o addirittura viene meno la corrispettività in quanto una delle parti non adempie più per causa propria o per causa esterna alla sua volontà (es.: il compratore che non paghi il prezzo; una legge che vieti il commercio ed impedisca la consegna della cosa pattuita). In questi casi è prevista la risoluzione del contratto. L'azione di rescissione del contratto è concessa nel caso in cui lo stesso è stato concluso in stato di pericolo e in caso di lesione, a tutela di chi contrae a condizioni inique. Come l'azione di annullamento, l'azione di rescissione lascia sussistere gli effetti giuridici del contratto «rescindibile» finché non sia accertata la rescindibilità con una pronuncia del giudice. La rescissione del contratto concluso in stato di pericolo si ha in relazione a quei contratti in cui taluno assume obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può ottenere la rescissione del contratto. Ad esempio, Tizio, rimasto ferito in un incidente stradale, s'impegna a pagare una somma eccessiva all'automobilista che lo conduce in ospedale. Presupposti dell'azione sono lo stato di pericolo in cui si trovava uno dei contraenti o un'altra persona (es.: un parente); deve trattarsi di un pericolo attuale di un danno grave alla persona e l'iniquità delle condizioni a cui il contraente in pericolo ha dovuto soggiacere per salvarsi dallo stato di pericolo e la conoscenza dello stato di pericolo da parte di colui che ne ha tratto vantaggio. Il giudice, comunque, nel pronunciare la rescissione, può, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera prestata. Diversamente, quando c'è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell'altra e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto per lesione. Ad esempio, Tizio, trovandosi in difficoltà DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 16 economiche, svende i propri beni per realizzare denaro, e Caio, consapevole della condizione di bisogno di Tizio, ne approfitta offrendo un prezzo irrisorio. Presupposti dell'azione di rescissione per lesione sono la lesione ultra dimidium, ossia la sproporzione fra le due prestazioni superiore alle metà (il valore della prestazione cui è tenuta la parte danneggiata deve essere di oltre il doppio del valore della controprestazione); lo stato di bisogno della parte danneggiata, che va interpretato, non nel senso di vera e propria indigenza, ma anche come difficoltà non economica, e l'approfittamento dello stato di bisogno, ossia la consapevolezza di tale stato e la convinzione di trarne una immoderata utilità economica. Legittimata all'azione di rescissione è la parte danneggiata. L'azione di rescissione si prescrive in un anno e, a differenza dell'annullabilità, la rescissione non può essere più opposta come eccezione, una volta che sia decorso l'anno e l'azione si sia prescritta. Si può evitare la rescissione del contralto quando il contraente che si è avvantaggialo della sproporzione fa un'offerta di modificazione del contralto sufficiente a ricondurlo ad equità. L'azione, infine, non è esperibile quando l’originario squilibrio non sussiste più al momento in cui è proposta la domanda. L’azione di rescissione per lesione non è esperibile nei contratti aleatori, perché è ad essi connaturata la possibilità — legata alla sorte — che nasca un vantaggio sproporzionato a favore di una parte. La risoluzione del contratto è il rimedio offerto dal legislatore nell'ipotesi in cui si riscontrino anomalie nel funzionamento del sinallagma dopo la conclusione del contratto. Il difetto del sinallagma attiene, pertanto, a cause che riguardano lo svolgimento del rapporto contrattuale e che rompe la reciprocità. Tra le prestazioni tre sono i casi di risoluzione disciplinati dal codice: per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità. Comuni alle tre summenzionate ipotesi di risoluzione sono gli effetti dello scioglimento dei contratto, che la legge disciplina espressamente solo con riguardo alla risoluzione per inadempimento. In particolare, la risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti, salva l'ipotesi del contratto ad esecuzione continuata o periodica, per cui l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite. L'effetto retroattivo, peraltro, vale esclusivamente tra le parti, lasciando impregiudicati i diritti acquistati anteriormente dai terzi, salvi DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 17 gli effetti della trascrizione. La risoluzione per inadempimento si ha quando, in un contratto a prestazioni corrispettive, una parte non adempie la prestazione cui è tenuta, la parte adempiente può chiedere giudizialmente l'adempimento o esercitare il diritto alla risoluzione, oltre, in entrambi i casi, a chiedere il risarcimento del danno. Una volta chiesta la risoluzione, però, non può più chiedere l'adempimento, mentre è possibile l'inverso. Per ottenere la risoluzione non sempre occorre il ricorso al giudice. In particolare la risoluzione può aversi: di diritto, per effetto cioè dell'inadempimento, senza ricorso al giudice (basta la dichiarazione della parte di volersi valere della risoluzione) quando: nel contratto è inserita la clausola risolutiva espressa. In tal caso viene stabilito che il contratto si risolve se l'obbligazione non è adempiuta o non è adempiuta con le modalità convenute. Tuttavia, lo scioglimento del contratto non consegue automaticamente all'inadempimento, ma è necessario che la parte non inadempiente eserciti il diritto potestativo contenuto nella clausola risolutiva e comunichi all'altra parte che intende avvalersi della stessa. Se manca detta clausola, la parte adempiente deve inoltrare all'inadempiente una diffidi ad adempiere, assegnandogli un congruo termine che non può essere inferiore ai 15 giorni; decorso inutilmente detto termine, il contrattosi intende risolto. Altra ipotesi è quella dello scadere del termine essenziale. Infatti, scaduto il termine essenziale (intendendosi per tale quello al di là dei quale il creditore non ha più interesse ad ottenere la esecuzione della prestazione) senza che si sia avuta la prestazione, il contratto si intende risolto a meno che la parte, in cui favore è previsto il termine, non dichiari, entro tre giorni, di voler egualmente esigere l'adempimento. In tutti gli altri casi la risoluzione si può avere per effetto di una sentenza costitutiva. È chiaro che anche nei casi di risoluzione di diritto si potrà avere l'intervento del giudice diretto ad eliminare ogni incertezza in ordine alla risoluzione. In tali ipotesi si avrà una sentenza dichiarativa della risoluzione, non costitutiva. Ambedue le forme di risoluzione (sia quella di diritto, sia quella giudiziale) sono esperibili quando ricorrano i seguenti presupposti:1) che una parte sia inadempiente, in quanto, per colpa o dolo, non abbia eseguito la prestazione dovuta;2) che l'inadempimento non sia di scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra parte. Al riguardo, va precisato che la gravità dell'inadempimento va valutata obiettivamente, in DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 20 I contratti tipici o nominati sono quelli espressamente disciplinati dal legislatore, in considerazione della loro maggiore diffusione. In relazione alle caratteristiche strutturali, i contratti tipici possono essere di scambio diretti a realizzare un do ut des, come ad esempio, la compravendita; la permuta, etc; un do ut facias, come, ad esempio, la locazione; il leasing; etc.. Altre categorie di contratti tipici sono quelli di cooperazione nell’altrui attività giuridica, si pensi, ad esempio, al mandato; al mediazione; etc.; i contratti reali, come, ad esempio, il mutuo; il comodato; etc., i contratti bancari, come, ad esempio, il deposito; lo sconto; etc.; contratti aleatori, come, ad esempio, le assicurazioni; la scommessa; etc.; i contratti diretti a costituire una garanzia, come, ad esempio, la fideiussione; etc.; e i contratti diretti a risolvere una controversia, come, ad esempio, la transazione. 5.3.2. La compravendita. La compravendita è il contratto che ha ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa, come, ad esempio, un fondo agricolo, o il trasferimento di un altro diritto, come, ad esempio, un diritto di credito, verso il corrispettivo di un prezzo. Il prezzo determinato o determinabile rappresenta un elemento essenziale, per cui la sua mancata previsione costituisce causa di nullità contrattuale al pari della mancanza di un qualsiasi altro elemento essenziale del negozio giuridico. La vendita è un contratto consensuale, in quanto si perfezione con il consenso, per cui non necessita la consegna del bene. E, ancora, ad effetti reali, in quanto il diritto oggetto dello scambio si trasmette automaticamente quale effetto del consenso manifestato dai contraenti. Ci sono ipotesi in cui la vendita ha efficacia obbligatoria. Tale efficacia comporta che la proprietà del bene oggetto del contratto di vendita non passa immediatamente dal venditore al compratore, ma fa sorge a carico del venditore l’obbligo di procurare il predetto bene all’acquirente. Le figure più importati di vendita ad effetti obbligatori sono rappresentate dalla vendita alternativa; da quella di cose future; di cose generiche e di cose altrui. Il legislatore non richiede una forma solenne per la stipula di un contratto di compravendita, a meno che il bene oggetto di vendita non sia un immobile o un mobile registrato, oppure una promessa di vendita immobiliare. In tali ipotesi, viene richiesta la forma scritta. DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 21 Il contratto di compravendita comporta a carico del venditore una serie di obblighi: fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto di scambio; consegnare la cosa al compratore; garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa. A carico del compratore ricade l’obbligo di pagare il prezzo. 5.3.3. La permuta. La permuta è un altro contratto tipico di scambio che, come la vendita, realizza un do ut des, ovvero il reciproco trasferimento tra le parti contrattuali della proprietà di cose o della titolarità di diritti. La permuta, pertanto, si differenzia dalla vendita, in quanto in essa si realizza il trasferimento del bene o del diritto senza il pagamento del prezzo. Per la permuta vengono richiamate, in quanto compatibili, le norme che disciplinano la vendita. QUINTO CREDITO – QUARTO MODULO I CONTRATTI TIPICI DI DO UT FACIAS E DI COOPERAZIONE NELL’ALTRUI ATTIVITA’ GIURIDICA Sommario: 5.4.1. - La locazione. 5.4.2. - Il leasing. 5.4.3. - L’appalto. 5.4.4. - Il trasporto. 5.4.5. - Il mandato. 5.4.1. - La locazione. La locazione è il contratto con il quale una parte, detta locatore o concedente si obbliga a fare utilizzare ad un altro soggetto, detto conduttore, inquilino, concessionario o affittuario una cosa per un determinato periodo di tempo, in cambio di un corrispettivo. La locazione può avere ad oggetto beni mobili, come, ad esempio, libri, etc., beni immobili urbani, come ad esempio, appartamenti per uso abitativo, e non urbani, come, ad esempio, locali commerciali, e beni produttivi, come, ad esempio, fondi rustici. Il contratto di locazione può essere a tempo determinato o senza determinazione di durata. Nell’ipotesi in cui il bene oggetto di locazione venisse alienato e la locazione fosse stata iniziata prima di detta vendita, il contratto di locazione continua ad avere efficacia. DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 22 Il contratto di locazione fa sorgere l’obbligo a carico del locatore di consegnare e mantenere la cosa in modo da servire all’uso convenuto con detto contratto, mentre, a carico del conduttore, fa sorgere l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza del buon padre di famiglia e, salvo patto contrario, il conduttore ha facoltà di sublocare. 5.4.2. Il leasing. Il leasing o locazione finanziaria è il contratto attraverso il quale taluno, detto concessionario o conduttore riceve dal concedente o locatore un bene verso pagamento di un canone per un tempo determinato e con l’assunzione di ogni rischio per il caso di perimento o di cattivo funzionamento del predetto bene. Il leasing può essere traslativo o di godimento, a seconda che sia prevalente l’interesse dell’utilizzatore o concessionario all’uso del bene per un certo periodo o, invece, all’acquisto del bene al termine del periodo di utilizzazione. In tale ultima ipotesi, l’utilizzatore esercita il diritto di opzione che acquista contemporaneamente alla stipula del contratto di leasing. In considerazione di quanto precede, si evidenzia che il contratto di leasing si differenzia dal contratto di vendita, in quanto, con la vendita si trasferisce la proprietà del bene mentre con il leasing si concede esclusivamente l’uso del bene e l’acquisto dello stesso è subordinato all’esercizio del diritto di opzione da parte del concessionario. 5.4.3. L’appalto. L’appalto è il contratto con il quale un committente incarica un appaltatore di compiere un’opera o di svolgere un servizio, verso corrispettivo in denaro. L’appaltatore è colui il quale deve provvedere con propri mezzi e con propria organizzazione alla realizzazione dell’opera o allo svolgimento del servizio, assumendosene tutti i rischi della gestione. L’oggetto dell’appalto deve essere determinato o determinabile. In genere, l’oggetto è rappresentato idealmente da un progetto predisposto a cura del committente. Il corrispettivo può essere stabilito a forfait o a misura. Quando le parti non precisato l’importo del corrispettivo, il compenso spettante all’appaltatore viene fissato con DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 25 banca- e accessorie –quando la banca offre dei servizi ai clienti. Il deposito bancario rientra tra le operazioni passive ed è il contratto con il quale il cliente di un istituto bancario deposita presso lo stesso i propri risparmi. Detto istituto rilascia al cliente – depositante un libretto, che può essere nominativo o al portatore, sul quale vengono annotati i versamenti e i prelevamenti. Di regola, il deposito è remunerato dalla banca, con un riconoscimento di interessi a favore del depositante. Lo sconto è, invece, un’operazione attiva ed è il contratto con il quale la banca, alla quale viene ceduto un credito non ancora scaduto che il cliente ha verso terzi, anticipa a quest’ultimo l’importo del credito. Pertanto, lo sconto è una cessione di credito contro corrispettivo. Le cassette di sicurezza rientrano tra le operazioni accessorie offerte dalla banche. In genere, sono rappresentate da recipienti collocati in stanze corazzate dell’istituto bancario all’interno dei quali il cliente che ha stipulato il contratto può custodire ciò che ritiene con assoluta riservatezza, in quanto la banca non ha la possibilità di verificarne il contenuto. QUINTO CREDITO – SESTO MODULO I CONTRATTI ALEATORI E ALTRI CONTRATTI TIPICI Sommario: 5.6.1. - I contratti aleatori: la rendita, le assicurazioni, giuoco e scommessa. 5.6.2. - La fideiussione. 5.6.3. - L’anticresi. 5.6.4. - La transazione. 5.6.5. - La cessione dei beni ai creditori. 5.6.1. I contratti aleatori: la rendita, le assicurazioni, giuoco e scommessa. La rendita è qualunque prestazione periodica avente ad oggetto danaro o una certa quantità di cose fungibili. Il contratto di rendita può essere di rendita perpetua e di rendita vitalizia. Con il primo, una parte conferisce ad un’altra il diritto di esigere in perpetuo una prestazione in danaro o in una certa quantità di cose fungibili quale corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della cessione di un capitale, etc. La DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 26 rendita si definisce fondiaria se è costituita mediante alienazione di un immobile e semplice se è costituita mediante la cessione di un capitale. La rendita vitalizia ha natura tipicamente aleatoria, dura per tutta la vita della persona a cui favore viene costituita e può essere costituita per contratto e per testamento. L’assicurazione è il contratto con il quale una parte, c.d. assicuratore, verso pagamento di una somma di danaro, detta premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita. Il contratto di assicurazione può essere stipulato, ad esempio, contro i danni e sulla vita. Un particolare tipo di contratto di assicurazione è rappresentato dalla c.d. assicurazione della responsabilità civile. Tale contratto obbliga l’assicuratore a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare ad un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Giuoco e scommessa sono contratti aleatori che, a differenza dell’assicurazione, non ha scopo previdenziale, ma esclusivamente di lucro. Il gioco e la scommessa, nelle forme ritenute lecite dalla legge, essendo obbligazioni naturali, non attribuiscono al vincitore nessuna azione per poter ottenere il pagamento di quanto lo stesso ha vinto, a meno che non si tratti di competizioni sportive o di lotterie autorizzate. Anche la parte che risulta perdente non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato, in considerazione della circostanza che giuoco e scommessa sono qualificate obbligazioni naturali. 5.6.2. La fideiussione. La fideiussione si costituisce mediante un contratto col quale un terzo si obbliga personalmente verso il creditore, garantendo l'obbligazione altrui. Di regola, la fideiussione presuppone un accordo con il debitore principale, ma tale accordo non è essenziale: l'eventuale intesa è, cioè, al di fuori dello schema del rapporto di fideiussione che, come tale, è bilaterale, non trilaterale. La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa. La fideiussione costituisce un'obbligazione accessoria, per cui la garanzia sussiste e continua a sussistere in quanto sia valida, e finché DIRITTO PRIVATO - PROF. MARGHERITA OLIVA 27 rimanga valida, l’obbligazione principale. Di conseguenza, la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose, ma può essere prestata per parte del debito e a condizioni meno onerose. La fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione futura o condizionale. Particolare tipo di fideiussione per obbligazioni future è la c.d. fideiussione omnibus che si ha quando un soggetto si obbliga a garantire l'adempimento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di altro soggetto, senza la previsione né di limiti di durata né di limiti quantitativi. Con la fideiussione si crea un rapporto di solidarietà fra il debitore e il fideiussore che diviene «obbligato in solido» col debitore garantito, anche se si può stabilire l'obbligo della previa escussione dell'obbligato principale (beneficium excussionis). Inoltre, può essere stabilito, nel caso di più fideiussioni, il beneficio della divisione (beneficium divisionis): il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori e ogni fideiussore può esigere che il creditore richieda solo la parte di sua spettanza. Il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. Egli, cioè, può valersi di tutte le garanzie che erano a disposizione del creditore per rifarsi sul patrimonio del debitore garantito ed ha l'azione di regresso con la quale può agire contro il debitore per farsi rimborsare di quanto ha pagato. Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salvo quella derivante da incapacità. L'obbligazione del fideiussore si estingue: per l'estinzione dell'obbligazione del debitore principale e per particolari ipotesi previste dagli artt. 1955-1957 c.c.. Il fideiussore ha diritto di non rimanere per sempre nell'incertezza di una sua responsabilità, per cui l'art. 1957 c.c. prevede una decadenza dal diritto del creditore verso il fideiussore nel caso che il creditore, per sei mesi dopo la scadenza dell’obbligazione, non abbia proposto le sue istanze contro il debitore o non le abbia continuate con diligenza. 5.6.3. L'anticresi. L’anticresi è un contratto con cui il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore, affinché questi ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale. La durata dell'anticresi non può superare il decennio, per evitare che