Regole e garanzie nel diritto civile: il pegno e la garanzia ipotecaria, Dispense di Economia degli Intermediari Finanziari

Scarica Regole e garanzie nel diritto civile: il pegno e la garanzia ipotecaria e più Dispense in PDF di Economia degli Intermediari Finanziari solo su Docsity! LE GARANZIE La responsabilità patrimoniale Ai sensi dell’art. 2740, 1
co., c.c. «Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri»: il patrimonio del debitore costituisce la garanzia generica e naturale di qualsiasi obbligazione. La regola è il concorso dei creditori, i quali «hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione» (art. 2741, 1
co., c.c.). Ai sensi dell’art. 2910, 1
co., c.c. «Il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i beni del debitore, secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile». Le garanzie come rafforzamento Le garanzie si pongono come strumento di rafforzamento della posizione del creditore rispetto alla generica garanzia patrimoniale. Le garanzie personali: si concretano nell’assunzione di un obbligo personale ad opera di un terzo soggetto e funzionano come allargamento della responsabilità patrimoniale: • accanto alla responsabilità offerta dal patrimonio del debitore si pone quella del garante. Le garanzie reali: si concretano su uno specifico bene e • agiscono sulla possibilità che ha il debitore di disporre del bene (spossessamento o diritto di seguito); • attribuiscono un diritto di prelazione al creditore. Garanzie tipiche e atipiche Le garanzie possono essere tipiche o atipiche, a seconda che rispondano o meno a schemi previsti e regolati dalla legge. La possibilità di prevedere garanzie atipiche è riconosciuta dall’art. 1179 c.c., secondo cui chi deve prestare una garanzia, senza che sia determinata quale, può prestare una garanzia personale, reale o «altra sufficiente cautela». In ogni caso, le garanzie atipiche devono rispondere al principio di meritevolezza (art. 1322 c.c.) e non violare le norme imperative in materia di garanzie (artt. 2741 e 2744 c.c.). La disciplina delle garanzie La disciplina delle garanzie è data da: •il contratto, con il quale esse vengono costituite; •la disciplina del rapporto a cui esse accedono (ad esempio, nell’apertura di credito: art. 1844 c.c.; nel mutuo fondiario: art. 39 TUB); •il codice civile e le leggi speciali. La fideiussione omnibus Il fideiussore garantisce l’adempimento di tutte le obbligazioni che un soggetto assume o assumerà nei confronti della banca, in dipendenza di rapporti bancari che verranno intrattenuti tra il debitore e la banca. La fideiussione omnibus risponde all’esigenza: • del fideiussore di non dover fornire una nuova garanzia ogni volta che il debitore ne abbia la necessità; • del debitore principale di ottenere disponibilità finanziarie con maggiore rapidità. Il fideiussore garantisce debiti futuri. Ai sensi dell’art. 1938 c.c. «La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione… futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito». Liberazione del fideiussione per obbligazione futura e sua rinuncia Il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al debitore, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. La preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della propria liberazione non è valida. L’avallo • L’avallo è una firma di garanzia apposta su una cambiale, in forza della quale l’avallante risponde dell’obbligazione nello stesso modo del soggetto per cui viene prestata (artt. 35-37 l. camb.). • L’avallo non è obbligazione accessoria e, pertanto, rimane valido anche in caso di nullità dell’obbligazione garantita, a meno che la nullità dipenda da vizio di forma. • Se non viene specificato espressamente in favore di quale soggetto viene apposto, l’avallo si intende apposto per il traente. • L’avallo è una garanzia personale. Il possibile contenuto Il contenuto minimo delle lettere di patronage è rappresentato dalla rassicurazione che il mittente fa al creditore circa i particolari rapporti di collegamento con il patrocinato. A seconda dell’ulteriore contenuto e delle obbligazioni assunte dal patronnant, le lettere si possono distinguere in: •lettere deboli o di comunicazione: mediante le quali il patronnant si limita ad informare il creditore dell’esistenza di un rapporto di controllo societario e di un’influenza esercitata sulla patrocinata, impegnandosi a rendere edotto il finanziatore di eventuali mutamenti di tali rapporti; •lettere forti: mediante le quali il patronnant, fermo il contenuto informativo, assume nei confronti del beneficiario della dichiarazione una o più obbligazioni, quale quella di somministrare al patrocinato i mezzi necessari per rispettare gli impegni presi da quest’ultimo con la banca. Contratto autonomo di garanzia Con il contratto autonomo di garanzia un soggetto, detto garante (in genere una banca), si obbliga, su incarico di altro soggetto, detto ordinante, a pagare una somma di denaro ad altro soggetto, detto beneficiario, su semplice richiesta di quest’ultimo. La richiesta del beneficiario è, di regola, accompagnata dalla presentazione di documenti. La garanzia presuppone un triplice rapporto: • un rapporto debitore/creditore, che sorge ad esempio in forza di un contratto di compravendita, somministrazione, appalto (è il rapporto garantito); • un rapporto debitore-ordinante/garante (banca) (inquadrabile nello schema del mandato); • un rapporto garante (banca)/beneficiario-creditore che dà luogo al contratto autonomo di garanzia, nel quale il garante si impegna al pagamento di una somma di denaro a favore del beneficiario. Il garante non ha la possibilità di evitare il pagamento mediante qualsiasi riferimento al rapporto garantito. Debitore (ordinante) Creditore (beneficiario) Banca (garante) pagam ento or di ne d i p ag am en to rapporto garantito Il pegno La garanzia pignoratizia si costituisce mediante un contratto, il pegno, che è un contratto reale. È necessario lo spossessamento, che realizza le funzioni: • di sottrarre il bene alla circolazione; • di sicurezza nell’acquisto del diritto; • di pubblicità della garanzia. Oggetto del pegno possono essere: • beni mobili; • universalità di fatto; • crediti; • altri diritti considerati mobiliari. La prelazione nel pegno Il creditore ha diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno (art. 2787, 1
co., c.c.). Condizioni per l’operatività della prelazione: •«La prelazione non si può far valere se la cosa data in pegno non è rimasta in possesso del creditore o presso il terzo designato dalle parti» (art. 2787, 2
co., c.c.). •«Quando il credito garantito eccede la somma di €.2,58, la prelazione non ha luogo se il pegno non risulta da scrittura con data certa, la quale contenga una sufficiente indicazione del credito e della cosa» (art. 2787, 3
co., c.c.). Il pegno di crediti • «Nel pegno di crediti la prelazione non ha luogo, se non quando il pegno risulta da atto scritto e la costituzione di esso è stata notificata al debitore del credito dato in pegno ovvero è stata da questo accettata con scrittura avente data certa» (art. 2800 c.c.). • Condizioni per l’operatività della prelazione: • il pegno deve risultare da atto scritto; • la costituzione è stata notificata al debitore o da questi accettata con atto avente data certa. Il pegno irregolare Nel pegno irregolare sono vincolati, a garanzia di uno o più crediti, somme di danaro, titoli o merci non individuati o per i quali sia stata conferita alla banca la facoltà di disporne. La banca diviene proprietaria dei beni costituiti in garanzia e può quindi disporne, essendo tenuta alla restituzione non degli stessi beni, ma di altrettanti beni dello stesso genere e qualità. Al momento della scadenza del credito si attua una compensazione e la banca è tenuta a restituire «solo la somma o la parte delle merci e dei titoli che eccedono l’ammontare dei creduti garantiti» (art. 1851 c.c.). I contratti di garanzia finanziaria Ai sensi del d. lgs. 21 maggio 2004 n. 170, alla categoria dei contratti di garanzia finanziaria debbono essere ricondotti «il contratto di pegno o il contratto di cessione di credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzioni di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie» (art. 1). Per «attività finanziarie» debbono intendersi il contante (denaro accreditato su di un conto o analoghi crediti alla restituzione di denaro) e gli strumenti finanziari di cui al t.u.f. o individuati con decreto del Ministero dell’Economia. Per «obbligazioni finanziarie» debbono intendersi «le obbligazioni, anche condizionali ovvero future, al pagamento di una somma di denaro ovvero alla consegna di strumenti finanziari». Il cliente della banca non può essere una persona fisica. Le principali caratteristiche Nei contratti di garanzia finanziaria: • sono ammesse forme di garanzia reale mobiliare ulteriori e diverse rispetto a quella del pegno; • sono ammesse le alienazioni a scopo di garanzia (espressamente escluse dal generale divieto del patto commissorio, previsto dall’art. 2744 c.c.); • il contratto costitutivo e l’avvenuta prestazione della garanzia devono essere provati per iscritto ai fini della costituzione e dell’opponibilità dei diritti. L’ipoteca La garanzia ipotecaria si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari (pubblicità costitutiva). Oggetto dell’ipoteca possono essere: • beni immobili in commercio; • diritto di usufrutto su beni immobili; • diritto di superficie; • diritto del concedente e dell’enfiteuta; • beni mobili registrati. Le fonti dell’ipoteca: • ipoteca legale; • ipoteca giudiziale; • ipoteca volontaria. L’ipoteca nelle operazioni bancarie L’ipoteca può assumere una disciplina con aspetti di specialità: •nelle operazioni di mutuo fondiario (cfr. la disciplina della riduzione e dell’indicizzazione prevista dall’art. 39 TUB); •in generale, nelle operazioni di finanziamento (cfr. la disciplina della cd. portabilità prevista dall’art. 120quater TUB). Le garanzie improprie Le garanzie improprie sono rappresentate dall’utilizzo, legittimo, a scopo di garanzia di istituti previsti dall’ordinamento per finalità diverse; si fa riferimento, in particolare, a: • la cessione di crediti a scopo di garanzia; • il mandato irrevocabile all’incasso