Lezioni di diritto privato comparato, Portale - Appunti di diritto privato, Sintesi del corso di Diritto Privato Comparato

Scarica Lezioni di diritto privato comparato, Portale - Appunti di diritto privato e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity! 1 Lezioni di diritto privato comparato (Portale) Cap.1- La comparazione giuridica Italia: il trasferimento di proprietà segue il principio consensualistico. Svizzera, Austria, Spagna seguono il modello romanistico: per i beni immobili la proprietà si acquista con l'iscrizione dell'atto di acquisto nei libri fondiari (intavolazione); per i beni mobili la proprietà si acquista con la consegna. Germania: principio di astrattezza; l’intavolazione e la consegna prescindono dalla validità del contratto obbligatorio; se il contratto è invalido, per ottenere il trasferimento della proprietà occorre un'apposita azione. VS Svizzera, Austria e il Trentino: l'atto traslativo non è astratto; se il contratto è nullo automaticamente cade l'atto traslativo. Il diritto comparato non va confuso con il diritto internazionale: quest'ultimo serve a risolvere i conflitti di legge con il diritto interno; il diritto privato comparato è la comparazione scientifica dei sistemi giuridici, volta a studiare somiglianze e differenze dei vari sistemi. Cap.2 - Cenni storici sul diritto comparato I primi esempi di comparazione sono rinvenibili già in Platone e Aristotele; si tratta però di speculazioni filosofiche basate sulla comparazione. Non ritroviamo alcun esempio nella storia dell'impero Romano: assenza spiegabile per la convinzione dei romani della supremazia del loro diritto. Primi esempi di comparazione all'interno del medesimo stato si trovano dopo il 1350 in Francia, dove vi era la divisione tra regioni meridionali con diritto scritto e regioni settentrionali con diritto consuetudinario. Si tratta però di una comparazione interna. La vera nascita del diritto comparato viene ricondotta al 1900 quando, in occasione della grande esposizione mondiale di Parigi, Lambert e Salleiles organizzarono il primo congresso internazionale di diritto comparato. La storia del diritto comparato moderno è suddivisa in tre periodi: 2 1) 1800 - 1850 contrassegnato dal ruolo del tedesco Zachariae che si trovò a soggiacere al code Napoleon adottato nel granducato dove veniva. All'interno della scuola di giuristi egli scrisse la prima opera sistematica di diritto francese per illustrare la nuova codificazione recepita dai tedeschi. La scuola si interessò allo studio del diritto comparato e fondò una rivista per facilitare la conoscenza delle opere giuridiche straniere. 2) 1850 - 1900 contrassegnato dal ruolo di Kohler e Goldschmidt il quale fondò la ZHR, una rivista che si occupava di diritto commerciale tedesco e comparato. In questo periodo inizia ad essere istituzionalizzato lo studio del diritto comparato. Molto attiva è la Francia. In Italia, Amari è considerato il padre del diritto comparato moderno. 3) 1900 - 1950 contrassegnato dal ruolo di Lambert e Salleiles che aspiravano alla formazione di un diritto comune dell'umanità. Cap. 3 - La funzione della comparazione giuridica Oggi si reputa di avere a disposizione tutti gli strumenti idonei a consentire una comparazione tra qualsiasi tipo di sistema. Le funzioni attribuite al diritto comparato moderno sono molteplici: - funzione epistemologica: favorisce la conoscenza di ogni sistema; - funzione consultiva: trova materiale che potranno servire al legislatore nazionale; - funzione ermeneutica: è strumento per l'interpretazione del diritto nazionale; - funzione educativa: è utile per la formazione del giurista; - funzione un'irritativa: è un utile strumento per la preparazione del diritto uniforme. Cap. 4 - La comparazione giuridica il diritto comparato non è una materia di diritto positivo. Certamente però oggi a strumenti, concetti e sistematiche proprie. 5 giuridici si viene nella sunna, costituita dall'insieme delle parole e delle opere del profeta. Le fonti secondarie sono identificabili negli Igma e nell'analogia. L'induismo è diffuso soprattutto nel subcontinente indiano. Alla base di questa religione vi sono una serie di convinzioni filosofiche e religiose, una delle più importanti è quella della trasmigrazione delle anime, secondo cui l'insieme delle azioni buone e cattive è il germe di una nuova esistenza. Su questo principio si basa la divisione in caste. Le caste sono principalmente quattro: bramini, guerrieri, commercianti e artigiani, lavoratori comuni. In passato salire alla classe più alta era impossibile. Oggi a livello legislativo la suddivisione è in via di superamento. Si osa dire che il sistema indù è il più antico del mondo perché si basa sui Veda, ossia raccolte di inni e testi sacri risalenti al 2000 a.C. Dai veda sono state ricavate regole di comportamento, poi diventate tradizionali. Il sistema indù si basa infatti sulla consuetudine. Dalla seconda metà del settecento l'India diventò una colonia inglese; i funzionari britannici applicarono il diritto indù sulla base di approssimative raccolte normative, rimanendo fedeli al common law in materia di diritto privato patrimoniale e processuale. Ciò spiega perché il diritto indù è oggi rimasto solo il diritto di famiglia e delle successioni. Nel 1947 l'India è divenuta una Repubblica indipendente. La famiglia dell'estremo oriente include in Cina e Giappone. Sono sistemi laici ben distinti da quelli occidentali. Nell'estremo oriente il diritto non è autosufficiente e si basa sulla tradizione. Concetto tipicamente cinese è quello del li: il costume, la condotta giusta e onesta, determinata nelle forme esteriori dalla tradizione. In una simile concezione la legge non può che avere una funzione subalterna. La prima guerra dell'oppio segnò la prima tappa di uno sviluppo verso un diritto cinese moderno. Una prima stagione di riforme risale al primo decennio del 20º secolo. Esito di queste riforme fu la realizzazione di un progetto di diritto processuale penale e civile e di un progetto di diritto civile. Nel 1911 l'impero tramontò senza che questi progetti furono emanati. Nel 1949 6 fu costituita la Repubblica popolare cinese; la recezione del diritto europeo fu drasticamente bloccata per far posto all'introduzione dell'ordinamento sovietico. Nel 1978 fu segnato un periodo nuovo, di apertura e di riforme, orientato a una transazione verso l'economia di mercato socialista. Anche il diritto giapponese è stato inserito nella famiglia dell'estremo oriente. La storia del Giappone viene divisa in quattro periodi: 1) il periodo antico: dal 5° sec. D.C. i re iniziarono l'unificazione e il dominio dei vari paesi ancora indipendenti, giustificando il loro potere sulla base dello scintoismo. 2) periodo feudale: compreso fra il 1192 e il 1868. È fondato sul rapporto di benevolenza e di morale. Si assiste allo sviluppo dei processi privatisti si e di mezzi alternativi per risolvere i conflitti: conciliazione e arbitrato. 3) ricezione del diritto occidentale: inizia con la fine della precedente, dove per ben 230 anni era stata respinta ogni forma di contatto con gli altri stati. Furono istituiti una serie di trattati di spaventarli. Nel 1889 venne emanata la costituzione; il codice civile risale al 1898. 4) secondo dopoguerra: in seguito alla sconfitta, il Giappone viene occupato dagli Stati Uniti. Da questo deriva la modifica di alcune parti dell'ordinamento giuridico giapponese a favore del modello americano. Ma il fondamento rimase quello romano germanico. Alcuni moderni comparatisti propongono oggi un'altra prospettiva; in tutte le organizzazioni sociali e resterebbero tre modelli di controllo, uno predominante sugli altri: diritto, tradizione e politica. Questi fattori coesistono sempre; da alcuni sono visti come parole di un triangolo, all'interno dei quali stanno i vari sistemi più o meno vicini al vertice che predomina sugli altri. Cap. 6 - Verso l'unificazione del diritto europeo? Bisogna innanzitutto differenziare il diritto uniforme dall'unificazione del diritto. Si è in presenza di diritto uniforme quando in vari paesi vige la stessa regola legislativa. La legge uniforme, uguali per tutti gli Stati stipulanti la convenzione, viene interpretata da giudici nazionali in base alle diverse categorie giuridiche e principio di ciascun ordinamento. Di una possibile unificazione del diritto 7 europeo si cominciò a parlare in un convegno tenuto a Fiesole. Raccogliendo questa idea, nel 1989, una commissione iniziò il suo lavoro per una codificazione a livello europeo dei principi generali sulla formazione dei contratti (commissione Lando). Dal 1980 l’Unidroit ha lavorato ad una codificazione dei principi per la regolamentazione dei contratti commerciali internazionali terminata nel 1994. PARTE 2 – IL COMMON LAW Nel sistema del diritto inglese non si riesce a trovare l'esistenza di un codice civile, del commercio, di procedura. Al loro posto e il giurista continentale trova una tecnica giuridica che si occupa di precedenti e di casi tipici. Al common law bisogna bruciarsi dal punto di vista storico. Cap. 2 - Le origini del diritto inglese dopo la conquista normanna del 1066, le corti del re utilizzarono come strumento per sottrarre la trattazione delle cause ai signori feudali un insieme di ordini reali denominati writs. Il writ era un comando scritto delle, indirizzato ad uno sceriffo o ad un funzionario regio, contenente l'ordine di portare una persona davanti al giudice del re per rispondere delle accuse mosse dalla parte istante. I funzionari addetti alla cancelleria reggia, incaricata di rilasciare i writs, le rilasciavano in via ordinaria a favore di chiunque avesse pagato la relativa tassa. Il rilascio di un certo numero di writs si formò un register of writs assimilabile all'editto del pretore romano, contenente un elenco delle pretese che sarebbero state tutelate in sede giudiziaria. Ad ogni tipo di pretesa corrispondeva un tipo di writ, sicché stava all'interessato richiedere la forma specificamente adatta alla sua pretesa. Cap. 3 - analogia e finzioni Dopo il riconoscimento da parte di reggia di un complesso di diritti e numerati e messi per iscritto nella magna carta, con la provisions of Oxford nel 1258, la nobiltà feudale ottenne che i chierici della cancelleria potessero continuare ad emanare i soli writs presenti nei registri, senza poterne creare nuovi. Lo statuto di Westminster II del 1285 consentì ai chierici di emanare nuovi writs qualora essi 10 la cristallizzazione del equity non rendeva più ragionevole dalla separazione; - riorganizzazione del sistema giudiziario: le corti locali furono chiamati a dirimere le piccole liti e le corti superiori vennero ristrutturati nella Supreme Court of Judicature e nel Committee della House of Lords. La Suprema Corte era scomposta in 2 gradi: High Court of Justice e Court of Appeal. Al vertice della piramide giudiziaria si trova il judical commitee della house of lords per accedere al quale occorrono un ricorso, il leave della corte d'appello e l'accettazione della hous of lords. Cap. 7 - La diffusione del modello di common law i coloni inglesi portavano con sé il diritto vigente in patria. Il giudice delle colonie non erano tenuti a seguire le decisioni delle corti inglesi di common law rese dopo la fondazione di ciascuna colonia, tuttavia ritenevano opportuno farlo, a meno che non vi fossero circostanze locali che impedivano l'adozione del presente inglese. Il common law si diffuse così in Irlanda, Canada, Australia, Nuova Zelanda, India e Israele nei 25 anni di amministrazione britannica oltre che negli Usa. Cap.8 - il common law negli USA Gli Usa si proclamarono Stato indipendente sovrano nel 1776. Relazioni si costituì in una confederazione di 13 Stati, popolati da coloni venuti dall'Inghilterra Scozia e Irlanda. In origine la loro amministrazione era retta dall'improvvisazione, attraverso l'applicazione di documenti para legislativi, principi religiosi e consuetudini locali. La ricezione del modello giuridico inglese si verificò a partire dalla fine del 18º secolo, grazie ai commentaries di Blackstore. Qui però il superamento del sistema dei writs e la fusione tra common law ed equity avvenne già nel 1848. L'elemento di differenziazione maggiormente rilevante rimane però la costituzione federale del 1787 riassumibili in tre principi: divisione dei poteri, equilibrio tra i poteri, in equilibrio tra principio maggioritario e tutela dei diritti individuali. Il sistema giudiziario è molto complesso, a livello statale esiste un primo grado di 11 giurisdizione ed un grado di appello. A livello federale esiste un primo grado di giurisdizione, un grado di appello e la corte suprema. Le corti di primo grado conoscono il fatto è di diritto, mentre alle corti superiori è riservata alla sola cognizione delle questioni di diritto. Le corti federali sono competenti per le questioni disciplinate dalla costituzione, dalle leggi federali o da trattati internazionali; per i casi in cui gli Usa sono parte e per qualsiasi controversia civile il cui valore superi $ 50.000. Cap. 9 - stare decisis: il valore vincolante del precedente La caratteristica propria del common law è il valore vincolante del precedente giudiziario. Questa regola non è però stabilita ad alcun atto legislativo in Inghilterra, la regola del precedente vincolante si è affermata secondo un atteggiamento di riverenza verso la regola di stare decisis, esprimendosi nelle forme della teoria classica del precedente. Sono previste due fasi per la definizione del giudizio: l'individuazione della ratio decidendi sottostante la decisione precedente e l'applicazione della regola giuridica così identificata alla nuova fattispecie. Ad essere vincolante è solo il precedente formato all'interno della medesima giurisdizione o contenuto in una decisione della corte suprema (stare decisis verticale). Negli Usa la regola di stare decisis è applicata in modo più elastico, soprattutto dovuto al carattere federale dell'ordinamento. Con la tecnica del perspective overruling la corte stabilisce una regola nuova, ma applica al caso da decidere la regola vecchia, in quanto quella condotta è stata tenuta nel momento in cui le parti facevano legittimo affidamento all'esistenza della vecchia regola. Con la tecnica dell’anticpatory overruling una corte inferiore può rifiutarsi di servire un presidente della corte suprema qualora risulti ragionevolmente certo che la corte suprema non seguirà più quel precedente. Cap. 10 - l'evoluzione del diritto in un sistema di precedenti Le modalità con cui il common law si evolve sono due: 12 1) distinguishing: se la corte dimostra che le differenze di fatto sono rilevanti per la decisione della nuova controversia, può individuare una nuova regola giuridica da applicare alla fattispecie. 2) Overruling: la corte può superare la vecchia regola e di introdurne una nuova con riferimento ai casi futuri o in previsione di una successiva modifica. Cap. 11 - common law e statutes il secondo elemento distintivo fra civil law e common law è la diversa origine delle norme giuridiche: di produzione legislativa nei primi e di derivazione giurisprudenziale nei secondi. Dire common law non significa dire che non esiste il diritto di produzione legislativa, ma significa che tale diritto interverrà solo in caso di lacuna del common law. In Inghilterra la distinzione tra common law, prerogativa di giudici, e statutes, prerogativa del Parlamento, continua a rimanere piuttosto netta. Negli Usa i giudici tendono invece a innestare gli statutes nel corpus del common law, senza considerarli fattori estranei alla sua evoluzione. La legge parlamentare viene valutata idonea o meno dalla giurisprudenza attraverso l'interpretazione teleologica e da lì viene poi applicata. PARTE 3 – LA CODIFICAZIONE FRANCESE Il codice napoleonico è entrato in vigore nel 1804, senza rompere con la tradizione, anzi ha sintetizzato diritto romano e consuetudinario con i principi rivoluzionari di libertà ed uguaglianza. Cap. 2 - cenni storici La Francia si può dividere storicamente in Nord e sud. Il sud è stato controllato dai romani da 50 d.C. al 5° sec d.C., quindi ha risentito fortemente della tradizione giuridica romana. Nel Nord si insediò la stirpe germanica di franchi, che sovrappose il proprio diritto consuetudinario al diritto romano la divisione in nord sud i veli la formazione di diritto privato nazionale, per il quale si dovette attendere il 1804. Nel 14º secolo in nord rifiutò con particolare forza di diritto 15 Per Ranieri: è un codice che differentemente dagli altri non è mai stata oggetto di una radicale modifica. Resta da chiedersi come ha fatto il codice a sopravvivere ai radicali mutamenti che si sono verificati. In primo luogo bisogna tener conto della legislazione che hanno novellato interi settori; dal 1958 ad oggi, il codice è stato notificato oltre duecento volte. Nel 2006 è stato creato un testo unico che ha raggruppato la materia relativa alle garanzie, introducendo anche nuove figure. Un altro fattore di adeguamento è stata la giurisprudenza. Nel 2005 fu creato il progetto Catala; in esso possano riscontrarsi alcune convergenze con la commissione lando, ma anche delle divergenze così radicali ce ne renderanno impossibile la fusione. Il progetto lando e principalmente conservatore; la maggior parte delle novità sono modeste. Il progetto catala aggiunge delle novità. Dopo la codificazione e fino al 1880, in dottrina si impose una teoria dell'interpretazione positivistica, grazie alla scuola dell'esegesi. Gli esegeti avevano il culto della legge scritta, dell'onnipotenza del legislatore e della completezza dell'ordinamento l'interpretazione doveva essere un'operazione logica tendente solo a cercare. Ma a questo metodo si presta un omaggio sono verbale. Le lacune del codice erano ben visibili e i giuristi non potevano esimersi dal compito di colmarle. Per farlo ricorrevano ad una finzione: sostenevano di ricostruire la volontà del legislatore storico. Fra i giuristi francesi vi fu chi scelse il genere dell'opera sistematica, abbandonando quello del commentario. Il genere del commento articolo per articolo tramontò definitivamente nel 20º secolo Cap. 5 – La recezione del codice civile nel mondo La sua diffusione è stata paragonata a quella del corpus iuris. Oggi il codice continua a vivere in Francia, nelle 21 regioni e nella Corsica, nei territori d'oltremare e nelle collettività territoriali. Ma ebbe successo in Egitto, Siria, Libia e America. PARTE 4 – IL MODELLO TEDESCO 16 Si discute se, all'interno del civil law, sia possibile distinguere tra un sistema romanistico e un sistema germanico. La reale distanza tra i due sistemi è nettamente inferiore a quello esistente tra sistemi di civil e common law. Cap. 2 – Cenni storici In Germania la recezione del diritto romano fu relativamente tarda per: - l'indebolimento del potere centrale a partire dal 1254 cui corrisponde un rafforzamento degli Stati territoriali e delle città; - la conseguente assenza di una corte centralizzata. Solo nel 1495 la dieta di Worms creò il tribunale centrale dell'intero, composto da 15 giudici professionisti, per metà esperti di diritto romano e per metà cavalieri; - il metodo giuridico sviluppato dal diritto germanico: le decisioni dei giudici si passavano sulla tradizione e l'esperienza. L'oggetto della recezione dei diritti non fu direttamente il diritto Giustinianeo, bensì il diritto romano elaborato nelle opere dei commentatori. La recezione non fu omogenea: in alcuni territori romano viene recepito in complexu; in altri venne fuso con le consuetudini locali. Il primo codice è il Codex Maximilianeus del 1756. È scritto in tedesco chiaro e preciso e rispecchia la fede illuministica nella ragione. Tra la fine del 18º e l'inizio del 19º secolo nasce la scuola storica, il cui fondatore fu Savigny, contrario alla codificazione in quanto esponente dell'aristocrazia, indotto a vedere nel diritto romano l'unico mezzo per poter arrivare ad unificare il diritto di diritto romano mi appariva in una dimensione astorica, come sistema perfetto. Un allievo di Savigny, Puchta, diede inizio alla corrente pandettistica, caratterizzata da un'impostazione scientifica tesa alla costruzione di un sistema informatico a principi generali da cui discendono le singole norme. Cap. 3 – La codificazione Tedesca I primi progetti di codificazione risalgono al 19º secolo. Fu il diritto commerciale ad aprire la via. I lavori preparatori del codice civile iniziarono nel 1874. Nel 17 1888 venne pubblicato il primo progetto criticato per l'eccessiva libertà contrattuale. Il secondo progetto si limitò ad apportare correzioni linguistiche al precedente testo. Fu approvata nel 1896 ed entrerà in vigore nel 1900 (BGB). Il codice si compone di cinque libri: parte generale, obbligazioni, beni, famiglia e successioni. È preceduto da una legge di introduzione (EGBGB). Ci sono molte clausole generali, utilizzate dalla giurisprudenza. È un codice conservatore, caratterizzato da un accentuato liberismo economico. È figlio della pandettistica, manca di comprensibilità, è scritto per i tecnici di elevata preparazione; evita ripetizioni. Il vero testamento della pandettistica è la parte generale, astratta e teorica. Sulla disciplina dell'illecito vige il $823: chi deliberatamente o per negligenza lede ingiustamente la vita, il corpo, la salute, la libertà, la proprietà o un altro diritto altrui è tenuto al risarcimento. Lo stesso vale per chi trasgredisce una norma posta a protezione di un altro. Il risarcimento sarà imposto solo se c'è colpa. Il BGB è stato approvato nel 1896, quando la concezione della famiglia era conservatrice e patriarcale. Il marito decideva su tutti gli affari di vita coniugale. La moglie aveva il diritto dovere di condurre la casa comune, di fare i lavori domestici o di collaborare al negozio del marito. Come la costituzione di Weimar si propose di stabilire l'eguaglianza dei coniugi, ma la proposta fu respinta e sancita solo nel 1949 dalla costituzione di Bonn. Nel 1976 è stato riformato il diritto di famiglia, e domani il coniuge regolano d'accordo la conduzione della casa. Il regime patrimoniale è costituito dalla suddivisione dei patrimoni dei coniugi, amministrati autonomamente da ciascuno di essi. Il divorzio era presente nel BGB sin dall’inizio, limitatamente alla sua violazione dei doveri coniugali e alle malattie mentali. Nel 1938 fu introdotto il divorzio dell'irrimediabile fallimento della vita coniugale, dopo tre anni di separazione. A carico del coniuge abbiente sorgeva un dovere permanente di alimenti. Dal 1986 e il giudice a decidere l'ammontare la durata degli elementi. 20 di principio, che poi il giudice deve adeguare alla realtà sociale; mentre il codice napoleonico contiene norme di comando. L’ABGB inizia con un'introduzione sulla legge in generale. La parte prima è divisa in quattro capitoli; la parte seconda disciplina i diritti reali e l'ultima parte reca disposizioni comuni al diritto delle persone e delle cose. Non ha avuto una fortuna paragonabile a quella del codice francese e tedesco. In Italia un modello solo per il codice del Ducato di Parma e Piacenza, in quanto quei territori furono assegnati a Maria Luisa d'Austria. La dottrina austriaca prima si allineò al metodo esegetico e poi a quello pandettistico, senza manifestare originalità. Cap. 3 – La Svizzera Il primo codice risale al 1881, quando venne emanato il codice delle obbligazioni, che disciplina il diritto delle obbligazioni in diritto commerciale. Il codice civile fu approvato nel 1907 ed entra in vigore nel 1912. Non si fa né al codice tedesco né a quello francese. In Svizzera non si ebbe una recezione in blocco del diritto romano, poiché era identificato con l'impero, nemico storico della Svizzera. Nel 1798 la confederazione elvetica fu conquistata dalla Francia, sotto il cui dominio restò fino alla restaurazione. Durante l'occupazione francese, alla Svizzera queste sono il codice napoleonico. Ottenuta l'indipendenza furono approvati diversi codici cantonali. Alcuni cantoni arrivano codici influenzati dal code civil, altri dall’ ABGB, altri ancora dalla pandettistica; c'erano poi cantoni del tutto privi di codificazione. Nel 1848 la Svizzera raggiunse l'unità, costituendosi come Stato nazionale in senso moderno. Il codice civile svizzero (ZGB) entrò in vigore nel 1912; intanto fu aggiornato il codice delle obbligazioni, oggi considerato il quinto libro dello ZGB. Manca un codice del commercio. Lo ZGB è distribuito in quattro libri; i libri sono divisi in titoli e, talora in parti. La sistematica e con questo schema: persone, famiglia, successioni, diritti reali. è volutamente incompleto per lasciare spazio alle discipline cantonali. Nei casi non previsti dalla legge, il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, 21 secondo le regole che egli adotterebbe se fosse il legislatore. Ha influito sulla codificazione in Italia, Grecia, Polonia e in Ungheria. PARTE 6 – INTRODUZIONE ALLO STUDIO DI LAW AND ECONOMICS Cap. 1 – Analisi economica del diritto La microeconomia studia le relazioni di causa-effetto concernenti le decisioni di piccoli gruppi, ma studia anche le soluzioni che realizzano l'ottimale allocazione delle risorse, cioè che realizzano l'obiettivo dell'efficienza. Nella letteratura di law and economics il criterio di efficienza maggiormente utilizzato è quello di Kaldor-Hicks, alla cui stregua la situazione a può dirsi efficiente rispetto alla situazione b quando il soggetto che guadagna dal passaggio da b ad a è in grado di compensare il soggetto che viene pregiudicato da questo passaggio. Lo studio delle soluzioni che permettono di conseguire risultati efficienti presenta un nesso significativo con lo studio del diritto. L'analisi economica del diritto consente una valutazione delle scelte giuridiche in termini di efficienza, che può assumere due forme: - analisi positiva, ossia la spiegazione del sistema giuridico vigente che ne dimostri l'efficienza; - analisi normativa, ossia analisi delle possibili modificazioni al sistema giuridico vigente che consentano di raggiungere un più elevato livello di efficienza. Cap. 2 – La storia: dagli anni ’60 ad oggi Negli Usa l'incontro tra il diritto e la microeconomia risale agli anni 20. L'inizio dell'approccio metodologico oggi identificato con l'espressione law and economics deve tuttavia farsi risalire agli anni 60. Questi studi vengono legati ai nomi di Coase, Calabresi e Becker. Il teorema di Coase costituisce una premessa teorica fondamentale dei successivi studi di analisi economica. In presenza di costi transattivi, non ogni regola giuridica può dar luogo ad una soluzione efficiente. La regola preferibile è quella che minimizza gli effetti dei costi transattivi. 22 Guido Calabresi è un giurista, dotato di consistente formazione economica. Dimostrò come una regola di responsabilità oggettiva per la quale il costo del danno gravi sul soggetto che si trova nella miglior posizione per evitarlo rispondere alle esigenze di giustizia e di efficienza. Gary Becker è compreso fra i padri fondatori dell'analisi economica del diritto. Egli fece studi di analisi economica del diritto penale. Per un criminale il costo del reato è pari al prodotto tra la probabilità e l'entità della pena; per l'amministrazione della giustizia penale e il costo del reato può cambiare. Per abbassare il livello del crimine al minor costo possibile, è preferibile investire poco nella ricerca dei criminali e punire severamente con sanzioni amministrative coloro che sono riconosciuti colpevoli. PARTE SPECIALE – 1: EXCEPTIO DOLI GENERALIS L’exceptio doli era un istituto di diritto romano; essa era accordata quando l'esercizio di un diritto da parte del titolare appariva in modo evidente contrariato all'equità. Si distinguevano due forme: 1) Exceptio doli generalis seu praesentis = eccezione volta a paralizzare l'esercizio attuale di un diritto che competerebbe ad un soggetto, qualora tale esercizio urtasse contro l'equità; 2) Exceptio doli preteriti = eccezione volta a invalidare un negozio giuridico concluso a seguito di artifici e raggiri posti in essere a danno di uno dei contraenti L’exceptio doli sopravvive nel corpus iuris e nel diritto comune. Nel BGB di exceptio doli non si parla affatto. Negli anni 20 - 30 si osserva una applicazione crescente dell’exceptio doli nella giurisprudenza. In questo contesto si sviluppa la Vervirkung: chi ritarda l'esercizio di un diritto e suscita così l'affidamento dell'altra parte che non ne farà più uso, deve considerare il suo diritto come perduto anche se il termine di prescrizione non è ancora scaduto. Dal 1934 25 In Italia si riscontrano diversi orientamenti. Una prima opinione ritiene che, una volta che sia rispettato il minimo legale, non si possa porre un problema di sottocapitalizzazione; un orientamento minoritario è rappresentato da Portale, il quale nel 1970 ha sostenuto che la sottocapitalizzazione fosse vietata, ma individuava la sanzione nello scioglimento della società. Nel 1991 Portale passò al divieto di capitale manifestamente insufficiente. Nel regno unito e negli USA questo problema del superamento prende il nome di Piercing the corporate veil. Bisogna soffermarsi in primo luogo principio della responsabilità limitata; l'operatività di questo principio è ormai sancita dalle norme statuarie di tutti gli Stati della confederazione americana. Se esistesse un regime di responsabilità illimitata, i soci, al fine di ridurre il rischio di incorrere in responsabilità personale, sarebbero teoricamente costretti ad un controllo attento e scrupoloso della gestione, sopportando così elevati costi. La responsabilità limitata diminuisce il bisogno di controllo nei confronti dell'organo amministrativo e riduce i costi. Questo principio determina una traslazione delle rischio di impresa dai soci ai creditori sociali, i quali possono contare unicamente sul patrimonio della società. La dottrina del Piercing trova applicazione in presenza di specifici indizi in grado di evidenziare un abuso dello schermo societario: inosservanza delle regole procedimentali, eccessivo controllo del socio, fusione dei patrimoni assolto e società, presenza di società del tutto sottocapitalizzate. Cap. 3 – La teoria del nexus of contracts La dottrina della società come nexus of contracts considera la società come un insieme di accordi posti in essere dai diversi soggetti in essa coinvolti. Secondo Coase l'impresa deve essere intesa come un sistema di relazioni che nascono quando la destinazione delle risorse dipende da un imprenditore. Nel mercato, oggetto della contrattazione è lo scambio del singolo prodotto finito, mentre nell'impresa è l'instaurazione di un rapporto coordinato tra fattori di produzione. I soggetti coinvolti nel processo produttivo connesso all'impresa sono molteplici: 26 l'imprenditore, i dipendenti, i creditori, i fornitori e i clienti. La società per azioni può essere considerata un complesso di relazioni economicamente rilevanti, un nexus di accordi che legano soci, amministratori, dipendenti, creditori, fornitori, clienti ecc. L’accordo che gli amministratori e i soci pongono in essere non è incentrato unicamente nello scambio, ma anche sulla costituzione e sulla regolamentazione di una specifica relazione duratura nel tempo. È stato sostenuto che la società debba perseguire non solo l'interesse dei soci, ma anche di tutti gli altri stakeholder, in modo da assicurare un'equa ripartizione del surplus assicurato dalla gestione tra tutti i contraenti che concorrono alla costituzione e allo sviluppo dell'impresa societaria.