Regole per l'acquisto di consensi amministrativi: Silenzio assenso tra amministrazioni, Sbobinature di Diritto Amministrativo

Scarica Regole per l'acquisto di consensi amministrativi: Silenzio assenso tra amministrazioni e più Sbobinature in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! Previsioni più importanti rispetto all'art 14: CONFERENZA DEI SERVIZI: • 142 (conferenza decisoria) • 14 bis co 1,2, 3, 4, 5(prima parte: scaduto il termine di cui al comma due l'amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione positiva della conferenza), 7 (se c'è particolare complessità si può utilizzare lo strumento della conferenza sincrona) • 14 ter co 1, 2 , 3, 4 (limitatamente al rappresentante unico in conferenza), 7 • 14 quater co3 • 14 quinques co1, 3, 6 Ieri abbiamo iniziato a parlare dei pareri e del silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni. Art 17 bis L 241. "SILENZIO ASSENSO TRA AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE E TRA AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE E GESTORI DI BENI O SERVIZI PUBBLICI". • Questo articolo si iscrive nell'ambito della riforma Madia (L124/2015). È una norma che mira a DEPOTENZIARE (un po' come la conferenza dei servizi però per altra via) LA RILEVANZA DEGLI INTERESSI SENSIBILI nel procedimento amministrativo: delle amministrazioni che sono portatrici di questi interessi: paesaggio, ambiente, tutela della salute.. Amministrazione che sono dette sensibili perché curano interessi che sono riconducibili direttamente a norme costituzionali. • Co1: ci dà la nozione sostanziale di questo Istituto. Questo comma non parla di silenzio assenso. • Co 2. Per il momento non abbiamo ancora incontrato le amministrazioni sensibili: questo comma dice soltanto che il concerto/l'assenso/il nullaosta, ove richiesto e non fornito entro 30 giorni determina il silenzio accoglimento. Il 30º giorno è possibile per il responsabile del procedimento acquisire via silenzio (assenso) quel genere di atto di assenso. • Co3: nel caso di amministrazioni sensibili (ambiente -sovraintendenza ai beni ambientali-, paesaggio - sovraintendenza ai beni paesaggistici-, beni culturali, salute -soprattutto le Asl-) il meccanismo è lo stesso del co2 ma il termine è di 90 giorni: se il responsabile del procedimento ha bisogno di acquisire l'atto di assenso da una di queste amministrazioni, la quale entro 90 giorni non da l'atto di assenso, la legge prevede il meccanismo del silenzio assenso: accoglimento in forma legale: ad un fatto (decorso del tempo) corrisponde un atto (si determina una fictio iuris: a accoglimento della richiesta del responsabile del procedimento). DEQUOTAZIONE DEGLI INTERESSI SENSIBILI: se queste amministrazioni non rendono entro 90 giorni gli atti di loro competenza, tale inerzia viene vista come accoglimento. Nel passato (fino alla riforma madia), il privato che aveva presentato l'istanza, di fronte all'inerzia di una di queste amministrazioni, avrebbe dovuto far ricorso al giudice amministrativo per chiedere la condanna della pa consultata inerte ad adempiere al proprio atto: rito avverso il silenzio della pa (è un classico es di silenzio inadempimento). Decorsi 90 giorni, l'inerzia della sovraintendenza non determinava l'effetto tipico dell'accoglimento; semplicemente si creava il presupposto per fare ricorso contro quell'amministrazione rimasta inerte ex artt 30 e 117cpa: cd rito avverso il silenzio. Il giudice rileverà se l'amministrazione doveva rispondere entro il termine, ed eventualmente la condannava a rispondere. Se poi il privato lamentava anche dei danni derivanti da quell'inerzia, poteva anche richiedere il risarcimento del danno. Però non c'era alcun tipo di effetto di accoglimento. Per risolvere questo problema, la soluzione adottata, che si presta a qualche critica, è stata: mancata risposta dell'amministrazione sensibile = assenso = parere positivo. Quindi il responsabile del procedimento prosegue il suo iter procedimentale come se l'Asl, la sovraintendenza, i vigili del fuoco.. avessero espresso un provvedimento positivo. Nota: l'effetto tipico dell'accoglimento è disposto dalla legge: non c'è discrezionalità del responsabile del procedimento in tal senso. Se non procedesse e aspettasse il privato potrebbe far ricorso per inerzia e quindi per responsabilità ex art 2 L291. È una norma che secondo lui si presta a qualche dubbio di costituzionalità. Ederle: occorre considerare testo e contesto. "testo": art 17bis: se la legge impone al responsabile del procedimento di acquisire un atto d'assenso da un'altra amministrazione, il responsabile del procedimento chiede questo atto di assenso. Se si tratta di un'amministrazione normale ha 30 giorni per rispondere, il 31º giorno: silenzio assenso. Se amministrazione sensibile: 90 giorni: il 91º giorno silenzio assenso. A differenza di quello che dice l'articolo 20 in questo caso il silenzio non opera tra amministrazione e privato, ma tra amministrazioni: SILENZIO ASSENSO ORIZZONTALE. Il testo è quindi abbastanza chiaro nel suo contenuto: ci sono poi previsioni secondarie ai fini del nostro discorso: es a fronte di esigenze istruttorie motivate si può sospendere il termine entro cui fornire questo atto d'assenso: al massimo si può procrastinare per 30 giorni. classico esempio di atto d'assenso delle amministrazioni sensibili: NULLAOSTA PAESAGGISTICO (146Cod.paesaggio: D.42/2004). Ora dovrebbe andare a silenzio assenso: considerando la sopravvenienza normativa, anche se non direttamente modificato, a fronte dell'inerzia deve considerarsi silenzio assenso, non più silenzio inadempimento. "Contesto": il problema che si è posto con riferimento a questo articolo è un problema di coordinamento tra conferenza di servizi e silenzio assenso tra PA: l'oggetto/l'ambito è il medesimo (cfr 142: la conferenza di servizi è sempre indetta dall'amministrazione procedente quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all'acquisizione di pareri/intese/nullaosta/atti d'assenso comunque denominati): come si coordinano? 17 bis è successivo alla disciplina della conferenza di servizi: nelle parti in cui è incompatibile abroga la disciplina della conferenza di servizi: lex posterior derogat legi priori: criterio cronologico di risoluzione delle controversie tra norme di pari grado. Però si può modificare in via implicita un articolo così importante?! Sembrava un po' eccessivo. Tra l'altro c'è stata una rincorsa alle modifiche: la modifica Madia del 2015 (17 bis) sulla base della quale si diceva che occorreva interpretare la disciplina della conferenza di servizi come in parte abrogata; ma poi è stata modificata anche la disciplina della conferenza di servizi, e a quel punto era la disciplina del silenzio assenso che doveva cedere rispetto a quella della conferenza dei servizi. È modo di procedere abbastanza schizofrenico. Dati i problemi applicativi, nel 2016 il governo (l'ufficio legislativo del ministero della PA) ha chiesto un parere al Consiglio di Stato: come dobbiamo interpretare questo silenzio assenso con la PA con riferimento agli altri istituti presenti? I pubblici funzionari apprezzano questo modo di procedere perché hanno un criterio/un punto di riferimento su come operare per non andare incontro a delle responsabilità: il parere diventa una sorta di circolare applicativa. Tuttavia, la questione ha dell'incredibile se ci si concentra sul fatto che l'organo preposto a proporre progetti di legge al Parlamento (l'ufficio legislativo del ministero che si occupa di pa) non modifica la norma ma chiede come interpretare una norma, che ha fatto da poco, al Consiglio di Stato. Se fosse un parere preventivo sarebbe diverso: rientra nei compiti del Consiglio di Stato (il Consiglio di Stato da il parere e nel dibattito parlamentare -o più spesso in sede di consiglio di ministri- se ne potrà tener conto o meno); ma in questo caso il parere è su una norma già/appena vigente: si espone il Consiglio di Stato ad un rischio di condizionamento politico: quello stesso giudice quando si troverà nel caso concreto a dover applicare il silenzio assenso tra pa avrà una sorta di prevenzione nel giudizio derivante dal fatto che si è già espresso non su un fatto specifico (come deve fare un giudice) ma su come interpretare (compito che è del legislatore) una norma. Villamena al posto del Consiglio di Stato avrebbe detto che il parere era irricevibile. Mutatis mutandis, questo stesso meccanismo è stato utilizzato con la riforma costituzionale che poi è caduta nel mese di dicembre: la riforma prevedeva che la corte costituzionale dovesse dare un parere di costituzionalità sulla legge elettorale già approvata. Il Consiglio di Stato di fatto ha dato questo parere sul rapporto tra silenzio assenso tra pa & conferenza di servizi, cercando di individuare tutti i fattori di criticità e le possibili soluzioni. È una (forse la migliore) delle interpretazioni possibili tra le molte ammissibili. Se abbiamo un responsabile del procedimento che ha bisogno di acquisire un atto di assenso da un'altra amministrazione, e nel procedimento amministrativo sono coinvolte due sole amministrazioni (quella procedente e quella consultata) si applica il silenzio assenso tra PA. 2 AMM CODECIDENTI SILENZIO ASSENSO TRA PA se invece le amministrazioni sono più di due(DECISIONE È PLURISTRUTTURATA), allora si applica la CONFERENZA DEI SERVIZI. È un criterio logico; ma resta il problema che non è scritto nella legge. ES: responsabile del procedimento riceve l'istanza dall'imprenditore romano che intende costruire lo stadio a Tordivalle; deve acquisire l'atto di assenso di almeno una quindicina di amministrazioni, tra le quali alcune sensibili. La decisione è pluristrutturata conferenza dei servizi. passato non avevano valenza discrezionale ma che comunque erano provvedimenti amministrativi in senso stretto, oggi giorno sono sostituibili con la scia. "Con la sola esclusione..": A fronte di INTERESSI SENSIBILI LA SCIA NON OPERA. "La segnalazione è corredata dalle dichiarazioni sostitutive": caso in cui convergono due strumenti di semplificazione: autocertificazione (18) + scia. ".. “Non che, ove espressamente previsto dalla normativa vigente dalle attestazioni e asseverazioni dei tecnici abilitati" = privato professionista che fa il lavoro che in passato faceva la P.A. es: voglio recintare il terreno di mia proprietà: è un intervento che va a scia: devo presentare una segnalazione che deve essere corredata dall’asseveramento di un tecnico abilitato (geometra, architetto, ingegnere) che assume la responsabilità che quella recinzione è fatta a regola d'arte e dove si può fare. Il privato non è tenuto a sapere, il professionista si (altrimenti incorre in responsabilità: magari c'è un vincolo paesaggistico e la recinzione non si può fare). "Nei casi in cui la normativa vigente prevede l'acquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero l'esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni e le asseverazioni": dove prima stavano i pareri delle varie amministrazioni, ora il parere può essere asseverato: ulteriore elemento di semplificazione che ovviamente esclude il silenzio assenso tra P.A. Co2: l'attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione: differenza profondissima tra istanza e segnalazione: presentata la scia posso subito iniziare l'attività. Co3: prevedendo che nel termine di 60 giorni dal ricevimento della segnalazione l'amministrazione competente, se accerta la carenza dei requisiti/presupposti, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi, ci consente di dire che non è un'attività liberalizzata ma solo semplificata: c'è comunque un CONTROLLO AMMINISTRATIVO, ANCHE SE È EX POST ED EVENTUALE. Posso fare controlli cartolari o sul posto. In genere quando faccio controlli sul posto mando i vigili urbani (che sono divisi in compartimenti: ci sono quelli che fanno i controlli sulla circolazione stradale, quelli che fanno i controlli sulle residenze, quelli che fanno controlli edilizi, quelli che fare controlli nei mercati). Divieto della prosecuzione dell'attività e rimozione degli eventuali effetti dannosi: si tratta di provvedimenti INIBITORI (riguardano lo svolgimento di un'attività, ad esempio economica) e RIPRISTINATORI (riguardano lo svolgimento dell'attività edilizia: sto costruendo un'opera). POSSIBILITÀ DI SANATORIA: in chiave di proporzionalità, si prevede che qualora sia possibile conformare l'attività intrapresa, l'amministrazione competente invita il privato a provvedere. Una scia che era incompleta può essere sanata: es mancava un documento e lo integro. Se invece la scia non era corretta perché ho dato delle informazioni errate si pone il problema se è un falso per rappresentare una situazione diversa o una mera svista. In tema di anticorruzione la scia è un grande rischio: il privato si assume tutte le responsabilità e il funzionario amministrativo può anche far finta di nulla perché non c'è un obbligo di controllo: il privato presenta una dichiarazione falsa (es: progetto: dice di fare un'opera di 10 m³ invece di 100), se non c'è un obbligo di controllo della p.a. la cosa è difficilmente verificabile: il funzionario potrà sempre dire che non è sua responsabilità anche se avrebbe potuto sapere. Si crea il presupposto per una condizione criminogena. Ove ci sia un dubbio è possibile SOSPENDERE L'ATTIVITÀ. Termine ragionevole, cmq non superiore a 180g 30g in materia edilizia, 60g altr attività PRESENTAZIONE SEGNALAZIONE l'am inistrazione può eseguire l’annullamento d’ufficio, ove ricorrano le condizioni di cui al 21nonies l'a ministrazione può assumere provvedimenti inibitori e/o ripristinat ri Co4: "l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo co3 in presenza delle condizioni previste dall'art 21 nonies" decorsi i termini per l'esercizio del potere inibitorio/ ripristinatorio, la P.A. può eseguire l’ANNULLAMENTO D'UFFICIO (autotutela amministrativa). In base al 21nonies, può essere esercitato entro 18 mesi [novità della riforma Madia] da quando il procedimento era stato avviato (in questo caso: presentazione della segnalazione). Condizioni previste dal 21 nonies: 1. ILLEGITTIMITÀ (violazione di legge, incompetenza .. che però con riferimento alla scia non vale: vale solo il fatto che non stai rispettando i presupposti della scia: sempre un aspetto di illegittimità ma va riferito ai presupposti della scia) + 2. RAGIONI DI INTERESSE PUBBLICO: qual è l'interesse pubblico che porta ad annullare l'atto? Questo segna la differenza tra la sentenza del giudice che annulla il provvedimento perché è illegittimo, e l'annullamento d'ufficio che fa la pubblica amministrazione: deve valutare tutti questi aspetti, non può annullare solo perché c'è un vizio + 3. RAGIONEVOLEZZA DEL TERMINE, comunque non superiore a 18 MESI + 4. tenendo conto degli (sentendo e valutando gli) INTERESSI DEI DESTINATARI E DEI CONTRO INTERESSATI. A poter fare l'annullamento d'ufficio è l'organo che ha emanato l'atto o altro organo previsto dalla legge. Problema: il 21nonies esordisce dicendo "il provvedimento amministrativo illegittimo" può essere annullato "da parte dell'organo che lo ha emanato": nel caso della scia non abbiamo un provvedimento, né tanto meno un organo che ha emanato il provvedimento. La norma sulla scia richiama il 21 nonies, quindi in teoria il 21nonies dovrebbe essere applicabile, ma nel momento in cui lo vado a leggere mi rendo conto che è molto difficile applicarlo: devo forzare la norma. Nella prassi, i principali casi di annullamento d'ufficio sono quando c'è una differente interpretazione tra amministrazione e privato segnalante su quelli che sono gli interventi ammissibili: nella prassi qualificare una manutenzione straordinaria o una ristrutturazione a volte può essere molto complesso, e quindi magari per il privato è una manutenzione ordinaria e il titolo può essere benissimo una scia mentre per l'amministrazione è una ristrutturazione su una parte essenziale dell'immobile e quindi occorreva un permesso di costruire. Se il funzionario fa l'accertamento entro i 30 giorni usa i poteri inibitori e ripristinatori, oltre i 30 giorni deve seguire un procedimento diverso: comunicare l'avvio del procedimento, aspettare che il privato presenti memorie e osservazioni, eventuale istanza d'accesso al privato, indicazione termine di conclusione del procedimento (che è ad iniziativa d'ufficio, è un procedimento di auto tutela)..procedimento completamente diverso. Se il funzionario fa un procedimento inibitorio dopo i 30g in materia edilizia? Provvedimento sarebbe illegittimo perché ha esaurito quel potere. Può utilizzare altri strumenti che sono più garantisti per il privato. Si potrebbe dire che il tempo sposta la lancetta della garanzia a favore dall’amm verso il privato, fino ad arrivare ai 18mesi, superati i quali una scia illegittima non è più tutelabile dal lato dell’interesse pubblico, salvo il caso in cui vi sia un FALSO ACCERTATO CON SENTENZA PASSATA IN GIUDICATO. Con le tagliole delle prescrizioni e quant’altro, abbiamo spesso attività anche edilizie che sono abusive e vengono a sanarsi. Co6: false attestazioni. Co6bis: 30g per edilizia Co.6 ter: TUTELA DEL TERZO. La segnalazione non costituisce provvedimento tacito direttamente annullabile (allora come posso effettuare l’annullamento d’ufficio?!Incongruenza!). I soggetti interessati non possono impugnare il provvedimento amministrativo perché non c'è, si pone quindi un problema di tutela: cosa impugno? Come mi tutelo? Se ci fosse una autorizzazione, una concessione, un permesso a costruire (che peraltro va oramai in silenzio assenso ex art20 L 241) ho un provvedimento che posso impugnare. Si sono posti una serie di problemi di tutela dei terzi: Chi ha la giurisdizione? Non essendoci un provvedimento, è del giudice ordinario? Ha interesse un terzo a impugnare una dichiarazione privata? In una sentenza del Tar Sicilia 2010 si è inventato questo meccanismo del co6 ter (poi confluito in questa norma): GLI INTERESSATI (i vicini di casa, nella scia edilizia) POSSONO SOLLECITARE L'ESERCIZIO DELLE VERIFICHE SPETTANTI ALL'AMMINISTRAZIONE E IN CASO DI INERZIA ESPERIRE L'AZIONE AVVERSO IL SILENZIO (31cpa). Il terzo interessato fa una denuncia all'amministrazione dicendogli “guarda, stanno costruendo vicino casa mia, ti invito a fare dei controlli perché secondo me lì non si può costruire”. L'amministrazione: • prende atto della denuncia, fa i controlli ma ritiene che sia tutto in regola: l'atto con cui lo comunica al privato sarà un provvedimento di rigetto della richiesta del privato di attivazione del potere di auto tutela. Il privato potrà impugnare tale provvedimento di rigetto. • prende atto della denuncia, fa i controlli e inibisce l'attività • prende atto della denuncia, e avvia il procedimento di autotutela perché sono già decorsi 30 giorni • non risponde: non essendo un'istanza, l'amministrazione in passato non aveva un dovere di risposta, così nel co6ter si prevede una fattispecie di rito avverso il silenzio alla cui base non c'è un'istanza ma una semplice denuncia. Per evitare questo meccanismo abbastanza complesso, era sufficiente dire che la scia è una forma di silenzio assenso: il privato quando presenta la segnalazione fa un'istanza; l'amministrazione può successivamente fare dei controlli; il privato se ne assume la responsabilità. Decorsi i 30/60 giorni per effettuare controlli ci sarebbe stato un silenzio assenso = provvedimento tacito di accoglimento, e come tale impugnabile con il rito ordinario.