Il contratto preliminare cessione del contratto contratto per persona da nominare, Sintesi del corso di Diritto Civile

Scarica Il contratto preliminare cessione del contratto contratto per persona da nominare e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Civile solo su Docsity! IL CONTRATTO PRELIMINARE Il contratto preliminare rientra tra gli atti preparatori della fase eventuale del procedimento che incidono sul contratto che si va a concludere. È un contratto autonomo rispetto al definitivo, che costituisce il suo adempimento. È un contratto la cui prestazione consiste in un fare, cioè nel prestare il consenso alla conclusione del nuovo contratto. Ha quindi causa propria, che consiste nel vincolare le parti alla conclusione del futuro contratto. Il contratto preliminare può essere unilaterale o bilaterale, a seconda che l'obbligo di stipulare il definitivo sia assunto da uno o da entrambi i contraenti. Parte di dottrina inquadra il contratto preliminare unilaterale nel patto di opzione. L'accettazione della controparte, però, non basterà per la stipula del definitivo, ma porterà alla conclusione di un preliminare bilaterale (qui la relae distinzione tra preliminare e opzione). Anche il contratto preliminare deve contenere tutti gli elementi di cui all'art. 1325 c.c. Quanto alla forma, ai sensi dell'art. 1351 c.c., il preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il definitivo. Si ritiene che tale disposizione riguardi sia la forma richiesta ad substantiam che quella richiesta ad probationem. Sembra altresì che il principio di simmetria valga anche quando le parti abbiano convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione del contratto (forma volontaria). Stessa forma dovrà rivestire, secondo dottrina e giurisprudenza prevalenti, anche il negozio risolutorio di un preliminare, dato che ai negozi risolutori bisogna applicare lo stesso formalismo dei negozi primari. La risoluzione, infatti, rappresenta un atto analogo e simmetrico rispetto a quello da risolvere e, di conseguenza, è richiesta la stessa forma di quest'ultimo. Il contratto preliminare è astrattamente configurabile per qualsiasi contratto, poiché l'unico limite posto dalla legge è quello relativo alla forma. Unico problema potrebbe essere causato dall'esecuzione in forma specifica, ex art. 2932 c.c. , che può aversi solo “qualora sia possibile”. In caso di impossibilità, materiale o giuridica, infatti, l'inadempimento darà luogo al solo risarcimento del danno. Può aversi anche contratto preliminare a favore del terzo. In tale fattispecie, il terzo riceve, come prestazione in suo favore, il diritto a stipulare il definitivo; tecnicamente, quindi, il terzo non è parte del contratto preliminare. Oppure, può prevedersi che gli effetti finali siano deviati in favore del terzo, ma in questo caso sarà il definitivo ad essere in favore del terzo. In realtà, in caso di preliminare stipulato in favore del terzo (primo caso), in capo al terzo sorge non solo il diritto alla stipula del definitivo, ma anche l'obbligo a procedere a tale stipula. Ciò contrasta con il principio per cui il contratto a favore del terzo non può comportare obbligazioni per quest'ultimo. Le soluzioni prospettabili sono allora 2: o si stipula un preliminare unilaterale in cui solo il promittente si obbliga a stipulare il definitivo, oppure si prevede a carico dello stipulante una promessa del fatto del terzo, ai sensi dell'art. 1381 c.c. E' anche possibile stipulare il preliminare per sé o per persona da nominare. Se la nomina avviene prima del definitivo, sarà l'electus a doverlo stipulare, essendo divenuto parte del preliminare al posto dello stipulans. Se la nomina avviene dopo il definitivo, l'electus diverrà parte contrattuale del solo definitivo, sempre al posto dello stipulans. Mentre è pacificamente ammessa la configurabilità di contratti preliminari di contratti ad effetti obbligatori (si pensi al preliminare di locazione), dubbi sorgono sulla configurabilità di contratti preliminari di preliminari. La dottrina quasi unanime e la giurisprudenza ne affermano la nullità per difetto di causa: non si rinviene alcune funzione economico-sociale nel concludere un contratto il cui effetto consiste nell'obbligare le parti non a concludere un secondo contratto che realizzi gli effetti finali voluti dalle parti, ma a concludere un secondo contratto anch'esso preparatorio. Altra giurisprudenza, tuttavia, ammette la configurabilità del preliminare di preliminare. È altresì discusso se possa aversi un preliminare di contratto ad effetti reali. La tesi negativa si basa sulla considerazione che l'esecuzione ex art. 2932 c.c. può supplire alla mancanza di consenso, ma non alla mancanza di consegna del bene. Sembra però preferibile la tesi positiva, anche se nei confronti dell'inadempiente non potrà ottenersi la sentenza di cui all'art. 2932 c.c.; il rimedio della sentenza costitutiva in caso di inadempimento, infatti, non è elemento indefettibile del contratto preliminare. Nei contratti reali si avrà quell'impossibilità giuridica che impedisce l'applicazione del rimedio in esame. Tale tesi è confermata dall'art. 1822 c.c., che prevede l'ipotesi del contratto preliminare di mutuo; anche se la norma parla di “promessa di mutuo”, il riferimento alla contrattazione preliminare è chiaro. In tal caso le parti si obbligano a stipulare, in futuro, un contratto di mutuo in cui una di esse (mutuataria) si limiterà a prestare il proprio consenso, mentre l'altra (mutuante) oltre a prestare il consenso, dovrà effettuare la contestuale consegna del bene Dottrina dominante, invece, osserva che non vi è incompatibilità tra negozio e atto dovuto. Sul piano funzionale, infatti, il definitivo ha una propria autonomia, in quanto mira a realizzare la causa finale del vincolo, mentre il contratto preliminare ha, in realtà, solo una funzione strumentale e meramente preparatoria. Con la stipula del definitivo, in altre parole, non si riproduce la stessa volontà del preliminare, ma una nuova volontà, basata anche sui fatti sopravvenuti. Il rapporto tra preliminare e definitivo è quello del collegamento negoziale, e, nello specifico, del collegamento negoziale e genetico, che si ha quando un negozio influisce sulla vita di un altro in modo da determinarne sia la nascita che il contenuto. Argomento oggetto di discussioni in dottrina è l'individuazione della causa del contratto definitivo, tenuto conto che esso è, allo stesso tempo, sia atto di adempimento dell'impegno assunto con il preliminare, sia regolamento di quegli interessi specifici che in concreto realizza. Una tesi sostiene che il contratto definitivo possiede due cause: l'una relativa all'adempimento del preliminare (causa solutionis) e l'altra propria del tipo negoziale. In realtà non può sostenersi che un atto negoziale possa assolvere a una duplice funzione; la causa del negozio deve essere unica. Altri autori e parte di giurisprudenza sostengono che il definitivo abbia solo causa solutionis. Altra tesi rinviene nel contratto definitivo una causa novativa, in quanto volto a sostituire effetti nuovi e definitivi a quelli strumentali e preparatori del contratto preliminare. La teoria preferibile sostiene che la causa del definitivo è quella relativa all'interesse pratico che il rapporto tende a realizzare; essa si identifica, cioè, con la funzione che il contratto, volta per volta, realizza. Il collegamento negoziale tra preliminare e definitivo comporta delle conseguenze sul piano dell'invalidità, della rescissione e della risoluzione. Circa il rapporto tra preliminare invalido o risolubile e contratto definitivo stipulato in esecuzione del primo occorre fare una distinzione. Se il vizio del preliminare, per sua natura, si comunica al contratto definitivo (ES: illiceità dell'oggetto), anche il contratto definitivo potrà essere impugnato per vizio proprio. Se, invece, il vizio del preliminare non è tale da estendersi al definitivo (ES: vizio di forma), il contratto definitivo potrà essere impugnato per errore di diritto, fondato sul falso convincimento dell'esistenza di un valido obbligo a contrarre. Le parti, comunque, possono stipulare il definitivo in piena indipendenza dal preliminare; sarà, però, un “falso definitivo”, perchè il collegamento è stato spezzato e si avrà un contratto autonomo dal preliminare viziato. Circa l'invalidità del definitivo, non sembra sostenibile la tesi che ritiene che il vizio del definitivo reagisca sul preliminare, facendo così cadere anche il vincolo preparatorio. La tesi prevalente sostiene, infatti, che l'invalidità del definitivo non ha attuato l'obbligo a contrarre e, pertanto, dovrà stipularsi un nuovo contratto (entro 10 anni secondo le regole ordinarie, oppure entro il termine di adempimento se apposto al preliminare). È altresì discusso se l'azione di rescissione debba riguardare il preliminare, il definitivo o entrambi. Coloro che sostengono la rescindibilità del solo preliminare affermano che è in questa fase che si verifica lo sfruttamento dell'altrui stato di bisogno. La teoria che afferma la rescindibilità del solo definitivo, invece, si fonda sul rilievo che nella fase preliminare la lesione è puramente virtuale e si realizzerà, in concreto, solo con il definitivo. Sembra preferibile la tesi intermedia secondo cui sono rescindibili sia il preliminare che il definitivo, in quanto con il definitivo viene a perpetrarsi di nuovo lo sfruttamento del contraente. In caso di inadempimento di una delle parti, l'altra potrà, a sua scelta, o richiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno secondo il principi generali (art. 1453 c.c.), oppure chiedere l'esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. La dottrina inserisce la sentenza di cui all'art. 2932 c.c. fra le sentenze costitutive; non si tratta di un vera e propria esecuzione forzata, in quanto non modifica coattivamente lo stato di fatto, ma si limita a produrre gli stessi effetti del contratto non concluso. Per ottenere l'esecuzione in forma specifica occorre che il contraente che ricorre abbia a sua volta adempiuto la propria prestazione. Secondo la giurisprudenza, infatti, la sentenza costitutiva che trasferisce il bene all'acquirente è sospensivamente condizionata al pagamento del prezzo da parte di quest'ultimo (ciò per garantire il venditore che perderebbe subito la proprietà del bene senza aver ancora ricevuto il corrispettivo). Se, invece, il preliminare prevede il pagamento del prezzo prima della stipula del definitivo, l'acquirente non potrà chiedere la sentenza se non avrà effettuato il pagamento (che quindi costituisce condizione della relativa azione). Altro presupposto dell'azione è che la sentenza sia possibile e che non sia esclusa dal titolo. Le parti, infatti, in sede di stipula del contratto preliminare, possono escludere l'esperibilità del rimedio. Circa la possibilità, di certo non potrà aversi esecuzione in forma specifica se il bene è perito, è diventato incommerciabile, non è stato specificato (per le cose di genere), vi è indeterminatezza di punti essenziali del contratto, nonchè in tutte quelle ipotesi in cui vi è impossibilità materiale o giuridica della prestazione. In caso di immobile abusivo, non potrà aversi esecuzione in forma specifica. Il preliminare, secondo dottrina e giurisprudenza prevalenti, non deve contenere le dichiarazioni urbanistiche; gli artt. 17 e 40 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 riguarderebbero quegli atti che comportano immediato trasferimento della proprietà. Bisogna quindi capire se si possa avere esecuzione ex art. 2932 c.c. per un contratto preliminare privo delle menzioni urbanistiche. Bisogna distinguere due ipotesi: 1. Se l'immobile è commerciabile, l'alienante potrà rendere in giudizio le dichiarazioni urbanistiche, oppure sarà il promissario acquirente a poterle rendere (ai sensi dell'art. 40, comma terzo, l. 47/1985). La sentenza costitutiva sarà quindi possibile. 2. Se l'immobile è incommerciabile in quanto abusivo, la sentenza non sarà possibile. Essendo l'immobile incommerciabile sarebbe assurdo ammetterne il trasferimento per sentenza ad opera del giudice. In caso di preliminare di vendita di un bene in comproprietà, potrà aversi la sentenza costituiva se il preliminare è stato stipulato da tutti i comproprietari e, in seguito, solo uno di questi si rifiuti di stipulare il definitivo. Diverso è il caso in cui uno solo dei comproprietari concluda il preliminare di vendita dell'intero bene. Si distinguono a tal proposito due ipotesi: (a) il comproprietario promette di vendere la propria quota e, contestualmente, promette il fatto del terzo (art. 1381 c.c.), cioè che gli altri comproprietari sottoscrivano il definitivo di vendita. In caso di inadempimento, il promissario acquirente potrà agire ex art. 2932 c.c. per il trasferimento della quota promessa ed ex art. 1381 c.c. per la liquidazione dell'indennità; (b) il comproprietario promette l'intero bene. All'inizio la giurisprudenza aveva sostenuto che si avesse inefficacia relativa del preliminare, con trasferimento della sola quota e riduzione del prezzo ad opera dello stesso giudice (in applicazione dell'art. 1480 c.c.). In seguito ha cambiato opinione. Partendo dal presupposto che la promessa di vendita dell'intero bene, di norma, non coincide con la vendita delle singole quote, ha ritenuto che dovesse essere condotta un'indagine della volontà contenuta nel preliminare. Solo se nel contratto preliminare è possibile scorgere la volontà di scomposizione delle singole quote, sicchè l'acquisto della singola quota non sarebbe collegato con le altre, potrà aversi la sentenza costitutiva, volta a trasferire la sola quota del promittente (per le altre quote non sarà possibile trattandosi di promessa di vendita di cosa altrui). Se, al contrario, tale volontà di scomposizione manchi, il preliminare concluso da uno solo dei comproprietari relativo all'intero bene, considerato come un unicum inscindibile, non sarà vincolante per nessuno. Si avrà, quindi, invalidità del contratto preliminare; di conseguenza, nessuna sentenza costitutiva sarà possibile. Se uno solo dei coniugi stipula un preliminare di vendita avente ad oggetto un bene in comunione legale, secondo prevalente giurisprudenza e dottrina, un simile contratto sarebbe annullabile per il combinato disposto degli artt. 180, comma secondo, e 184, comma primo, c.c. Ciò sulla base