La Costituzione italiana del 1988 nella chiave di lettura dell'art.1, Sintesi del corso di Diritto Costituzionale Comparato

Scarica La Costituzione italiana del 1988 nella chiave di lettura dell'art.1 e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Costituzionale Comparato solo su Docsity! Febbraio 2023 LA COSTITUZIONE BRASILIANA DEL 1988 NELLA CHIAVE DI LETTURA DELL’ARTICOLO 1 1. INTRODUZIONE Assemblea nazionale costituente → rinnovare il precedente testo costituzionale del 1969 5 ottobre 1988 promulgata la nuova Costituzione brasiliana → non maschera di un uso autoritario del potere, ma vero tentativo di rifondare le stesse basi dell’ordinamento → preambolo e art. 1 (enuncia con generalità, ma allo stesso tempo con puntualità, caratteristiche ed obiettivi dello Stato). Disposizioni di apertura di quasi tutte le Costituzioni = chiave di lettura dell’intero testo, in quanto incarnano le pulsioni e le aspirazioni della fase costituente → per questo lo studioso non deve svolgere un esercizio di mera interpretazione (procedimenti top-down). Sulle finalità pratiche prevalgono quelle sistematiche, teoretiche e classificatorie → gli altri articoli e commi devono armonizzarsi con essi. 2. METODOLOGIA Art 1. → funzione di prospettare in sintesi generale i caratteri coessenziali al tipo di regime politico intesosi istituire → stretto nesso di interdipendenza → risalirvi per cogliere lo spirito informatore delle norme della succ articolazione. C. Mortati scrive il commento alla Costituzione italiana → si adattano anche agli altri testi costituzionali che si aprono con la definizione sintetica ed essenziale dell’ordinamento (compresa quella brasiliana). Anche gli articoli di questa tipologia (generalmente l’art 1., ma vi sono delle eccezioni come il caso della Cost francese) si prestano molto bene ad un’analisi comparatistica con altre realtà costituzionali. L’art. 1 della Costituzione brasiliana può essere letto ed interpretato: a) Da una prospettiva esterna o comparatistica → al fine di confrontare le soluzioni lì escogitate con quelle simili preferite da testi costituzionali stranieri → approccio raramente eseguito nella letteratura giuridica brasiliana. Rispetto al passato più utile e interessante: epoca crescente integrazione del diritto e di ibridazione di modelli costituzionali → principi espressi/recepiti spesso utilizzati fuori dall’ordinamento nazionale, sia nell’elaborazione di nuove Costituzioni, che nell’attività legislativa e nella giurisprudenza (Corti e Tribunali costituzionali). Processo circolare → circolazione di principi comuni (ordinamenti liberal-democratici) → forza espansiva dei principi, in quanto in grado di influenzare anche ordinamenti di diverse tipologie (totalitari o teocratici). Corti o Tribunali costituzionali fanno propri i principi espliciti dell’ordinamento e anche quelli non esplicitati al suo interno (o ne agevolano l’introduzione), favoriscono l’armonizzazione normativa ed interpretativa. Riferimento a testi normativi stranieri per la soluzione di controversie giuridiche = frequente (common/civil law) Forte anche l’impatto di convenzioni internazionali/carte mondiali (o di aree più circoscritte) → interpretazione del diritto interno conforme alle disposizioni degli strumenti internazionali (art. 20 Cost Romania). Può accadere che da una lettura dall’esterno, fatta in una cornice globale e macro-comparativa, porti a risultati in parte divergenti da quelli raggiunti dagli studiosi “nazionali”, per via del contesto storico-culturale. b) Da una prospettiva interna → per cogliere i nessi dell’art. 1 con la restante parte del testo costituzionale → generalmente utilizzata dagli studiosi brasiliani e indicata da Mortati Individuazione analogie e differenze con altri ordinamenti → tenere in considerazione: • L’evoluzione storica degli istituti a cui si riferisce l’art. 1 • Il condizionamento di fattori pre-giuridici o metagiuridici (l’analisi deve restare entro i confini del diritto) Significato parole del diritto viene plasmato anche da altre scienze (es. filosofia, sociologia, economia…) → Brasile processo di democratizzazione e modernizzazione voluto dalla Cost 1988 si scontra con una realtà sociopolitica ed economica complessa (es. disparità su vita e ricchezza, poca scolarizzazione…) → la Costituzione non ha il potere di far scomparire contraddizioni e diseguaglianze, ma rappresenta un elemento di guida e soluzione di questi problemi (angolatura giurid) Costituzionalista → denunciare lo scarto esistente tra le parole del diritto e la realtà sottostante. Approccio analitico = interrogarsi sul significato delle parole che compongono l’art. 1 - Livello teoretico (esterno o comparatistico) - Livello dogmatico (interno all’ordinamento brasiliano) → corrispondenza biunivoca tra art. 1 e le sue concretizzazioni nel resto del testo costituzionale → criterio ermeneutico (p. 19) 3. IL SIGNIFICATO COMPLESSIVO DELL’ART. 1 Quasi tutte le Costituzioni preamboli e disposizioni iniziali hanno il compito di marcare efficacemente la natura che il potere costituente ha voluto assegnare all’ordinamento, oltre che le finalità da esso perseguite → come operano: ➢ Problema formale → se porre qualificazioni e finalità nel preambolo o nell’art. 1, oppure in entrambi (Brasile) → dove collocare definizioni e finalità incidono le convinzioni sulla natura normativa o non normativa del preambolo, condizionate a loro volta dalle dottrine ispiratrici (es. dottrina giusnaturalistica dell’Illuminismo); ➢ Problema sostanziale → cosa inserire nel testo, cosa accentuare di più e che assiologia di valori adottare → cosa: la diversificazione del contenuto è fortemente marcata da: epoca, famiglia di appartenenza, forma di Stato, cultura e storia di ciascun Paese (es. Cost di Common Law sobrie e sintetiche, particolare stile scrittura). Caratteristiche della Costituzione brasiliana rispetto a questi modelli: a. Enuncia finalità, obiettivi e fondamenti; b. Li enuncia sia nel preambolo (finalità e obiettivi - art. 3 e 4) che nell’art. 1 (fondamenti) → i due concetti non sono sempre scindibili e tendono a volte a confondersi, non vi è possibile fare una gradazione (sia forza che grado di generalità); c. Tecnica redazionale particolare, sobria ed elencativa; sviluppano le definizioni dell'articolo uno non pongono i municipi sullo stesso piano degli Stati del distretto federale → la loro garanzia costituzionale è minore è segnata dalla mancata rappresentanza nella camera alta a livello di Federazione → riconosciuti come classe e non come singole entità storicamente determinate → la costituzione proibisce eliminare la categoria o di limitarne gravemente l'autonomia ma non richiederà la loro partecipazione al processo di revisione e tantomeno il loro consenso per alterarne la disciplina → l'autonomia municipale non è dunque super costituzionalizzata, questo perché l'ordinamento federale riconosce solo agli Stati fondatori il titolo per discutere la loro autonomia → unica garanzia per i municipi è data dalla parola indissolubile contenuta nel primo articolo → si traduce come obbligo negativo per il potere di revisione ma soprattutto in un obbligo positivo. 7. LO STATO DEMOCRATICO DI DIRITTO La Repubblica federativa del Brasile si costituisce in Stato democratico del diritto → accento sulla concordanza/dissonanza tra l’autoqualificazione operata dall’art.1 e il complessivo impianto costituzionale → cosa emerge dalle disposizioni della costituzione che danno concreta attuazione di questa definizione. Quasi tutte le costituzioni qualificano come “democratico” lo Stato o la forma di governo → individuare le eccezioni tra questi e segnalare le combinazioni della parola “democratico” con altre, significative della percezione che i framers hanno avuto della forma di Stato. Costituzioni dichiaratamente islamiche (alcune) negano che la democrazia rappresenti uno dei fondamenti qualificanti Questa parola viene evitata anche da alcune Costituzioni di ordinamenti di Civil law, di cui lo stile comparativo è influenzato da canoni europeo-continentali; e da quelle ispirate alla tecnica redazionale dei testi di common law, nel quale manca qualsiasi definizione. Nella dottrina è controversa definizione di Stato di diritto → riassumono 5 principi: a. Lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti, che prevarichino le libertà individuali; b. Le libertà individuali non possono essere illimitate e senza freni (non ledere le libertà altrui); c. I limiti alle libertà individuali possono essere posti solo attraverso la legge (principio di legalità); d. I poteri pubblici devono essere divisi tra loro, al fine che ci sia reciproca interdipendenza e reciproche forme di controllo e di bilanciamento, secondo le regole della divisione dei poteri; e. Il rispetto del principio di legalità è garantito dalla possibilità dei singoli di ricorrere a giudici indipendenti Dottrina brasiliana enuclea di solito la sub-specie “Stato democratico di diritto” ed evidenzia che democrazia e Stato di diritto non coincidono necessariamente. Lo Stato democratico di diritto Elementi che lo caratterizzano: Libertà che tutela: principi di giustizia sociale, divisione dei poteri, di costituzionalità (democratico), legalità e sicurezza giuridica e la presenza di un sistema di diritti fondament. Libertà personale, di coscienza, di pensiero, di inviolabilità della vita, di corrispondenza, di domicilio, di giusto processo, di eguaglianza davanti alla legge… Pochi altri testi costituzionali qualificano lo Stato come democratico di diritto o democratico basato sul principio di legalità (o simili) → Brasile, Albania, Chad, Repubblica Ceca, Honduras… La categoria sembra storicamente esaurita e soppiantata da nuove classificazioni → Stato costituzionale: alle garanzie formali proprie dello Stato di diritto liberale e democratico si associano diverse variabili: - Nuovo modo di intendere la riserva di legge - Frantumazione del potere aggiuntiva rispetto alla divisione tradizionale - Giurisdizione costituzionale dei diritti e in generale una loro vasta tutela rispetto allo Stato di diritto - senso stretto La classe Stato di diritto non comprende necessariamente lo Stato sociale → che individua una forma di Stato che supera e si sostituisce a quello di diritto, pur mantenendone le caratteristiche proprie. Costituente brasiliano intende superare la forma di stato di diritto classica o liberale a favore di un ordinamento pluriclasse caratterizzato dall’interventismo in materia di diritti e da una costituzione economica mista → tra i diritti sociali classici la Costituzione enuncia quelli ereditati dal Costituzionalismo ispirato alla Cost messicana del 1917 e da quella di Weimar del 1919 → art. 170: *accentua la funzione sociale della proprietà *enuncia i principi della tutela del consumatore, dell’ambiente, della riduzione delle diseguaglianze regionali e sociali Dunque, la Cost va interpretata limitativamente? → art. 1 preclude che l’accento sui diritti sociali sia troppo forte da distruggere la componente “Stato di diritto” → la configurazione dello stato come democratico di diritto vieta: • Di sviluppare la legislazione al fine di mortificare i principi propri dello Stato di diritto classici e di disegnare la costituzione economica senza tener conto della protezione costituzionale della proprietà privata e della libera iniziativa economica; • Di revisionare la Costituzione per introdurre forme collettiviste di Stato. La parola democratico segna il superamento della forza liberale di stato di diritto → conglobando concetti legati alla giustizia sostanziale, alla tutela dei diritti sociali, all’interventismo statale dell’economia → art. 60: sono inammissibili le proposte di revisione volenti abolire la forma federativa di Stato, il voto (diretto, segreto, periodico ed universale), la separazione dei poteri ed i diritti e le garanzie individuali: ➢ La natura democratica dello stato non può essere oggetto di revisione costituzionale ➢ La disposizione dell’art. 60 ha natura procedimentale, in quanto proibisce che vengano deliberati emendamenti di tale natura → alla revisione possono essere sottratti altri valori e principi (un emendamento volente abolire i diritti sociali potrebbe essere deliberato, ma poi sottoposto a veto presidenziale o essere considerato incostituzionale dal Supremo Tribunal Federal); Sulla sindacabilità degli elementi costituzionali in conflitto col nucleo intangibile della Costituzione si esprimono la dottrina e la giurisprudenza costituzionale → Supremo Tribunal Federal ingloba i diritti sociali tra i diritti individuali, riservandosi così la verifica di costituzionalità degli elementi costituzionali limitati. 8. I FUNDAMENTOS DELLA REPUBBLICA L’art. 1 contiene l’elenco dei fundamentos della Repubblica Federativa del Brasile → caratterizzato da due elementi statici, di conservazioni e da tre elementi dinamici, moderni. 8.1 PRINCIPIO DI SOVRANITÀ Assume rilievo in tre dimensioni diverse: una esterna e due interne (territorio e popolo), riguardano: a. La posizione del Brasile rispetto agli ordinamenti stranieri → proclamazione della sovranità quale elemento caratterizzante si rende superflua in quanto già raggiunta dal 1822; con il nuovo millennio viene sempre più accentuata l’erosione del principio di sovranità; triade popolo-sovranità-territorio non rappresenta più l’unico elemento fondante delle organizzazioni giuridiche; fenomeni di formazione/dissoluzione degli Stati non rispondono più ai modelli classici → nascono entità giuridiche sovrannazionali o subnazionali difficilmente incasellabili nei tipi già conosciuti, basti pensare ad Internet, che concorre a forgiare un ordinamento a sé stante, sfuggente alla disciplina legislativa statale e che risulta difficilmente controllabile a livello di convenzioni e trattati internazionali. Mentre, salvo eccezioni, gli Stati di antiche tradizioni omettono l’autoqualificarsi come indipendenti o sovrani, questo aspetto si ritrova negli ordinamenti precedentemente colonizzati o fortemente influenzati dalle potenze occidentali, i quali sfoggiano una fiera rivendicazione dell’indipendenza e della sovranità; b. La posizione della Federazione rispetto alle altre entità costitutive della Repubblica → profilo interno e territoriale viene sviluppato dagli articoli che individuano nell’Unione (e non negli Stati) i titolari di alcune competenze sovrane (art. 20/21/84) → di maggiore interesse nella misura in cui vi si legge una “supremacy clause”, che non contrassegna in maniera espressa gli ordinamenti federali, in Brasile si evince soprattutto non dall’art. 1 ma nelle disposizioni sull’intervento federale (art. 34*), le quali fanno intendere che la sovranità appartiene all’Unione e non agli Stati membri → enunciazione del principio di sovranità conferma che la Repubblica federativa sia pienamente conforme al modo moderno di intendere la sovranità interna negli ordinamenti federali. *l’art. 34 dichiara i compiti spettanti all’Unione: art. 34-I deve mantenere l’integrità nazionale art. 34-II respingere reciproche invasioni da parte di entità federate art. 34-III far cessare gravi compromissioni all’ordine pubblico art. 34-IV garantire il libero esercizio di ogni potere nelle entità federate art. 34-V riorganizzare le finanze della Federazione art. 34-VI assicurare l’esecuzione federale art. 34-VII far osservare i principi della forma repubblicana, del sistema rappresentativo, della democrazia, dei diritti.. c. La titolarità e l’esercizio del potere sovrano → diverse tesi (sovranità: nazionale/popolare…). 8.2 PRINCIPIO DI CITTADINANZA Secondo fondamento della Repubblica, statico e di conservazione → disposizioni che lo specificano sono “retro”, in quanto si limitano ad assicurare l’esercizio dei diritti connessi alla cittadinanza → in giurisprudenza dalla sua enunciazione si ricavano principalmente doveri (!! Opporsi ad ordini illegali). Cittadinanza = status/diritto → sua enunciazione quale base dell’ordinamento è controtendenza rispetto all’attuale sviluppo del diritto costituzionale mondiale → è in fase di evoluzione il fattore territoriale e mutano i confini della sovranità, metamorfosi nell’elemento popolo → l’idea di Stato-nazione viene attenuata: - Dalla costituzione di entità statuali multinazionali, divise orizzontalmente in base ad etnie, religioni, culture - Da uno stravolgimento nella composizione del corpo elettorale (leadership) dell’indirizzo culturale nazionale - Dalla proliferazione delle componenti personali stanziate nei territori di vari Stati, culture aliene che mutano i valori condivisi su cui si basa l’ordinamento → fenomeno che investe gli Stati a forte immigrazione, più vistoso dove sviluppatosi in assenza di precedenti esperienze di assimilazione di minoranze entiche, religiose, linguistiche → riguarda anche l’ordinamento brasiliano, dove vivono forti componenti non assimilate Risposta strategica al rischio di perdita d’identità nazionali è la globalizzazione, in quanto queste identità tendono a dissolversi nel modello economico, giuridico e culturale di chi la impone → risposte tattiche = diverse policies adottate dai vari Stati per controllare e fronteggiare il multiculturalismo e l’orgogliosa rivendicazione di diversi modelli di sviluppo affermati con forza/violenza dal mondo islamico e, più debolmente, dalle minoranze indie dell’America Latina → queste politiche coinvolgono sia i diritti classici (borghesi/civili), sia quelli politici e sociali, inoltre fanno affiorare i conflitti tra diritti individuali/politici/sociali e i diritti identitari/comunitari → politica di rispetto diritto individuale mette a nudo contraddizioni con il rispetto di modelli relazionali stratificati e concepiti come parte integrante della cultura comunitaria (es. parità uomo-donna). Questo principio appare conflittivo anche con la larga apertura che la Costituzione assicura alla dignità della persona e con i diritti a cui tutti possono usufruire → nel diritto comparato concetto di cittadinanza più ampio, quale presupposto per l’esercizio dei diritti. Rendere coerente questo principio al resto dell’art. 1 e il resto della Costituzione: interpretarlo come criterio generale d’integrazione e non come un limite per l’esercizio dei diritti → status attivo e pieno, inizialmente precluso a quanti non riescono a sviluppare completamente la propria personalità e agli stranieri. Corretta lettura del principio di cittadinanza va collegata al fondamento della dignità, che si applica a tutti in quanto appartenente alla persona e non alla cittadinanza. 8.3 DIGNITÀ DELLA PERSONA UMANA Significato essenziale nell’interpretazione dell’intera Costituzione, nell’ispirazione della normativa di sviluppo, nella configurazione dei parametri del controllo di costituzionalità. Valore spirituale e morale secondo l’etica kantiana → rappresenta una clausola aperta, di cui solo gli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali possono precisarne i contorni. L’applicazione del principio investe la configurazione di ogni diritto, a prescindere da quale sia la sua fonte, natura e sfera di esercizio → senso teorico e non dogmatico, indeterminato ed indeterminabile con precisione → il principio di dignità appare superiore agli altri fundamentos che menziona l’art. 1. La dignità della persona umana riguarda il pari trattamento davanti alla legge come la pratica dei diritti civili, la possibilità di sviluppare la propria personalità in ambito culturale/lavorativo così come quella di fruire di mezzi economici adeguati. Questo principio attraversa la Costituzione: • verticalmente → dove parla di diritti e relazioni tra l’autorità e la libertà (Forma di Stato); • orizzontalmente → configura l’assetto del potere (Forma di Governo), potere concentrato, non rispettoso del pluralismo e del principio di divisione, portando l’uomo in tirannia, minando la dignità della persona; Configurazione dogmatica ed interna, principio di dignità della persona umana trova concretizzazione in svariate disposizioni costituzionali, che possono riguardare: *il libero esercizio di attività lavorative (art. 5 XIII) *la proporzionalità della pena (art. 5 XLVIII) *la pratica del razzismo (art. 5 XLVIII) *il terrorismo e altri crimini obbrobriosi (art. 5 XLIII) Vaghezza semantica delle parole inserite nell’art. 1 portano all’interpretazioni di diverse disposizioni che portano alla sua concretezza → prospettiva giusnaturalistica, a seconda delle verità che ciascuno crede di possedere, il principio può proclamare ampliamenti o divieti alla disponibilità della propria persona e delle relazioni che intrattiene con gli altri → ciò che in alcuni ordinamenti viene riconosciuto in nome della dignità della persona, in altri è negato come delitto, sempre in nome della dignità (es. Eutanasia) → positivizzazione costituzionale ampia permette ai giudici di trarre conseguenze positive (integranti il diritto) facendo prevalere un valore su un altro, un’aspirazione su un’altra. Diritto comparato convinzione che la dignità della persona umana rappresenta il principale fondamento della forma di Stato liberal-democratica si concretizza in leggi e sentenze riguardanti la sfera di famiglia, lavoro e pena → eccezioni importanti relative ad altri diritti civili/sociali. Brasile → indole aperta → il legislatore e i giudici possono scoprire varie concretizzazioni del principio del principio di dignità → principio dinamico, variabile dell’evoluzione storica della società, valutabile con criteri empirici → principio positivo e giusnaturalistico, nella misura in cui esso è correlato ai valori espressi della società, attuati con gli altri principi enunciati nella Costituzione (p. 79). 8.4 VALORI SOCIALI DEL LAVORO E DELLA LIBERA INIZIATIVA Non frequente richiamo nelle disposizioni qualificative dell’ordinamento nei testi costituzionali moderni (si trova Cost italiana e quella di Malta) → formula utilizzata diversa da quella che permea le costituzioni socialiste, nelle quali il lavoro ha un significato classista, ispirato all'ideologia marxista è connotato da riferimento al solo lavoro del proletariato. Art. 1 Cost brasiliana è congegnato in modo diverso anche rispetto alle Cost di Malta e Italia, in questi ordinamenti la parola lavoro non ingloba solo quello subordinato, ma anche quello autonomo e d’impresa → in quello dell’Unione l’accentuazione posta sul lavoro viene stemperata dal parallelismo con il valore della libera iniziativa → appare più difficile utilizzare il valore sociale del lavoro quale elemento basilare per costituire un’assiologia delle disposizioni in materia di ordine economico (Titolo VII) e di ordine sociale (Titolo VIII) → lavoro e libera iniziativa possono entrare in conflitto, di conseguenza l’art. 1 non si presta a caratterizzare la forma di Stato o a contrassegnare la caratteristica essenziale del tipo di democrazia realizzata dal potere costituente → se il riferimento del fondamento n. IV viene letto unitamente al principio di dignità della persona la prospettiva si allarga, in quanto offre una chiave interpretativa anche alle disposizioni connesse, specialmente quelle attributive di competenza in materia di ispezioni sul lavoro o sulle modalità organizzative dell'assistenza sociale, della formazione professionale o della scolarità dei lavoratori adolescenti. Nell’art. 5-XXIII (titolo dedicato ai principi generali dell’attività economica) viene affermato: ➢ Che il fondamento dell’ordine economico è rappresentato dal lavoro umano e dalla libera iniziativa ➢ Che la costituzione economica ha finalità di assicurare a tutti un’esistenza conforme ai canoni di giustizia sociale Significativo è anche l’art. 193, il quale apre il titolo dedicato all'ordine sociale e al cui interno viene affermato che tale ordine sociale ha come base il primato del lavoro e come obiettivo il benessere e la giustizia sociale. paradossalmente non è l'art. 1 ad offrire la chiave di lettura delle successive disposizioni, ma sono queste a costruire una scala gerarchica di valori in caso di conflitto → libera iniziativa e lavoro non stanno sullo stesso piano e il fine dell'ordine sociale è la giustizia sociale. Interpretazione complessiva → nell'ambito dello Stato di diritto il profilo lavorativo e sociale condiziona il gioco del libero mercato, ogni qualvolta occorra intervenire per limitare le distorsioni del modello liberale puro; il richiamo alla dignità della persona umana rappresenta uno strumento ermeneutico di valorizzazione del lavoro più che della libera iniziativa → la costituzione rifiuta ogni possibilità di instaurare un ordine economico collettivista o comunista, in quanto in questi ordinamenti ai privati è precluso assumere iniziative economiche e la dignità può essere frustrata anche dal divieto di impresa e dalla compressione delle connesse facoltà umane; allo stesso tempo viene proibito uno sviluppo abnorme della proprietà e del libero mercato (capitalismo), che possono mortificare la dignità delle persone nello sviluppo della loro personalità, la quale si esplica nel proprio lavoro → tale forma di Stato ha anche un’indole sociale. 8.5 PLURALISMO POLITICO Parola pluralista non è frequente nei testi costituzionali (Cost Spagna, art. 1 – considera il pluralismo politico uno dei valori fondamentali dell’ordinamento) → nel caso del Brasile si tratta di una specificazione opportuna della qualificazione della Repubblica quale Stato democratico → la democrazia nella sua accezione più in uso (democrazie popolari) si declina al plurale, ripudia sia il modello formale del partito unico (forma totalitaria) e sia il modello materiale dello Stato populista. Populismo = formale ammissibilità di tutti i partiti alla libera competizione elettorale, implica anche una serie di conseguenze (riassunte nell’art. 17) ed implicazioni.