Kelsen Lineamenti di dottrina pura, Sintesi del corso di Filosofia del Diritto

Scarica Kelsen Lineamenti di dottrina pura e più Sintesi del corso in PDF di Filosofia del Diritto solo su Docsity! Hans Kelsen – Lineamenti di dottrina pura del diritto KELSEN: giuspositivista e professore di diritto internazionale La dottrina pura del diritto studia il diritto come è e lo intende come schema di qualificazione. [qualificazione: un determinato comportamento umano senza una norma positiva (posta) è un comportamento giuridicamente privo di significato, una volta posta la norma c’è una qualificazione di un comportamento] Dottrina pura del diritto sociologia Studia il diritto come è, nel suo schema di “dover essere” Studia il diritto come dovrebbe essere (studia il diritto in riferimento a fenomeni sociali, quali la morale, la religione…) Studia le relazioni che intercorrono tra tali fenomeni sociali e il diritto Giuspositivismo: dottrina filosofica che intende come unico diritto quello posto dal legislatore secondo determinati criteri, non preposto. Kelsen distingue: • Diritto e morale • Diritto e natura Diritto e Natura 1. La “purezza” La dottrina pura del diritto è dottrina del diritto positivo, teoria generale del diritto e, come tale, vuole semplicemente conoscere il suo oggetto. (è scienza, non politica del diritto) Risponde alla domanda che cosa e come è il diritto? (non come dovrebbe essere). • Pura: la dottrina pura del diritto vuole liberare la scienza del diritto da ogni elemento che le è estraneo (e.g. psicologia, biologia, etica e teologia). 2. Fatto naturale (atto) e significato Il diritto è un fenomeno sociale, la società però è un oggetto completamente diverso dalla natura, per cui, se la scienza del diritto non deve risolversi nella scienza della natura, il diritto deve esser allontanato dalla natura. Questo è però difficile dal momento che il diritto (essendo mezzo qualificatore) sta nel campo della natura e, dunque, un qualsiasi fatto considerato come diritto è composto da due elementi 1. Un accadimento esteriore (per lo più un comportamento umano) componente naturale; 2. Un significato (immanente o aderente all’accadimento) giuridicamente inteso. e.g. 1. Qualcuno cagiona con un’azione qualsiasi la morte di un altro; 2. Ciò giuridicamente significa omicidio. 3. L’autoqualificazione del materiale sociale. (il significato soggettivo e oggettivo) Il materiale oggetto della conoscenza sociale ed in particolare della conoscenza giuridica ha una caratteristica speciale un atto sociale può benissimo portare con sé una enunciazione di ciò che significa. (una autoqualificazione che precede la qualificazione che deve effettuare la scienza giuridica). Significato soggettivo Significato oggettivo Significato enunciato nell’atto stesso. Significato dell’atto nel sistema del diritto oggettivo 4. La norma come schema qualificativo La norma è lo schema che qualifica i fatti! Il fatto esteriore in questione (accadimento esteriore) ottiene il suo senso giuridico (significato) per mezzo di una norma che vi si riferisce e gli impartisce il significato giuridico. La norma diviene schema qualificativo ed essa a sua volta viene prodotta da un atto giuridico che riceve il suo significato da un’altra norma. (e.g. che uno scambio di lettere significhi conclusione di un contratto risulta dal fatto che tale evento cade sotto certe disposizioni del codice civile) 5. La norma come atto e struttura qualificativa La conoscenza giuridica è rivolta alle norme che danno a certi fatti il carattere di atti giuridici e che sono prodotte da tali atti. Comprendere una cosa giuridicamente non può significare altro che comprendere qualcosa come diritto • ad atti naturali viene attribuito un valore da norme il cui contenuto sta in una determinata corrispondenza con l’avvenimento effettivo. 6. Validità e sfera di validità della norma Quando una norma appartiene ad un ordinamento, questa è valida, comunque una norma ha un ambito di validità determinato. Validità della norma l’esistenza specifica della norma, intesa come il modo con cui si presenta. Validità spaziale e temporale la validità delle norme giuridiche è una validità spaziale e temporale in quanto queste norme hanno per contenuto dei fatti spaziali e temporali. Una norma vale per un determinato spazio e per un determinato tempo, ossia si riferisce a fatti che possono soltanto succedere in qualche luogo e in qualche tempo. Tale sfera di validità può essere • validità spaziale e temporale delimitata: può regolare soltanto dei fatti in un determinato spazio e in un determinato tempo. 9. La tendenza antideologica della dottrina pura del diritto Contro le suddette tendenze ideologiche è rivolta la dottrina pura del diritto, essa vuole rappresentare il diritto come è, senza legittimarlo come giusto o squalificarlo come ingiusto. Essa si rifiuta di valutare il diritto positivo, lo comprende secondo la sua essenza e lo analizza secondo la sua struttura. In tal senso si pone in contrasto con la tradizionale scienza giuridica che, muovendo da interessi diversi da quello della verità, ha radice nel volere e non nel conoscere. Il diritto nel qualificare utilizza il principio di imputazione, differente da quello morale che è il principio di causalità Il concetto del diritto e la dottrina della proposizione giuridica 10. Dottrina del diritto naturale e positivismo giuridico Carattere ideologico della teoria giuridica tradizionale questa opera con un concetto trascendente del diritto sotto l’influsso del giusnaturalismo conservatore. Scienza del diritto borghese si riconosce che il contenuto del diritto è sottoposto ad un mutamento storico e che è un fenomeno condizionato da circostanze di tempo e di spazio. Tuttavia, si afferma comunque che il diritto positivo deve partecipare alla giustizia corrispondendo in qualche misura, sia pur modesta, all’idea del diritto. (scienza non completamente ma prevalentemente orientata in senso positivistico) 11. Il “dover essere” come categoria del diritto a. Il dover essere come idea trascendente In tale ideologia il diritto positivo è compreso nel concetto di norma e di dover essere (la giurisprudenza non nega l’esistenza di un valore assoluto, il giudizio per cui una cosa è regolata giuridicamente non è mai libero dell’idea che questo sia buono, legale, giusto). Per cui la definizione del diritto come norma e dover essere non è priva di un elemento ideologico nella giurisprudenza positivistica del XIX secolo. b. Il dover essere come categoria trascendentale La dottrina pura del diritto cerca di distinguere il concetto di norma giuridica da quello di norma morale e questo avviene facendo in modo che la norma giuridica non venga intesa come imperativo al pari della norma morale, ma come giudizio ipotetico che esprime il rapporto di un fatto condizionante con una conseguenza condizionata. • la natura connette una causa ad un effetto (causalità) • la legge giuridica connette la condizione con la conseguenza del diritto – la c.d. conseguenza dell’illecito (imputazione) il rapporto tra pena e delitto, tra l’esecuzione e l’illecito civile, non ha un significato causale, bensì normativo. Imputazione (espressione del significato in cui sono posti in rapporto i fatti appartenenti al sistema del diritto): non è altro che il dover essere. • Legge naturale: SE C’È A deve necessariamente ESSERCI B • Legge giuridica: SE C’È A deve ESSERCI B (senza che con ciò essa dica nulla del valore morale o politico di questo rapporto). • Il tal senso il DOVERE continua a sussistere come categoria a priori per la comprensione del materiale giuridico. (esso è imprescindibile) Il dovere giuridico significa solo il senso con cui condizione e conseguenza vengono insieme collegate nella proposizione giuridica. Questa categoria del diritto ha carattere puramente formale e con ciò si distingue da un’idea trascendente del diritto. Tale categoria è gnoseologicamente trascendentale infatti rimane applicabile qualunque sia il contenuto dei fatti così collegati e qualunque sia la specie degli atti da concepirsi come diritto. Essa ha tendenza RADICALMENTE ANTIDEOLOGICA. Diritto Morale Norma giuridica è studiata dalla scienza sociale Norma morale è studiata dalla scienza naturale Norme giuridiche fanno parte del diritto Norma morali fanno parte della morale Qualificano i comportamenti secondo il principio dell’imputazione al verificarsi di un dato evento potrebbe o non potrebbe verificarsi un altro evento Se avviene un omicidio (Fatto A), potrebbe verificarsi una conseguenza – pena (fatto B), a condizione che il fatto venga imputato a qualcuno. L’imputazione porta alla conseguenza. Qualificano i comportamenti secondo il principio della causalità al verificarsi di un evento si verificherà sicuramente un altro evento e sicuramente un altro ancora c. Il ritorno al diritto naturale e alla metafisica la teoria giuridica tradizionale, dopo le scosse causate dalla guerra mondiale, sta per tornare su tutta la linea alla teoria del diritto naturale. Per il fatto che la dottrina pura del diritto trae le ultime conseguenze dalla teoria giuridica e dalla filosofia originariamente positivistica e antiideologica del secolo XIX incontra una fortissima opposizione. 12. Il diritto come norma coattiva Il diritto non è una regola attuata coattivamente da una autorità determinata, ma una norma che stabilisce come sanzione una specifica misura coattiva, ossia è l’istituzione di una misura coattiva, di una sanzione, per quella condotta chiamata “illegale”, cioè per un illecito, perché è condizione della sanzione. La teoria del diritto del secolo XIX è stata in genere concorde nel ritenere che la norma giuridica fosse una norma coattiva intesa come una norma che stabilisce una coazione e che si distingue dalle altre norme. Essa sostiene che in una proposizione giuridica, a una determinata condizione è unito come conseguenza l’atto coattivo dello stato (pena ed esecuzione forzata civile o amministrativa). Comportamento che vale come illecito = nella proposizione giuridica tale comportamento è posto come condizione di una conseguenza specifica e che l’ordinamento giuridico positivo reagisca a questo comportamento con un atto coattivo. 13. Il concetto di illecito Il concetto di illecito, dal punto di vista della dottrina pura del diritto, subisce un essenziale cambiamento di significato. Molti giuristi considerano l’illecito come qualcosa che esce fuori dal diritto. Per Kelsen viene ritenuto illecito un comportamento contrario alla norma. È illecito il comportamento di un individuo che esce dagli schemi di qualificazione dell’ordinamento. Essenziale al fine di definire un fatto come illecito è che questo sia condizione per la specifica reazione del diritto, per l’atto di coazione. L’illecito è il comportamento dell’individuo contro cui si dirige la sanzione ed è la condotta opposta a quella che il diritto prescrive. Pertanto, la sanzione viene stabilita proprio per il caso in cui il diritto riesca ad ottenere il suo scopo in una situazione concreta. Così l’illecito, da negazione del diritto, diventa condizione specifica del diritto e oggetto possibile della conoscenza giuridica. (l’illecito assume posizione intrasistematica) La dottrina pura del diritto respinge la concezione per cui l’uomo, con l’illecito, verrebbe a infrangere o violare il diritto. • Soltanto a mezzo dell’illecito il diritto raggiunge la propria essenziale funzione. Nell’illecito si conferma l’esistenza del diritto che consiste nella sua validità e nella doverosità dell’atto coattivo come conseguenza dell’atto illecito. (tale concezione entra in contrasto con la teoria giuridica del tempo di Kelsen, secondo cui la coazione non è essenziale per il diritto – la validità del diritto, secondo tale concezione, poggia sul fatto che la legge porta in sé la sua evidente obbligatorietà, visto che il diritto appare depositario di un ordine assoluto divino o naturale). 14. Il diritto come tecnica sociale a. L’efficacia dell’ordinamento giuridico Il diritto è un mezzo per poter raggiungere un qualsiasi fine. Kelsen crede che esistesse uno Stato precedente in cui gli uomini avevano diritti naturali e che, pel tramite di un contratto sociale (patto di unione e sottomissione), si è cercato di trovare un ordine. Gli uomini trasferiscono i loro diritti ad un soggetto sovraordinato il quale, attraverso un sistema di regole, un ordinamento coercitivo, porta sicurezza all’interno della società. Stato come ordinamento che prevede un sistema sanzionatorio [le differenze tra i vari ordinamenti sono dati dai doversi sistemi sanzionatori]. Il dualismo della dottrina del diritto e il suo superamento 18. l’origine giusnaturalistica del dualismo fra diritto oggettivo e soggettivo La teoria generale del diritto del secolo XIX è caratterizzata da un dualismo che predomina in tutto il sistema. Tale dualismo deriva dal dualismo del diritto naturale che consiste nel fatto che al di sopra dell’ordinamento statale del diritto positivo, si presuppone l’esistenza di un ordinamento giuridico più elevato (divino, razionale o naturale). Il positivismo del secolo XIX non rinuncia completamente a una legittimazione del diritto per mezzo di un valore superpositivo. Ora la legittimazione del diritto positivo si compie con lo stesso concetto di diritto • Si vuol parlare del dualismo intra-sistematico che si manifesta nelle distinzioni tra diritto oggettivo e soggettivo, pubblico e privato. La funzione di tale dualismo: • Legittimare l’ordinamento giuridico positivo • Mettere limiti all’elaborazione del contenuto di tale ordinamento. 19. il concetto del diritto soggettivo La teoria generale del diritto concepisce il diritto nel suo senso soggettivo ed oggettivo. Essa sostiene che Diritto oggettivo norma o complesso di norme, cioè ordine Diritto soggettivo interesse o volontà Si tratta di un contrasto non superabile affermando che tra diritto soggettivo esiste un rapporto e definendo il diritto soggettivo come un interesse protetto dal diritto oggettivo. Secondo la sua primitiva intenzione tale dualismo esprime l’idea che • Dapprima si formano i diritti soggettivi (proprietà ad esempio) • Soltanto più tardi appare il diritto oggettivo come ordinamento statale che li protegge. Tale concezione è tipica della scuola storica del diritto, in particolare Dernburg: “diritti in senso soggettivo esistevano già molto prima che si sviluppasse un ordinamento statale, soltanto per astrazione della concezione dei diritti soggettivi si doveva giungere al concetto dell’ordinamento giuridico. È un’idea antistorica che i diritti in senso soggettivo siano emanazioni del diritto in senso oggettivo” Il diritto oggettivo preesiste al diritto soggettivo o il diritto soggettivo ha fatto nascere il diritto oggettivo? • Diritto oggettivo = diritto posto? • Diritto soggettivo = diritto naturale? Anche se il diritto soggettivo (naturale) preesistesse, il problema si pone quando ci si chiede, il diritto positivo deve riconosce il diritto naturale per esser valido? • Giusnaturalismo: diritti soggettivi sono diritti naturali inalienabili riconosciuti all’uomo in quanto tale, essi fanno dell’essere umano una persona e solo riconoscendo tali diritti il diritto positivo è da ritenersi valido • Giuspositivismo: la descrizione della realtà giuridica deve prescindere da una presunta obbedienza del diritto soggettivo dal diritto oggettivo. Il diritto positivo è valido anche se non riconosce quello naturale. Chi afferma il contrario (giusnaturalisti) non fa scienza del diritto ma pura ideologia. Per Kelsen non esiste dualismo tra diritto soggettivo e diritto naturale per il fatto che è il diritto oggettivo che accoglie al proprio interno i diritti soggettivi. 20. il concetto del soggetto del diritto o della persona Il concetto della “persona” (soggetto del diritto) come titolare del diritto soggettivo è unito al concetto di diritto soggettivo (medesimo concetto). L’opposizione tra diritto in senso oggettivo e soggettività giuridica si manifesta nel fatto che si dichiara che • Il senso del diritto oggettivo come norma eteronoma è la coazione. • L’essenza della personalità giuridica è la negazione di ogni vincolo, cioè la libertà nel senso di indipendenza o di autonomia. Puchta “l’uomo è soggetto di diritto per il fatto che a lui spetta quella possibilità di determinarsi, per il fatto che egli ha una volontà” 21. il significato ideologico dei concetti di “diritto soggettivo” e di “soggetto del diritto” È evidentemente fittizio questo concetto della personalità giuridica perché l’autonomia del singolo esiste qui in senso limitato ed improprio. Nessuno può attribuire alcun diritto a se stesso, perché il diritto dell’uno esiste solo sul presupposto del dovere dell’altro, tale rapporto può instaurarsi solo sulla base di una concorde manifestazione di volontà ed è definito dal diritto oggettivo come fatto che produce diritto. Funzione ideologica di questa determinazione: concetto di diritto soggettivo diverso dal diritto oggettivo e di diritto soggettivo come categoria “trascendente” è finalizzato alla tutela e garanzia da parte del diritto oggettivo del diritto soggettivo per eccellenza (la proprietà privata). In tal senso l’ideologia del diritto soggettivo si unisce al valore etico della libertà individuale. Secondo tale determinazione un ordinamento che non riconosce l’uomo come libera personalità non deve essere considerato ordinamento giuridico. 22. il concetto del rapporto giuridico Si rimane nell’orientamento di tale ideologia se si considera il rapporto tra diritto e società come un rapporto tra forma e contenuto, quindi se si interpreta il rapporto giuridico come un rapporto instauratosi normalmente nella materia sociale che attinge al diritto solo per una determinazione esteriore. Si atteggia allo stesso modo della distinzione tra diritto soggettivo ed oggettivo quella tra rapporti reali (rapporto tra soggetto ed oggetto) e personali (rapporti tra soggetti giuridici). Anche questa differenza, così importante per la sistematica del diritto civile, ha un evidente carattere ideologico. Infatti, se pur il diritto reale per eccellenza (diritto di proprietà) consiste, secondo la tradizionale dottrina del diritto, in un rapporto tra un soggetto ed una cosa, non si può escludere che questo comporti un obbligo da parte del diritto oggettivo nei confronti di tutti quei soggetti che devono rispettare il potere esclusivo del proprietario di disporre di un oggetto. 23. il concetto dell’obbligo giuridico Seconda forma del diritto soggettivo, l’obbligo giuridico, è trattata dalla dottrina generale del diritto in modo molto sfavorevole, qualche volta si sostiene che l’obbligo non sia neanche un concetto giuridico ma che esistano solo obblighi morali in quanto nel diritto ci sono unicamente diritti soggettivi. Però la funzione essenziale di un ordinamento, a maggior ragione di un ordinamento coattivo come quello del diritto, è il vincolo normativo degli individui ad esso sottoposti. (L’OBBLIGO) L’obbligo giuridico è il vincolo normativo degli individui sottoposti a un certo ordinamento giuridico 24. La riduzione del diritto soggettivo a diritto oggettivo a. La norma giuridica come obbligo giuridico Proprio a questo punto entra in azione la dottrina pura del diritto che pone in primo piano il concetto dell’obbligo giuridico. Traendo soltanto l’ultima conseguenza da certe idee fondamentali già abbozzate nella teoria positivistica del secolo XIX. OBBLIGO GIURIDICO la norma giuridica nel suo rapporto col comportamento concreto di un determinato individuo da essa stabilito, norma giuridica individualizzata. Un uomo è obbligato giuridicamente ad un certo comportamento in quanto l’opposto di tale comportamento è posto nella norma giuridica come la condizione di un atto coattivo qualificato come conseguenza dell’illecito. Se l’atto coattivo si verifica nei confronti di un uomo diverso da quello il cui comportamento è posto a condizione della conseguenza dell’illecito, si parla di responsabilità. (essa è una specie particolare di obbligo) La responsabilità grava sull’individuo verso il quale è diretta la sanzione, l’obbligo grava sul trasgressore potenziale che può col suo comportamento commettere un illecito. [solitamente i soggetti dell’obbligo e della responsabilità sono uno solo, eccezionalmente la responsabilità collettiva è ancora possibile questa è la regola del diritto internazionale] Obbligo giuridico è la sola essenziale funzione del diritto oggettivo, ogni proposizione giuridica deve necessariamente stabilire un obbligo giuridico, ma può anche stabilire un’autorizzazione. b. La norma giuridica come autorizzazione Soltanto in rapporto ad un illecito la norma giuridica si individualizza come autorizzazione e diventa diritto soggettivo, cioè diritto di un soggetto per cui essa si pone a disposizione di questo per far valere i suoi interessi. In quanto autorizzazione, il diritto soggettivo è tale solo perché sottoposto alla norma del diritto oggettivo, non è indipendente da questo. Autorizzazione = forma del contenuto del diritto oggettivo possibile e tecnica di cui il diritto può servirsi. (tecnica tipica dell’ordinamento capitalistico e già superata dal diritto penale dei tempi di Kelsen) Kelsen, non reputa necessaria questo tipo di norma perché, secondo lui, le norme autorizzanti sono tipiche dell'ordinamento capitalistico, in quanto questo protegge l'interesse individuale e mette a disposizione del singolo un potere (diritto soggettivo) affinché possano essere realizzati certi interessi. Comunque sia, non si ha un'autonoma posizione del diritto soggettivo, in quanto esso altro non è che un aspetto del diritto oggettivo: è il diritto oggettivo nel momento in cui questa si mette a disposizione dei singoli. Si elimina allora il dualismo, diritto soggettivo - diritto oggettivo. La dottrina pura del diritto, attraverso tale concezione del diritto soggettivo, supera completamente il dualismo di diritto soggettivo e oggettivo. Se si considera la “persona” come la personificazione di un complesso di norme (personificazione di una parte dell’ordinamento giuridico oggettivo individualizzata). Se la persona tra gli obblighi e i diritti stabiliti crea una unità organica, allora viene anche risolta l’apparente antinomia tra fra individuo e comunità. Dal punto di vista dell’ordinamento oggettivo non vi è un individuo autonomo • l’individuo esiste solo come parte costitutiva e non autonoma della comunità. La comunità prende in considerazione solo i suoi atti che poi vengono regolati dall’ordinamento. L’esigenza di una separazione tra individuo e società consiste solo in una ideologia in lotta a favore di interessi contro la loro delimitazione da parte di un ordinamento collettivo per Kelsen! 26. il carattere universalistico della dottrina pura del diritto Se il concetto del diritto soggettivo, come quello del soggetto del diritto viene spogliato di ogni funzione ideologica, si manifestano sempre e solo rapporti giuridici fra gli uomini. La dottrina pura del diritto, col dissolvere totalmente il c.d. diritto soggettivo in tutte la sue forme di manifestazione (autorizzazione, obbligo) e col concepirlo solo come forma speciale o rappresentazione personificata del diritto oggettivo • supera qualsiasi posizione soggettivistica del diritto (che considera il diritto solo dal punto di vista dell’interesse di parte) l’atteggiamento della dottrina pura del diritto è • oggettivistico • universalistico è rivolto alla totalità del diritto e cerca solo di comprendere ogni singolo fenomeno nel nesso sistematico con tutti gli altri e di comprendere in ogni parte del diritto la funzione della totalità del diritto. Si tratta di una concezione organica del diritto – si ritiene che il diritto sia un ordinamento e che perciò tutti i problemi giuridici debbano essere posti e risolti come problemi di ORDINAMENTO. LA TEORIA DEL DIRITTO DIVENTA COSÌ ANALISI ESATTA DELLA STRUTTURA DEL DIRITTO POSITIVO. L’ordinamento giuridico e la sua costruzione a gradi 27. L’ordinamento come sistema di norme Il diritto come ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche. Su che cosa è fondata l’unità di una pluralità di norme giuridiche? Una pluralità di norme forma un sistema, un’unità, un ordinamento quando la sua validità può esser ricondotta a un’unica norma come fondamento ultimo di questa validità. Questa norma fondamentale (Grundnorm) costituisce l’unità nella pluralità di tutte le norme dell’ordinamento. (è fondamenti dell’ordinamento) Appartenenza di una norma ad un ordinamento validità di essa deve esser ricondotta alla norma fondamentale che costituisce l’ordinamento. Secondo la natura superiore del principio di validità esistono due diverse specie di ordinamenti. 1. Le norme della prima specie sono valide secondo il loro contenuto, tale contenuto ha qualità immediatamente evidente che gli attribuisce validità. In tal caso le norme ottengono questa qualificazione di contenuto in quanto sono riferibili ad una norma fondamentale (sotto il contenuto della quale si può sussumere il contenuto delle norme che costituiscono l’ordinamento). NORME DELLA MORALE • Tu non devi mentire, tu non devi ingannare • Dedotte dalla norma fondamentale della veridicità Così tutte le norme morali particolari possono esser tratte dalla norma fondamentale universale a mezzo di un procedimento logico, mediante una deduzione dall’universale al particolare. LA NORMA FONDAMENTALE HA QUI UN CARATTERE STATICO MATERIALE 28. L’ordinamento giuridico come concatenazione produttiva 2. Di diversa specie sono le norme giuridiche, questo non sono valide in forza del loro contenuto dal momento che qualsiasi contenuto può esser diritto. Una norma vale come giuridica soltanto perché si è presentata in modo particolarmente stabilito, ossia è stata prodotta secondo una regola determinata e secondo un metodo specifico. (il diritto vale solo come diritto positivo – positum – posto) così il diritto è indipendente nella sua validità dalla morale. “La norma fondamentale di un ordinamento giuridico positivo invece non è altro che la regola fondamentale per la quale sono prodotte le norme dell’ordinamento giuridico” ESSA È IL PUNTO DI PARTENZA DI UN PROCEDIMENTO ED HA CARATTERE DINAMICO-FORMALE Le singole norme non possono esser dedotte da tale norma, ma devono esser prodotte da un atto di volontà particolare che le pone, infatti, se si riferiscono singole norme di un sistema giuridico a una norma fondamentale, questo avviene in quanto si mostra che la produzione delle norme particolari è avvenuta in conformità alla norma fondamentale. Se si ripercorre il fondamento di validità delle norme di un ordinamento, si giunge alla conclusione che deve valere come norma tutto ciò che l’organo costituente ha manifestato storicamente come propria volontà. Formulazione schematica della norma fondamentale nell’ordinamento statale “la coazione deve esser posta nelle condizioni e nel modo che è stato determinato dal primo costituente o dagli organi da lui delegati” 29. il significato della norma fondamentale La dottrina pura del diritto si vale di questa norma fondamentale come di un fondamento ipotetico. Se si parte dal presupposto che tale norma sia valida, sarà valido anche l’ordinamento giuridico che si fonda su di essa. La norma fondamentale attribuisce a tutti gli atti dell’ordinamento giuridico che poggia su di essa il significato del dover essere (quel significato per il quale nella proposizione giuridica la condizione è legata alla conseguenza del diritto). La Grundnorm è soltanto l’espressione del presupposto necessario per comprendere positivamente il materiale giuridico. Essa non vale come norma giuridica positiva, non è posta, ma è PRESUPPOSTA come condizione di ogni posizione del diritto. Si rifiuta il diritto naturale come presupposto e si intende il diritto positivo come ordinamento valido, non già come realtà psicologica, ma come norma. Con la teoria della norma fondamentale la dottrina pura del diritto tenta di rilevare, attraverso l’analisi dei procedimenti effettivi, le condizioni logico-trascendentali del metodo, sinora usato, dalla conoscenza giuridica positiva. nella teoria del diritto di Kelsen, fondamento di validità di una norma (eccezion fatta per la norma fondamentale) è una norma anch'essa valida, di livello superiore. Una norma (salvo la norma fondamentale) è valida se e solo se è stata prodotta secondo quanto stabilito da una norma, essa stessa valida, di livello superiore. In questo senso, gli ordinamenti giuridici sono, secondo Kelsen, sistemi normativi (insiemi strutturati di norme) 'dinamici' (vs. 'statici'): b.1. il diritto è in costante trasformazione, o mutamento (le norme giuridiche sono suscettibili di produzione, alterazione, distruzione: non sono eterne, hanno un'origine, e una fine, nel tempo); e b.2. disciplina (regola), mediante apposite norme, il proprio mutamento medesimo: regola la sua propria produzione. Kelsen distingue fra ORDINAMENTI STATICI E DINAMICI. Entrambi sono ordinamenti normativi, cioè un insieme di norme. In entrambi la validità delle norme è derivata da norme di grado superiore. Però vi è una differenza fra i due tipi di ordinamento. d. Validità ed efficacia della singola norma giuridica La validità di un ordinamento giuridico come totalità non è lesa dal fatto che una singola norma in tale ordinamento divenga inefficace. (questa norma rimane valida in quanto si trova inserita nella concatenazione produttiva di un ordinamento valido). Il principio di effettività si riferisce solo alla prima Costituzione e, quindi, all’ordinamento inteso come totalità. Per quanto riguarda il singolo ordinamento giuridico di uno Stato, questo può ergere il principio di effettività a principio positivo al suo interno prevedendolo in costituzione. (consuetudine e abrogazione per via consuetudinaria) però una legge emanata correttamente vale e provoca un fatto illecito qualora non venga applicata. 31. La costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico a. La costituzione Il diritto regola la propria produzione, in quanto una norma giuridica regola il procedimento con cui un’altra viene prodotta. La validità di una norma, infatti, è subordinata alla conformità con una forma determinata da un’altra norma. Quindi la validità di una norma (inferiore) ha fondamento in una ulteriore norma (superiore). Abbiamo così un ordinamento giuridico costruito a gradi (Stufenbau): 1. Al di sotto del presupposto della norma fondamentale il più alto grado del diritto positivo è rappresentato dalla Costituzione. Essa ha funzione di regolare gli organi e il procedimento di produzione legislativa, questa può anche determinare norme future. (precludendo o escludendo determinati contenuti) • La garanzia e il riconoscimento dei diritti inalienabili non è altro che il divieto di leggi che trattino in un certo modo i “sudditi”. b. La legislazione; il concetto di fonte del diritto Nel grado seguente si trovano le norme generali prodotte nel corso del procedimento legislativo la cui funzione consiste nel determinare organi, procedimento e contenuto delle norme individuali emanate dai tribunali e dalle autorità amministrative (onere di regolare produzione e contenuto degli atti giurisdizionali e amministrativi). [Il rapporto tra Costituzione e legislazione è quindi il medesimo di quello fra legge e giurisdizione e amministrazione.] Il grado della produzione generale del diritto regolato dalla Costituzione è a sua volta suddiviso in due o più gradi: • Distinzione tra legge e regolamento o decreto • Legge in senso formale: ogni norma giuridica generale nella forma della legge, cioè votata dal parlamento e pubblica in un certo modo secondo le prescrizioni tipiche della costituzione • Legge in senso materiale: regolamenti che eseguiscono la legge o decreti che vi suppliscono Entrambe sono intese come “fonti del diritto” ogni norma giuridica, anche individuale, in quanto da questa, come dal diritto oggettivo, sgorga il diritto il diritto in senso soggettivo, cioè un obbligo o un’autorizzazione. c. La giurisdizione La norma generale che collega ad una condizione astratta una conseguenza astrattamente determinata ha bisogno di essere individualizzata per raggiungere il suo proprio significato. La funzione giurisdizionale pone per un fatto concreto che la norma determina in astratto un atto coattivo concreto prescritto ugualmente dalla norma. Tale funzione è totalmente costitutiva del diritto, non solo dichiarativa: per mezzo di questa viene posto in essere il rapporto stabilito ipoteticamente dalla norma. La sentenza, dunque, è di per sé una norma giuridica individuale, individualizzazione o concretizzazione della norma giuridica generale e astratta. d. Giurisdizione e amministrazione Come la giurisdizione, anche l’amministrazione è individualizzazione e concretizzazione di leggi e precisamente di leggi amministrative. Lo scopo dello Stato viene perseguito dall’indirizzo amministrativo così come dai tribunali per mezzo di un atto coattivo imposto dagli organi statali. • (e.g. punizione da parte dell’autorità amministrativa delle persone che circolano a velocità eccessive al fine di garantire maggior sicurezza ai consociati) Si tratta di un perseguimento dei fini dello Stato attuato in maniera indiretti in entrambi i casi. Perciò, l’unica differenza tra giurisdizione e amministrazione sussiste ogni qualvolta l’amministrazione persegua gli scopi dello Stato in maniera diretta. (amministrazione diretta) • (e.g. amministrazione che istituisce ospedali) e. Negozio giuridico e atto esecutivo Individualizzazione delle norme generali in campo di diritto civile è differente. Non si effettua per mezzo di un atto burocratico di organi statali (sentenza) ma si intromette il negozio giuridico. Negozio giuridico: le parti, delegate dalla legge, pongono in essere delle norme concrete per il comportamento reciproco e solo l’infrazione di tali norme costituisce fatto che deve essere accertato dalla sentenza e fatto la violazione del quale (illecito) diviene condizione per l’esecuzione. f. Relatività del contrasto fra produzione e applicazione del diritto Tale contrasto, nel sistema di costruzione a gradi dell’ordinamento non è così presente, la maggior parte degli atti giuridici sono di produzione e di esecuzione del diritto. (con ognuno di questi atti viene eseguita una norma superiore e prodotta una inferiore). • Presupposto della norma fondamentale ha valore di sola produzione • Atto coattivo ha valore di sola applicazione g. Posizione del diritto internazionale nella costituzione a gradi Il diritto internazionale è un ordinamento giuridico che sovrasta quello dei singoli stati e li riunisce in una comunità giuridica universale. h. Il conflitto tra norme di gradi diversi Come si può però sostenere l’unità dell’ordinamento giuridico come sistema di norme logicamente chiuso quando rimangono in vigore norme di rango inferiore contrarie a norme di rango superiore? Il diritto positivo tiene conto della possibilità che esista un diritto contrario al diritto e in tal senso prende precauzioni per impedire tale fenomeno o, per lo meno, delimitarlo. Così ammette come diritto valido una norma indesiderata, attribuendole il carattere dell’antigiuridicità. • La Costituzione ammette la validità delle leggi non conformi a Costituzione dal momento che essa non solo prescrive che le leggi debbano esser prodotte in un determinato modo ma prescrive che se una legge ha forma diversa da quella prescritta deve valere fintanto che non sia annullata da un organo destinato a tale scopo. Incostituzionalità = non è contraddizione ma condizione posta dalla Costituzione per iniziare un procedimento che conduce all’abrogazione della legge finora valida o alla punizione di un certo organo. • La legge, allo stesso modo, contiene un precetto per cui la sentenza giudiziaria e l’atto amministrativo devono esser prodotti in un certo modo ma al tempo stesso il pretto secondo cui una norma individuale prodotta in modo diverso deve valere fin quando non sia abrogata con un procedimento determinato per il fatto di esser in contrasto con il primo precetto. La “contrarietà” della norma non è altro che la possibilità della sua abrogazione per ragioni determinate, cioè la sua annullabilità per mezzo di un altro atto giuridico; oppure è la sua nullità, negazione come norma valida nell’ordinamento giuridico (non è norma) • Una differenza tra diritto positivo e diritto desiderato. (e.g. quando la legge regola l’effetto obbligatorio della compravendita, ma non stabilisce nulla relativamente a chi debba sopportare il rischio se la cosa venduta perisce prima della consegna senza colpa delle parti Qualcuno desidererebbe una disposizione chiara a riguardo, in realtà il legislatore non ha espresso nulla e, quindi, il venditore deve sopportare il rischio) • Quell’indeterminatezza che risulta dal carattere schematico della norma. (e.g. quando una legge esprime che un organo debba esser creato per via elettiva, ma non regola il procedimento elettorale. Ciò significa che ogni forma di elezione è valida) 42. la teoria delle lacune del legislatore Teoricamente le lacune della legge non esistono, ma, il legislatore, indotto da una falsa teoria, può presupporne l’esistenza. Questi, nel caso in cui non si possa trarre alcuna decisione dalla legge, può stabilire alcune regole, come ad esempio può permettere al giudice di decidere come se fosse il legislatore. (decidere discrezionalmente al posto della legge) • Con ciò si pone in dubbio il principio secondo cui l’esecuzione deve essere conforme alla legge. • In realtà egli deve pensare che è libero solo nei casi in cui la legge non ha nessuna possibilità di applicazione. In realtà tali finzioni di lacune fanno sì che il giudice utilizzi la sua “libertà” solo nel caso in cui vi sia una grandissima divergenza tra la legge e la propria coscienza giuridica. (gli sembri che il legislatore non abbia voluto regolare una fattispecie). La c.d. “lacuna della legge” è una formula IDEOLOGICA. (l’applicazione della legge non può essere inopportuna dal punto di vista tecnico-giuridico, ma può esserlo solo dal punto di vista politico-giuridico) I metodi di produzione del diritto 43. Forma del diritto e forma dello Stato La dottrina della costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico considera il diritto nel suo movimento: • Nel processo della sua autoproduzione che continuamente si rinnova Essa è teoria dinamica del diritto, che si differenzia dalla teoria statica che cerca di concepire il diritto come ordinamento già prodotto. Problemi della dinamicità: quali sono i diversi metodi di produzione del diritto o delle forme del diritto? La norma obbliga gli uomini ad un certo comportamento, quindi, l’uomo obbligato, partecipa o no alla produzione del diritto) l’obbligo si svolge secondo la sua volontà o contro di questa? Si rinviene qui la differenza tra autonomia ed eteronomia, che sfocia nella differenza tra democrazia e autocrazia, oppure tra repubblica e monarchia e ci fornisce la suddivisione delle forme di stato. • È il metodo di produzione del diritto a definire una forma di Stato. (se si considera solo la Costituzione e il modo con cui questa pone norme generali ed astratte, allora si cade nel pregiudizio che il diritto si esaurisca nella legge) • Il problema della forma di Stato si presenta per tutti i gradi della produzione del diritto e, in particolare, per tutti i diversi casi di produzione di norme individuali. 44. Diritto Pubblico e Diritto Privato Si può citare come esempio la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato: • Diritto privato: rapporto tra soggetti di ugual ordine e del medesimo valore giuridico; (e.g. rapporto contrattuale rapporti giuridici nel senso più stretto) • Diritto pubblico: rapporto tra un soggetto sovraordinato e uno sottordinato. (e.g. rapporto tra Stato e suddito rapporti di potere o di imperio) Tale antitesi prende il significato di un contrasto tra diritto e un potere meta-giuridico, ossia tra diritto e Stato. [in cosa consiste il valore superiore di certi soggetti? Si tratta di una distinzione tra diversi fatti che producono diritto – si tratta della medesima suddivisione su cui si fondano le forme di Stato] • Il maggior valore giuridico degli organi dello Stato è attribuito dallo stesso ordinamento giuridico. Nel diritto pubblico: ad esempio in un rapporto derivante dall’ordinamento amministrativo il soggetto che deve essere obbligato non ha parte nella produzione normativa che lo obbliga (produzione autocratica). Nel diritto privato: ad esempio nel negozio giuridico i soggetti obbligati partecipano alla produzione della norma che obbliga (metodo espressamente democratico di produzione giuridica) 45. il significato ideologico del dualismo tra diritto pubblico e diritto privato Se… • Si intende la differenza decisiva fra diritto pubblico e privato come differenza tra due metodi di produzione giuridica • Si riconosce nei c.d. atti pubblici dello Stato degli atti giuridici simili a quelli dei negozi giuridici privati; • Si considera che la manifestazione di volontà che costituisce il fatto produttivo di diritto è, in entrambi i casi, solo la continuazione del processo di formazione della volontà statale • Si considera che anche nel negozio giuridico privato viene posta in atto solo l’individualizzazione di una norma generale. Sarà chiaro che… La dottrina pura del diritto, dal suo punto di vista universalistico, sempre rivolto alla totalità dell’ordinamento, individua anche nel negozio giuridico privato un atto dello Stato, cioè un fatto produttivo di diritto che deve essere attribuito all’unità dell’ordinamento giuridico. Il contrasto tra diritto pubblico e privato viene relativizzato in una distinzione intrasistematica. Si sostiene che in realtà che la relazione tra norma generale e l’organo esecutivo sarebbe diversa nel campo del diritto pubblico e in quello del diritto privato. (non applicazione vincolata della legge al caso concreto, ma libera realizzazione del fine dello Stato entro certi limiti) Tale contrasto ha significato ideologico deve assicurare al Governo e al meccanismo amministrativo ad esso subordinato una libertà, non dal diritto, ma dalla legge, dalle norme generali create dalla rappresentanza del popolo o con la essenziale cooperazione di esso. • Si è mostrato che questo contrasto totale fra “politico” e “privato” non sussiste nel dominio del diritto soggettivo perché i diritti privati sono diritti politici nello stesso senso di quelli che si suole designare unicamente in questo modo, perché entrambi, sia pure in senso diverso, garantiscono la partecipazione alla formazione della volontà statale, cioè della sovranità. • Elementi dello Stato (“sovranità” “territorio” “popolo”) • Validità dell’ordinamento statale in sé che coincide con la sfera di validità spaziale e personale di questo ordinamento. • La dottrina dei tre poteri o funzioni dello Stato • Mostra come suo proprio oggetto i diversi gradi di produzione dell’ordinamento giuridico • Gli organi dello Stato • Sono compresi come fatti di produzione e di esecuzione giuridica • Forme dello Stato • Metodi di produzione dell’ordinamento giuridico che si chiama simbolicamente “volontà dello Stato” e. La forza dello Stato come efficacia dell’ordinamento giuridico ordinamento coattivo del diritto = Stato come Ordinamento personificazione dell’unità di questo ordinamento = Stato come Persona efficacia dell’ordinamento giuridico = “forza dello Stato” o lo Stato come Forza la forza dello Stato si manifesta pel tramite di tutte quelle manifestazioni esterne (come prigioni, pistole) di cui si servono gli uomini nel senso di un ordinamento giuridico, solo quando questi uomini sono determinati dalla rappresentazione dell’ordinamento giuridico (forza come contenuto delle norme) e credono di dover agire conformemente ad esso. Sulla base di tutto ciò si dissolve il dualismo diritto e Stato, dal momento che ogni Stato è necessariamente uno stato di diritto in quanto si intenda per stato di diritto uno stato che abbia un ordinamento giuridico. OGNI STATO È SOLTANTO ORDINAMENTO GIURIDICO Diritto e Stato non possono esser conosciuti in modo diverso che come un ordinamento coattivo della condotta umana sul cui valore morale o di giustizia non si esprime alcun giudizio. Lo Stato è ordinamento, quindi oggetto di conoscenza giuridica normativa. f. La dissoluzione dell’ideologia della legittimazione questa risoluzione del dualismo tra diritto e Stato è la negazione totale della ideologia della legittimazione. La dottrina pura rifiuta tale legittimazione poiché nega che la scienza giuridica sia in grado di dare una giustificazione dello Stato a mezzo del diritto o viceversa. GIUSTIFICAZIONE SIGNIFICA GIUDIZIO DI VALORE, i giudizi di valore spettano all’etica e alla politica NON GIÀ ALLA CONOSCENZA OGGETTIVA. Stato e Diritto internazionale 49. l’essenza del diritto internazionale a. I gradi del diritto internazionale; la sua norma fondamentale Il diritto internazionale si compone di norme che originariamente furono prodotte per regolare i rapporti tra gli stati. Norme di diritto internazionale: norme che attribuiscono obblighi e autorizzazioni a ogni Stato. • Norma molto importante: “pacta sunt servanda” che autorizza i soggetti della comunità internazionale a regolare per mezzo di patti il loro comportamento. Il diritto internazionale vigente ai tempi di Kelsen ha solo carattere particolare: le sue norme non vigono per tutti gli Stati, ma solo per un gruppo di Stati. esse costituiscono solo comunità parziali. Bisogna poi considerare, all’interno del diritto internazionale 1. Il diritto internazionale convenzionale particolare 2. Il diritto internazionale consuetudinario generale Non debbono esser confusi, data la diversa gerarchia (il fondamento dell’uno è costituita da una norma che appartiene all’altro). Inoltre, si presenta un terzo grado 3. Norme giuridiche prodotte dai tribunali internazionali che poggia su una norma di un trattato di diritto internazionale, la quale, a sua volta, poggia su 4. Una norma di diritto internazionale consuetudinario generale, cioè di grado relativamente più elevato, la quale vale come norma fondamentale una norma che instauri come fatto produttivo di diritto la consuetudine formatasi attraverso i comportamenti reciproci degli stati. b. Il diritto internazionale come ordinamento giuridico-primitivo Il diritto internazionale presenta il medesimo carattere del diritto di uno Stato particolare è un ordinamento giuridico coattivo. La proposizione giuridica del diritto internazionale: CONDIZIONE CONSEGUENZA è il legame tra un fatto (ritenuto dannoso per la comunità) E un atto coattivo (specifiche conseguenze: rappresaglia o guerra) Si tratta, però, anche di un ordinamento giuridico primitivo (all’inizio di un processo di sviluppo già svolto dallo Stato particolare). Si manifesta in tale ambito • Un vasto decentramento • Manca un organo per la produzione e l’esecuzione delle norme giuridiche • La formazione delle norme generali si effettua per via consuetudinaria o per mezzo del trattato (per opera dei membri della comunità) • Manca un organo per l’applicazione delle norme generali al caso concreto • Lo stesso Stato che si considera leso deve decidere se si trova dinnanzi ad un illecito ad opera di un altro Stato e se quest’ultimo nega l’illecito… • Manca un organo oggettivo che possa decidere la lite tramite un procedimento regolato giuridicamente • Lo stesso Stato leso è così autorizzato a reagire contro il trasgressore con l’atto coattivo istituito dal diritto internazionale generale (rappresaglia o guerra) Vi domina il principio della responsabilità collettiva o indiretta: la conseguenza dell’illecito non si indirizza verso il soggetto che, fungendo come organo dello Stato, abbia causato il fatto illecito, ma si dirige contro altri che non hanno partecipato al fatto e non erano in alcun modo in grado di opporvisi. Principio del bellum justum. c. Dal diritto internazionale derivano obblighi e autorizzazioni solamente indiretti Il diritto internazionale conferisce obblighi ed autorizzazioni agli Stati, ma, dal momento che un obbligo giuridico così come una autorizzazione non può avere per contenuto altro che un comportamento umano, esso obbliga ed autorizza indirettamente i singoli per mezzo dell’ordinamento giuridico dello Stato particolare. Le norme di diritto internazionale sono norme imperfette • Devono esser completate, poiché determinano solo l’elemento naturale, non l’elemento personale del comportamento umano che hanno come contenuto. Il diritto internazionale delega l’ordinamento dello Stato particolare a determinare chi debba essere questo individuo. Vi sono però eccezioni • Casi in cui la norma di diritto internazionale obbliga e autorizza direttamente individui particolari: casi in cui individui si presentano direttamente come soggetti di diritto internazionale. Secondo Kelsen, così come si tende a rafforzare la tendenza dell’ordinamento interazionale a dare autorizzazioni o obblighi diretti ai singoli, allo stesso modo alla responsabilità collettiva e indiretta dovrebbe sostituirsi la responsabilità individuale e diretta. Dunque, il diritto internazionale obbliga uno Stato a un atto qualsiasi e particolarmente alla posizione di norme di contenuto determinato, quindi: prevede che l’atto opposto è la condizione a cui il diritto internazionale collega la sua sanzione specifica. • La norma prodotta dallo Stato singolo in violazione del diritto internazionale rimane “valida”. (non è previsto alcun procedimento attraverso cui possa essere annullata la norma dell’ordinamento giuridico statale “contraria al diritto internazionale”. La norma prodotta in difformità con le prescrizioni del diritto internazionale sussiste e non rappresenta contraddizione, dal momento che agisce come un illecito. Pertanto, nulla si oppone all’ammissibilità dell’unità tra diritto internazionale e diritto del singolo Stato. i. Il primato dell’ordinamento giuridico internazionale Tale unità è verificabile non solo in senso negativo (assenza di contraddizioni), ma anche in senso positivo. Ciò avviene quando si ammette che gli ordinamenti giuridici dei singoli Stati, siano fra loro coordinati e siano giuridicamente e reciprocamente delimitati nella loro sfera di validità e in particolar modo in quella territoriale. Ciò è possibile solo in quanto si presupponga l’esistenza di un ordinamento giuridico sopra gli ordinamenti giuridici dei singoli stati che li coordini e delimiti reciprocamente il loro ambito di validità. Sono le norme del diritto internazionale positivo che compiono tale funzione. Una proposizione del diritto internazionale generale stabilisce che un governo giunto al potere per via di rivoluzione o colpo di Stato deve considerarsi legittimo nel senso del diritto internazionale quando è in grado di assicurare durevole obbedienza alle norme che emana. Principio di effettività Un ordinamento coattivo che deriva immediatamente dal diritto internazionale vige come ordinamento giuridico legittimo (obbligatorio) precisamente per quell’ambito che corrisponde a quell’ordinamento. Tale principio indica una delegazione da parte del diritto internazionale: l’ordinamento internazionale conferisce qualità di porre diritto, in un determinato ambito e luogo, ad una istituzione. Con ciò l’ordinamento internazionale determina anche l’ambito di validità spaziale e temporale dell’ordinamento giuridico. Il territorio di tale Stato, secondo il diritto internazionale, si estende fin dove l’ordinamento giuridico è efficace. Delimitazione: l’ordinamento giuridico del singolo Stato deve porre i suoi specifici atti coattivi solo nella sfera di validità che gli è concessa dal diritto internazionale e solo entro tale sfera questi atti coattivi possono esser posti senza violazioni del diritto internazionale. Diviene possibile la contiguità spaziale di vari Stati, cioè di ordinamenti coattivi. Gli Stati singoli sono così liberi di regolare ogni materia attraverso norme, fin tanto che l’ordinamento internazionale non si impadronisca di un oggetto sottraendolo alla regolamentazione del Singolo Stato. j. Lo stato come organo della comunità giuridica internazionale Stato: ordinamento giuridico parziale, derivato immediatamente dal diritto internazionale, è un ordinamento relativamente accentrato con una sfera di validità territoriale delimitata dal punto di vista del diritto internazionale. • Lo Stato particolare può esser designato organo della comunità giuridica internazionale, solo in tal modo partecipa alla produzione del diritto internazionale. • Trattato come fatto produttore di diritto: obbliga entrambi gli Stati partecipanti alla conclusione del trattato. È necessario presupporre una norma che istituisca il trattato come fatto produttivo di diritto. • Diritto internazionale generale (consuetudine): Norma che non può essere dell’ordinamento giuridico Statale, ma solo di un ordinamento giuridico superiore (la competenza di uno Stato non si estende oltre il suo ambito di validità). In realtà, soltanto dal punto di vista del diritto internazionale generale può esser compresa la produzione di norme di diritto internazionale; è infatti il diritto internazionale generale che regola tale produzione quando qualifica il trattato statale come metodo di produzione del diritto. La dottrina pura del diritto relativizza lo Stato, lo concepisce come un grado giuridico intermedio; e riconosce una serie continua e graduale di istituzioni giuridiche che passano l’una nell’altra e che va dalla comunità internazionale universale comprendente tutti gli stati fino alle comunità giuridiche comprese nel singolo stato. k. Dottrina pura del diritto ed evoluzione del diritto universale La dissoluzione suprema del dogma della sovranità (strumento dell’ideologia imperialistica), costituisce uno dei risultati più importanti della dottrina pura del diritto. Viene, in tal senso, rimosso un ostacolo che si oppone a ogni perfezionamento tecnico del diritto internazionale. Così la dottrina pura favorisce una evoluzione politico-giuridica 😉 senza giustificarla né postularla, perché in quanto teoria è di fronte ad essa completamente indifferente. [la constatazione della possibilità di un tale effetto non può arrecare alcun pregiudizio alla dottrina pura del diritto]. In questo senso la teoria pura del diritto, mentre assicura dal punto di vista conoscitivo l’unità di tutto il diritto per mezzo della relativizzazione del concetto di Stato, fornisce un presupposto importante per l’organizzazione unitaria di un ordinamento giuridico mondiale accentrato. APPENDICE: DIRITTO INTERNAZIONALE ORDINAMENTO GIURIDICO SUPERIORE agli ordinamenti Statali: DIRITTO INTERNAZIONALE. 2 punti di vista I. Monistico Diritto Statale ed internazionale come sistemi di norme completamente distinti e reciprocamente indipendenti. Problema: logicamente impossibile, se si ammette che due sistemi di norme devono esser considerati come simultaneamente validi dallo stesso punto di vista si deve anche ammettere una relazione normativa tra questi. II. Dualistico Soddisfa l’esigenza logica mancante nella teoria dualistica considerando diritto Statale ed internazionale come Sistema unico di norme. Come si costituisce questa totalità? Teoria del primato del diritto statale: il diritto internazionale è parte del diritto statale, cioè costituito da quelle norme del diritto statale che regolano il rapporto dello Stato con altri Stati. Le regole del diritto internazionale possono obbligare il singolo Stato solo quando questo lo riconosce e le incorpora nel suo ordinamento. (parte dall’idea di uno Stato sovrano e dell’ordinamento giuridico statale come grado più alto al di sopra del quale non può considerarsi nessun altro ordinamento) Così, Non esiste alcun ordinamento giuridico internazionale ma solo ordinamenti statali delegati. Tale teoria è logicamente possibile, ma non compatibile con l’idea per cui tutti gli Stati od ordinamenti giuridici statali sono dello stesso grado. Teoria del primato del diritto internazionale: l’idea secondo cui tutti gli Stati formano una comunità in cui si trovano gli uni vicino agli altri su di un piede di eguaglianza è possibile soltanto nell’ipotesi che al di sopra degli stati vi sia un ordinamento giuridico che li parifichi col determinare le loro specifiche sfere di validità. Questo ordinamento può esser soltanto il diritto internazionale. Si rinuncia così al presupposto della sovranità degli Stati singoli. • SOVRANITA’: è giudizio di valore e presupposto, non è una cosa reale. La teoria secondo cui lo Stato è sovrano è filosofia individualistica nella sfera delle relazioni internazionali, basata sull’individualità dello Stato. La sovranità è presupposto della filosofia dei valori e inconfutabile scientificamente. Disposizioni del diritto internazionale Sono norme incomplete che hanno bisogno di essere completate dalle norme degli ordinamenti giuridici statali. Tali disposizione obbligano gli stati e, di conseguenza, obbliga indirettamente gli individui per mezzo degli ordinamenti giuridici statali. (se obbliga lo Stato, obbliga l’individuo, in quanto organo dello Stato, ad un determinato comportamento). • Il diritto internazionale obbliga un comportamento e lascia alla determinazione dello Stato la scelta dell’individuo. Principio di effettività: quando in qualche luogo e in qualche forma si stabilisce un potere che sia capace di assicurare obbedienza permanente al suo proprio ordinamento coattivo da parte degli individui la cui condotta è regolata appunto da tale ordinamento, allora la comunità costituita da questo ordinamento coattivo è uno stato nel senso del diritto internazionale. • La sfera nella quale questo ordinamento coattivo è permanentemente effettivo è il territorio dello Stato; gli individui che vivono in quel territorio costituiscono il popolo dello Stato nel senso del diritto nel senso del diritto internazionale positivo.