L'esecuzione forzata (mobiliare, immobiliare, presso il creditore, presso terzi), Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

Scarica L'esecuzione forzata (mobiliare, immobiliare, presso il creditore, presso terzi) e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! PARTE II L’ESECUZIONE FORZATA CAPITOLO V I PRESUPPOSTI DELL’ESECUZIONE FORZATA 42. Il titolo esecutivo Perché possa darsi avvio a un’esecuzione forzata è necessari e sufficiente la presenza di un titolo esecutivo. È difficile dare una nozione di titolo esecutivo, proprio per la loro disomogeneità, per questo vengono considerati titoli esecutivi quelli cui la legge definisce tali. L’art 474 prende in considerazione tre diverse categorie di titoli esecutivi: A) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti a cui la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva: a tale proposito si è soliti discorrere di titoli giudiziari, oltre le sentenze di condanna fanno parte di questa categoria le ordinanze e i decreti aventi un contenuto analogo a ai quali il legislatore attribuisce la medesima qualità. Per l’espressione “altri atti” si allude innanzitutto: al verbale di conciliazione che deve essere parificato ai provvedimenti del giudice anche se questo viene emanato prima o comunque al di fuori del processo di cognizione, alla medesima categoria devono ricondursi l’accordo di negoziazione assistita e il ruolo di imposta B) Le scritture private autenticate in relazione alle somme di denaro in esse contenute, cambiali e titoli di credito alle quali la legge da la medesima efficacia. In questo caso si tratta di titoli stragiudiziali aventi ad oggetto somme di denaro idonei a fondare esclusivamente l’esecuzione per espropriazione forzata (altrimenti detta esecuzione generica). C) Gli atti ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. L’autonoma menzione dell’atto pubblico rispetto alla scrittura privata si spiega per il fatto che la seconda può dar luogo per espressa previsione dell’art 473 c.3 anche all’esecuzione forzata in forma specifica per consegna o rilascio. Nulla è detto degli obblighi di fare e disfare che il legislatore avrebbe implicitamente escluso. A norma dell’art 474 il diritto risultante dal titolo deve essere liquido, certo ed esigibile. Liquido: fa riferimento alle somme di denaro, liquide nel senso che nella sentenza o in altro titolo esecutivo deve essere presente il quantum, o per lo meno ci si deve arrivare attraverso delle semplici operazioni aritmetiche specificate. 1 Esigibilità: significa che il titolo non deve essere sottoposto a termine (non ancora scaduto) o a condizione sospensiva (non ancora avveratasi). Certezza: non sta a significare accertamento dell’esistenza del titolo, tanto che avvolte il titolo è esistente solo in astratto. Tale requisito allude piuttosto all’esigenza che il diritto sia compiutamente determinabile nei suoi elementi oggettivi e soggettivi. Ciò avrebbe rilevanza nella sola esecuzione in forma specifica diretta a attuare obblighi di fare e disfare. Va sottolineato che l’esistenza del titolo esecutivo non è necessaria solo per iniziare l’esecuzione forzata, ma anche per portarla a compimento, quindi il venir meno del titolo esecutivo provocherebbe la cessazione della prosecuzione del procedimento. 43. Titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati: cenni. Per eseguite titolo esecutivo delle sentenze straniere era/è necessario un riconoscimento del titolo esecutivo in corte d’appello, questo valeva anche per le sentenze UE (regolamento 44/2001). Il regolamento UE 805/2004 ha previsto che nelle medesime ipotesi del regolamento 44/2001, che le decisioni giudiziarie, stragiudiziarie e gli atti pubblici formati in uno stato dell’UE, relativi ai crediti non contestati, sono riconosciuti ed eseguiti negli altri stati membri senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutorietà e senza che sia possibile opporsi al loro riconoscimento. Il credito che deve essere liquido ed esigibile si considera non contestato allorché ricorra una delle seguenti ipotesi: a) il debitore lo ha espressamente riconosciuto mediante una dichiarazione o mediante una transazione approvata dal giudice o conclusa dinnanzi al giudice nel corso di un procedimento giudiziario; b) Il debitore non l’ha mai contestato nel corso del procedimento giudiziario, in base alle regole dello stato membro; c) Il debitore non è comparso o non si è fatto rappresentare a un’udienza relativa a un determinato credito pur avendolo inizialmente contestato, purché tale comportamento equivalga a un’ammissione tacita del credito o dei fatti allegati dal creditore secondo la legislazione dello stato membro d’origine; d) Il debitore l’ha espressamente riconosciuto in un atto pubblico. Quindi in questa ipotesi è necessaria per l’esecutività la sola certificazione del giudice del paese membro di titolo esecutivo europeo. Qualora un titolo esecutivo europeo sia eseguito in uno stato può essere eseguito anche in un altro. 2 dopo 10 gg si notifica il precetto, e può essere eseguita dopo un anno dalla morte del defunto agli eredi impersonalmente e collettivamente all’ultimo domicilio del defunto (477 c.2). In caso di notifica alle PA o altro ente pubblico economico il creditore deve attendere almeno 120 gg prima di notificare il precetto. In questi casi c’è un evidente favore al debitore, ad evitargli, in caso di tempestivo adempimento, le maggiori spese che deriverebbero dal precetto. Per alcuni titoli, per la quale la legge non prescrive la spedizione in forma esecutiva, non è neppure prevista l’autonoma notificazione rimpiazzata da una trascrizione integrale del titolo medesimo all’interno dell’atto del precetto. Il precetto in base all’art 480 deve contenere la formale intimidazione ad adempiere l’obbligo presente nel titolo esecutivo, entro il termine non minore di 10 gg indicato dal creditore, con l’avvertimento che in mancanza si procederà all’esecuzione forzata. Il presidente del tribunale dell’esecuzione può dispensare tale termine e procedere all’esecuzione immediata con decreto scritto in calce all’originale del precetto e trascritto nella copia da notificare, qualora ricorra pericolo nel ritardo (es: soggetto già assoggettato ad altre procedure esecutive dalle quali ne risulti insolvente). Pena nullità, inoltre nel precetto devono essere indicate le parti, l’indicazione della data di notificazione del titolo qualora sia stata notificata separatamente, se si tratta di titoli per i quali non è prevista la notificazione, la trascrizione integrale nello stesso precetto, la trascrizione del titolo nel precetto deve essere certificata dall’ufficiale giudiziario, prima della notificazione, dietro esibizione del titolo del creditore istante. Ulteriore elemento richiesto dall’art 480 è la dichiarazione di residenza o l’elezione del domicilio della parte istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l’esecuzione a norma dell’art 26, questo ovviamente per facilitare le notificazioni nei suoi confronti, se omette di scrivere ciò l’atto non è nullo, ma implica che in caso di opposizione al precetto il debitore, dovrà intimare le notificazioni nella cancelleria del giudice in cui il precetto è stato notificato. Una recente riforma dell’art 480 ha previsto che il precetto deve contenere anche: l’avvertimento che il debitore può, con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice, porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento, concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore. Il riferimento è alle procedure che sono riservate ai debitori esclusi dall’ambito di applicazione della legge fallimentare, dunque tale procedura non è applicabile a chi possa procedere attraverso una procedura concorsuale/fallimento o quando non abbia ad oggetto una somma di denaro. Il precetto infine deve 5 essere sottoscritto ai sensi dell’art 125 o dalla stessa parte o dal difensore a cui si da procura in calce al precetto stesso, essendo un atto preliminare non è necessario essere assistiti da un difensore. La notificazione del precetto determina l’interruzione dei tempi di prescrizione del diritto risultante dal titolo che ha carattere meramente istantaneo, non uguale alla proposizione di una domanda giudiziale. 6 CAPITOLO VI L’ESPROPRIAZIONE FORZATA Sezione I: L’ESPROPRIAZIONE FORZATA IN GENERALE 47. Funzione e struttura dell’espropriazione L’espropriazione forzata è la forma di esecuzione più utilizzata è più complessa, essa consiste nel dare attuazione a un credito pecuniario, per cui sono necessarie varie azioni sia di natura materiale che giuridica, prima di tutto dirette all’individuazione dei beni del debitore o eventualmente di terzi e destinate al soddisfacimento del creditore o dei creditori che possono instaurarsi nel processo esecutivo, in secondo luogo è necessaria la trasformazione in denaro dei beni, qualora non è richiesta l’assegnazione datio in solutum, infine la ripartizione del ricavato tra tutti i creditori. Il titolo II del libro III detta in via generale delle regole applicabili a tutti i tipi espropriazione (pignoramento, intervento dei creditori, assegnazione e vendita, distribuzione del ricavato); tale disciplina deve poi essere integrata con quella più analitica di ciascuna forma di espropriazione, che dipende dal bene che viene aggredito. I modelli di tale processo sono tre: l’espropriazione mobiliare presso il debitore, l’espropriazione mobiliare presso i terzi, l’espropriazione immobiliare. Altre disposizioni specifiche riguardano: l’espropriazione dei beni indivisi e quella contro il terzo proprietario. In questa sezione si parlerà dell’espropriazione in generale. 48. Il giudice dell’esecuzione e le disposizioni generali concernenti l’espropriazione Il giudice competente per l’espropriazione è il tribunale, la cui competenza in base agli artt 26 e 26-bis è la seguente: a) luogo dove si trovano i beni mobili o immobili assoggettati all’esecuzione; b) domicilio, dimora, residenza sede dove si trova il debitore, se l’espropriazione riguarda veicolo, autoveicolo o rimorchio, oppure si tratta di espropriazione dei crediti nei confronti di un debitore diverso da una pubblica amministrazione; c) in relazione al luogo di residenza domicilio, dimora o sede del terzo debitore, qualora l’espropriazione ha per oggetto dei crediti ed è diretta nei confronti di una PA. La nomina del giudice persona fisica dell’esecuzione viene fatta ad opera del tribunale entro due giorni dalla formazione del fascicolo da parte del cancellerie (484). Le prerogative del giudice dell’esecuzione in quanto tale non differiscono di molto da quelle del giudice di cognizione, infatti sono 7 50. Segue: I poteri dell’ufficiale giudiziario nell’esecuzione del pignoramento Gia l’art 492 da all’ufficiale giudiziario dei poteri piuttosto incisivi, finalizzati all’individuazione di beni assoggettabili al pignoramento e in grado di soddisfare il credito nei confronti del creditore. Prima di tutto l’ufficiale giudiziario quando i beni pignorati appaiano insufficienti per la liquidazione o la liquidazione a causa di essi risulta essere troppo lunga, avverte il debitore di indicare ulteriori beni da pignorare, il luogo in cui questi siano posti e eventuali debitori del debitore, informandolo che se non glieli indica risponderà di responsabilità in base all’art 388 c.6 c.p per il caso in cui egli ometta di rispondere entro 15 gg o renda una falsa dichiarazione. Dalla dichiarazione verbale del debitore qualora sia positiva scaturiscono due effetti diversi (deve essere redatto processo verbale di tale dichiarazione): se si tratta di beni mobili in possesso del debitore il pignoramento avviene fin dal momento della dichiarazione, mentre se i beni sono in possesso di un terzo il pignoramento avviene immediatamente nei confronti del debitore, ma non del terzo, il debitore diviene custode della cose se il terzo non sapendo del pignoramento gliela restituisce , se invece vengono indicati beni immobili il creditore deve procedere in base agli artt 555 ss il che lascia intendere che debba provvedere al relativo pignoramento secondo le specifiche modalità previste per l’espropriazione immobiliare. Lo stesso invito può essere chiesto al debitore dal creditore procedente, qualora si siano aggiunti altri creditori e i beni pignorati risultino insufficienti. Quando il debitore sia un imprenditore commerciale l’ufficiale giudiziario lo invita a indicare dove si trovino i registri contabili affinché siano visti da un commercialista, avvocato e notaio che possa indicare altri beni pignorabili. 51. Segue. La ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare Il creditore può chiedere al presidente del tribunale competente di procede all’individuazione dei beni da pignorare in via telematica (492-bis), ciò può avvenire solo dopo che ci sia stata la notifica del precetto e nonostante siano passati 10 gg il debitore non procede (o prima se c’è pericolo di ritardo). Una volta che viene data l’autorizzazione, l’ufficiale giudiziario inizia la ricerca mediante collegamento telematico diretto ai dati contenuti nelle banche dati delle PA, in particolare nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, in modo da cercare crediti o altri beni a titolo del debitore 10 da poter pignorare. Terminate le operazioni l’ufficiale giudiziario redige un unico processo verbale nel quale indica tutte le banche dati interrogate e le relative risultanze, se la ricerca ha consentito il ritrovo di beni mobili e crediti del debitore, l’ufficiale giudiziario munito del titolo esecutivo e del precetto procede senz’altro al pignoramento. Quando sia stata trovata una pluralità di beni mobili o crediti è il creditore a indicarli all’ufficiale giudiziario quali voglia sottoporre a pignoramento. 52. Segue. Gli effetti del pignoramento Il pignoramento ha dunque la funzione essenziale di vincolare un determinato bene su cui possa soddisfarsi il creditore, per questo, gli artt 2913 ss del cc prescrivono che tutti gli atti di alienazione o disposizione dei beni pignorati non hanno alcun effetto. È opportuno sottolineare che al debitore non è fatto divieto di disporre giuridicamente dei beni pignorati, un eventuale atto di disposizione sarebbe valido e produttivo di effetti tra le parti , però inopponibile al creditore pignorante e agli altri creditori intervenuti nell’espropriazione (inefficacia relativa)i quali possono continuare nell’esecuzione come se il bene appartenesse ancora al debitore. La circostanza non è trascurabile, sopratutto se dopo il pignoramento si considera nullo o inefficace, o che il processo esecutivo, per qualsiasi ragione si estingua prima della vendita forzata, in questi casi l’atto dispositivo non trovando alcun vincolo nell’esecuzione forzata sarebbe idoneo a produrre gli effetti erga omnes. Della suddetta inefficacia dell’atto dispositivo, non si giova solo il creditore pignoratizio, ma anche gli altri che si aggiungano successivamente al processo, per questo in questi casi si parla di vincolo a porta aperta, contrapposto al vincolo a porta chiusa che può invece discendere dal sequestro conservativo. Con atti di disposizione si intende oltre l’alienazione del bene (2913 cc), anche gli atti che importano vincoli di indisponibilità (2915) (fondo patrimoniale destinato a far fronte ai bisogni della famiglia), inoltre alienazione deve essere intesa in senso ampio, non solo come trasferimento della proprietà ma anche come costituzione di diritti reali su quel bene (servitù, superficie, usufrutto) o diritti di godimento meramente personali. Nel valutare il regime di inefficacia di tali atti di disposizione bisogna anche vedere le regole di circolazione dei beni, pensiamo per esempio ai beni mobili non registrati per cui il possesso vale titolo, ovvero acquisto a titolo originario (1153), quindi la proprietà è opponibile anche ai creditori che partecipano all’espropriazione. L’art 2914 poi prevede che siano inefficaci nei confronti dei creditori, ancorché anteriori al pignoramento: 11 a) l’alienazione di beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri la cui trascrizione sia successiva a quella del pignoramento b) Le alienazioni di beni mobili ovvero di universalità di mobili che non abbiano data certa anteriore al pignoramento c) Le cessioni di credito notificate al debitore ceduto o da questi accettate in un momento successivo al pignoramento. A tali disposizioni si aggiunge l’art 2929-bis cc, il quale prevede che, allorquando il creditore sia pregiudicato da un atto a titolo gratuito del debitore, che abbia costituito vincoli di indisponibilità o abbia alienato beni immobili o beni mobili registrati e sia successivo al sorgere del credito, l’azione esecutiva prescinde dal previo accoglimento dell’azione revocatoria, a condizione che il pignoramento venga trascritto entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole. In altre parole gli atti a titolo gratuito trascritti nell’anno precedente la trascrizione del pignoramento sono ipso iure inefficaci nei confronti del creditore che può aggredire tali beni, salva l’opposizione all’esecuzione del terzo o del debitore. Inoltre in base all’art 2916 cc non si tiene conto, nella distribuzione del ricavato, dei diritti di prelazione derivanti da ipoteche, anche se giudiziali iscritte dopo il pignoramento o comunque di privilegi iscritti in pubblici registri avvenuti dopo il pignoramento, o da privilegi relativi a crediti sorti dopo il pignoramento. 53. La conversione e la riduzione del pignoramento Come abbiamo visto prima l’art 495 prevede che il debitore esecutato possa convertire il pignoramento, prima che avvenga la vendita forzosa con una somma di denaro, pari ai debiti più le spese. La proposto deve essere avanzata prima che sia iniziata la vendita e deve essere accompagnata dal versamento di almeno 1/5 della somma da dare ai creditori. Il totale della somma occorrente per la conversione è determinato dal giudice tramite ordinanza, previa audizione delle parti in udienza entro trenta giorni dal deposito dell’istanza. Qualora ci siano giustificati motivi, il giudice può concedere una rateizzazione mensile fino a trentasei mesi con gli opportuni interessi. Se l’istanza di richiesta della conversione del pignoramento viene accolta abbiamo lo scioglimento di quest’ultimo, ovviamente se il debitore omette di pagare il creditore e in caso di suddivisione in rate ritarda anche solo di 15 gg, il giudice su richiesta del creditore dispone senza indugio la vendita delle cose pignorate. Altro istituto a favore del debitore è la riduzione del pignoramento usando la somma del valore pignorato superi la somma dei crediti (496). L’art 12 motivo il creditore pignorante ha diritto di essere a loro preferito nella distribuzione del ricavato (499 c. 4) 56. La vendita forzata o l’estensione dei beni pignorati Perché l’espropriazione forzata possa avere i suoi frutti nei confronti dei creditori si deve procedere attraverso la vendita o l’assegnazione dei beni pignorati, si procede con istanza del creditore pignorante o altro creditore munito di titolo esecutivo, non prima di 10 gg dal pignoramento e non dopo 45. Le vendite sono disciplinate analiticamente in ogni tipologia di espropriazione, comunque possono essere per incanto e senza incanto. Per incanto si conclude tutto nel medesimo giorno si procede da un minimo fino ad arrivare a un massimo da dare al migliore offerente. Senza incanto invece si parte sempre da un minimo ma non si conclude nel medesimo giorno ma in un arco di tempo stabilito. Solitamente è preferita la vendita senza incanto, in quanto è più proficua. Quanto all’assegnazione ne sono conosciute due tipi: assegnazione satisfattiva: il creditore accetta in luogo del denaro il trasferimento della proprietà di uno dei beni pignorati magari pagando anche un conguaglio. La seconda forma di assegnazione è detta assegnazione- vendita, che prevede il pagamento del valore del bene da parte del creditore assegnatario e dunque si risolve con una sorta di aggiudicazione per un prezzo determinato. Tale prezzo non può essere inferiore all’importo totale delle spese di esecuzione e dei crediti aventi diritto di prelazione anteriore a quello dell’assegnatario, affinché il ricavato sia almeno sufficiente a soddisfare i crediti a lui anteposti. Bisogna tenere conto anche del fatto che il processo di espropriazione potrebbe chiudersi anche anticipatamente, prima della vendita o assegnazione, qualora risulti che il soddisfacimento dei creditori non è possibile e tenuto anche conto delle spese necessarie per il proseguo della procedura. 57. Gli effetti e la stabilità della vendita e dell’assegnazione. La natura coattiva della vendita in esame non esclude il fatto che si tratta di trasferimento a titolo derivativo, dunque tutti i diritti spettanti al debitore spetteranno ora a chi ha acquistato il bene. A meno che non si tratti di cosa mobile non del debitore, ma in questo caso il possesso in buona fede vale titolo quindi il trasferimento sarà a titolo originario. L’art 2919 dice che non sono opponibili all’acquirente i diritti acquisiti dai terzi sulla cosa, se tali giudizi non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori intervenuti nell’esecuzione, per cui sono inefficaci rispetto al 15 creditore procedente e ai creditori intervenuti nell’esecuzione gli atti di alienazione dei beni pignorati e in genere tutti gli atti loro pregiudizievoli posteriori al pignoramento. Anche l’acquirente del bene espropriato, il quale si può dire, che acquisti il bene dal debitore nella medesima situazione giuridica in cui esso si trovava alla data del pignoramento. Quindi se l’acquirente in vendita forzata subisce successivamente l’evizione (vittoriosa di un terzo), egli può ripetere l’acquisto se quest’ultimo non è stato ancora distribuito oppure può ripetere da ciascun creditore la parte rispettivamente riscossa e dal debitore l’eventuale residuo, conservando altresì il diritto di agire nei confronti del creditore procedente per i danni e le spese. L’art 2927 prevede le medesime garanzie anche per il creditore assegnatario. Invece in caso di vendita in buona fede, la posizione dell’acquirente in buona fede eccezionalmente può prevalere su quella di chi poteva vantare la proprietà o un diverso diritto reale sul bene pignorato, l’art 2920 consente a quest’ultimo di far valere le proprie ragioni sulla somma ricavata dalla vendita, ma solo fino al momento in cui essa viene distribuita ai creditori; dopo tale momento egli non può ripetere dai creditori medesimi quanto hanno ricevuto, ma può agire per il risarcimento dei danni e per le spese, nei confronti del creditore procedente allorché questo sia stato in mala fede e nei confronti del debitore stesso per l’ingiustificato arricchimento derivatogli dalla circostanza che un suo debito è stato estinto per l’appunto con denaro proveniente dalla vendita di un bene altrui. In questo caso il proprietario del bene mobile è comunque tenuto a rispettare l’acquisto dell’assegnatario in buona fede , nei sessanta gg successivi all’assegnazione può, ripetere nei suoi confronti la somma corrispondente all’importo del credito soddisfatto con l’assegnazione; ed analoga facoltà è attribuita ai terzi titolari di altri diritti reali sul bene pignorato, entro i limiti del valore del loro diritto. Restano da vedere adesso gli altri vizi che possono esserci non riguardanti la titolarità del bene ma il processo esecutivo: l’art 2929 cc stabilisce che la nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita o l’assegnazione non ha effetto riguardo all’acquirente o all’assegnatario. Il legislatore vuole dare in questo senso stabilità alla vendita del processo esecutivo. 58. La distribuzione del ricavato e le possibili controversie ad essa relative Eseguita attraverso la vendita o l’assegnazione la liquidazione di tutti i beni pignorati, vi sarà poi la divisione tra i creditori del prezzo e degli eventuali frutti, rendite o proventi delle cose. Questa fase è molto semplice qualora ci sia il solo creditore procedente o anche quando pur essendoci dei creditori 16 intervenuti la somma basta a soddisfarli tutti, l’eventuale somma in più andrà al debitore. Mentre quando la somma non basta a soddisfare tutti i creditori, dovrà essere predisposto un progetto di divisione, tenendo conto degli eventuali creditori aventi un diritto dei prelazione, e dei creditori chirografi che dovranno avere lo stesso ammontare in base alla quantità del credito. Ulteriori problemi si hanno nel piano di riparto qualora ci sino creditori non muniti di titolo esecutivo i quali crediti siano stati disconosciuti dal debitore, abbiamo visto che a questi li si lascia i crediti sospesi se dopo 30 gg dal disconoscimento avviano la procedura di cognizione per fornirsi il titolo esecutivo, infatti se entro 3 anni riescono ad averlo vi sarà il riparto anche nei confronti di questi. Può accadere che durante l’esecuzione vi siano delle controversie tra creditori, debitore e creditori, e eventualmente il terzo vs cui è diretta l’espropriazione. In questi casi decide il giudice dell’esecuzione con ordinanza che sospende la distribuzione e impugnabile con l’opposizione agli atti esecutivi o con un rimedio che da luogo a un giudizio a cognizione piena destinato a concludersi con sentenza inappellabile e in un unico grado. Ciascun creditore può contestare l’esistenza o la validità del credito di un altro creditore apportando per esempio dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto (il credito è già stato pagato), oppure potrebbe contestare l’esistenza della prelazione di cui tale credito è assistito. Ovviamente la contestazione di un diritto di prelazione interessa più a un creditore che al debitore, eventualmente il debitore può contestare solo i crediti di chi non sia munito di titolo esecutivo. Tali decisioni il giudice le prende con ordinanza impugnabile davanti alla corte di cassazione davanti alla quale si instaura un vero e proprio processo di cognizione. È dubbio se le attribuzioni patrimoniali possano essere rimesse o no in discussione successivamente al di fuori del processo esecutivo attraverso un’azione per ripetizione di indebito o invece debbano considerarsi irreversibili. Irreversibile sarà sicuramente il rapporto tra i vari creditori che hanno partecipato alla distribuzione, ma non quello tra il debitore e creditori, è difficile ammettere che si formi una preclusione del tutto simile al giudicato in grado di impedire eventuali azioni di ripetizione dell’indebito. Sezione II: L’ESPROPRIAZIONE MOBILIARE PRESSO IL DEBITORE 59. L’individuazione dei beni da pignorare e i relativi limiti A differenza dell’esecuzione immobiliare e mobiliare vs terzi, l’esecuzione mobiliare vs il debitore viene attuata dall’ufficiale giudiziario, o per meglio dire 17 chieda la custodia, in questo caso l’ufficiale giudiziario individuerà un custode che dovrà decidere se custodire i beni in casa del debitore o portarseli via. Ovviamente non può essere custode lo stesso debitore o coniuge a meno che accetti il creditore o viceversa, inoltre qualora il custode sia un altro soggetto dovrà rendere conto della propria gestione. La nomina del custode avviene solitamente già dal momento del pignoramento ed è destinata a durare sino al deposito dell’istanza di vendita, dopo il quale il giudice designa l’istituto incaricato alla vendita. Tale istituto entro trenta gg provvede al trasporto di tali beni presso la propria sede a meno che non siano difficilmente trasportabili e chiede al giudice che siano lasciati li. 62. Le disposizioni speciali per il pignoramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi (cenni). Per il pignoramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi sono previste delle disposizioni speciali all’art 521bis. In tali ipotesi il pignoramento può eseguirsi oltre che nelle forme ordinarie fin qui esaminate mediante notificazione al debitore e successiva trascrizione di un atto scritto, contenete oltre agli estremi identificativi del bene e la consueta ingiunzione, l’intimidazione di consegnare il veicolo e i relativi documenti di proprietà ed uso entro 10 gg all’istituto vendite giudiziarie, autorizzato ad operare nel territorio del circondario nel quale è compreso il luogo in cui il debitore ha la residenza, domicilio, dimora o sede oppure, in mancanza a quello più vicino. Già dalla notifica del pignoramento senza la sua trascrizione il debitore è costituito custode del bene. Se concluso il termine di 10 gg la polizia rinviene il bene in circolazione o in qualsiasi luogo ritirano la carta di circolazione e lo portano all’istituto vendite giudiziario più vicino. Dal momento che l’istituto di vendite giudiziarie assume la custodia informa il creditore attraverso pec il quale entro 30 gg dalla comunicazione deve attuare il deposito in cancelleria per l’esecuzione la nota di iscrizione al ruolo, con copie conformi del titolo esecutivo, precetto, atto di pignoramento e relativa nota di trascrizione. Il termine di 45 gg entro il quale deve essere depositata istanza di vendita o assegnazione decorre non dalla data del pignoramento, bensì dal deposito della suddetta nota di iscrizione a ruolo da parte del creditore. 63. L’intervento dei creditori. La disciplina dell’intervento dei creditori è uguale a quella descritta per l’espropriazione in generale, salvo un termine nel caso si tratti di piccola espropriazione ovvero il pignoramento non superi i 20000euro: in questo caso 20 si anticipa il limite temporale dell’intervento tempestivo, in questo caso si fa riferimento alla data del ricorso con cui è richiesta la vendita o l’assegnazione. 64. L’assegnazione o la vendita dei beni (cenni) e la distribuzione del ricavato. Su proposta del creditore proponente o altro creditore il giudice fissa l’udienza per l’audizione delle parti e l’assegnazione o vendita dei beni pignorati. Qui ci potrebbero essere opposizioni agli atti dell’esecuzione. In questo caso dovrebbe prima decidere questi con sentenza, se invece si trova un accordo e nessuno si oppone agli atti di esecuzione il giudice pronuncia ordinanza con la quale procede con l’assegnazione o la vendita. Nella piccola espropriazione il giudice procede direttamente con decreto senza fissazione dell’udienza. Comunque la vendita procede senza incanto tramite commissario (leggere le modalità a pag 132). Il giudice affida i beni pignorati all’istituto vendite giudiziarie affinché proceda con la vendita, se la vendita non avviene nei termini stabiliti l’istituto deve restituire i documenti al giudice che dispone la procedure anticipata del processo esecutivo leggere pag 133. Sezione III: L’ESPROPRIAZIONE PRESSO TERZI 65. L’oggetto dell’espropriazione presso terzi e i limiti alla pignorabilità dei crediti. L’espropriazione presso i terzi può avvenire o perché i terzi custodiscono una cosa mobile del creditore (auto nel garage) di cui questo non ha la disponibilità di entrare o uscire, e in questo caso non c’è il problema dell’individuazione dei beni, o anche perché il terzo è debitore del debitore, quindi ha un credito del debitore. Qui sorge il problema di quali crediti siano pignorabili o meno. Sembrano essere pignorabili non solo i crediti non ancora esigibili, ma anche i crediti illiquidi, che quelli futuri (per esempio derivanti da un rapporto di durata come la locazione), l’importante è che il credito sia idoneo alla vendita o assegnazione. Alcuni crediti sono assolutamente impignorabili, ad esempio i sussidi dei poveri o i sussidi per maternità. Mentre altri crediti sono dotati di limitazioni relative ovvero: sono pignorabili soltanto per una parte e/o per il soddisfacimento di determinati altri crediti. Le fattispecie contemplate all’art 545 riguardano: a) crediti alimentari che sono pignorabili solo a tutela di altri crediti alimentari, su autorizzazione del presidente del tribunale e nella misura da lui stabilita con decreto. 21 b) Crediti derivanti da stipendi, salari o altre idennità derivanti da lavoro privato che possono pignorarsi per crediti alimentari nella misura stabilita dal presidente del tribunale con decreto, o nei limiti di 1/5 per crediti di natura tributaria dello stato, delle provincie e dei comuni ed in egual misura per ogni altro credito; con l’ulteriore limite massimo della metà del credito, allorché concorrano simultaneamente più crediti di diversa natura. c) Le somme da chiunque dovute a titolo di pensione, di indennità che tengono luogo di pensione o di altri assegni di quiescenza. Tali somme sono assolutamente impignorabili per un importo pari una volta e mezza la misura massima mensile dell’assegno sociale (448,07)mentre al di la di questo importo sono pignorabili nella misura di 1/5. Le somme che a titolo di stipendio, pensione, indennità, assegni siano già state accreditate nel conto corrente prima del pignoramento, sono pignorabili per l’importo eccedente il triplo dell’assegno sociale, mentre quelle accreditate successivamente al pignoramento sono pignorabili nelle misure viste prima b) e c). Il non rispetto di tali limiti e causa di inefficacia parziale del pignoramento rilevabile anche d’ufficio dal giudice. Crediti dello stato (leggere pag 138). 66. Il pignoramento Il pignoramento si esegue mediante notifica sia al debitore che al terzo di un atto che oltre a contenere gli elementi previsti dall’art 492 (l’ingiunzione che costituisce l’essenza stessa del pignoramento, l’invito alla dichiarazione di residenza, e l’avvertenza della possibile conversione del pignoramento) deve contenere anche ai sensi dell’art 543: a) indicazione del credito per il quale si procede, del titolo esecutivo e della data di notificazione del precetto b) Indicazione almeno generica delle cose e delle somme dovute c) L’intimidazione al terzo di non disporne senza ordine del giudice (ovvero restituirla o dare il credito in mano al debitore), infatti il terzo è considerato sin da quel momento custode. d) La citazione del debitore di comparire all’udienza, fissata nel termine dilatorio di 10 gg prescritto dall’art 501 e) L’invito al terzo di comunicare entro 10 gg a mezzo raccomandata o pec dell’esistenza del credito o del bene oggetto del pignoramento, se non comunica alcunché sarà chiamato a rispondere e dichiararlo in udienza, se in udienza non parla saranno dei crediti non contestati. 22 l’originale dell’atto di pignoramento e la nota di trascrizione consegnatali dal conservatore dei registri immobiliari (sempre che sia stato lui a operare la trascrizione, in teoria potrebbe operarla il creditore stesso), affinché entro i 15 gg successivi il creditore possa procedere con la nota di iscrizione a ruolo nella cancelleria competente, con titolo esecutivi, originario del precetto, pignoramento e nota di trascrizione e il cancelliere possa conseguentemente formare il fascicolo dell’esecuzione. Un tardivo deposito in cancelleria di tali atti farebbe venir meno l’efficacia del pignoramento. Inoltre in base all’art 556 è previsto che l’espropriazione avvenga unitariamente quando è opportuno pignorare sia la casa che gli arredi (beni mobili) al suo interno, in questo caso però l’ufficiale giudiziario deve creare due verbali di pignoramento separati che sono comunque da depositare insieme in cancelleria. 71. L’intervento dei creditori Anche in questo caso si considerano tempestivi i creditori che intervengono entro la prima udienza per l’autorizzazione della vendita, tardivi quelli che intervengono dopo tale termine, ma comunque prima dell’udienza di comparizione per la discussione del progetto di distribuzione. Ovviamente anche qui i creditori chirografi intervenuti tardivamente hanno il solo diritto al residuo. (565-566) 72. La custodia dei beni pignorati La custodia degli immobili pignorati spetta automaticamente al debitore esecutato, però il giudice può nominare persona diversa se gli viene richiesto dal creditore o comunque anche d’ufficio quando creda che sia opportuna che la custodia venga fatta da altri o comunque il debitore non abiti li. È sempre possibile con ordinanza non impugnabile che venga cambiato il custode qualora non segua i suoi obblighi. Il giudice sempre con ordinanza non impugnabile può ordinare la la liberazione dell’immobile da parte del debitore, quando ritenga di non autorizzare più il debitore a rimanervi o revocare una precedente autorizzazione in tal senso e lo deve fare allorché vi sia assegnazione o vendita del bene. Tale ordinanza costituisce titolo esecutivo per il rilascio. 73. L’autorizzazione della vendita Ovviamente il procedimento dei beni immobili risulta più complesso rispetto a quello dei beni mobili. In primo luogo, il creditore che presenta istanza di vendita ha l’onere di provvedere entro i successivi 60 gg alla produzione 25 dell’estratto catastale dell’immobile, nonché di tutti i certificati concernenti le iscrizioni e trascrizioni dei 20 anni precedenti, questa documentazione serve ad accertare la titolarità del debitore, e può essere rimpiazzata da un certificato notarile che attesti le risultanze delle visite catastali o dei registri immobiliari (567). Tale termine può essere prorogato una sola volta a ulteriori 60 gg. Oppure è il giudice a prorogare successivamente tale termine per ulteriori 60 gg quando la documentazione risulti incompleta. Qualora venga superato tale termine si avrà l’inefficacia del pignoramento. Quando invece, venga prodotta documentazione entro i termini stabiliti il giudice nomina un esperto, chiamato per stimare il bene, e fissa un’udienza in cui dovranno comparire sia il debitore che i creditori (tutti). Prima dell’udienza l’esperto dunque eseguirà la stima, che oltre a contenere la determinazione del valore di mercato dell’immobile deve contenere, lo stato di possesso dell’immobile, con l’indicazione, se occupato da terzi del titolo dell’occupazione e l’esistenza di formalità, vincoli e oneri, anche di natura condominiale gravanti sul bene e destinati a rimanere a carico dell’acquirente, nonché di quelli che invece saranno cancellati o comunque non saranno opponibili all’acquirente. Tali indicazioni sono dirette ad agevolare il controllo del giudice, delle parti, ma anche degli eventuali successivi acquirenti. La relazione deve essere trasmessa dallo stesso esperto alle parti (creditore e debitore) almeno 60 gg prima l’udienza, per mezzo pec, telefax o posta ordinaria. Le parti possono apporre note a tale stima da notificare almeno 30 gg prima all’esperto in modo che se ne possa discutere in udienza. In tale udienza se non vi sono opposizioni o comunque se si raggiunge un accordo il giudice dispone sicuramente la vendita con ordinanza, il tribunale deve decidere le opposizioni con sentenza. L’art 569, per quanto concerne il provvedimento autorizzativo di vendita, prevede che questa debba avvenire senza incanto, e dunque sia aperta a tutti tranne al debitore, se vi sono tante offerte però si procederà a una successiva gara tra gli stessi offerenti. L’ordinanza che dispone la vendita deve indicare, oltre il prezzo base dell’immobile: 1) se la vendita avverrà in un unico lotto o in più lotti; 2) il termine non inferiore a 90 e non superiore a 120 gg in cui si potranno fare le offerte di acquisto; 3) l’offerta minima pari al 75% ovvero 3/4 del prezzo base; 5) il termine di non oltre 120 gg dall’aggiudicazione entro il quale il prezzo deve essere depositato e le modalità di tale deposito; 6) il giorno, successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dell’udienza in cui si procederà alla deliberazione sull’unica offerta oppure all’eventuale gara tra i più offerenti. La vendita all’incanto si potrà avere solo nel caso in cui il giudice reputi che si 26 potrà avere un prezzo superiore almeno della metà rispetto al valore di stima dell’immobile. Il provvedimento che dispone la vendita immobiliare è destinato alle forme di pubblicità prescritte dall’art 490 che prevede l’inserimento di un avviso sul portale delle vendite pubbliche nonché una copia dell’ordinanza e di una relazione di stima redatta dall’esperto in appositi siti internet, almeno 45 gg prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte ovvero della data dell’incanto. Il giudice su proposta dei creditori può procedere all’inserimento del suddetto avviso nei quotidiani non indicando il nome del debitore ed eventualmente la sua divulgazione con le forme della pubblicità immobiliare. 74. Le modalità della vendita senza incanto Chiunque, tranne il debitore, può partecipare alla vendita. Alla vendita si partecipa personalmente o con un avvocato munito di procura speciale, attuando un offerta in busta chiusa alla cancelleria del tribunale in cui ha luogo l’esecuzione, contenente: l’indicazione del prezzo, il tempo e modo del pagamento, e ogni altro elemento utile per la sua valutazione. Questa deve prevenire, pena inefficacia, entro il termine fissato nel provvedimento autorizzativo della vendita, rispettando le modalità stabilite per la presentazione della cauzione (non meno di 1/10 del prezzo offerto). (Il giudice può autorizzare anche l’utilizzo di mezzi telematici, come carte di credito debito etc e pec). L’offerta non può essere revocata prima che siano trascorsi 120 gg dalla presentazione, né comunque dopo che sia stata accolta, a meno che il giudice abbia ordinato la vendita all’incanto. L’esame dell’offerta, da effettuarsi previa apertura delle buste alla presenza degli offerenti, avviene nell’udienza fissata nell’ordinanza di vendita, in cui hanno diritto di essere sentite tanto le parti quanto i creditori iscritti non intervenuti. Premesso che l’eventuale mancanza di offerte tempestive ed efficaci, impone di dar corso sicuramente all’incanto, deve distinguersi a seconda che le offerte valide siano una soltanto o più (572). Se l’offerta è una soltanto, ma è almeno pari al prezzo base dell’immobile determinato nel provvedimento di autorizzazione della vendita deve essere senz’altro accolta. Se invece la sola offerta è inferiore al prezzo base, ma è comunque non inferiore al 75% di questo (che altrimenti sarebbe inefficace) la vendita può essere accolta alla duplice condizione che nessuno dei creditori abbia presentato istanza di assegnazione ai sensi dell’art 588 e che il giudice ritenga non esservi una seria possibilità che una nuova vendita frutti un prezzo 27 meno che non provenga dal creditore procedente , in assenza di altri creditori intervenuti o aventi comunque diritti di prelazione risultanti da pubblici registri; nel qual caso l’offerta può esser contenuta in una somma pari alla differenza tra il prezzo offerto per l’immobile e la sorte capitale del credito di cui l’istante è titolare, oltre le spese. Quindi se non ci sono state vendite dell’immobile e uno dei creditori a chiesto l’assegnazione il giudice procede con questa, chiedendo il versamento del conguaglio e procedendo al trasferimento del bene. Quando non ci sino istanze di assegnazione o il giudice non ritenga di accoglierle ci sono 3 possibilità: a) ricorrere all’amministrazione giudiziaria dell’immobile per un periodo non superiore a tre anni; b) disporre ai sensi dell’art 576 la vendita all’incanto per il prezzo base anteriormente stabilito, qualora ritenga che tale modalità di vendita possa aver luogo a un prezzo superiore di almeno il 50% rispetto a quel prezzo base; c) disporre un nuovo tentativo di vendita senza incanto, stabilendo eventualmente nuove forme di pubblicità e/o nuove condizioni di vendita, nonché un prezzo base inferiore fino a 1/4 rispetto al precedente. In questa ultima ipotesi (la più frequente nella pratica) il provvedimento deve assegnare un nuovo termine, compreso tra sessanta e novanta gg, per la presentazione di offerte di acquisto ai sensi dell’art 571. Se neppure il secondo tentativo di vendita ha successo per mancanza di offerte, e però vi sono domande di assegnazione, il giudice assegna senz’altro il bene al creditore o ai creditori richiedenti, fissando il termine per l’eventuale conguaglio da parte dell’assegnatario . In assenza di domanda di assegnazione si ripropongono al giudice le medesime opzioni poc’anzi indicate(ricorso all’amministrazione giudiziaria; vendita all’incanto; nuova vendita senza incanto a un prezzo base eventualmente ribassato). 77. La possibile delega delle operazioni di vendita (cenni) Un’istituto di grande rilievo pratico, introdotto nel 1998 e modificato nel 2005, permette di alleggerire al giudice le operazioni di vendita, dandogli la possibilità di delegarle a un avvocato, notaio o commercialista e lasciando a lui il solo compito di pronunciare ordinanza di trasferimento della proprietà, secondo una riforma del 2015 dell’art 591-bis, anzi, questa deve essere la strada obbligata del giudice, salvo che il giudice, sentiti i creditori, ravvisi l’esigenza di procedere direttamente alle operazioni di vendita a tutela degli interessi delle parti. Quando il giudice decida di utilizzare tale istituto, deve stabilire con l’ordinanza che dispone la vendita, accanto i consueti elementi stabiliti dall’art 569 c.3 il termine dello svolgimento delle operazioni delegate, 30 le modalità della pubblicità, il luogo di presentazione delle offerte d’acquisto ed il luogo in cui si procederà all’esame delle offerte, alla gara tra gli offerenti e alle operazioni dell’eventuale incanto (luogo che ben potrebbe coincidere ad es con lo studio del notaio, avvocato o commercialista designato). È poi il professionista delegato che esegue tutto il resto cominciando dalla determinazione del valore dell’immobile (stima e note creditori) e gli adempimenti pubblicitari cui è soggetto il provvedimento autorizzativo della vendita. (Elenco incarichi pag 163). Nell’espletamento del suo incarico il professionista agisce attraverso la più ampia autonomia, salvo, in caso di dubbi chiedere aiuto al giudice, che si pronuncia con decreto senza sentire le parti, il quale può essere impugnato con reclamo, del reclamo risponde sempre il giudice con ordinanza anche questa reclamabile però al collegio ai sensi dell’art 669-terdecies. Il giudice può revocare la delega, qualora non vengano rispettati i termini e le direttive per il compimento delle operazioni a meno che il professionista non dimostri che sia dipeso da causa a lui non imputabile. 78. La distribuzione del ricavato Qualora il ricavato della vendita debba essere diviso tra più creditori, il giudice dell’esecuzione o il professionista delegato provvede ai sensi dell’art 591-bis, non più tardi di trenta gg dal versamento del prezzo, a redigere un progetto di distribuzione contenete la gradazione dei creditori concorrenti e depositarlo in cancelleria, fissando l’udienza per l’audizione degli interessati cui il provvedimento deve essere comunicato almeno 10 gg prima dell’udienza stessa. Se non vi sono opposizioni al progetto il giudice o il professionista procedono alla distribuzione, se gli interessati non compaiono il progetto si ritiene accettato, invece qualora ci sia controversi si procede alla risoluzione di queste in base all’art 512. Sezione V: L’ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO 79. I presupposti Oltre alla situazione di un errore, può capitare che l’esecuzione si svolga legittimamente contro un terzo che non è il soggetto dell’obbligazione presente nel titolo esecutivo. In base all’art 602 vi sono due distinte situazioni: a) un bene la cui alienazione è stata revocata perché attuata in frode ai creditori; b) un bene gravato da pegno o ipoteca per debito altrui. L’ipotesi a) si ha quando i creditori abbiano vittoriosamente esperito l’azione revocatoria, così il trasferimento precedentemente attuato dal debitore risulta inefficace 31 nei loro confronti e possono tranquillamente assoggettare il bene a espropriazione come se appartenesse al debitore, salvo dirigere l’azione esecutiva contro il terzo acquirente. L’art 2929-bis prevede che laddove si tratti dell’alienazione di beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri ( a titolo gratuito) , non ci sia bisogno dell’azione revocatoria, qualora, l’iscrizione del pignoramento avvenga entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole. L’ipotesi b) invece si spiega con il diritto di seguito che caratterizza il pegno e l’ipoteca, ovvero il terzo ha acquistato un bene con tali diritti di seguito o li ha posti egli stesso a garanzia di un debito. L’acquirente di un bene ipotecato potrebbe anche evitare l’espropriazione rilasciando il bene stesso ai creditori iscritti (2858 ss cc), oppure liberandolo dalle ipoteche secondo il procedimento di cui agli artt 2889 ss cc. (Leggere pag 167) L’implicito presupposto per l’applicazione degli art 602 ss è che l’acquisto del terzo sia anteriore al pignoramento (risulterà dai pubblici registri se immobile o mobile registrato), in questo caso l’espropriazione sarebbe direttamente diretta contro il solo debitore, salvo il diritto dell’acquirente che potrebbe far valere la sua successione nella titolarità del bene per contestare eventuali vizi della procedura esecutiva o comunque per partecipare alle parentesi di cognizione che dovessero scaturire da tale procedura. 80. La disciplina specifica Nell’ipotesi in cui il terzo sia responsabile di un debito altrui nel procedimento avrà gli stessi poteri del debitori con in più la possibilità di fare offerte di acquisto sui beni pignorati. Poi in concreto la partecipazione del terzo è garantita dal fatto che gli deve essere notificato il precetto con il titolo esecutivo e l’espropriazione verrà poi nei suoi confronti, ha diritto di essere sentito quando deve essere sentito il debitore e deve costituirsi come litisconsorte necessario nell’eventuale giudizio di opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi. Sezione VI: L’ESPROPRIAZIONE DEI BENI INDIVISI 81. La funzione e i presupposti A norma dell’art 599 il creditore ha il diritto di espropriare anche i beni del debitore pro indiviso (non divisi), anche nei confronti di soggetti non obbligati dal titolo esecutivo ( terzo comproprietario datore di ipoteca del bene comune, cui si applicherebbe la disciplina precedente). In questi casi sarebbe necessario dividere il bene per capire la quota spettante al debitore avviando 32 (anche coercitivi) attribuitigli dall’art 513, immette la parte istante o altra da lei designata nel possesso dell’immobile consegnandoli la chiave e ingiungendo agli eventuali detentori di riconoscere i nuovi possessori (avvolte per compiere tali operazioni non basta una sola giornata perché potrebbero sorgere dei problemi). Una complicazione molto frequente è che dentro l’immobile si trovino dei beni mobili non pignorati, dunque il giudice da un termine, su proposta dell’istante affinché tali beni siano portati via dall’immobile, se tali termini non vengono rispettati l’u.g deve dare una stima a questi beni, indicando le spese occorrenti per la custodia e il trasporto, se il valore è superiore a tali spese, l’ufficiale giudiziario sempre su istanza e a spese della parte istante, nomina un custode e lo incarica di trasportare altrove i beni, per poi provvedere alla loro vendita nelle forme prevista per la vendita dei beni mobili pignorati, altrimenti se mancano l’istanza o le anticipazioni occorrenti dalla parte istante, i beni si considerano abbandonati, e salvo altra richiesta l’ufficiale giudiziario dipone la loro distruzione (fino a che non vengano smaltiti il proprietario può sempre chiedere la riconsegna salvo il pagamento delle spese). 35 CAPITOLO VIII L’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI DI FARE O NON FARE 85. Rilievi introduttivi Prima di tutto bisogna sottolineare che l’esecuzione forzata non è utilizzabile per l’attuazione di obblighi materialmente o giuridicamente infungibili. In secondo luogo, l’obbligo di non fare, in quanto tale, non è suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica, potendo giustificare, in caso di inosservanza, oltre all’eventuale risarcimento del danno, una condotta di disfare, ovvero di distruggere a spesa dell’obbligato ciò che era stato realizzato in violazione dell’obbligo. Spesso il confine tra obblighi fungibili e infungibili è sfumato e incerto, sopratutto quando la difficoltà di darvi attuazione in via di esecuzione forzata sia soltanto materiale e parziale. L’art 612 discorre di sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare o di non fare, questa forma di esecuzione forzata si ritiene consentita, esclusivamente in presenza di un titolo esecutivo giudiziale, sul presupposto che la fungibilità dell’obbligo debba essere valutata in via preventiva dal giudice di cognizione. 86. Il procedimento Il procedimento ovviamente inizia dopo la notifica del titolo esecutivo e del precetto, con un ricorso al giudice dell’esecuzione, nel quale si chiede che siano determinate le concrete modalità dell’esecuzione. Questo perché nel titolo esecutivo è presente solo l’obbiettivo che il creditore deve conseguire vs il debitore obbligo di fare o disfare qualcosa ma non le modalità che devo essere stabilite dal giudice, l’individuazione di queste può essere anche molto complessa per esempio per l’obbligo di fare magari è necessaria un’autorizzazione della PA e viceversa per disfare un qualcosa. Il giudice in ogni caso non può disporre modalità che siano in contrasto con quanto presente nel titolo esecutivo. Il giudice dispone le modalità con ordinanza o con decreto, che sono impugnabili attraverso l’opposizione agli atti esecutivi. 87. Le misure coercitive per l’attuazione di condanne non avente ad oggetto il pagamento di somme L’art 614-bis, derivante dalla riforma del 2009, ha introdotto la possibilità di una misura coercitiva di natura civile, diretta ad assicurare l’esecuzione (indiretta) 36 delle condanne aventi ad oggetto obblighi di fare infungibile e non fare, che non possono trovare attuazione attraverso il processo civile. Nel 2015 la sua applicazione è stata estesa per garantire l’attuazione di qualunque “provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi del pagamento di somme di denaro” (obblighi di fare, non fare, consegnare, rilasciare, indipendentemente dalla loro fungibilità o meno). Più precisamente l’art 614-bis prevede che il giudice, con il provvedimento di condanna, fissi su richiesta di parte, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento; somma determinata tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato e prevedibile e di ogni altra circostanza utile. Il relativo provvedimento costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Più che di una esecuzione si tratta di una misura coercitiva civile di carattere generale, che mira ad assicurare la collaborazione dell’obbligato per l’adempimento di qualunque obbligo che non abbia ad oggetto il pagamento di una somma di denaro. L’applicazione di tale misura spetta al giudice della cognizione. Il capo relativo a tale misura coercitiva costituisce una statuizione accessoria rispetto alla condanna principale di fare e non fare, sicché ogniqualvolta quest’ultima sia caducata dal giudice dell’impugnazione, ne resterà automaticamente travolta anche la condanna comminata per l’ipotesi dell’adempimento e sorgerà il diritto della ripetizione delle somme eventualmente pagate in esecuzione della sentenza riformata e cassata. I problemi che si pongono per tale istituto sono molteplici e delicati, ecco i principali: A) per quanto riguarda l’ambito di applicazione restano espressamente escluse: le controversie di lavoro subordinato, pubblico o privato e quelle relative ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa (art 409) B) L’applicazione della misura coercitiva dovrebbe escludersi, come prescritto dal legislatore, quando sia “manifestamente iniqua” (pag 181) C) Altra perplessità è quella per cui la misura coercitiva ha efficacia di titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione successiva, nella specie si è in presenza di una sorta di condanna in futuro dall’oggetto indeterminato (il debitore ha a propria disposizione l’opposizione all’esecuzione). D) (Leggere pagina 183 e l’intero capitolo per sicurezza) 37 opposizione riguarda l’impignorabilità dei beni e dunque presuppone un pignoramento già avvenuto (tale vizio se non fosse stato all’art 615 sarebbe rientrato nell’opposizione agli atti dell’esecuzione) perché attiene al modo in cui è iniziata l’espropriazione, senza contestare il diritto del creditore a procedere all’esecuzione. Tale azione oltre che dal debitore può essere intentata da un terzo. 90. Segue. Il procedimento Il modo di instaurazione del giudizio di opposizione cambia a seconda che sia proposto prima o dopo l’inizio dell’esecuzione forzata. Se l’esecuzione non è stata ancora iniziata, ma se ne viene a conoscenza tramite il precetto (opposizione al precetto) si deve instaurare un giudizio di cognizione con atto di citazione dinnanzi al giudice individuato secondo gli ordinari criteri di competenza, materia, valore e si applica il processo di cognizione, tenuto conto anche dell’eventuale rito speciale prescritto in ragione della materia. Il giudice dell’opposizione, può prescrivere su istanza di parte e in presenza di gravi motivi, la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo. A esecuzione già iniziata l’opposizione avviene con ricorso allo stesso giudice dell’esecuzione, il quale fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti dinnanzi a se e il termine perentorio entro cui l’opponente deve provvedere alla notificazione del ricorso e del decreto. Dopo questa prima fase, che dovrebbe concludersi in un unica udienza, si passa al giudizio di cognizione vero e proprio, dunque non si dovranno seguire solo i criteri ordinari di competenza ma anche lo specifico rito pertinente alla materia della causa (es rito del lavoro). L’art 616 prospetta a tal proposito 2 diverse ipotesi: se i criteri ordinari portano ad affermare la medesima competenza del tribunale dell’esecuzione, allora il giudice dell’esecuzione fissa un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito, secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito, previa iscrizione a ruolo. Se invece risulta competente un altro ufficio giudizio, il giudice deve rimettere ad esso la causa, assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa stessa. Il nuovo processo di cognizione si concluderà con una sentenza che sarà poi impugnabile in appello il che rappresenta una non lieve differenza rispetto alla sentenza che definisce l’opposizione agli atti esecutivi. 91. L’opposizione agli atti esecutivi L’opposizione agli atti esecutivi, riguarda il modo dell’esecuzione, ovvero mira a contestare difetti formali del titolo, precetto o qualunque altro atto 40 illegittimo (anche del giudice). Prescindendo dall’ultima ipotesi che opera come una sorta di impugnazione a critica libera del provvedimento (cioè per qualsiasi motivo), deve capirsi cosa si intenda per “regolarità formale”, ovvero gli atti sono opponibili solo per nullità o anche per mera irregolarità? La soluzione prevalente è quella che prevede che siano opponibili solo per nullità tranne, qualora nel titolo esecutivo manchi la formula esecutiva dov’è necessaria. A differenza dell’opposizione all’esecuzione, l’opposizione agli atti dell’esecuzione ha un termine di decadenza fissato in 20 gg che decorrono: a) dalla notificazione del titolo esecutivo o del precetto, quando riguardino vizi propri di tali atti; b) dal primo atto dell’esecuzione se attengono alla stessa notificazione del titolo esecutivo e del precetto, o nei casi in cui pur investendo direttamente il titolo esecutivo o il precetto non sia stato possibile proporre l’opposizione prima dell’inizio dell’esecuzione; c) dal giorno del compimento dell’atto, allorché il vizio riguardi un diverso atto o provvedimento (il dies a quo si identifica con il momento in cui l’interessato viene a conoscenza dell’atto o del provvedimento, altrimenti il diritto all’opposizione ne risulterebbe vanificato). La rilevabilità di un vizio formale d’ufficio è giustificata solo quando questa sia una nullità e debba ritenersi prevista non per l’interesse delle parti, ma per il corretto esercizio della funzione giurisdizionale. Per ciò che attiene all’instaurazione del giudizio anche qui si differenzia a seconda che l’opposizione avvenga prima o dopo l’inizio dell’esecuzione. Qualora l’esecuzione non sia ancora iniziata l’opposizione deve proporsi con atto di citazione davanti al giudice indicato dall’art 480 c.3, di regola competente è lo stesso tribunale dell’esecuzione se non si fa ricorso al giudice dell’esecuzione. Qualora invece l’opposizione avvenga a esecuzione già iniziata, il giudice fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti, nonché il termine perentorio entro il quale tale decreto deve essere notificato, insieme al ricorso alle altre parti. All’udienza il giudice si limita a pronunciare con ordinanza i provvedimenti che ritiene indilazionabili, o sospende la procedura, assegnando un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito. È previsto che nella fissazione dell’udienza il giudice possa già dare nei casi urgenti con decreto i provvedimenti opportuni. La decisione della causa spetta al giudice dell’esecuzione, sicché è esclusa la rimessione a un altro ufficio giudiziario. Il giudizio si conclude son sentenza non impugnabile, dunque non appellabile, ma è possibile il ricorso per cassazione ed è soggetta al regolamento di competenza. Ovviamente l’opposizione agli atti dell’esecuzione oltre a poter essere proposta dal debitore può essere proposta da altri soggetti che hanno 41 interesse a che il procedimento si esegua nella giusta maniera: altri creditori, debitor debitoris, aggiudicatario etc. 92. L’opposizione di terzo all’esecuzione L’espropriazione forzata può attuarsi, per errore, nei confronti di un terzo, che vanti la proprietà su un bene o un diritto reale di godimento, in questo caso il terzo ha la possibilità di attuare una specifica opposizione prevista dall’art 619 ss e esperibile senza limiti temporali (ovviamente non dopo la conclusine dell’esecuzione e prima della disposizione di vendita) e introduce un giudizio a cognizione piena avente per oggetto il diritto affermato dall’opponente. È da non confondere con l’opposizione di terzo-impugnazione prevista dall’art 404. Il rimedio dell’opposizione del terzo serve a far si che il terzo attraverso l’instaurazione del nuovo procedimento possa sospendere il processo di esecuzione per far accertare il suo diritto, se la sospensione non viene concessa e l’opposizione è proposta in un momento successivo alla vendita il terzo può far valere il proprio diritto sulla somma ricavata dalla vendita. L’art 621 per proteggere i creditori da possibili accordi fraudolenti tra il debitore e terzi impedisce che l’opponente possa provare con testimoni il suo diritto su beni mobili pignorati nella casa o nell’azienda del debitore, a meno che l’esistenza del diritto stesso sia resa verosimile dalla o dal commercio esercitati dal debitore o dal terzo. Il procedimento ricalca lo stesso dell’opposizione del debitore, però qui abbiamo un procedimento già iniziato, dunque il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti e il termine per la notificazione del ricorso e del decreto. È espressamente previsto che all’udienza le parti possano raggiungere un accordo e deve esserne dato atto dal giudice con ordinanza. Se invece l’accordo non si raggiunge il giudice provvederà all’istanza della sospensione dell’esecuzione e poi fisserà un termine per l’introduzione o riassunzione del relativo giudizio. Questa disciplina dell’opposizione del terzo sembra applicabile solo all’espropriazione e non agli altri tipi di esecuzione come l’esecuzione forzata in forma specifica diretta alla consegna o rilascio, oppure all’attuazione di obblighi di fare e disfare. Ad es se il terzo afferma di essere il reale detentore o possessore dell’immobile per il cui rilascio è stata avviata esecuzione , oppure di essere il proprietario dell’opera per cui è stata chiesta la demolizione? Secondo l’opinione oggi prevalente, dovrebbe distinguersi, tra il caso in cui il terzo intenda semplicemente contestare il diritto del creditore di procedere esecutivamente nei suoi confronti, o invece voglia rimettere in discussione la 42 sospensione il giudice si pronuncia con ordinanza, soggetta al reclamo al collegio in base all’art 669-terdecies, ossia al medesimo rimedio previsto per i provvedimenti cautelari. L’art 624 c. 2 prevede espressamente la reclamabilità del provvedimento di sospensione pronunciato ai sensi dell’art 512 c.2 ossia nell’ambito di controversie inerenti la distribuzione del ricavato, ma non menziona, la sospensione eventualmente disposta in seguito a un opposizione agli atti esecutivi. Rispetto a questa ultima ipotesi l’ammissibilità del reclamo sembra essere oggettivamente più dubbia e controversa, anche se la soluzione positiva è preferibile. La sospensione può condurre all’estinzione del processo esecutivo, perché magari i creditori muniti di titolo non vogliono insistere e l’oppositore non voglia continuare una causa di solo merito. L’art 624 c.3 infatti stabilisce che se la relativa ordinanza non viene reclamata o viene confermata in sede di reclamo, e il giudizio di merito non è stato introdotto nel termine perentorio assegnato ai sensi dell’art 616, il giudice dell’esecuzione, anche d’ufficio, dichiara l’estinzione del processo esecutivo. 95. La sospensione su istanza dei creditori L’art 624-bis, per la sola espropriazione forzata, prevede che il giudice dell’esecuzione, su istanza di tutti i creditori muniti di titolo esecutivo e dopo aver sentito il debitore, possa discrezionalmente sospendere il processo esecutivo, una volta soltanto per un periodo max di 24 mesi. L’istanza deve essere proposta entro dei limiti temporali prescritti secondo il tipo di espropriazione, l’ordinanza che dispone la sospensione è revocabile in qualsiasi momento, anche su richiesta di uno soltanto dei creditori dopo aver sentito il debitore. La ripresa del processo deve avvenire entro i 10 gg successivi dalla conclusione del periodo di sospensione. 96. La disciplina comune alle ipotesi di sospensione Non sono prescritte le forme dell’istanza di sospensione, può essere richiesta con l’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi, o in un autonomo ricorso. Il giudice per l’istanza di sospensione decide con ordinanza, a meno che non decida con il decreto della fissazione dell’udienza di comparizione delle parti nella quale poi si pronuncerà con ordinanza. L’ordinanza è reclamabile, nelle ipotesi indicate all’art 624 e resta revocabile e modificabile dal giudice ai sensi dell’art 487. Gli effetti previsti per la sospensione del processo esecutivo (art 626) sono i medesimi del giudizio di cognizione (298) ovvero non possono essere svolti gli atti del processo esecutivo, a meno che il giudice autorizzi il compimento di atti urgenti o comunque indifferibili. La ripresa del processo 45 esecutivo deve effettuarsi con ricorso, da proporsi entro il termine perentorio eventualmente fissato dal giudice dell’esecuzione, e comunque, in ogni caso entro 6 mesi dal passaggio in giudicato dalla sentenza di primo grado o dalla comunicazione della sentenza d’appello che rigetta l’opposizione. 97. L’estinzione del processo esecutivo Anche nel procedimento esecutivo l’estinzione può avvenire sia dalla rinuncia agli atti (da parte dei creditori) sia dall’inattività delle parti. L’art 629 distingue, per la sola espropriazione forzata dal fatto se la rinuncia avviene prima dell’aggiudicazione o assegnazione o dopo la vendita. Nel primo caso l’estinzione si avrà se la rinuncia proviene da tutti i creditori muniti di titolo esecutivo, nel secondo, la rinuncia deve provenire da tutti i creditori concorrenti, ancorché sprovvisti di titolo esecutivo. Effetti della rinuncia art 306. La rinuncia si può avere anche nei processi esecutivi diversi dall’espropriazione forzata, come quelli di consegna o rilascio, l’art 608 bis colma parzialmente la lacuna disponendo che vi sia l’estinzione quando prima della consegna o del rilascio, la parte istante consegni all’ufficiale giudiziario un atto di rinuncia preventivamente notificato all’esecutato. L’estinzione per inattività si verifica invece: a) quando le parti omettono di proseguire o riassumere il processo esecutivo entro il termine perentorio previsto dalla legge o dal giudice (630): allo stesso gruppo appartiene la fattispecie di inefficacia del pignoramento conseguente al decorso del termine di 45 gg. In ogni caso l’estinzione opera di diritto ed è dichiarata dal giudice dell’esecuzione anche d’ufficio, ma solo non oltre la prima udienza successiva al verificarsi della stessa. b) Quando le parti omettono di comparire per due udienze consecutive (631): ovvero se le parti omettono di comparire una volta il giudice da comunicazione di comparire alla prossima udienza e prevede che il cancelliere la notifichi, se anche la seconda volta non compaiono il processo viene estinto d’ufficio dal giudice. L’art 631 prescrive che per l’udienza della vendita non è necessario che compaiano le parti. c) Altre ipotesi specificatamente previste dalla legge come: omesso o tardivo deposito della nota di iscrizione a ruolo e degli altri doc ivi indicati; mancata produzione della documentazione prescritta a corredo dell’istanza di vendita immobiliare; raggiungimento dell’accordo tra le parti e il terzo opponente, tale da precludere la prosecuzione dell’espropriazione; omessa o tardiva pubblicazione sul portale delle vendite; in questi casi l’estinzione deve intendersi dichiarabile d’ufficio. 46 Sull’estinzione si pronuncia con ordinanza il giudice dell’esecuzione, soggetta al reclamo al collegio entro 20 gg dalla pronuncia in udienza, ovvero dalla comunicazione; e il procedimento è definito in camera di consiglio. Gli effetti dell’estinzione sono differenti a seconda che questa sia intervenuta prima dell’assegnazione o vendita, o dopo la vendita. Nel primo caso l’estinzione investe tutti gli atti già compiuti, incluso il pignoramento, nel secondo, invece, non investe gli atti già compiuti, quindi non investe l’aggiudicazione, il debitore ha il solo diritto alla consegna della somma che n’é stata ricavata (632). Con l’ordinanza di estinzione il giudice deve disporre la cancellazione della trascrizione del pignoramento e provvedere, tanto alla liquidazione del compenso spettante al soggetto cui erano state eventualmente delegate le operazioni di vendita, quanto se richiesto alla liquidazione delle spese sostenute dalle parti. 47