Istituzioni di diritto amministrativo, Appunti di Diritto Amministrativo

Scarica Istituzioni di diritto amministrativo e più Appunti in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! 1 Lezione dell’18.02.2022 Lezione n.1 COS’E’ IL DIRITTO AMMINISTRATIVO Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica che studia l’organizzazione e l’azione della pubblica amministrazione al fine di curare l’interesse pubblico cui essa è deputata. Si divide generalmente in parte generale e parte speciale, quello che interessa a noi è la parte generale, che studia quindi l’azio9ne e l’organizzazione della pubblica amministrazione. QUAL È L’INTERESSE PUBBLICO? Alcuni esempi di interesse pubblico sono la salute, l’istruzione, l’urbanistica. Sono interessi a portata collettiva e che quindi riguardano l’intera collettività, generalmente tali interessi hanno una copertura/tutela costituzionale, ad esempio la tutela della salute è sancita all’art. 32 della costituzione. COS’E’ LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE? Alcuni esempi di pubbliche amministrazioni sono le università, i comuni, le province, le regioni. Sono tutti quegli enti deputati alla cura dell’interesse pubblico. Il legislatore si fa carico di emanare una serie di norme per tutelare gli interessi pubblici ed alla p.a. spetta il compito di concretizzare ed attuare la legge e quindi realizzare concretamente l’interesse pubblico che la legge dice di tutelare. Per curare gli interessi pubblici, le pubbliche amministrazioni hanno bisogno di organizzazione e di una disciplina giuridica che si occupi di disciplinarne l’organizzazione e ciò che fanno e come lo devono fare, questa disciplina è il diritto amministrativo. Il diritto amministrativo si occupa quindi di disciplinare l’azione della pubblica amministrazione. Non è sempre facile individuare una pubblica amministrazione, per questo esistono una serie di criteri, primo fra questi è quello della qualificazione legislativa, ovvero una legge crea un ente e lo qualifica come pubblica amministrazione, a volte questo criterio però non è sufficiente a dirci se parliamo dui un ente pubblico o meno. A tal fine la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato una serie di criteri per riconoscere la pubblicità di un ente, uno dei più importanti è chi controlla quell’ente e se si avvale di finanziamenti pubblici. OSTACOLI NEL RICONOSCIMETO DELLA PUBBLICITA’ DI UN ENTE Ma perché a volte è difficile dire e capire se ci troviamo di fronte ad una pubblica amministrazione? Perché ci sono degli ostacoli, tra questi vediamo: 1- Utilizzo di modelli societari per curare un interesse pubblico, ci sono soggetti che hanno veste privatistica, delle società che però si occupano di svolgere e curare un interesse pubblico. Quindi queste società sono pubbliche amministrazioni o privati? La risposta è importante perché alle pubbliche amministrazioni si applica una disciplina costituita da norme e regole che i privati non sono tenuti a rispettare, ad esempio l’obbligo delle gare di appalti. 2- Il secondo ostacolo deriva dall’influenza del diritto dell’Unione Europea, che ha appunto fortemente influenzato il nostro diritto amministrativo, ad es la disciplina degli appalti è stata riscritta in conformità del diritto dell’Unione Europea. L’unione europea è molto attenta alla concorrenza tra vari soggetti economici al fine di mettere tutti nella condizione di poter gareggiare. L’Unione europea ha poi introdotto il concetto di pubblica amministrazione a geometrie variabili, secondo questo concetto un ente può essere considerato pubblico per alcuni aspetti e privato per altri e questo dipende dall’effetto utile che si vuole raggiungere; 3- Terzo ostacolo dato dalle autorità amministrative indipendenti o authority, tra queste ricordiamo l’ANAC la CONSOV, il GARANTE PER LA PRIVACY, si discute molto sulla loro natura giuridica ma si concorda sulla loro natura di amministrazione pubblica, anche se molto diverse da quelle generalmente riconosciute, perché hanno delle competenze e dei poteri molto diversi rispetto alle normali pubbliche amministrazioni. A differenza delle pubbliche amministrazioni in senso classico, le authority non sono costituite per mezzo di una legge, vengono istituite per controllare quegli enti che hanno una veste privatistica e che si occupano di un determinato interesse pubblico caratterizzato da un elevato tecnicismo. Il tecnicismo, infatti, è la caratterista delle authority il cui compito appunto è quello di controllare, giudicare, normare ed eventualmente sanzionare quegli enti che si occupano di curare interessi pubblici caratterizzati da un elevato tecnicismo (es. ferrovie) 2 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Con riferimento all’azione della pubblica amministrazione quello che ci interessa è il procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 241 del 1990. legge fondamentale perché quando la pubblica amministrazione agisce in via autoritativa deve seguire le norme contenute nella legge 241/1990. Il procedimento amministrativo disciplinato dalla suddetta legge è espressione del potere autoritativo ella pubblica amministrazione. Agire in via autoritativi significa agire prescindendo il consenso dei destinatari dei suoi atti, anche senza il consenso dei destinatari dei suoi atti o contro la loro volontà, questo significa che la pubblica amministrazione esercita potere. PERCHE ESISTE IL DIRITTO AMMINISTRATIVO? Nasce perché ci si è resi conto che per perseguire l’interesse pubblico è necessario l’esercizio del potere e quando l’amministrazione esercita potere si pone su un gradino più alto rispetto al cittadino. Il potere si è detto qualcosa di indispensabile ogni qual volta l’amministrazione voglia raggiungere un fine pubblico quando non è possibile raggiungerlo con un accordo in una situazione paritaria. Es. se bisogna costruire una strada perché di collegamento tra una comunità ed un ospedale, a quel punto si espropriano i terreni per costruire la strada. Espropriazione significa che l’amministrazione agisce con un provvedimento ablativo cioè sfavorevole per chi lo riceve, agisce in via autoritativa per il perseguimento dell’interesse pubblico superiore all’interesse del privato. Gli atti prodotti dalla pubblica amministrazione producono effetti a prescindere dal consenso dei suoi destinatari. L’autoritatività è una delle caratteristiche principali del provvedimento amministrativo. L’INTERESSE LEGITTIMO L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva che fa capo al privato di fronte all’esercizio del potere amministrativo. Es. lezioni ed esami Durante le lezioni lo studente ed il docente si trovano in un rapporto di servizio, in quanto il primo paga le tasse ed il secondo spiega. Durante l’esame non sussiste più il rapporto di servizio, ma si avrà un rapporto autoritativo in quanto la pubblica amministrazione ha il compito di perseguire l’interesse pubblico di formare adeguatamente studenti che diverranno futuri professionisti. Quini il docente a prescindere dal consenso dello studente darà la sua votazione investito dal potere autoritativo. Altro esempio di attività di servizio è l’autobus, pago il biglietto e l’autista mi porta dove devo andare. Nell’esercizio del potere autoritativo la pubblica amministrazione deve agire secondo le norme e le regole della disciplina pubblicistica, e questo non va confuso con arbitrio ed abusi, infatti, la dottrina e la giurisprudenza cercano di limitare tale potere affinché non si verifichino degli abusi. La legge 241/1990 individua le tappe di un iter che la pubblica amministrazione deve seguire prima di addivenire alla sua decisione. LE FONTI DEL DIRITTO Le fonti sovrannazionali hanno una profonda influenza sul diritto amministrativo, tar le fonti sovrannazionali ricordiamo il diritto internazionale ed il diritto dell’unione europea, quest’ultimo ha fortemente inciso sulla stessa nozione di pubblica amministrazione, introducendo il concetto di amministrazione a geometrie variabili e delle gare di appalti, inoltre ha inciso sulla risarcibilità dell’interesse legittimo. LA RISARCIBILITA’ DELL’INTERESSE LEGITTIMO L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva che fa capo al privato di fronte all’esercizio del potere amministrativo. Quindi è una posizione giuridica qualificata che se viene lesa può essere risarcita. Es. quando si va a sostenere l’esame non si ha il diritto di superarlo, però c’è l’interesse legittimo che la pubblica amministrazione si comporti correttamente quando esercita potere, nel caso dl docente si ha l’interesse legittimo che questo non compia disparità di trattamento e non stia al telefono. 5 Riferimento normativo: dopo la riforma del titolo V del 2001 è stato inserito un riferimento ai regolamenti all’art. 117 comma 6 cost, altro riferimento è l’art. 87,5 cost. Il fondamento del potere regolamentare è la legge e non può derogare alle leggi di rango superiore (legge, cost, fonti internazionali) questo rappresenta un limite al potere regolamentare, non possono prevedere sanzioni penali, un altro limite è rappresentato dall’impossibilità di derogare al principio di retroattività secondo cui una norma non può predisporre per il passato ma solo per il futuro. Come si riconosce un regolamento? I regolamenti presentano delle somiglianze con le leggi ordinarie, ma anche delle differenze e per riconoscerli la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato una serie di criteri per riconoscere i caratteri del regolamento: 1- Criterio formale: attribuisce rilievo al nome dato all’atto, cioè se un atto viene chiamato regolamento allora è un regolamento, criterio che non viene però seguito; 2- Criterio politico: connotazione politica, distinguere atti normativi e atti amministrativi; 3- Criterio sostanziale: è il criterio che viene seguito, e pone rilievo ai caratteri su menzionati di astrattezza, generalità ed innovatività. ASTRATTEZZA INNOVATIVITA’ GENERALITA’ Atto capace di disciplinare una serie infinita di casi concreti Le norme hanno l’attitudine di modificare l’ordinamento giuridico Norma che riguarda una serie infinita di destinatari ESAME DELLA SENTENZA: Consiglio di Stato adunanza plenaria del 04.05.2012 n. 9 I fatti: viene emanato un atto dal ministero dell’attività produttiva ed altre p.a. la materia è quella ambientale in merito alla produzione di energia solare (impianti fotovoltaici). L’atto che viene emanato riguarda la definizione dei criteri per l’incentivazione della produzione di energia solare, questo atto viene emanato secondo quanto previsto dal D.lgs. 387/2003 che andava ad attuare la direttiva n. 77/2001 CE (direttiva UE) relativa alla promozione della produzione di energia solare, il ministero dunque si attiva per individuare i criteri grazie ai quali accedere agli incentivi. A seguito dell’emanazione dell’atto vengono presentate delle istanze per accedere a tali incentivi stabiliti dall’atto del ministero. Secondo tale atto si prevedeva che ogni anno le tariffe sarebbero state aggiornate, l’anno seguente il ministero emana un altro atto in cui stabilisce che le tariffe si sarebbero aggiornate sulla base degli indici ISTAT. Una serie di aziende che avevano presentato istanza per accedere a tali incentivi fa ricorso al TAR riguarda a tale ultimo atto, lamentando la RETROATTIVITA’ delle nuove disposizioni di adeguamento ISTAT. I ricorrenti ritengono che tali adeguamenti non debbano essere applicati ai richiedenti che avevano presentato l’istanza prima dell’emanazione dell’ultimo atto avvenuto nel 2006, quando le tariffe erano più vantaggiose. IL PROBLEMA CHE SI PONE È CAPIRE SE TALE REGOLAMENTO È EFFETTIVAMENTE UN REGOLAMENTO O MENO. Perché la qualificazione del decreto come regolamento comporta il riconoscimento della natura normativa del decreto, quindi i suoi caratteri normativi. Per cui il riconoscimento di tale decreto come regolamento, per la sua natura giuridica esclude la deroga al principio di retroattività. LA POSIZIONE DEL MINISTERO Secondo il ministero tale decreto è un atto interpretativo e quindi non un regolamento, dunque può essere retroattivo, in quanto un atto interpretativo serve a chiarire una norma già vigente; quindi, è solo una specificazione di quanto già etto e stabilito. Infatti, il punto fondamentale è che il ministero nel primo decreto diceva che ogni anno le tariffe si sarebbero aggiornate, quindi nel seguente decreto del 2006, il ministero ha specificato e chiarito su quali basi e criteri tali aggiornamenti sarebbero avvenuti. LA DECISONE DEL CONSIGLIO DI STATO 1- Se c’è una norma in capo alla pubblica amministrazione che prevede il potere di emanare norme, allora l’atto che è espressione di tale potere normativo è un REGOLAMENTO, caratteristica di un regolamento è quella di trovare fondamento nella legge. (infatti, l’atto emanato dal ministero è stato richiesto da un decreto legislativo, cioè una 6 fonte primaria) se c’è una norma che attribuisce alla pubblica amministrazione il potere di disciplinare una certa materia, quello è un potere normativo di tipo regolamentare, non può essere un atto interpretativo; 2- Il giudice applica il criterio sostanziale per riconoscere il regolamento. Infatti, non si dubita della natura regolamentare di un atto in cui sussistono i criteri di astrattezza, generalità e innovatività, nonostante avesse un’applicazione piuttosto settoriale; 3- Differenza tra regolamenti e atti ammnistrativi generali: l’astrattezza, la generalità e l’innovatività vengono riconosciuti anche agli atti ammnistrativi generali (piani, programmi, linee guida). Si pone il problema di distinguere tra atti amministrativi Generali e regolamenti. Il requisito di indeterminabilità dei destinatari è un criterio per differenziare regolamenti ed atti amministrativi generali, occorre rintracciare se tale atto ha le caratteristiche delle norme giuridiche e non dal semplice fatto che si chiami regolamento. Un atto amministrativo generale è pensato per un determinato soggetto ed uno specifico caso nel momento in cui l’atto disciplina ciò per cui è stato pensato esaurisce i suoi effetti, l’atto amministrativo generale sicuramente ha destinatari indeterminabili a priori, ma determinabili a posteriori, in quanto è destinato a regolamentare un caso in particolare, una determinata vicenda, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti. DIVERSI TIPI DI REGOLAMENTI REGOLAMENTI STATALI: ART 17 L. 400 del 1988 REGOLAMENTI ESECUTIVI ART 17 L. 400 del 1988 lett a) sono i regolamenti adottati per l’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi nonché dei regolamenti comunitari. Servono a specificare il contenuto della legge o a stabilire le sue modalità attuative. REGOLAMENTI ATTUATIVI ED INTEGRATIVI ART 17 L. 400 del 1988 lett b sono i regolamenti adottati per l’attuazione e integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza regionale. Assicurano l’applicazione e l’integrazione delle leggi avendo una forza innovativa, ancorché verso le disposizioni di principio da attuare (differenza con i regolamenti esecutivi). Nella prassi la distinzione tra regolamenti esecutivi ed attuativi non è molto importante perché raramente si distingue tra l’uno e l’altro. Nel preambolo si fa generalmente riferimento all’ art 17 L. 400 del 1988 senza specificare se si tratti di lettera a) o lett b) I REGOLAMENTI INDIPENDENTI Per ART 17 L. 400 del 1988 lett c regolamenti indipendenti sono quelli che il Governo può emanare laddove manchi una disciplina di legge. Quindi la norma prevede una sorta di autorizzazione generale in capo al governo ad emanare regolamenti laddove manchi una disciplina di legge e sempre che non si tratti materie riservate alla legge REGOLAMETI DI ORGANIZZAZIONE PER L’ ART 17, COMMA 1 LETT C sono organizzativi i regolamenti adottati per “l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge”. REGOLAMETI DI DELEGIFICAZIONE ART 17, COMMA 2 DELLA L. 400 DEL 1998 PER DELEGIFICAZIONE s’intende il trasferimento di certe discipline dalla sede legislativa a quella regolamentare REGOLAMENTI DI RIORDINO. AL COMMA 4 TER DELLA LEGGE 400 DEL 1998 REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI ART 117, COMMA 6 COST Potestà regolamentare per disciplinare organizzazione e svolgimento delle funzioni loro attribuite LE ORDINANZE CONTINGIBILI E URGENTI Sono atti a contenuto atipico di dubbia e discussa natura giuridica, rappresentano una deroga ai principi di tipicità e nominatività. 7 Cosa deve fare la pubblica amministrazione quando deve fronteggiare situazioni non prevedibili? Ad esempio, il Covid, che ha determinato uno stato di necessità per l’amministrazione e che ha dovuto adottare dei provvedimenti nei casi di pericolo ed urgenza. La pubblica amministrazione possiede due strumenti: 1- Gli atti necessitanti: sono atti ammessi dalla legge nelle situazioni di pericolo predeterminate dalla norma. La necessità di rispondere e agire ad una situazione è prevista dalla norma ad esempio l’occupazione d’urgenza; spiegazione dell’occupazione d’urgenza: ci sono casi in cui la p.a. ha necessità di provvedere con urgenza, allora c’è una norma che prevede l’occupazione d’urgenza, cioè la possibilità di occupare un determinato suolo e disciplina i modi in cui tale occupazione può avvenire, ad esempio non può durare più di 5 anni, deve essere redatto un verbale circa lo stato dei luoghi prima dell’arrivo della pubblica amministrazione, obbligo di indennizzo nei confronti di chi la subisce. 2- Le ordinanze contingibili e urgenti: vanno a derogare una norma al fine di fronteggiare una situazione di pericolo che non poteva essere prevista. Non hanno un contenuto in una previsione normativa, cioè stabilito in una norma generale. Sono atti che vengono emanati in caso di emergenza e non sono disciplinati da una norma perché servono a fronteggiare situazioni emergenziali che il legislatore non avrebbe potuto prevedere a priori. Es, chi poteva aspettarsi il covid?! Queste ordinanze possono essere emanate dal sindaco in caso di incolumità pubblica e sicurezza urbana, secondo quanto previsto dall’art. 54 TU degli enti locali, e anche dal prefetto, ai sensi dell’art.2 TU delle leggi sulla pubblica sicurezza. Il contenuto di queste ordinanze non è predeterminato e non è disciplinato da norme giuridiche proprio perché si riferiscono ai casi imprevedibili. Il fatto che il loro contenuto non sia disciplinato dalla norma è fondamentale in quanto permette alla pubblica amministrazione una elasticità di manovra tale da rispondere alle situazioni emergenziali, per questo si dice che le ordinanze c. e u. hanno un contenuto atipico, perché il loro contenuto non è disciplinato da una norma. L’ordinanza deve comunque rispettare dei limiti ed uno di questi è quello temporale, che all’interno dell’ordinanza deve essere specificato affinché sia legittima, in quanto venuta meno l’emergenza tali provvedimenti non sarebbero più giustificabili. Altro limite è quello procedurale, cioè quando il sindaco o il prefetto emanano un’ordinanza c. e u. devono motivare esaurientemente tale ordinanza, quali sono i fatti e quali sono le ragioni che portano all’emanazione dell’ordinanza; infatti, l’atipicità contenutistica di tale ordinanza impone una più articolata e attenta motivazione. Quando il potere è vincolato non è necessario rafforzare l’obbligo motivazionale, perché si sta seguendo ciò che impone la norma. Ma tanto più il potere è discrezionale, tanto più tale provvedimento deve essere motivato da parte dell’amministrazione. Infatti, nelle varie ordinanze troviamo la dicitura “visto tale legge, visto tale… … il sindaco dispone …” Il rafforzamento dell’obbligo motivazionale trova riferimento normativo all’art. 3 della legge 241/1990 dove, infatti, è previsto l’obbligo da parte della p.a. di motivare le sue decisioni/provvedimenti. L’ordinanza deve basarsi su alcuni presupposti: 1- prima tesi: l’evento deve essere nuovo ed imprevedibile (covid); 2- seconda tesi: situazione di pericolo imminente anche se prevedibile. ESAME DEL CASO Sentenza Consiglio di Stato 3077 del 2012 I fatti: il sindaco del comune di Taggia emana, nel 2011 un’ordinanza contingibile e urgente per materie di sicurezza urbana, per mettere in sicurezza il tratto della pista ciclabile che corre lungo la linea ferroviaria dismessa nei confronti di una società edile che aveva un cantiere edile che interrompeva un tratto della pista ciclabile. La società edile si è impegnata nei confronti del comune a completare la porzione di pista ciclabile corrispondente alla porzione di cui è titolare, il tutto come da convenzione datata febbraio 2007. Il punto fondamentale è la data della convenzione, risalente al 2007, erano quindi passati 4 anni dall’ultima ordinanza emanata dal sindaco. Il sindaco sulla base di una nota della polizia locale afferma il pericolo cui sono sottoposti i cicloamatori nel dover immettersi nella viabilità comunale (per strada), l’aumento esponenziale del numero di turisti e ciclisti della stagione estiva rendono insostenibile la fluidità della circolazione e soprattutto la sicurezza dei conducenti, i quali vengono esposti ai pericoli di circolazione della strada. Si ravvisa il 10 D.lgs. 175 del 2016 serie di norme che hanno reso più difficoltoso il ricorso ad una società a partecipazione pubblica: • ha limitato gli oggetti sociali; • ha introdotto una serie di criteri dimensionali (sul fatturato, numero di dipendenti, risultato della gestione); • vincolo di interesse pubblico; MODIFICAZIONE ED ESTINZIONE DI UN ENTE PUBBLICO nel primo caso la legge modifica aspetti di un ente pubblico, che comunque rimane pubblico. La legge così come può creare un ente, può anche estinguerlo, quando ha esaurito la sua funzione, perché l’interesse pubblico che doveva curare non esiste più, oppure quando non sono più presenti le risorse per mantenere tale ente, allora attraverso la legge si può procedere con l’estinzione di tale ente, a volte succede anche che l’ente che ha estinto la sua funzione venga accorpato ad un’altra amministrazione. DOMANDE RIEPILOGATIVE: 1. esiste una norma giuridica che indica quali sono le pubbliche amministrazioni? Si, l’art.1 comma 2 del T.U. 165 del 2001. Tuttavia, questa norma non è esaustiva. 2. Come si qualifica o costituisce un ente pubblico? Attraverso la legge, che può costituire o qualificare un ente come pubblico 3. La qualificazione legislativa di un ente come pubblico non è più decisiva nella vigente situazione in cui il settore pubblico spesso utilizza le forme del diritto privato. In tal caso come si riconosce la pubblicità di un ente? Attraverso i criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, primo fra tutti il criterio dei finanziamenti. DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA E LOGICA DI P.A. A GEOMETRIE VARIABILI Secondo l’unione europea la definizione di ente pubblico non è da considerarsi come uno status permanente perché un soggetto può essere considerato pubblico per alcuni aspetti e privato per altri, a seconda di quello che è l’effetto utile che vuole produrre la norma, nel rispetto del fine he la norma intende perseguire allora cambia il concetto di pubblica amministrazione. Ad esempio: in materia di rapporti di lavoro, una regola generale del TFUE è la libertà di svolgimento dell’attività lavorativa (questo è l’obiettivo della norma!) in ogni stato membro della comunità europea, senza che sussistano discriminazioni in base alla nazionalità; ma la nazionalità è un requisito di accesso ai concorsi pubblici, in questi infatti la cittadinanza è un requisito fondamentale e rappresenta un limite per la libertà di svolgimento dell’attività lavorativa tutelata dal TFUE. La corte di giustizia UE per ampliare le possibilità di accesso all’attività lavorativa restringe la nozione di pubblica amministrazione, stabilendo che le società pubbliche non sono enti pubblici, perché occorre guardare alla norma e dal momento che il TFUE prevede la libertà dell’attività lavorativa il requisito della cittadinanza diviene limite e problema, questo porta ad un restringimento della nozione di pubblica amministrazione. In materia di contratti pubblici/appalti la finalità della orma comunitaria è quella di obbligare l’ente pubblico a svolgere procedure di evidenza pubblica (gare) nella scelta del contraente. Ciò fa sì che ogni operatore economico possa giocare le proprie chances competitive senza discriminazione. L’obiettivo della norma è l’espletamento della gara pubblica, quindi la nozione di pubblica amministrazione si estende per permettere a più operatori economici di partecipare alla gara di appalti, tale possibilità si estende anche a quei soggetti privati che di norma sarebbero esenti da tale gara ed opportunità remunerativa. La pubblica amministrazione introduce il concetto di organismo pubblico. Con questo ci si riferisce a quegli enti privati che ricevono finanziamenti pubblici in materia di appalti e vanno considerati come enti pubblici, perché? Anche qui abbiamo l’influenza dell’UE, alla quale interessa che se un ente riceve finanziamenti pubblici, anche se privato, dal momento che usufruisce di sovvenzioni pubbliche allora deve essere soggetto alla regola della gare di appalti. Sono stati individuati tre parametri utili ad individuare organismi di diritto pubblico: 1- possesso di personalità giuridica; 2- fine perseguito (interesse generale deputato ad una finalità di interesse pubblico); 3- influenza pubblica (attraverso finanziamenti pubblici). 11 DOMANDE LA LOGICA DELLE GEOMETRIE VARIABILI PRESUPPONE CHE LA NOZIONE DI P.A. SI RESTRINGA E SI ALLARGHI TENUTO CONTO DI COSA? Tenuto conto dell’effetto utile che la norma intende raggiungere L’ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO È UN ESEMPIO DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ALLARGATA O RISTRETTA? E PERCHE’? La nozione di p.a. si allarga sulla base dell’effetto utile che la norma intende perseguire, perché permette di far rientrare nella concezione di ente pubblico enti con veste privatistica LE AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI All’interno del nostro ordinamento le principali sono: • CONSOB: vigilanza mercato valori immobiliare; • ANAC: controllo, prevenzione, contrasto corruzione in materia di appalti; • IVASS: corretto applicarsi del mercato assicurativo; • GARANTE PER LA PRIVACY: protezione dei dati personali. Anche le authority sono pubbliche amministrazioni, un po' diverse da quelle cui siamo abituati in quanto hanno compiti e funzioni diversi e per il rapporto che hanno con la politica. Le attività amministrative indipendenti, a differenza delle p.a. in senso classico, non nascono sulla base di un preciso disegno legislativo; infatti, non esiste una legge che le definisce. Nascono man mano che nei vari settori si ravvisi la necessità di norme di controllo sui soggetti che operano al loro interno a garanzia degli utenti, e di volta in volta che lo stato si allontana dall’economia. In precedenza, lo stato produceva ed erogava una serie di servizi ed attività, ad esempio le poste, le ferrovie, le telecomunicazioni, e dagli anni 90, inizia a cedere il posto agli enti privati per dare spazio all’attività imprenditoriale. Questi però sono ambiti sensibili, tanto che lo stato si preoccupa di creare delle authority che dovevano controllare che in quel settore fossero garantiti i diritti dei cittadini nell’accesso e nella fruizione dei servizi stessi, e controllare in che modo veniva svolta l’attività a garanzia degli stessi utenti di questi settori, crea questi enti perché alla base delle che dovevano controllare vi erano interessi pubblici! Questa funzione di garanzia si concretizza attraverso: 1- Il potere normativo: le authority dettano la disciplina da applicare in quel determinato settore, in quanto caratterizzato da un elevato tecnicismo, norme tecniche per l’elevato tecnicismo del settore; 2- Potere di controllo e di vigilanza: su quello che avviene in quel settore e tra i vari operatori economici al fine di vigilare che non vi siano procedure scorrette nei confronti dei cittadini, ed in questo caso possono emanare sanzioni; 3- Potere sanzionatorio: nei casi di violazione e attuazione scorretta delle procedure in danno ai cittadini; 4- Poteri relativi alla risoluzione dei conflitti: modello equipollente a quello giurisdizionale, ci sono dei veri e propri giudici! DIFFERENZE TRA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN SENSO CLASSICO E AUTHORITY: 1- Potere 2- Imparzialità della p.a. e neutralità delle a.a.i. 3- Indipendenza dalla politica delle a.a.i. P.A. IN SENSO CLASSICO AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI È chiamata alla cura concreta di un interesse pubblico attraverso l’assunzione di decisioni che scaturiscono dalla ponderazione di interessi e quindi dallo svolgimento di un’attività amministrativa discrezionale. Cioè cura l’interesse pubblico attraverso un’attività di ponderazione tra interessi Non sono chiamate alla cura con scelte amministrative discrezionali degli interessi pubblici ma si occupano di dirimere, in via preventiva, potenziali conflitti di interessi di diversa natura (collettivi, di categoria , individuali) fissando le regole di disciplina del settore , controllandone il rispetto 12 ed, eventualmente, utilizzando poteri correttivi e sanzionatori. Si tratta, dunque, di discrezionalità tecnica piuttosto che amministrativa. Sono imparziali, equità di condotta, no discriminazioni. Nel raggiungimento dell’interesse pubblico non devono attuare discriminazioni, in caso di conflitto si predilige l’interesse pubblico. Imparzialità verso i privati. Quando c’è un conflitto tra interessi privati e pubblici, la p.a. è parzialissima a favore dell’interesse pubblico! Sono neutrali, se un interesse privato confligge con quello pubblico sono indifferenti. Non c’è una predilezione per il pubblico perché posto sullo stesso piano rispetto alle esigenze espresse dalla legge. Dipendono dal governo, ogni p.a. ha il suo ministero. Riferimento normativo art. 95 costituzione Sono indipendenti dal governo e quindi dalla politica Lezione del 11.03.2022 Il procedimento amministrativo; Riepilogo lezioni precedenti Il procedimento amministrativo lo abbiamo citato più volte in riferimento alle Legge 241/1990 che contiene tutte le norme che la p.a. deve seguire quando deve prendere una decisione. Es. di procedimento amministrativo: richiesta per la concessione di borsa di studio, procedura di gara d’appalto, esame universitario. • ATTIVITA’ DI SERVIZIO vs ATTIVITA’ AUTORITATIVA. L’attività della p.a. può esprimersi attraverso strumenti privatistici ed autoritativi, quando la p.a. si avvale di strumenti privatistici si pone su un piano paritario rispetto al cittadino, quando si avvale di strumenti autoritativi può assumere una decisione che prescinde il consenso del destinatario o contraria al consenso dello stesso e si pone quindi su un piano superiore rispetto al cittadino. Quando la p.a. agisce in maniera autoritativa non significa che può agire in maniera arbitraria nei confronti dei privati e commettendo abusi. È infatti tenuta al rispetto di una serie di norme e principi contenuti nella legge riferita al procedimento amministrativo. L’interesse pubblico va perseguito seguendo una serie di norme (che la p.a. deve seguire per addivenire ad una decisione) contenute nella legge 241/1990 sul procedimento amministrativo. IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO disciplinato dalla L.241/1990 è un insieme di atti ed attività della pubblica amministrazione che conduce l’amministrazione ad assumere una decisone. Prima dell’emanazione della legge non esisteva una disciplina organica sul procedimento amministrativo, la p.a. aveva quindi un’ampia discrezionalità in merito all’assunzione della decisione e non c’erano garanzie di partecipazione al procedimento in capo agli interessati. La legge consente al privato di interloquire con l’amministrazione prima che questa emani la sua decisone, permette al privato di partecipare al procedimento. Prima di queta legge era più difficile controllare l’azione della pubblica amministrazione, con l’emanazione della legge si è volute rendere conoscibile e controllabile l’azione della p.a. e offrire maggiori garanzie di tutela ai cittadini per evitare che questi subissero delle decisioni calate dall’alto senza poter partecipare al procedimento, le norme contenute nella legge 241/1990 serve quindi ad imbrigliare il potere della pubblica amministrazione. L’aver proceduralizzato l’azione della pubblica amministrazione ha permesso di controllare la stessa amministrazione ed evitare che questo potere trasmodi in abuso in danno dei cittadini. 15 La comunicazione di avvio del procedimento è un istituto deflattivo del contenzioso e di partecipazione amministrativa e risponde al principio di trasparenza. Ciò significa che la p.a. comunica di aver avviato il procedimento a tutti i soggetti individuati nell’art.7 e serve ad evitare i ricorsi e contenzioso tra amministrazione e privato. ART.7 “l’avvio del procedimento viene comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, a quelli che per legge devono parteciparvi ed ai controinteressati, coloro che possono ricevere un pregiudizio da quel provvedimento amministrativo.” L’art.9 dice che tale comunicazione deve pervenire ai soggetti precedenti ma anche a qualunque soggetto portatore di interesse pubblico/privato e interessi diffusi (nella norma c’è un errore, si intendono interessi collettivi). Gli interessi diffusi si differenziano dagli interessi collettivi: INTERESSE COLLETTIVO INTERESSE DIFFUSO Interessi “con una testa” Sono interessi diffusi che hanno una testa, cioè fatti propri da un ente che si occupa della loro tutela. Diventa interesse collettivo perché da quel momento l’interesse diviene oggetto del procedimento amministrativo. Interessi “senza testa” Sono interessi a portata generale, che riguardano una generalità di persone. IL CONTENUTO DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO Cosa deve contenere la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo? Lo esplicita l’art. 8 della L.241/1990. ART.8 va a tipizzare il contenuto della comunicazione, vale a dire che indica tutti gli elementi che la comunicazione deve contenere. • Nome dell’amministrazione competente; • Indicazione dell’oggetto del procedimento; • Indicare ufficio e persona responsabile del procedimento; • Indicare la data entro la quale deve concludersi il procedimento (i termini sono indicati nell’art.2) e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; • Indicare la data della presentazione della relativa istanza, vale nei procedimenti ad iniziativa di parte; • Indicare l’ufficio in cui si può espletare l’accesso agli atti, cioè dove è possibile prendere visione degli atti. Cosa succede se il contenuto della comunicazione di avvio non contiene tutti gli elementi necessari? In questo caso il provvedimento è illegittimo, ma se l’interessato ha comunque avuto conoscenza del procedimento vale il principio del raggiungimento dello scopo, cioè di far partecipare al procedimento amministrativo. La comunicazione di avvio del procedimento è una comunicazione formale, deve arrivare personalmente e non sono ammesse comunicazioni a terzi. Cosa succede se la pubblica amministrazione non comunica l’avvio del procedimento? Anzitutto c’è una violazione di legge, ed è motivo di annullabilità del provvedimento amministrativo. Tuttavia, occorre leggere l’art. 21 octis della L.241/1990 che al primo comma indica quali sono i vizi che determinano l’annullabilità del provvedimento. Al secondo comma specifica che alcuni casi non determinano l’annullabilità del provvedimento, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Questo accade quando si tratta di un procedimento vincolato, cioè quando c’è una norma che dice all’amministrazione in maniera precisa cosa deve fare e come deve fare. Potere vincolato quando l’amministrazione agisce sulla base di 16 una norma precisa in cui viene esplicitato l’obiettivo e i modi in cui l’amministrazione deve perseguire il fine determinato dalla norma. Quindi quando il procedimento è vincolato e l’amministrazione non risponde all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, il provvedimento non è comunque annullabile, perché in ogni caso l’amministrazione non riceverà alcuna utilità dalla partecipazione dell’interessato; quindi, il provvedimento anche se non comunicato sarà comunque valido. La comunicazione di avvio del procedimento non è obbligatoria per tutti i tipi di procedimenti in quanto esistono delle deroghe: • nei casi di provvedimenti cautelari o particolari esigenze di celerità; • provvedimenti normativi o atti amministrativi; • procedimenti tributari. LA FASE DELL’ISTRUTTORIA Riferimento normativo: artt. 4-5-6-6bis (norme sul responsabile del procedimento) Il responsabile del procedimento è il dominus della fase istruttoria, serve a combattere l’anonimato della pubblica amministrazione, risponde all’esigenza di responsabilizzazione degli impiegati/funzionari pubblici. L’art. 6 ci dice quali sono i compiti del responsabile del procedimento, cioè valuta le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento, accerta d’ufficio i fatti (es. richiede un parere), indice la conferenza di servizi istruttoria, cura le comunicazioni e adotta eventualmente il provvedimento amministrativo. La disciplina giuridica del responsabile del procedimento risiede negli artt. 4 e 5 della legge 241/1990. Queste norme individuano nella figura del dirigente o di un funzionario scelto dal dirigente il responsabile del procedimento e la disciplina giuridica di individuazione del responsabile si articola in due passaggi: 1- art. 4 unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, è un pezzo di amministrazione che si occupa di determinate competenze, e deve essere presente in ogni procedimento. Il responsabile dell’unità organizzativa è sempre il dirigente; 2- art. 5 ogni dirigente dell’unità organizzativa provvede ad assegnare a sé stesso o ad un altro funzionario la responsabilità di quel procedimento che attiene a quell’unità organizzativa. Art. 6 lett. E) legge 241/1990: il responsabile del procedimento può essere un soggetto diverso da quello che emanerà il provvedimento finale. Oppure il responsabile del procedimento e del provvedimento possono essere la stessa persona. Quando il responsabile dell'istruttoria è diverso dal responsabile del provvedimento, quest'ultimo, nel caso in cui non condivida quello che è stato ravveduto in fase istruttoria, istruttoria, può discostarsi dalla formulazione di provvedimento dell'istruttoria, ma questo andrà ampiamente motivato. Dall'articolo sei si ricavano due modelli: 1- Il responsabile dell'istruttoria coincide con il responsabile del provvedimento. 2- Il responsabile dell'istruttoria non coincide con il responsabile del provvedimento. Occorre precisare che quando queste posizioni sono ricoperte da due persone diverse Ma è sempre il dirigente e l'altro un funzionario, quindi si trova a gerarchicamente su un gradino inferiore. Tuttavia, non si può dire che sia un rapporto gerarchico, nel senso che il responsabile del procedimento è un mero esecutore del dirigente dell'unità organizzativa, quindi quest'ultimo non può invadere la sfera giuridica del primo. Il dirigente ha potere di direttiva e vigilanza e può revocare la nomina o Avocare a sé l'istruttoria. Il responsabile del procedimento non può delegare ad un altro funzionario perché la sua nomina. È a carattere fiduciario, sono ammessi i collaboratori, ma le responsabili del procedimento è l'unico garante verso i privati. Art. 6 bis: Norma sul conflitto di interessi. Nel 2012. Con l'introduzione della normativa anticorruzione legge 190 del 2012 o anche legge Severino, si dice che questa, la corruzione non può essere solo curata ma anche prevenuta. Quindi si pensa a misure preventive anticorruzione e una di queste è proprio l'art. 6 bis in materia di conflitto d'interessi. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono 17 astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale. Il conflitto di interessi va interpretato, non c'è una norma che prevede che tipo di rapporto tra le parti dei termini tale conflitto. Questo articolo, quindi, fissa l'obbligo di astenersi per i funzionari pubblici e amministrativi qualora gli stessi si trovino in una situazione di conflitto di interessi nello svolgimento dei loro compiti e delle loro funzioni. PREAVVISO DI RIGETTO Prima di addivenire la sua decisione, la pubblica amministrazione ha un altro obbligo, consistente nel comunicare al destinatario che l'istruttoria sta terminando e verrà poi emanato il preavviso di rigetto, che consiste appunto nell'avviso che la fase istruttoria si è conclusa e la decisione sarà spiacevole o sfavorevole per il destinatario. A questo punto l'istante avrà un termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione di rigetto per presentare memorie e documenti per tentare di modificare la decisione del responsabile del procedimento. Del mancato accoglimento delle osservazioni si deve dar conto nella motivazione del provvedimento. Il riferimento normativo del preavviso di rigetto lo rintracciamo nell'art. 10 bis della legge 241 del 1990. “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda, entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. “ “Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.” Lezione del 18.03.2022 -Conferenza di servizi istruttoria; Pareri; Valutazioni tecniche; Provvedimenti favorevoli e sfavorevoli. La Conferenza di servizi istruttoria, art. 14 L.241/1990 Il procedimento amministrativo si articola su tre fasi: • Fase iniziale; • Fase istruttoria; • Fase decisionale. In alcuni casi può capitare che vi sia una fase supplementare che è la fase identificativa dell’efficacia. In riferimento alla fase istruttoria, le norme che la riguardano sono gli ARTT. 14, 16, 17 DELLA LEGGE 241/1990. Figura principale della fase istruttoria, il Dominus di questa fase è il responsabile del procedimento i cui compiti sono disciplinati DALL’ART. 6 DELLA L.241/1990, in linea generale ha il compito di acquisire tutte le informazioni necessarie per addivenire alla decisione finale. Nell’acquisizione delle informazioni per addivenire ad una decisione può verificarsi che in una det. Istruttoria siano coinvolti più interesse pubblici appartenenti a più amministrazioni pubbliche, con le quali il responsabile deve confrontarsi per acquisire a tutte le informazioni per permettere al responsabile di addivenire ad una scelta, decisione compiuta. L’ART. 14 DELLA LEGGE 241/1990 disciplina l’istituto della conferenza di servizi istruttoria, che viene predisposta o richiesta dal responsabile del procedimento nei casi di procedimenti complessi, ove quindi vengono coinvolti una serie di interessi pubblici/privati diversi. Nella fase istruttoria, il responsabile del procedimento può trovarsi nella situazione di dover chiedere, obbligatoriamente o facoltativamente, pareri ad altre amministrazioni, altre volte succede che il responsabile sia tenuto a richiedere delle valutazioni tecniche ad altre amministrazioni, quando è necessaria una valutazione caratterizzata da un elevato tecnicismo. Cos’è la conferenza di servizio Istruttoria? Si sostanzia in una riunione che intercorre tra più amministrazioni coinvolte in un procedimento amministrativo, indetta dal responsabile del procedimento quanto in tale procedimento confluiscono interessi pubblici e privati, le amministrazioni sono rappresentate dai loro rappresentanti. 20 Con riferimento all’art. 17 si parla di silenzio devolutivo: se la p.a. deve rilasciare una valutazione tecnica e l’organo adito non risponde, la p.a. procedente deve chiedere la valutazione ad un altro organo; quindi, va a devolvere la richiesta di valutazione tecnica. COSA RICORDARE DELLA FASE ISTRUTTORA: • Il responsabile del procedimento; • La conferenza di servizi istruttoria; • I pareri; • Le valutazioni. A questo punto il responsabile del procedimento può chiudere la fase istruttoria con due ipotesi: 1. Il responsabile propone un’emanazione di provvedimento di accoglimento dell’istanza; 2. Il responsabile propone un’emanazione di provvedimento di diniego dell’istanza. Nel primo caso il ruolo, compito del responsabile si è esaurito. Nel secondo caso il responsabile ha in capo un ultimo onere da assolvere, il preavviso di rigetto cioè la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Previsto all’art. 10 bis della Legge 241/1990, è un obbligo che sussiste nei procedimenti ad istanza di parte, interrompe i termini del procedimento amministrativo. Questo onere in capo al responsabile è sostanzialmente una comunicazione che deve inviare a coloro che saranno i destinatari del provvedimento di rigetto dell’istanza, in cui sono contenuti i motivi di diniego emersi nel corso della fase istruttoria. Quando parliamo di preavviso di rigetto parliamo di un istituto di partecipazione amministrativa e importante per la p.a. perché strumento deflattivo del contenzioso, cioè serve ad evitare l’alto numero di ricorsi che affligge l’attività delle amministrazioni È un momento importante perché il privato viene messo a conoscenza del provvedimento negativo che presto subirà, in questo modo potrà, entro 10 giorni, intervenire presentando memorie, testimonianze ed osservazioni che spiegano al responsabile del procedimento il motivo per cui si sta sbagliando. Una volta che il provvedimento amministrativo è stato emanato non si può far nulla, l’unica tutela rimasta al privato è il giudice, quindi assumere un avvocato e far valere le proprie ragioni dinanzi al giudice. Nel caso in cui le motivazioni presentate dal privato non siano ritenute sufficienti ed il responsabile ritiene di procedere con il provvedimento di diniego, ha l’obbligo di motivare il mancato accoglimento delle osservazioni dell’istante. Altrimenti il provvedimento potrà essere impugnato dinanzi ad un giudice. L’art. 10 bis non si applica nei procedimenti concorsuali e nei concorsi in materia assistenziale gestiti da enti previdenziali. Omessa comunicazione del preavviso di rigetto: l’art. 21 octies comma 2 disciplina questa variabile. Vale la stessa ratio della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, in cui si prevede il principio dell’effetto utile, cioè quando la decisione della pubblica amministrazione non poteva essere diversa da quella assunta in concreto. Partecipazione, semplificazione e trasparenza sono le anime del procedimento amministrativo, vale a dire che le norme relative al procedimento amministrativo sono funzionali e rispondono a questi principi. Ad esempio, un importante strumento di partecipazione del procedimento amministrativo è la comunicazione di avvio del procedimento, è importante soprattutto per i contro interessati, un altro istituto di partecipazione amministrativa è il preavviso di rigetto. Sono adempimenti comunicativi in capo al responsabile del procedimento al fine di permettere all’istante di partecipare all’istruttoria, e sono inoltre un grande vantaggio per la pubblica amministrazione, perché riesce a considerare aspetti che non aveva valutato. Sono a garanzia del privato ma anche una garanzia di efficienza della pubblica amministrazione. Gli istituti di semplificazione amministrativa sono la conferenza di servizi istruttoria ed i pareri, questi ultimi sono importanti perché non interrompono il procedimento amministrativo, anche quando questi non vengono acquisiti. La conferenza di servizi istruttoria rappresenta in istituzione di semplificazione perché permette di ridurre i tempi, la riunione tra vari rappresentanti sentiti contestualmente favorisce l’attuazione di un contraddittorio, e questo risponde inoltre al principio di efficacia e di buon andamento della pubblica amministrazione. Altri strumenti di semplificazione amministrativa sono gli accordi tra p.a. e privati, il silenzio assenso e la SCIA (segnalazione certificata di inizio attività), sono modi diversi per concludere un procedimento amministrativo. 21 DOMANDE QUALI SONO LE NORME CHE RISPONDONO AL PRINCIPIO DI PARTECIPAZIONE? La comunicazione di avvio del procedimento (artt. 7-8-9) ed il preavviso di rigetto (art. 10 bis). Permettono al privato di partecipare all’istruttoria e permette all’amministrazione di considerare aspetti che non aveva valutato, questi quindi sono strumenti giuridici a favore del privato ma anche della p.a. perché rendono più efficace la decisione e meno probabile che questa venga impugnata dinanzi al giudice. QUALI SONO GLI ISTITUTI DI SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA? La conferenza di servizi istruttoria (art. 14) perché permette di ridurre i termini procedimentali e favoriscono il contraddittorio, così l’amministrazione può addivenire ad una decisione più compiuta. I pareri (art.16) perché non interrompono il procedimento amministrativo. ALTRI STRUMENTI DI SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA SONO: 1- SILENZIO ASSENSO; 2- GLI ACCORDI; 3- LA SCIA. FASE DECISIONALE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO La fase decisionale è generalmente l’ultima fase del procedimento, e porta quindi alla determinazione del provvedimento amministrativo. L’istruttoria, quindi, viene chiusa e viene formulata la proposta di decisione che porterà poi all’emanazione del provvedimento. Il provvedimento amministrativo Il provvedimento amministrativo è l’atto che chiude il procedimento e che contiene la decisione della pubblica amministrazione. Generalmente quando si parla di atti amministrativi nei manuali esiste una differenza e si dice che gli atti siano tutti quei provvedimenti emanati dalla p.a. e si distinguono in due categorie: 1. Atti amministrativi provvedimentali (contengono la decisione ed hanno un’efficacia lesiva) 2. Atti amministrativi non provvedimentali (non hanno un’efficacia lesiva in quanto non contengono la decisione e non producono effetti) Sono entrambi atti amministrativi in quanto emanati dalla pubblica amministrazione, la differenza sta nell’efficacia dell’atto amministrativo: solamente gli atti provvedimentali producono effetti verso gli esterni, verso terzi, ampliando o restringendo la loro sfera giuridica. Gli atti amministrativi si distinguono in provvedimentali e non provvedimentali e la natura della loro differenza si deve rintracciare nella loro efficacia e quindi nella lesività di questi atti. Come si definisce un provvedimento amministrativo? Nozione di Massimo Severo Giannini: “il provvedimento amministrativo è un atto autoritativo, idoneo come tale ad incidere sulle situazioni giuridiche dei suoi destinatari senza la necessità del loro consenso.” Mette in luce la caratteristica principale del provvedimento amministrativo, cioè la sua autoritatività, vuol dire che quel provvedimento una volta emanato produce degli effetti a prescindere dal consenso dei suoi destinatari. La pubblica amministrazione adotta l’esercizio dell’attività autoritativa per perseguire un interesse pubblico. La pubblica amministrazione però nell’esercizio del potere per perseguire un interesse pubblico deve seguire le norme contenute nella legge 241/1990 e seguire quindi il procedimento amministrativo, al fine di imbrigliare e controllare il potere della pubblica amministrazione. L’utilizzo dell’attività autoritativa da parte della pubblica amministrazione comporta l’avvio del procedimento amministrativo. L’atto finale della pubblica amministrazione è caratterizzato dall’autoritatività e si conclude con un provvedimento autoritativo perché inizia con l’esercizio di potere. In merito all’autoritatività del provvedimento si è posto il dubbio se effettivamente tutti i provvedimenti siano autoritativi, anche quelli di tipo favorevole. Il provvedimento autoritativo di tipo favorevole è effettivamente autoritativo? Prescinde il consenso del destinatario? 22 Una parte della dottrina hanno dubitato in merito all’autoritatività rispetto ai provvedimenti ad istanza di parte, in quanto sussiste la manifestazione del consenso del privato, che vuole quel provvedimento! secondo alcune dottrine il consenso prestato dal privato, derivante dalla richiesta di provvedimento esclude il carattere autoritativo del provvedimento. Questa teoria è stata contestata da Giannini secondo il quale un provvedimento è autoritativo anche quando favorevole. Perché anche quando il provvedimento è favorevole nei confronti dell’istante, contiene l’autoritatività nei confronti dei terzi, ovvero di coloro che sono stati esclusi dal provvedimento. L’autoritatività quindi è una caratteristica insita anche nei provvedimenti favorevoli, che non si manifesta nei confronti del destinatario del provvedimento, ma dei terzi pre-permessi. In virtù di questo il provvedimento amministrativo può dirsi sempre autoritativo. Le tipologie di provvedimenti: PROVVEDIMENTI FAVOREVOLI sono favorevoli perché vanno ad ampliare la sfera giuridica del destinatario PROVVEDIMENTI SFAVOREVOLI contengono una decisione e comportano una restrizione della sfera giuridica dei destinatari. AUTORIZZAZIONI: autorizzazioni paesaggistiche, abilitazione all’esercizio della professione, autorizzazione per lo svolgimento di un’attività commerciale. L’autorizzazione consente di esercitare un diritto che già si possiede ABLATORI: espropriazione, imposizione di vincoli, sanzionatori. CONCESSIONI: concessione del demanio marittimo. Nelle concessioni amministrative il diritto non c’è. Ad es. nessuno ha il diritto di gestire uno stabilimento balneare, perché quel bene sul quale si esercita l’attività è un bene pubblico, non appartiene al privato. Interviene su beni e servizi che appartengono alla p.a. l’individuazione del soggetto idoneo alla concessione avviene per gara di appalto. In entrambi i casi si tratta di provvedimenti a favore dei destinatari, si attribuisce al privato un vantaggio. Lezione del 29.03.2022 CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Il procedimento amministrativo generalmente si conclude con l’emanazione del provvedimento amministrativo, poi ci sono ulteriori modalità di conclusione del procedimento amministrativo disciplinate dalla legge 241/1990: 1. Provvedimento Amministrativo; 2. Silenzio da parte della pubblica Amministrazione; 3. Accordi tra privato e pubblica Amministrazione; 4. Conferenza di servizi decisoria; 5. SCIA. (Segnalazione certificata di inizio attività) Per quanto riguarda il silenzio, significa che se il privato presenta un’istanza e l’amministrazione rimane inerte rispetto all’istanza, è un caso di inerzia amministrativa, allora siamo di fronte a casi di silenzi significativi, ciò significa che la legge attribuisce un significato specifico al silenzio della pubblica amministrazione. I silenzi significativi possono essere: silenzio assenso e silenzio diniego; gli accordi sono uno strumento convenzionale che viene stipulato tra pubblica Amministrazione e privati, contenente la decisione di quel procedimento; la conferenza di servizi decisoria contiene la decisione finale ed ha una valenza provvedimentale, il risultato della conferenza di servizi decisoria è disciplinata dall’art 14, comma 2 della l 241/1990. Come nella conferenza di servizi istruttoria si tratta di una riunione tra pubblica amministrazione e privati che però serve per l’adozione del provvedimento Finale, l’atto che conclude la conferenza decisoria ha valore di provvedimento amministrativo; 25 3. Indire la conferenza di servizi entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza. Questa però viene generalmente indetta nei procedimenti complessi in cui sono coinvolte più amministrazioni e che attengono proprio a quelle materie che sono escluse dal comma 4 dell’art. 20 e che derogano dal formarsi del silenzio assenso. IL SILENZIO DINIEGO La seconda specie di silenzio cui è attribuito un silenzio significativo è il silenzio diniego, silenzio cui il legislatore attribuisce all’inerzia della pubblica amministrazione il valore di un diniego. Si tratta di una serie di casi in cui il legislatore di fronte all’inerzia amministrativa attribuisce il significato di diniego. Il silenzio diniego è espressamente previsto dalla norma: 1. l’accesso agli atti, art.25 della L.241/1990; 2. le autorizzazioni in materia di pubblico impiego, art. 53 del TESTO UNICO sul Pubblico Impiego; 3. permesso in sanatoria, art. 36 comma 3, DPR n.380 del 2001. DOMANDA: quali sono i silenzi significativi? 1. Il silenzio assenso, cioè valore di accoglimento del provvedimento; 2. Silenzio diniego, il legislatore attribuisce all’inerzia della p.a. un provvedimento di diniego. OLTRE AI SILENZI SIGNIFICATIVI: IL SILENZIO INADEMPIMENTO Esiste anche il così detto silenzio inadempimento, non è un silenzio significativo, la norma non gli attribuisce significato, è semplicemente un inadempimento della pubblica amministrazione che è rimasto inerte. Si configura nei casi di violazione dell’art.2 della legge 241/1990. Quando si verifica tale tipo di silenzio è possibile rivolgersi ad un giudice attraverso un’azione avverso il silenzio ed è disciplinata dal codice sul procedimento amministrativo. L’azione avverso il silenzio è disciplinata all’art. 31 del c.p.a. ALTRE TIPOLOGIE DI SILENZI AMMINISTRATIVI: 1. silenzio facoltativo, art. 16; 2. silenzio devolutivo art. 17; 3. silenzio rigetto. SILENZIO RIGETTO Opera in materia di ricorso gerarchico: ricorso di tipo amministrativo che si propone all’organo gerarchicamente superiore – avversi provvedimenti non definitivi. È possibile fare ricorso al soggetto gerarchicamente superiore al soggetto che ha emanato il provvedimento sfavorevole, che deve decidere sul ricorso entro 90 giorni, se non lo fa si forma il silenzio rigetto. il silenzio rigetto secondo la giurisprudenza non è un provvedimento di rigetto tacito ma solo un presupposto per l’espletamento del ricorso. Opera solo in materia di ricorso gerarchico. DOMANDE: QUANTI SILENZI SI CONOSCONO? SILENZIO SIGNIFICATICO SILENZIO NON SIGNIFICATIVO Silenzio assenso Silenzio inadempimento Silenzio diniego ALTRE MODALITA DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: GLI ACCORDI Se parliamo di accordo come modalità di conclusione del procedimento amministrativo si spiega perché nella storia del diritto amministrativo si cerca di inserire strumenti del diritto privato per curare interessi pubblici, gli accordi sono il fritto di questa tendenza a privatizzare il diritto amministrativo, che hanno avuto però unno scarso successo perché l’accordo tra privato e amministrazione può recedere da parte della pubblica amministrazione per sopravvenute necessità di interesse pubblico. L’accordo rimane comunque uno strumento funzionale dell’interesse pubblico, per cui non si può parlare di rapporto paritaria di servizio tra le parti. Nella storia del diritto Amministrativo ci sono state più volte delle ingerenze da parte degli studiosi di materie privatistiche e civilistiche per inserire strumenti di diritto privato nell’ambito del diritto Altri tipi di silenzi: silenzio facoltativo; silenzio devolutivo; silenzio rigetto. 26 amministrativo, si pensava quindi che l’interesse pubblico potesse essere curato anche con strumenti privatistici. Scarso successo. Il rapporto tra pubblico e privato non riesce comunque ad essere di tipo paritario perché la pubblica amministrazione può per sopravvenuti motivi di interesse pubblico può recedere dall’accordo; quindi, non c’è una piena garanzia per il privato. Il riferimento normativo è contenuto nell’art. 11 della legge 241, che attribuisce la possibilità di concludere il procedimento con un accordo tra p.a. e privato. Gli accordi sono ammessi una volta avviato il procedimento Amministrativo, Su input dell’amministrazione o del privato, per esempio, dopo aver presentato le osservazioni ex art.10. ai sensi dell’art. 10 dice che i soggetti ai sensi degli artt. 7 e 9 hanno diritto a prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’art. 24. Gli accordi di cui all’art. 11 sono di due tipi: attribuisce alla pubblica amministrazione di concludere il procedimento con accordi con il privato ACCORDI SOSTITUTIVI ACCORDI INTEGRATIVI Chiudono il procedimento, che si chiude con la stipula di un accordo, in sostituzione del provvedimento amministrativo. Tali accordi contengono la decisione che chiude il procedimento amministrativo. Tali accordi non chiudono il procedimento, sono anticipazioni del provvedimento, sulla base dell’accordo l’amministrazione adotterà il provvedimento finale Prima di stipulare un accordo si avvia una vera e proprio trattativa finalizzata a raggiungere la stipula dell’accordo. Gli accordi hanno una natura consensuale e privatistica, ben lontano da quello che è il provvedimento amministrativo come istituto autoritativo. Molti tendono a dire che sono accordi aventi natura privatistica perché in questo caso si applicherebbe loro la disciplina privatistica, civilistica e non quella pubblicistica. Agli accordi si applicano le stesse norme del diritto privato, questa è la tesi privatistica dei sostenitori degli accordi. Gli accordi sono ammessi soltanto una volta avviato il procedimento amministrativo e su input della pubblica amministrazione o su input del privato dopo aver presentato le osservazioni di cui all’art. 10 della legge 241/1990, infatti secondo questo articolo il privato può presentare osservazioni e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare, in questo modo il privato può proporre alla pubblica amministrazione una stipula di un accordo. Come si arriva alla stipula di un accordo: artt. 11 comma 1 bis Da questa norma si ricava che prima di stipulare un accordo si attua una vera e propria trattativa tra pubblica amministrazione e i soggetti coinvolti, finalizzata ad arrivare alla stipula dell’accordo. Da questo emerge che gli accordi hanno una natura consensuale e privatistica ed anche perché all’art 11 comma 2 si prevede che ad essi (gli accordi) si applicano i principi del Codice civile in materia di obbligazioni e di contratti. Nel caso in cui gli accordi abbiano veramente una natura privatistica allora si può dire che pubblica amministrazione e privato hanno lo stesso potere, cambia quindi la posizione del privato rispetto alla pubblica amministrazione. Il punto fondamentale degli accordi è che l’accordo anche se viene concepito come strumento privatistico rimane sempre finalizzato al raggiungimento dell’interesse pubblico, possibilità di recesso dagli accordi prevista al comma 4 dell’art. 11. Anche quando la p.a. utilizza strumenti convenzionali essa è sempre vincolata al suo fine che è l’interesse pubblico, per cui se questo riemerge in un secondo momento la pubblica amministrazione torna ad attuare il potere autoritativo e recede unilateralmente dagli accordi. Questo ha fatto pensare che gli accordi abbiano natura pubblicistica e non privatistica! Alternativa al recesso: rinegoziazione! Se entrambe le parti (p.a. e privato) ritengono che sia opportuno o necessario rivedere l’assetto degli interessi contenuti negli accordi allora possono procedere con una rinegoziazione delle rispettive posizioni. Gli accordi sono poco utilizzati perché in realtà la maggior parte degli accordi che avvengono tra p.a. e privato sono accordi impliciti che non possono essere formalizzati in un accordo ex art 11 della legge 241 del 1990. Si pensi alla rinuncia al ricorso da parte della p.a. a fronte dell’utilitas consistente nell’adozione di un provvedimento favorevole al privato. Tale situazione potrebbe mai essere dedotta in un accordo ex art. 11? L’accordo non è né integralmente privatistico né integralmente pubblicistico. Nel senso che ha una natura negoziale (le parti presentano memorie e documenti o proposte per concludere l’accordo ex art 10) e, al contempo, l’accordo possiede anche una natura pubblicistica anzitutto perché si realizza in un contesto procedimentale: dopo le proposte si apre la fase delle trattative e l’esito delle trattative è la determina di cui al comma 4 bis . Soprattutto rilevano ai fini della natura pubblicistica dell’accordo la possibilità di esercitare poteri autoritativi (attraverso il recesso) finalizzati al mantenimento dell’interesse pubblico. 27 Lezione dell’08.04.2022 Lezione n.7 ANCORA SULLA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Esistono ulteriori modalità di conclusione del procedimento amministrativo oltre al provvedimento, tra cui la conferenza di servizi decisoria, silenzi, accordi e Scia. La conferenza di servizi decisoria è disciplinata dall’art 14 della legge 241/1990, è sostanzialmente una riunione il cui atto ha valore provvedimentale ed è per questo motivo che viene annoverata tra le modalità di conclusione del procedimento amministrativo. La Scia serve a sostituire il provvedimento emanato dalla pubblica amministrazione attraverso una segnalazione da parte del privato che deve esercitare una certa attività che per essere eseguita occorre l’autorizzazione da parte della pubblica amministrazione, si parla di effetto sostitutivo del provvedimento della pubblica amministrazione, per fare ciò il privato dovrà assumersi delle responsabilità in merito alla segnalazione posta dal privato. LA CONFFERENZA DI SERVIZI DECISORIA Riferimento normativo: disciplinata dall’art. 14, comma 2 della legge 241/1990 Si sostanzia in una riunione che si tiene tra più amministrazioni ed altri soggetti interessati a quel procedimento, come per la conferenza di servizi istruttoria, la principale differenza tra le due è che la conferenza decisoria si conclude con un atto che equivale al provvedimento amministrativo, per questo può essere annoverata tra le modalità di conclusione del procedimento amministrativo. La conferenza di servizio decisoria viene indetta da parte della p.a. in via obbligatoria; infatti, la norma dice che la conferenza di servizi Decisoria è obbligatoria e lo è in una serie di casi, quando per la conclusione di un procedimento è necessario che più amministrazioni emanino atti di assenso. Può essere richiesta dall’interessato se deve svolgere una certa attività che è subordinata all’emanazione di atti di assenso da parte di più amministrazioni, anche questo è un istituto di semplificazione amministrativa, perché permette di avere contestualmente gli atti da parte delle diverse amministrazioni. L’atto che chiude questo tipo di conferenza ha valore provvedimentale, ecco perché si annovera tra le possibili modalità di conclusione del procedimento amministrativo. LE DIFFERENZE TRA CONFERENZA DI SERVIZIO ISTRUTTORIA E CONFERENZA DI SERVIZIO DECISORIA CONFERENZA DI SERVIZIO ISTRUTTORIA CONFERENZA DI SERVIZIO DECISORIA • La sua applicazione è facoltativa ed a discrezione del responsabile del procedimento; • viene indetta quando è necessario un esame contestuale degli interessi coinvolti all’interno di un procedimento amministrativo; • viene indetta discrezionalmente nei procedimenti complessi, ovvero quando sono presenti molteplici interessi; • non ha valore provvedimentale; • finalità di semplificazione. • indizione obbligatoria da parte della p.a.; • viene indetta quando per la conclusione di un procedimento amministrativo è necessario l’assenso di altre p.a.; • può essere richiesta anche dall’interessato IL PROBLEMA DELLA CONFERENZA DI SERVIZI DECISORIA: IL DISSENSO QUALIFICATO Il problema connessa alla conferenza di servizi decisoria attiene al caso in cui all’esito della riunione non tutte le p.a. sono d’accordo sulla decisione da adottare; quindi, è un problema legato al dissenso qualificato, cioè l’opposizione espressa da talune p.a. che partecipano alla conferenza. Cosa succede se durante questa conferenza non tutte le amministrazioni sono d’accordo? Il legislatore è intervenuto molte volte sulla norma per trovare una soluzione veramente efficace al superamento del dissenso, in particolare occorre ricordare la Riforma Madia. 30 PER SPIEGARE LE CARATTERISTICHE DI NOMINATIVITA’ E TIPICITA’ FA UN ESEMPIO: ACCREDITAMENTO SANITARIO E SOCIOSANITARIO: NORMA DI RIFERIMENTO D.lgs., n. 502 del 1992 generalmente l’accreditamento sanitario si definisce come provvedimento amministrativo che permette a soggetti privati di svolgere prestazioni a carattere sociosanitario (es. case di cura ecc) sono soggetti privati e non p.a. che però sono accreditati con il servizio sanitario regionale, accreditati significa che i soggetti hanno ottenuto un provvedimento da parte della p.a. che solitamente è la regione, per cui è stato accertato che quei soggetti avessero le competenze e requisiti necessari per poter svolgere attività sanitaria, stipulano poi delle convenzioni con le ASL per cui poi il servizio erogato viene rimborsato dal servizio sanitario regionale. L’accreditamento Consente l’esercizio da parte dei privati di funzioni sanitarie ed una importante occasione di guadagno ai privati, e rappresenta un tipo di provvedimento favorevole perché attraverso tale provvedimento potrà stipulare degli accordi e convenzioni grazie ai quali potrà erogare una serie di servizi che verranno poi rimborsati dal servizio sanitario regionale. oltre ad essere nominato è un provvedimento anche tipico (riferimento art. 8-quarter dlgs 502 del 1992) e detta le condizioni in presenza delle quali quel provvedimento può essere emanato, la norma inoltre detta gli effetti di tale provvedimento. La nominatività, quindi, attiene al fatto che quel provvedimento viene nominato da una qualche norma giuridica, la tipicità di un provvedimento attiene al fatto che la norma lo va anche a disciplinare e che quindi detta le condizioni in presenza delle quali quel provvedimento può essere emanato; quindi, ci dice il contenuto e quali sono gli effetti di quel provvedimento. Considerando altri aspetti del provvedimento amministrativo occorre ricordare: 1- l’efficacia ed esecutività; 2- l’esecutorietà; 3- l’invalidità. Quando si parla di efficacia si intende l’idoneità di quell’atto a produrre effetti all’interno dell’ordinamento, a volte può rendersi necessaria la quarta fase eventuale del procedimento amministrativo (fase integrativa dell’efficacia) per rendere efficace e perfetto il provvedimento. Un atto efficace è anche esecutivo in quanto è nella condizione di essere eseguito. L’esecutorietà è un’altra manifestazione dell’efficacia del provvedimento e attiene alla possibilità di attuazione del provvedimento anche se questo è invalido, cioè un provvedimento amministrativo, anche se è invalido, cioè anche se si discosta dalla legge, è comunque efficace, cioè in grado di produrre effetti, questa caratteristica si chiama esecutorietà del provvedimento, cioè quel provvedimento anche se invalido produce effetti nell’ordinamento giuridico finché non viene impugnato dinanzi al giudice per chiederne l’annullamento. Le cause che rendono invalido un provvedimento: due categorie, l’annullabilità e la nullità del provvedimento. Quando parliamo di provvedimento invalido allora questo è annullabile o nullo. Quali sono i vizi che determinano l’annullabilità del provvedimento amministrativo? Tre vizi di annullabilità in presenza dei quali il provvedimento è invalido e quindi annullabile dal giudice amministrativo: Norma di riferimento: art. 21 octies comma 1 della legge 241 del 1990 – annullabilità del provvedimento È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o incompetenza • incompetenza; • violazione di legge; • eccesso di potere. Incompetenza: quando l’atto è stato emanato da un organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere. Due tipologie di incompetenza: 1- assoluta: quando l’organo che ha emanato l’atto non ha alcuna competenza con riferimento al settore in cui quel provvedimento produce effetti; 2- relativa: incompetenza meno grave, l’organo che ha emanato il provvedimento appartiene allo stesso plesso dell’organo competente. 31 Producono effetti diversi, Se l’incompetenza è assoluta l’effetto dell’atto sarà quello della nullità, come se non fosse mai esistito, se l’incompetenza è relativa allora l’atto sarà annullabile. Violazione di legge: ogni volta in cui la Pubblica amministrazione si discosta da ciò che prevede la norma allora quel provvedimento è viziato per violazione di legge, altra causa di invalidità, ovvero di annullabilità del provvedimento. ES. di annullabilità in riferimento all’art. 3 della legge 241/1990, motivazione del provvedimento: se la p.a. non motiva il provvedimento amministrativo vi è una violazione di legge e quindi vizio che determina l’annullabilità del provvedimento amministrativo emanato. Eccesso di potere: Può capitare che la pubblica amministrazione motivi il provvedimento in maniera illogica e irrazionale, in questo caso non vi è una violazione di legge, perché il provvedimento è motivato; quindi, non possiamo parlare di vizio di violazione di legge, in questo caso è presente una contraddittorietà tra la decisione la risultanza dell’istruttoria. Si può parlare in questo caso dell’ultimo vizio di annullabilità che è l’eccesso di potere, un cattivo esercizio della discrezionalità amministrativa, che sussiste in tutti quei casi in cui la p.a. ha la possibilità di scegliere come realizzare il fine pubblico che le viene affidato dalla norma, quando la norma non è precisa. In questi casi si configura un potere discrezionale della pubblica amministrazione, ma questo non vuol dire che l’amministrazione ha libertà e abuso, questo potere discrezionale deve comunque essere controllato, ed è per questo che dottrina e giurisprudenza hanno definito il vizio di eccesso di potere. MA COME SI INDIVIDUA L’ECCESSO DI POTERE? A tal proposito sono state individuate le c.d. FIGURE SINTOMATICHE, che sono l’ingiustizia manifesta (disparità di trattamento), difetto di istruttoria, contraddizione tra la fase istruttoria e il provvedimento finale (sei bravo ma ti boccio), l’illogicità del provvedimento finale. Queste sono quindi le condizioni in presenza delle quali il provvedimento amministrativo può essere annullabile! L’AUTOTUTELA Siamo sempre nell’ambito del provvedimento amministrativo, è la possibilità della pubblica amministrazione di tornare sui suoi passi. Sono provvedimenti amministrativi di secondo grado, provvedimenti amministrativi emanati per riesaminare dei provvedimenti amministrativi emanati in precedenza. Si parla della possibilità della pubblica amministrazione di avere dei ripensamenti. La p.a. dopo aver emanato un provvedimento amministrativo può annullarlo d’ufficio oppure revocarlo, queste sono espressione del potere di autotutela dell’amministrazione. L’amministrazione se si accorge di aver emanato un provvedimento sbagliato e agisce in autotutela, emanando un altro provvedimento, che si chiama provvedimento amministrativo di secondo grado che va a rivedere il provvedimento sul quale l’amministrazione ha avuto un ripensamento, che elimina quindi il primo provvedimento. ANNULLAMENTO D’UFFICIO disciplinato dall’art. 21 nonies della legge 241/1990 diverse condizioni, una condizione è la presenza di uno dei vizi di annullabilità, la seconda condizione è che devono sussistere ragioni di pubblico interesse; quindi, si accorge che quel provvedimento oltre ad essere illegittimo potrebbe ledere l’interesse pubblico, l’altra condizione è che l’annullamento d’ufficio deve essere emanato entro non oltre i 12 mesi, dopodiché quel provvedimento non potrà più essere annullato. Il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio entro un termine non superiore a 12 mesi. REVOCA DEL PROVVEDIMENTO disciplinata dall’art.21 quinques della legge 241 del 1990 Va ad eliminare il provvedimento precedente ma viene emanato in presenza di condizioni diverse rispetto all’annullamento d’ufficio, la norma infatti prevede la revoca del provvedimento quando sussiste un sopravvenuto motivo di pubblico interesse. Mentre nell’annullamento d’ufficio deve sussistere la condizione di illegittimità e ragioni di pubblico interesse, ciò che riguarda la revoca attiene ai cambiamenti non prevedibili dei pubblici interessi, il sopravvenuto motivo di pubblico interesse non prevedibile al momento dell’emanazione del provvedimento. La revoca prevede la possibilità di un indennizzo, quindi il privato che subisce un provvedimento di revoca può essere indennizzato se presente un danno che è comunque da accertare. ES. permesso di costruire emanato dalla pubblica amministrazione, il privato inizia i lavori e scavando vengono trovati dei beni a rilevanza culturale, in questo caso di sussistenza di nuovo interesse pubblico, l’amministrazione può intervenire attraverso una revoca del provvedimento precedentemente emanato. 32 DOMANDE QUALI SONO LE DIFFERENZE TRA L’ANNULLAMENTO E LA REVOCA? Sono entrambi espressione del potere di autotutela dell’amministrazione, che quindi servono per tornare sui propri passi eliminando un provvedimento emesso in precedenza. La differenza principale sta nelle condizioni, infatti nell’annullamento d’ufficio le condizioni indispensabili sono l’illegittimità del provvedimento in quanto sono presenti i vizi visti precedentemente e l’interesse pubblico; mentre nella revoca la condizione necessaria è il sopravvenuto interesse pubblico ed il mutamento della situazione di fatto. GLI EFFETTI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO • Effetti costitutivi (solitamente sono effetti di provvedimenti favorevoli) • effetti modificativi • effetti estintivi (solitamente sono effetti di provvedimenti sfavorevoli) L’effetto del provvedimento dipende dal suo contenuto, se è favorevole o sfavorevole per il destinatario. Riprendendo un discorso già accennato, ricordiamo diverse tipologie di provvedimento amministrativo: 1- provvedimenti favorevoli; 2- provvedimenti sfavorevoli. i provvedimenti sfavorevoli vengono definiti provvedimenti ablatori, tra questi abbiamo l’espropriazione, imposizione di vincoli, provvedimenti sanzionatori. Quando il provvedimento è favorevole si usa distinguere due tipi di provvedimenti: le autorizzazioni e le concessioni. AUTORIZZAZIONI E CONCESSIONI Alcuni esempi di autorizzazioni sono l’autorizzazione per l’apertura di una farmacia, l’abilitazione all’esercizio di una professione in quanto a seguito dell’abilitazione si è autorizzati ad esercitare la professione, il passaporto. Esempi di concessione sono le concessioni demaniali marittime, cioè gli stabilimenti balneari, l’apertura di un bar all’interno dell’ospedale. Il problema è capire come si distinguono al loro interno i provvedimenti favorevoli, come si distingue una concessione da una autorizzazione? Ciò che cambia riguarda gli oneri della pubblica amministrazione, in quanto se si parla di concessione, la p.a. deve indire una gara pubblica per poter elargire quel tipo di provvedimento concessorio, deve rispettare una serie di obblighi in materia di pubblicità e trasparenza e cambia la posizione di maggiore o minore garanzia del privato rispetto all’aspettativa del provvedimento. AUTORIZZAZIONI Quando parliamo di autorizzazioni parliamo di provvedimenti che permettono al privato l’esercizio di un diritto che il privato già possiede, ciò vuol dire che quando la pubblica amministrazione ha verificato che l’attività che il privato vuole provvedimento amministrativo favorevole autorizzazioni concessioni amministrative sfavorevole provvedimenti ablatori: espropriazione, imposizione di vincoli, provvedimenti sanzionatori