la societa' a responsabilità semplificata, Appunti di Diritto Commerciale

Scarica la societa' a responsabilità semplificata e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! Universita’ per Stranieri Dante Alighieri di Reggio Calabria Master sulle Discipline giuridico-economiche ______________________________________________________________________ SAGGIO in DIRITTO COMMERCIALE LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA SEMPLIFICATA ______________________________________________________________________ ANNO ACCADEMICO 2018-2019 Nel nostro ordinamento la società a responsabilità limitata rappresenta uno dei tipi societari maggiormente diffusi nella prassi grazie soprattutto alla sua adattabilità ed utilizzabilità in contesti molti diversi fra loro; il modello della s.r.l. si presta, infatti, ad essere utilizzato sia in attività economiche di modeste dimensioni, come, ad esempio, società familiari o piccole imprese, sia in ambiti più ampi, come nei gruppi di società. Ciò è stato reso possibile grazie alla normativa stessa, la quale non prevede limitazioni all’area di applicazione del modello. L’intervento legislativo di maggior rilievo che ha interessato la società a responsabilità limitata è rappresentato sicuramente dalla riforma del 2003. Nel modello codicistico del 1942, infatti, la disciplina della s.r.l. era recuperata per rinvio, salvo pochissime eccezioni, all’analoga disciplina prevista per la società per azioni. La differenza sostanziale fra i due tipi era, come d’altronde lo è tuttora, data dalle caratteristiche delle partecipazioni sociali, poiché nella s.r.l. queste non possono essere rappresentate da azioni, o comunque da titoli destinati alla circolazione. Questa disciplina “per rinvio” disposta per le s.r.l. aveva, tuttavia, suscitato perplessità e problematicità, dati i diversi interessi e le differenti esigenze che i due tipi potevano presentare. L’intento del legislatore quindi, con la riforma del 2003, fu quello di affrancare la s.r.l. dalla sua sudditanza storica nei confronti della s.p.a., rendendola un tipo a tutti gli effetti autonomo, e permettendole di tornare ad avere quella che doveva essere la sua destinazione originaria, ossia di essere la forma giuridica per l’esercizio collettivo di imprese medio-piccole. Inoltre, la grande elasticità che la legge ha voluto concedere a tale modello ha fatto sì che la s.r.l. possa avere utilizzazioni diverse rispetto a quella naturale, potendosi infatti adattare anche ad imprese di grandi dimensioni. L’attuale disciplina è volta, infatti, da un lato ad enfatizzare la figura dei singoli soci, attribuendo loro ampi poteri (potendo inoltre partecipare attivamente alla gestione della società), e dall’altro lato ad accentuare il ruolo dell’autonomia negoziale e dei rapporti contrattuali tra i soci medesimi. La s.r.l. è quindi caratterizzata da un’ampia flessibilità, dovuta alla presenza di una molteplicità di norme dispositive che lasciano ampi margini discrezionali all’autonomia negoziale. Proprio in virtù dell’ampia flessibilità della s.r.l. e della sua diffusione nella prassi, il legislatore è recentemente intervenuto in materia, attraverso numerose disposizioni, tutte volte a facilitare l’apertura di nuove imprese. Gli ultimi anni sono stati infatti testimoni di una produzione legislativa particolarmente intensa in riferimento alla 1 Viene, inoltre, espressamente previsto che la scelta degli amministratori deve essere fatta fra i soci, escludendo così la possibilità di ammettere amministratori esterni alla società. Per quanto riguarda le agevolazioni, invece, viene statuito che “l’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese sono esenti da diritto di bollo e di segreteria e non sono dovuti onorari notarili”. La novità più importante è, però, sicuramente quella che ha interessato l’atto costitutivo; è stato previsto, infatti, che questo deve essere redatto non più per scrittura privata bensì “per atto pubblico in conformità al modello standard tipizzato con decreto del Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze e con il Ministro dello Sviluppo Economico […]”. Tale modello è stato emanato attraverso il D.M. 23 giugno 2012, n. 138, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 189 del 14 agosto 2012. La previsione poco prima richiamata rappresenta, senza dubbio, una delle caratteristiche preminenti della s.r.l.s., e l’assenza di qualsivoglia riferimento allo statuto della società ha portato alla connotazione di società senza statuto. In realtà, a tal proposito, occorre notare che neppure nella s.r.l. ordinaria vi è un qualche riferimento allo statuto della società, il quale dovrebbe contenere “le norme relative al funzionamento della società” e che “anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell’atto costitutivo e deve essere a questo allegato” (definizione contenuta nell’art. 2328, ultimo comma, c.c., in tema di s.p.a., richiamato, prima della Riforma del 2003, nella disciplina della s.r.l.). Addirittura all’art. 2463 c.c. viene stabilito che tali regole di funzionamento debbano necessariamente essere contenute nell’atto costitutivo, secondo il comma 2, n. 7) del suddetto articolo. Nella prassi, tuttavia, per la s.r.l. tradizionale, non sembrano esserci ostacoli alla previsione di due documenti separati, ossia l’atto costitutivo, contenente le informazioni richieste dall’art. 2463 c.c., fra cui le generalità dei soci, l’ammontare del capitale sociale, ecc., e lo statuto, ove sono inserite le regole organizzative, relative al funzionamento ed allo scioglimento della società, ed altri dati essenziali. La dottrina prevalente ritiene che in tale circostanza sia applicabile il già citato art. 2328 c.c., anche per le società a responsabilità limitata. Ovviamente, in questo caso, dovrà essere rispettata la redazione nella forma di atto pubblico dello statuto, con il conseguente rispetto di tutte le norme dettate per questo. 4 Stante questa possibilità per le s.r.l. ordinarie, ci si è chiesti se tale previsione possa ritenersi applicabile anche nella semplificata dal momento che nell’art. 2463-bis si fa riferimento solo all’atto costitutivo e non allo statuto. La risposta viene fornita direttamente dal D.M. n. 138 del 2012, il quale intitola l’art. 1 “Modello standard dell’atto costitutivo e dello statuto della società a responsabilità limitata semplificata”, e nel suddetto articolo viene per l’appunto specificato che “l’atto costitutivo, recante anche le norme statutarie, della società a responsabilità limitata semplificata di cui all’art. 2463-bis del codice civile è redatto per atto pubblico in conformità al modello standard riportato nella Tabella A allegata al presente decreto”. Di conseguenza, nella s.r.l.s., in virtù di quanto espressamente stabilito dal legislatore, non è possibile la stipulazione di un documento separato recante le regole di funzionamento della società. Riassumendo, quindi, si può affermare che la differenza sostanziale fra una semplificata ed una s.r.l. ordinaria, in tema di statuto, risiede nel fatto che mentre per la prima è previsto obbligatoriamente un unico documento indicante tutte le informazioni essenziali della società, nella seconda è riconosciuta la facoltà di poter scindere fra atto costitutivo e statuto, pur nulla vietando che essi facciano parte del medesimo testo. Passando ad analizzare il contenuto dell’atto costitutivo tipizzato, alla luce anche delle modifiche apportate dal legislatore con il d.l. n. 76 del 2013 all’art. 2463-bis c.c. che ha eliminanto il limite anagrafico dei 35 anni ed ha reso accessibile a tutti il modello della s.r.l.s., esso deve contenere i seguenti elementi essenziali: - il cognome, nome, data, luogo di nascita, domicilio, cittadinanza di ciascun socio; - la denominazione sociale contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata semplificata; - l'indicazione del comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; - l'ammontare del capitale sociale che dovrà essere pari almeno ad € 1,00 ed inferiore all'importo di € 10.000,00, nonché sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione; - l'indicazione dell'attività che costituisce l'oggetto sociale, così come previsto dall'art. 2463, co. 2, n. 3), c.c.; - la determinazione della quota di partecipazione di ciascun socio, così come previsto dall'art. 2463, co. 2, n. 6), c.c.; 5 - l'indicazione delle norme relative al funzionamento della società con la precisazione di quelle concernenti l'amministrazione e la rappresentanza, così come previsto dall'art. 2463, co. 2, n. 7), c.c.; - l'elencazione delle persone cui è affidata l'amministrazione della società e del soggetto eventualmente incaricato di effettuare la revisione legale dei conti, così come previsto dall'art. 2463, co. 2, n. 8, c.c.; - l'indicazione del luogo e della data di sottoscrizione dell'atto di costituzione. L’art. 2463-bis, comma 3, c.c., così come modificato dall’art. 9, co 13, lett. b), del D.L. 28 giugno 2013, n. 76 ha espressamente sancito che le clausole del modello standard tipizzato sono inderogabili. L’inderogabilità dell’atto costitutivo e delle sue clausole da parte dell’autonomia privata rappresenta uno dei temi maggiormente dibattuti sin dall’introduzione del modello standard. Il dubbio nato dal dettato legislativo deriva dal significato da attribuire al fatto che l’atto costitutivo debba essere redatto “in conformità al modello standard tipizzato”. Si tratta cioè di comprendere se con ciò l’atto costitutivo debba obbligatoriamente essere identico nella sua forma al modello standard, ed in questo caso chi redige l’atto si limiterebbe alla compilazione delle parti mancanti, oppure se vi sia comunque spazio per l’autonomia privata per definire eventuali integrazioni e/o modifiche allo schema stesso, per meglio disciplinare specifiche esigenze. Analizzando il dibattito venutosi a creare, un primo orientamento dottrinale ritiene l’atto costitutivo standardizzato immodificabile, da cui deriverebbe l’impossibilità di potersi discostare dallo schema ivi riportato, se non da un punto di vista prettamente formale. Le motivazioni addotte riguardano da un lato il dettato letterale della norma, poiché se il legislatore avesse veramente voluto rendere modificabile lo schema, avrebbe utilizzato locuzioni differenti, dall’altro sono inerenti alle caratteristiche fondamentali della s.r.l.s.. La totale conformità dell’atto infatti rappresenterebbe il presupposto sostanziale per poter accedere all’esenzione degli onorari notarili, in quanto il ruolo del notaio sarebbe, in questo caso, fortemente limitato, dovendo egli semplicemente compilare l’atto e procedere all’identificazione dei soci fondatori, per la verifica del possesso dei requisiti di cui al primo comma dell’art. 2463-bis. Pertanto, qualsiasi clausola difforme o aggiuntiva rispetto a quelle previste si dovrebbe ritenere di fatto nulla perché contraria a norma imperativa, ossia all’articolo poc’anzi menzionato. Si verificherebbe inoltre, in caso di modifica dell’atto, un’inammissibile derogabilità della legge da parte 6 solamente alle singole clausole. Ne deriverebbe come conseguenza la facoltà per i soci di richiedere al notaio l’integrazione del modello con ulteriori disposizioni, lasciando comunque spazio all’autonomia privata. La norma quindi non ha eliminato completamente l’incertezza riguardo l’ambito applicativo del disposto. Infatti, oltre alla presenza del solo riferimento alle clausole, l’inderogabilità di queste non è sinonimo di immodificabilità dell’atto nella sua interezza. E nel caso in cui venisse accolta quest’ultima proposizione, il principio non deve confondersi con la non integrabilità dell’atto medesimo. Vi sono perciò ampi margini interpretativi per poter sostenere perlomeno l’inserimento di ulteriori clausole, oltre a quelle contenute nel modello standard. Questa posizione è coerente anche con il disposto della “compatibilità” dell’art. 2463-bis e con la previsione contenuta nell’art. 1, comma 2, del D.M. 138 del 2012, relativo all’applicabilità delle disposizioni della s.r.l., “ove non derogate dalla volontà delle parti”. Ad ulteriore conferma della tesi dell’integrabilità dell’atto costitutivo, si può valutare anche l’incompletezza del modello, riconosciuto da entrambi gli orientamenti dottrinali, che richiede necessariamente l’aggiunta di ulteriori clausole. Continuando nell’analisi della disciplina della s.r.l. semplificata pare opportuno soffermarsi sui requisiti soggettivi della compagine sociale e sul tema della cessione delle quote. Per quanto riguarda i requisiti dei soci, come già accennato, a seguito dell’intervento del legislatore con il d.l. n. 76 del 2013, che ha soppresso il requisito anagrafico, il modello della s.r.l. semplificata risulta accessibile a qualsiasi persona fisica a prescindere dall’età anagrafica. Con riferimento alla cessione delle quote sociali data la mancanza di un espresso divieto di trasferimento delle stesse a soggetti diversi dalle persone fisiche, così come, invece, previsto per la costituzione della società, si ritiene che la cessione sia possibile ma in virtù di tale trasferimento la società perderebbe lo status particolare di s.r.l.s. ed assumerebbe quello di s.r.l. ordinaria. In tal senso si è espresso anche il Ministero dello Sviluppo Economico con il parere prot. 39365 del 15 febbraio 2016, emanato in risposta ad un quesito sottoposto da una Camera di Commercio. Secondo il parere espresso, è legittima la cessione della quota sociale di una s.r.l.s. ad una persona giuridica visto che la disciplina normativa non contiene un esplicito divieto alla possibile partecipazione alla compagine sociale da parte di soggetti diversi dalle persone fisiche. Tale scelta non è tuttavia priva di conseguenze, essa, infatti, determina la perdita da parte della società della sua natura di società a responsabilità limitata semplificata e la consequenziale acquisizione della natura di s.r.l. ordinaria. Secondo lo stesso parere sarebbe altresì consentito il 9 trasferimento della partecipazione della s.r.l.s. a persone giuridiche per effetto di una successione mortis causa. Passando ai conferimenti, si è visto che, l'art. 2463-bis, comma 2, n. 3 c.c. prevede che l'ammontare del capitale sociale della s.r.l.s. non solo deve essere pari almeno ad € 1,00 ed inferiore all'importo di € 10.000,00 ma deve essere altresì interamente versato e sottoscritto alla data della costituzione della società. È, inoltre, necessario che nell'atto costitutivo della società venga indicata la quota di partecipazione al capitale di ciascun socio, così come previsto dal combinato disposto ex art. 2463-bis, comma 2, n. 4, c.c. e dall'art. 2463 comma 2, n. 6, c.c. La norma essendo incentrata sulla semplificazione e riduzione dei costi non prevede la possibilità di conferimenti in natura e prescrive che questi debbono essere fatti in denaro ed essere versati all'organo amministrativo e non in una banca, come comunemente avviene per la s.r.l. ordinaria. Si ritiene altresì ammissibile che nell'atto costitutivo della s.r.l.s. siano indicati i mezzi di pagamento impiegati per il versamento del capitale iniziale nelle mani degli amministratori così come previsto per la s.r.l. ordinaria. Per quanto concerne il funzionamento e l’amministrazione della s.r.l.s., nella sua formulazione originaria l’art. 2463-bis c.c. prevedeva che l'amministrazione della società dovesse essere unicamente affidata alle persone che rivestivano la qualifica di soci; si trattava di una condizione imperativa che non si riscontra invece nella società a responsabilità limitata tradizionale, allorché l'amministrazione della società può indistintamente essere affidata ad uno o più soci ovvero anche ad un soggetto terzo estraneo alla compagine sociale. Il d.l. 28 giugno 2013, n. 76 ha tuttavia abrogato tale previsione contenuta nell’art. 2463-bis, co. 2 e, pertanto, si ritiene che l'amministrazione della s.r.l.s. possa essere affidata sia ai soci sia anche a soggetti terzi. Infine, si ritiene che l’amministrazione della società possa essere conferita anche ad una persona giuridica, non fornendo al riguardo il legislatore nessuna indicazione prescrittiva. In riferimento al funzionamento dell’organo amministrativo, il modello standard prevede espressamente che possano esservi uno o più amministratori. Nel caso di amministrazione pluripersonale, si precisa che in sede di costituzione è necessaria “la specificazione del ruolo svolto nell’ambito del consiglio di amministrazione”. Si fa quindi riferimento alla nomina del presidente del consiglio di amministrazione, seguendo il procedimento già previsto nella s.r.l. ordinaria. 10 Procedendo con l’analisi relativa alla rappresentanza della s.r.l.s., la clausola 7 dell’atto costitutivo prevede che “all’organo di amministrazione spetta la rappresentanza generale della società”. Il modello standard qui riprende quanto previsto dalla stessa legge all’art. 2463-bis, il quale, attraverso il rimando all’art. 2463 c.c., stabilisce l’indicazione nell’atto costitutivo delle norme relative alla rappresentanza. Questa disposizione ricalca quanto stabilito in tema di s.r.l. ordinaria all’art. 2475-bis, ove si dice che “gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società”. Confrontando il testo dell’ultima norma con quello della clausola 7 emerge una differenza terminologica, in quanto nel codice civile si parla genericamente di attribuzione di tale potere in capo agli amministratori, mentre nel D.M. 138 del 2012 si parla di organo amministrativo considerato nel suo plenum. Ciò porta due importanti conseguenze. Prima di tutto, si deve tener presente che tradizionalmente, nelle s.r.l. ordinarie, la rappresentanza legale viene attribuita agli amministratori secondo criteri fissati nell’atto costitutivo. Solitamente essa è collegata a determinate cariche (presidente del consiglio, amministratore delegato) nel sistema consiliare, mentre negli altri sistemi segue le regole di esercizio del potere gestorio. Le s.r.l. semplificate, posta l’impossibilità di adottare sistemi diversi da quello consiliare, si differenziano dalle s.r.l. ordinarie prima di tutto per l’impossibilità di attribuire la rappresentanza a specifiche cariche all’interno del consiglio di amministrazione. Di conseguenza, non è consentito prevedere nell’atto costitutivo che il potere di rappresentanza spetti, ad esempio, esclusivamente al presidente del consiglio di amministrazione, poiché siffatta previsione costituisce una modifica ad una clausola del modello standard dell’atto costitutivo. In secondo luogo, emerge il problema relativo alle modalità di esercizio del potere di rappresentanza, ossia se lo stesso possa essere esercitato disgiuntamente da tutti gli amministratori, oppure se la rappresentanza spetti a tutti con firma congiunta. Il riferimento all’organo nel suo complesso fa propendere per la seconda soluzione, ossia si può concludere che la rappresentanza spetti agli amministratori in via congiunta fra loro. Altro aspetto che merita di essere trattato riguarda il ruolo del notaio nella fase di costituzione di una s.r.l. semplificata. A questa figura sono state riservate alcune funzioni preliminari di controllo, anche in considerazione del fatto che, come si è già avuto modo di osservare, il contratto o l'atto unilaterale costitutivo del rapporto societario deve 11 è previsto il rispetto di un modello standard di atto costitutivo ed il divieto di trasferimento delle quote a persone giuridiche, con le dovute conseguenze in caso di violazione; per quanto riguarda la seconda vi è la garanzia di un’autonomia statutaria piena e la possibilità che della compagine sociale possano far parte anche persone giuridiche. Per quanto concerne, invece, il rapporto con la disciplina generale propria del tipo, non vi sono dubbi che essa debba essere applicata integralmente alla s.r.l. ordinaria a capitale marginale, mentre nella semplificata tale applicazione deve passare il vaglio della compatibilità. In conclusione, volendo riassumere l’attuale assetto delle società a responsabilità limitata, possiamo dire che, in seguito al d.l. 76 del 2013 e la l. 99 del 2013, gli imprenditori che volessero dare vita ad una s.r.l. possono: 1. costituire una s.r.l. ordinaria con capitale superiore ai 10.000 euro, regolata secondo il regime precedente la nuova legge; 2. costituire una s.r.l. ordinaria con un capitale il cui valore nominale sia inferiore ai 10.000 euro, secondo le previsioni del terzo comma dell’art. 2463 c.c., la quale però gode della medesima disciplina di una normale s.r.l., eccezion fatta la formazione della riserva legale e l’obbligo di versamento integrale dei conferimenti (necessariamente in denaro); 3. una s.r.l. semplificata, disciplinata dall’art. 2463-bis, la cui peculiarità risiede nella mancanza pressoché totale di autonomia statutaria, a causa dell’imposizione del rispetto del modello standard,e nell’esenzione di alcuni costi in sede di costituzione. Volendo esprimere un parere personale sul modus operandi del legislatore, senza dubbio è da sottolineare il fatto che i vari interventi hanno portato numerose difficoltà interpretative dovute a leggi poco chiare, nonché problemi di coordinamento fra le varie disposizioni e la disciplina generale della s.r.l. Si nota anche come i commentatori delle riforme qui presentate hanno molto spesso criticato duramente l’operato del legislatore nella definizione di regole che finiscono inevitabilmente per creare più problemi di quelli che dovrebbero risolvere, considerato che di opportunità per sanare i dubbi ve n’erano, visto i sei stadi di sviluppo (tre decreti leggi più tre leggi di conversione) della disciplina. Al di là del dato testuale altre critiche sono state mosse al legislatore in quanto si ritiene che nell’introdurre la s.r.l. semplificata abbia perseguito finalità e obiettivi piuttosto vaghi, rispondendo forse più ad esigenze esterne che prendendo in considerazione i reali problemi del nostro paese, in primis la crisi economica. 14 Considerando che la stratificazione delle norme ha finito per creare maggior confusione ed anche problemi di compatibilità con la disciplina generale delle s.r.l., nonostante il nobile intento del legislatore di stabilire regole chiare ed omogenee che facilitassero la costituzione di nuove società, non può che auspicarsi una revisione dell’intera disciplina delle s.r.l., in modo da porre fine ai numerosi dubbi interpretativi attualmente esistenti ed avere un quadro normativo coerente con se stesso e certo nella sua applicazione. In ultimo, risulta degna di nota la seguente osservazione: ci si chiede quale sia stata l’utilità di creare e di mantenere in vita due diverse varianti di s.r.l. a capitale marginale. Se la ratio sottesa a tutti questi interventi normativi era quella di incentivare l’iniziativa economica privata, a parer di molti, ed anche di chi scrive, sarebbe stato preferibile forse prevedere un unico nuovo modello, accessibile a chiunque, con la facoltà, per i più giovani, di poter godere di determinate agevolazioni in cambio del rispetto dei vincoli di legge. 15 Bibliografia BUSANI A., La nuova società a responsabilità semplificata e la nuova s.r.l. con capitale inferiore a 10mila euro, Società, 2013, 1068; BUSI C.A., La nuova s.r.l. semplificata, Società e contratti, 12, 2013, 6; CIAN M., S.r.l., s.r.l. semplificata, s.r.l. a capitale ridotto. 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(dall’”import ancia cuasi-sacramental” al ruolo di “ferro vecchio”?), Rivista delle Società, 2015, 815; SPOLIDORO M. S., Una società a responsabilità limitata da tre soldi (o da un euro?), Rivista delle Società, 2013,1085. I