Nozioni di Diritto Amministrativo, Dispense di Diritto Amministrativo

Scarica Nozioni di Diritto Amministrativo e più Dispense in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! DIRITTO AMMINISTRATIVO PER CONCORSI Il documento illustra le caratteristiche tipiche degli atti amministrativi, cos’è una Pubblica Amministrazione, come si svolge un procedimento amministrativo e tanti altri istituti tipici della materia. COS’E’ IL DIRITTO AMMINISTRATIVO Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico che ha il compito di regolare l’organizzazione, i mezzi e le varie forme di attività della Pubblica Amministrazione, nonché le attività con cui essa cerca di raggiungere il suo scopo principale, ossia il soddisfacimento dell’interesse pubblico. COS’E’ UNA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Una definizione chiara e precisa di cosa sia una PA ce la fornisce l’art.1 comma 2 del D. Lgs. 165/2001 (Testo Unico del Pubblico Impiego) il quale afferma che “ per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita' montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”. Il testo di cui si parla ha il compito di disciplinare i rapporti di lavoro che i cittadini intraprendono all’interno della PA, con l’obiettivo di aumentare l’efficienza e la qualità dei rapporti lavorativi al suo interno nonchè cercare quanto più possibile di ridurre il costo del lavoro. PRINCIPI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO Nel corso della sua attività, la Pubblica Amministrazione è tenuta al rispetto di alcuni principi che sono alla base della materia sin qui descritta, andiamo a vedere quali. PRINCIPIO DI LEGALITÀ: l'operato amministrativo deve essere sempre volto al rispetto della legge , pertanto gli atti e regolamenti amministrativi non devono mai essere in contrasto con essa (si parla precisamente di non contraddittorietà ). PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO: enunciato ex art. 97 della Costituzione, impone all'Amministrazione di operare nel modo più adeguato e conforme possibile al singolo caso di riferimento. PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ: la PA deve ovviamente essere terza e neutrale nel suo agire, non può assumere condotte di parte o che risultino quantomeno faziose; ecco perché viene sottolineato come il fine principale della pubblica amministrazione sia sempre quello di perseguire l'interesse collettivo e mai l'interesse privato. Il principio sin qui esposto deve essere applicato anche per quanto riguarda l'organizzazione della PA, pensiamo allo svolgimento di un concorso pubblico e quindi al caso in cui una PA favorisce alcuni candidati (magari anche impreparati) anziché garantire lo stesso trattamento a tutti quanti, sfavorendo chi invece risultava meritevole di vincere quei posti di lavoro messi in palio. PRINCIPIO DI RESPONSABILITÀ: la Costituzione spiega ex art.28 che i funzionari amministrativi sono direttamente responsabili delle loro azioni intraprese secondo le leggi penali, civili ed amministrative e nel momento in cui commettono violazioni, la responsabilità si estenderà anche allo Stato e agli altri enti pubblici. L’ATTO AMMINISTRATIVO Emesso da un’apposita autorità amministrativa, ha il compito di disciplinare e regolare il funzionamento di specifiche materie, pensiamo ad un regolamento che indica le modalità di accesso ad un concorso pubblico, ai pareri tecnici emessi da appositi organi, alla comunicazione di ammissione presso una facoltà etc. Il suo contenuto è quindi di carattere normativo, poiché al suo interno presenta per l’appunto specifiche regole da seguire ed è produttivo di effetti indipendemente dalla volontà dei destinatari. Mediante l’emanazione di tali atti la PA non fa altro che perseguire il suo fine principale, ossia il pieno raggiungimento dell’interesse pubblico e della comunità amministrata. Volendo dare una corretta definizione di ciò di cui si è parlato sinora, potremo ritenere che “ un atto amministrativo è, nel diritto amministrativo italiano, un atto giuridico posto in essere da un'autorità amministrativa nell'esercizio di una sua funzione amministrativa". Esso è espressione di un potere amministrativo, produttivo di effetti indipendentemente dalla volontà del soggetto o dei soggetti cui è rivolto”. ELEMENTI ESSENZIALI ATTO Giuridicamente necessari per l’esistenza dell’atto. ELEMENTI ACCIDENTALI ATTO Non sono necessari per l’esistenza dell’atto ma possono essere aggiunti eventualmente dall'autorità amministrativa affinché l’atto realizzi meglio l’interesse pubblico. Possono essere apposti solo agli atti amministrativi discrezionali, e non devono essere contra legem. AGENTE: organo che emana l’atto. Deve essere necessariamente un organo della P.A. competente a compiere l’atto e deve essere legittimamente investito della funzione che egli esercita o, in via eccezionale, un soggetto privato all'uopo deputato. CONDIZIONE: mediante la quale si fa dipendere l’inizio (condizione sospensiva) o la fine (condizione risolutiva) degli effetti di un provvedimento dal verificarsi di un evento futuro e incerto. DESTINATARIO: Il destinatario è l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del provvedimento. Il destinatario deve essere determinato o determinabile. TERMINE: mediante il quale si fa dipendere l’inizio (termine iniziale) o la fine (termine finale) degli effetti di un provvedimento dal verificarsi di un evento futuro certo. VOLONTA’ : la volontà costituisce un elemento essenziale del provvedimento, perché anche nel diritto pubblico vige il principio fondamentale, secondo il quale nessun atto può considerarsi riferibile al soggetto che lo ha compiuto, se non è stato da esso consapevolmente voluto. ONERE: costituisce un peso imposto al destinatario del provvedimento (es. ti concedo la possibilità di utilizzare il mio lido con l’obbligo di pulire l’intera spiaggia). OGGETTO: L’ oggetto è il bene, il comportamento, il rapporto o il fatto di cui si occupa l’atto amministrativo. RISERVA: la P.A. si riserva di adottare futuri provvedimenti in relazione all'oggetto dell’atto emanato (promette di ritornare sull'argomento). Essi sono formati da più manifestazioni di volontà così unite tra di loro da formare un solo atto. Essi risultano dalla riunione di più atti autonomi in un’unica manifestazione esteriore. PIU’ ATTI CHE CONSERVANO LA LORO AUTONOMIA FUNZIONALE . ATTI PARITETICI : il contenuto è unilateralmente stabilito dalla P.A. (per esempio la determinazione del quantum di uno stipendio). ATTI PARTICOLARI : se rivolti ad un solo soggetto. ATTI PLURIMI : unici e scindibili in tanti provvedimenti quanti sono i destinatari (per esempio un decreto che nomina i vincitori di un concorso). ATTI COLLETTIVI : sono inscindibili e riguardano un complesso di individui (per esempio l’atto che decreta lo scioglimento del Consiglio Comunale). ATTI GENERALI : atti che riguardano soggetti non determinabili all’inizio ma successivamente (per esempio il bando di gara di un concorso). CONTROLLI SUGLI ATTI Il controllo sugli atti ha l’obiettivo di garantire che l’attività amministrativa venga eseguita secondo regole tecniche prestabilite per il perseguimento dei fini assegnati. A seconda dell’oggetto, vi sono varie tipologie di controlli: controlli sugli organi o sui soggetti, controlli sull’attività o controlli gestionali e controlli sugli atti (gli unici rientranti nella fase dell’integrativa dell’efficacia per via del fatto che sono i soli ad incidere sull’efficacia provvedimentale). CONTROLLI SUGLI ORGANI O SUI SOGGETTI CONTROLLI SULL’ATTIVITA’ O GESTIONALI CONTROLLI SUGLI ATTI Volti a valutare l’operato delle persone fisiche preposte agli uffici. Sono volti a valutare il risultato raggiunto dall’amministrazione nello svolgimento della sua attività Verifiche effettuate proprio sugli atti oggetto di emanazione da parte della P.A. ATTI MONOSTRUTTURATI ATTI PLURISTRUTTURATI Imputabili ad un solo organo. Imputabili a più organi. ATTI PROCEDIMENTALI ATTI PRESUPPOSTI Atti tipici che troviamo all’interno di un procedimento amministrativo tra i quali ricordiamo le istanze, i ricorsi (di carattere propulsivo) o pareri, accordi preliminari e designazioni (di carattere preparatorio). Hanno rilievo autonomo e non sono collegati ad altri atti di un procedimento amministrativo; p er cui sono indipendenti ed autonomamente impugnabili a differenza degli atti procedimentali la cui impugnazione di uno comporta l’impugnazione anche degli altri. per un preciso periodo di tempo. Si articolano in: ispettivo: quando lo Stato dispone ispezioni ed accertamenti sull’attività delle amministrazioni controllate. sostitutivo semplice: consiste nella sostituzione di un organo superiore ad uno inferiore in caso di inerzia o ritardo nel compimento di certi atti da parte di quest’ultimo. sostitutivo repressivo: consiste nella contemporanea sostituzione dell’organo controllato e nella applicazione al titolare di esso di sanzioni (sospensione, revoca, sanzioni disciplinari, etc.). repressivo: consiste nell’applicazione di particolari sanzioni amministrative o disciplinari al titolare dell’organo controllato. Si articolano in: interni : eseguiti da un organo interno alla stessa amministrazione. esterni : sottoposti a verifica da parte di un’amministrazione per l’appunto, esterna, alla P.A. soggetta a controllo. I primi vengono chiamati di gestione mentre i secondi sulla gestione. In particolare nell’ambito dei controlli interni, il controllo di gestione, è in senso lato, un processo discrezionale, un modello di governo mediante il quale l’amministrazione, dopo aver concepito gli obiettivi e le linee guida di svolgimento delle proprie attività, ne monitora l’andamento, per riscontrarne gli effetti, gli scostamenti ed eventualmente riproporre nuovi indirizzi, mentre il controllo strategico valuta l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di effettiva attuazione di piani, programmi ed altri strumenti di determinazione di indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. Relativamente al tipo di controllo effettuato si distinguono controlli: di legittimità: sono quelli diretti a valutare e garantire lo stato di conformità dell’atto amministrativo ai requisiti (inerenti all’agente, all’oggetto, alla forma, alla funzione ed al contenuto) richiesti dalla legge affinché l’atto, sia valido (cioè legittimo). di merito: sono quelli diretti a valutare l’atto sotto il profilo della utilità ed opportunità, cioè della convenienza per l’amministrazione. ordinari : previsti ex lege. straordinari : eseguibili a discrezione dell’amministrazione laddove ne sussista il bisogno. Infine abbiamo quelli: preventivi : intervengono prima che l’atto esplichi i suoi effetti ponendosi come condizione di efficacia sospensiva e sono il visto (con cui l’autorità va a sindacare su tutti i 3 vizi di legittimità ossia violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere, l’approvazione (controllo di merito che ne accerta la convenienza e l’opportunità), l’autorizzazione (rimuove ostacolo legale)e l’omologazione (che può essere di legittimità se consiste in un mero accertamento dei requisiti richiesti ex lege o di merito se l’atto è adottato in sostituzione o in aggiunta all’approvazione, costituendo ulteriore controllo). successivi: se intervengono dopo che l’atto ha prodotto i suoi effetti: l’annullamento d’ufficio in sede di controllo: è un atto di controllo successivo (nel senso che interviene dopo che l’atto ha acquistato efficacia) di legittimità. Esso rientra nel potere di controllo proprio di ogni autorità amministrativa nei confronti degli organi gerarchicamente subordinati, ma può essere previsto in singoli casi particolari dalla legge. REQUISITI DELL’ATTO AMMINISTRATIVO I requisiti sono quegli elementi che vanno ad incidere sia sull’efficacia che sulla validità dell’atto e si distinguono in: REQUISITI DI LEGITTIMITA’ REQUISITI DI EFFICACIA Se mancano, determinano l’annullabilità dell’atto. Si articolano in: CORRISPONDENZA ALLA CAUSA DEL POTERE, ESISTENZA E SUFFICIENZA DELLA MOTIVAZIONE, COMPATIBILITA’, COMPETENZA E LEGITTIMAZIONE, PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. Necessari affinché l’atto sia efficace: si dividono a loro volta in requisiti di esecutività (in virtù dei quali l’atto già perfetto, operante EX TUNC, può essere portato ad esecuzione) e di obbligatorietà (in virtù dei quali l’atto già perfetto ed esecutivo diventa obbligatorio per i destinatari cui fa riferimento, operante EX NUNC). Si articolano in: ACCETTAZIONE DELL’INTERESSATO, NOTIFICAZIONE, TRASMISSIONE E PUBBLICAZIONE DEL PROVVEDIMENTO, COMUNICAZIONE E CONDIZIONE SOSPENSIVA E DEL TERMINE. EX NUNC : d’ora in poi. EX TUNC : da allora. Circa i requisiti di esecutività abbiamo: CONTROLLI, VERIFICA DELLA CONDIZIONE SOSPENSIVA E DEL TERMINE, ACCETTAZIONE DELL’INTERESSATO. Circa i requisiti di obbligatorietà abbiamo: ATTI DI COMUNICAZIONE, NOTIFICAZIONE E TRASMISSIONE E PUBBLICAZIONE DEL PROVVEDIMENTO. LA DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA Attività di scelta che la P.A. effettua fra più comportamenti giuridicamente rilevanti considerati giusti e leciti onde soddisfare l'interesse pubblico e perseguire un fine rispondente alla causa del potere esercitato, la si può definire ATTIVITA’ PONDERATIVA DI INTERESSI COINVOLTI. Consta di due fasi, una di giudizio e una di scelta; nella prima, la PA valuta tutti gli interessi in gioco e nella seconda, analizzata ogni cosa, prende la sua decisione. Facciamo un esempio per chiarire: immaginiamo che il Liceo Classico di Trastevere abbia le scale che stiano per crollare; a questo punto la PA, valuta gli interessi in gioco (abbattiamo le scale, facciamo cadere l’edificio, le riaggiustiamo solo senza sostituirle visto il prestigio storico dell’edificio etc.) e prende poi la sua scelta. Ergo, sceglie tra più condotte lecite quale sia la migliore per perseguire l’interesse pubblico. LA DISCREZIONALITA’ TECNICA Attività di scelta fatta più nel merito delle cose, si tratta di cognizioni di carattere tecnico-scientifico, contraddistinta dal carattere di opinabilità. Per esempio, la valutazione della candidabilità di un soggetto ad un concorso pubblico. A differenza della prima, contiene solo la fase di giudizio. Si parla di opinabilità perché ovviamente la decisione finale (pensiamo all’esempio dell’ammissione ad un concorso) può essere messa in discussione da soggetti o organi terzi. si propone allo stesso organo che ha emanato l’atto sebbene, in modo paradossale, una sentenza del consiglio di Stato abbia delegittimato ciò. SI USA PER IMPUGNARE UN PROVVEDIMENTO NON DEFINITIVO. Trattasi di rimedio di carattere eccezionale, ammesso soltanto nei casi previsti dalla legge. RICORSO IN OPPOSIZIONE: Esperibile solo quando è tassativamente previsto dalla legge, si fa avverso lo stesso organo emanante l’atto. E’ un RICORSO ATIPICO, esperibile entro 30 giorni e SI USA PER IMPUGNARE UN PROVVEDIMENTO NON DEFINITIVO. OBBLIGO DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO L’art 2 della Legge sul Procedimento Amministrativo afferma che sia nel caso in cui il procedimento amministrativo sia iniziato d’ufficio, sia obbligatoriamente ad un’istanza di parte, le pubbliche amministrazioni hanno sempre e comunque l’assoluto dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Qualora la domanda risulti essere irricevibile, inammissibile o infondata, la PA conclude il procedimento espresso con un provvedimento scritto in forma breve e semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto che risolve immediatamente la questione. TERMINI DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO: 30, 90, 180. Se non c’è un termine diverso, il procedimento amministrativo deve sempre concludersi entro 30g, altrimenti come previsto da vari decreti del Presidente del Consiglio, max entro 90 g. Nel caso sia richiesto ancora di più, max 180 giorni, esclusi i procedimenti per ottenere la cittadinanza italiana e quelli inerenti l’immigrazione. I tempi saranno poi pubblicati sul sito istituzionale alla voce “Amministrazione Trasparente”. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte; essi possono essere sospesi per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni. INERZIA E DISINTERESSE DELLA PA ALLA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO Nel caso la PA sia inerte si individua il soggetto preposto al potere sostitutivo che generalmente è affidato al dirigente generale o in mancanza al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione. Se il termine del procedimento è stato superato e ancora non si è concluso, l’interessato può rivolgersi al responsabile stabilito dal comma 9 bis affinché entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto si concluda il procedimento o con la nomina di un commissario oppure con strutture e mezzi competenti. Il responsabile ad hoc avrà il compito di segnalare entro il 30 gennaio di ogni anno i procedimenti per i quali non sono stati rispettati i termini previsti dalla legge o dai regolamenti. CARATTERISTICHE TIPICHE DI UN PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO AUTORITARIETA’ O IMPERATIVITA’ : il provvedimento ha la capacità di imporsi unilateralmente nei confronti del destinatario, ecco perché si suole dire che è dotato di autorità, in quanto gode della capacità di costituire, modificare o estinguere i poteri e le facoltà di un soggetto a prescindere dalla sua volontà o meno. ESECUTORIETA’ : viene eseguito senza il consenso del destinatario o previa pronuncia giurisdizionale. ESECUTIVITA’ : attitudine o capacità astratta di esplicare i suoi effetti. TIPICITA’ : sono emanati provvedimenti tipici e previsti dall’ordinamento. NOMINATIVITA’ : per ogni provvedimento è espresso un interesse pubblico da perseguire e riportato ex lege. INOPPUGNABILITA’ : trascorsi i termini previsti ex lege per la sua impugnazione, non sarà più possibile opporsi al provvedimento. TIPOLOGIE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI PROVVEDIMENTI AMPLIATIVI : detti così perché ampliano, aumentano la sfera giuridica di un soggetto e sono di natura concessoria o autorizzatoria. PROVVEDIMENTI ABLATORI : così denominati perché restringono la sfera giuridica di un soggetto privandolo di un qualcosa, dietro indennizzo; sono applicati per soddisfare un interesse pubblico sacrificando l’interesse privato. ABLATORI PERSONALI : la PA può ordinare ad un soggetto di compiere o meno un’azione ( COMANDI ) o vietare di fare o non fare una cosa ( DIVIETI ). AUTORIZZAZIONI : rimuovono un limite legale per l’esercizio di un diritto. Immaginiamo che io voglia avviare un’attività commerciale; senza l’autorizzazione comunale(PA)non posso far nulla, per cui recandomi in Comune e ottenendo l’autorizzazione quel limite che la legge mi andava ad ABLATORI REALI : espropriazione per pubblica utilità, un immobile per esempio è trasferito obbligatoriamente dal privato alla PA, questo costituisce l’esempio maggiormente emblematico di atto ablatorio. imporre viene ora eliminato e posso tranquillamente esperire attività commerciale. CONCESSIONI : differentemente dalle prime, attribuiscono ex novo posizioni giuridiche che prima un soggetto non aveva e si definiscono “ costitutive ”, per esempio la concessione della cittadinanza oppure “ traslative ”, ossia trasferiscono dalla PA al soggetto un diritto di cui prima ne godeva pienamente la PA, per esempio la concessione di sfruttare la spiaggia. ABLATORI OBBLIGATORI : prevedono l’obbligo per l’espropriante di pagare un indennizzo al soggetto che viene espropriato. AUTOTUTELA AMMINISTRATIVA: IL RIESAME DEL PROVVEDIMENTO Gli atti inerenti la conservazione e l’eliminazione dell’atto amministrativo fanno riferimento al concetto di AUTOTUTELA AMMINISTRATIVA che si articola in esecutiva e decisoria; la prima consiste nel potere di eseguire unilateralmente e coattivamente i provvedimenti che prevedono obblighi per i destinatari (es. obbligo di consegnare alla PA quel bene oggetto di espropriazione) nei modi e tempi previsti. La seconda si articola invece nella piena libertà per la Pubblica Amministrazione di confermare, annullare o modificare i suoi atti senza che vi sia l’intervento del giudice. Il riesame amministrativo dà luogo ad un procedimento di secondo grado che incide su un provvedimento di primo grado già adottato, attività che deve essere mossa naturalmente dall’obiettivo di conseguire un fine pubblico. DEMOLITORIO CONSERVATIVO ANNULLAMENTO D’UFFICIO : La Pubblica Amministrazione può, con efficacia retroattiva , annullare un proprio atto che risulti essere affetto da un vizio di legittimità. Requisito ancor più importante per l’annullamento è l’esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale che viene leso, come sancito dalla precedente giurisprudenza. CONVALIDA : con essa la PA riconosce il vizio che inficia l’atto e si premura di rimuoverlo. La legge Madia non ne ha modificato il contenuto originario dell’art.21 nonies. La convalida rimuove solo vizi di forma, non anche di sostanza. SOSPENSIONE : La PA ha la possibilità di sospendere l’efficacia di un suo provvedimento poiché teme che con il mantenimento in vita di questo possano esserci conseguenze sfavorevoli per il soggetto cui fa riferimento. Ciò è stato ribadito dalla Legge RATIFICA : atto amministrativo di secondo grado con cui la PA sana un precedente atto invalido viziato da incompetenza relativa, che come sappiamo ne comporta l’annullabilità. HA EFFICACIA RETROATTIVA. BENI DEMANIALI: beni immobili o una universalità di beni mobili che appartengono agli enti pubblici del territorio quali Stato, Regioni, Province e Comuni. Essi si dividono in: DEMANIO NECESSARIO DEMANIO ACCIDENTALE DEMANIO REGIONALE DEMANIO NECESSARIO E COMUNALE Sono di esclusiva proprietà statale e comprendono il demanio marittimo (lido del mare, porti, rade, foci di fiumi, spiagge etc.), il demanio idrico (fiumi, laghi e torrenti etc.) ed infine il demanio militare (opere destinate alla difesa della Patria, fortezze, aeroporti militari, ferrovie, funivie militari etc.) Esso comprende quei beni che non devono necessariamente essere di proprietà di enti pubblici territoriali come il demanio stradale o quello ferroviario; da ciò ne consegue che possono anche appartenere ai privati. Comprende i beni del demanio accidentale di proprietà delle Regioni. Comprende i beni del demanio accidentale di proprietà delle Province o dei Comuni. Fanno parte del demanio comunale i cimiteri ed i mercati. I beni demaniali sono INALIENABILI E NON ACQUISTABILI PER USUCAPIONE ed il diritto di proprietà su questi E’ IMPRESCRITTIBILE. Essendo inalienabili, non possono essere ceduti a nessun soggetto terzo, né società né persona fisica. Il requisito della demanialità si estende anche alle loro pertinenze e servitù. Spetta all’autorità amministrativa la tutela dei beni del pubblico demanio. I beni patrimoniali dello Stato e dei vari enti pubblici non godono invece della caratteristica della demanialità. PARERI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Fanno parte degli atti consistenti in manifestazioni di giudizio e sono di natura ausiliaria; con essi la PA mira a fornire consigli agli organi di amministrazione attiva. I pareri possono essere FACOLTATIVI (l’amministrazione non è tenuta a chiederli, ma qualora dovesse farlo dovrà tenerli in considerazione e potrà distaccarsene soltanto con motivata decisione) oppure OBBLIGATORI (la PA deve richiederli e tenerne conto per forza, potendosi discostare anche in tal caso solo con adeguata motivazione). Vanno espressi nel termine di venti giorni e sono emessi da organi consultivi (Consiglio di Stato e Avvocatura di Stato). Costituiscono un atto istruttorio, di natura endo-procedimentale e quindi non si possono di certo impugnare autonomamente. DECORSO IL TERMINE PER RENDERE IL PARERE, L’AMMINISTRAZIONE PROCEDE INDIPENDENTEMENTE DA ESSO. Ci sono poi le intimazioni che consistono in un formale avvertimento ad un soggetto nell’attenersi all’obbligo da rispettare. DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI: COS’E’ E CHI E’ LEGITTIMATO Il diritto di accesso agli atti costituisce una delle principali manifestazioni del criterio di trasparenza che assieme a quello di economicità, efficacia e pubblicità rappresenta il punto fondamentale su cui deve reggere l’attività della PA. E’ disciplinato dalla legge 241/90 sul procedimento amministrativo e gli articoli che si occupano di questo diritto vanno da 22 a 28. L'articolo 22 indica i soggetti legittimati a poter esercitare il diritto di accesso, ovverosia “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata è collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.” L'articolo 23 si occupa dei soggetti che devono garantire e consentire l'esercizio del diritto di accesso: le pubbliche amministrazioni, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei pubblici servizi. Nei confronti delle autorità di garanzia e vigilanza il diritto di accesso si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti. Con la legge 15 del 2005 e 69 del 2009 il principio di accessibilità ai documenti amministrativi è stato elevato a principio fondamentale dell'attività amministrativa poiché rientra tra i livelli essenziali delle prestazioni che riguardano i diritti civili e sociali che sono di potestà legislativa esclusiva dello Stato. La giurisdizione circa eventuali controversie sorte in tema di accesso amministrativo è demandata esclusivamente al giudice amministrativo. CASI DI ESCLUSIONE DEL DIRITTO DI ACCESSO L'accesso è escluso nei procedimenti tributari, nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi che contengono informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi. Altri casi stabiliscono che l'accesso può essere escluso con regolamento governativo, nel caso in cui può arrecare pregiudizio ai processi di formazione, determinazione e attuazione della politica monetaria e valutaria. COME SI ESERCITA IL DIRITTO DI ACCESSO Si esercita mediante richiesta motivata alla PA che ha formato il documento per esaminarlo o estrarne una copia. La PA nel caso in cui ritenga non necessario accogliere la richiesta, può respingerla se la stessa ha ad oggetto documenti esclusi dalla normativa disciplinante il diritto di accesso, limitare il riferimento ad alcuni dei documenti richiesti o differirla nel caso in cui la conoscenza di documenti possa ostacolare lo svolgimento amministrativo. Se trascorrono inutilmente trenta giorni dalla richiesta di accesso la domanda è considerata respinta. Due sono le modalità di accesso: informale e formale; la prima prevede la richiesta anche verbale all'ufficio dell'amministrazione competente a formare l'atto conclusivo del procedimento o che lo deterrà stabilmente. Ci si rivolge all'ufficio relazioni con il pubblico (URP); la richiesta è esaminata senza formalità ed immediatamente. Se ci sono controinteressati, la PA può rifiutare l'accesso. L'accesso formale invece è più dettagliato: il cittadino compila un modulo o scrive autonomamente istanza inviandola tramite A/R raccomandata o depositandola documentazione all'ufficio protocollo che rilascerà una ricevuta. A volte è la stessa PA a richiedere la compilazione della domanda quando non si può accogliere la richiesta informale. La risposta sull’accesso si ha entro 90 g, a patto che il regolamento stabilisca diversamente. RICORSI CONTRO LA NEGAZIONE DI ACCESSO AI DOCUMENTI Se io privato cittadino effettuo una richiesta di accesso ai documenti amministrativi e mi viene rifiutata posso legittimamente esperire ricorso. Oltre al tradizionale ricorso al TAR, è possibile effettuare richiesta di riesame da parte del difensore civico competente per ambito territoriale. A questo punto io privato cittadino posso chiedere a tale soggetto che la mia richiesta di accesso sia pienamente riesaminata. Nel caso il mio ricorso abbia a che fare con amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, il ricorso per riesame è fatto alla Commissione per l'accesso agli atti amministrativi (che si rinnova ogni 3 anni) la cui sede si trova presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. La normativa inerente l'accesso e la protezione dei dati personali è disciplinata dall'articolo 25. Il comma 4 di suddetto articolo prevede che “se l'accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi la Commissione provvede, ascoltato il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di 10 giorni dalla richiesta e se il termine decorre inutilmente, il parere si intende reso.” L’ACCESSO CIVICO Il processo attraverso il quale si è arrivati all'accesso civico parte dalla legge 190 del 2012, la legge anticorruzione che ha effettuato un riordino degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni. Tale decreto ha introdotto il diritto alla conoscibilità di documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria prevedendo un'apposita sezione sul sito web istituzionale denominata” amministrazione trasparente”, i cui elementi vanno aggiornati ogni 6 mesi. Il decreto 33/2013 è stato così modificato con D.Lgs. 97/2016 con cui il legislatore ha adeguato la normativa italiana ai FOIA (Freedom of Information Act); da qui l'introduzione dell’accesso civico. La regola generale è quella della total disclosure (divulgazione dei dati). Dalla lettura del FOIA emerge che si tratta di dati e documenti in relazione ai quali pur non essendoci nessun obbligo in capo alla PA di pubblicazione, quest'ultima è comunque tenuta a fornirli a colui che ne fa richiesta nel rispetto dei limiti ex art. comma 5 bis. LIMITI ALL’ACCESSO CIVICO Tra i limiti all'accesso civico ricordiamo richieste su materie come: sicurezza nazionale, sicurezza pubblica, difesa, questione militare e relazioni internazionali. L'accesso civico può essere rifiutato anche per tutelare gli interessi privati come la protezione dei dati personali. DOMANDA DI ACCESSO CIVICO La domanda è espletata tramite PEC all’ufficio che ha i documenti, all’URP o al Resp.Prev.Corruzione e Trasparenza. Se alla richiesta di accesso civico ci sono controinteressati, questi devono fornire comunicazione entro 10 giorni. Il provvedimento di accesso civico deve essere fornito entro 30 giorni, espresso e motivato; nel caso in cui vi sia diniego o mancata risposta, il richiedente esperisce ricorso presso il Responsabile della Corruzione e Trasparenza che decide con provvedimento motivato entro 20g. Ovviamente l'accesso civico è escluso se lede interessi pubblici e privati (protezione dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza). ACCESSO CIVICO SEMPLICE ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO O FOIA (FREEDOM OF INFORMATION ACT) Chiunque ha il diritto di chiedere alla Pubblica Amministrazione documenti, informazioni e dati dei quali sia stata omessa la pubblicazione senza sostenere alcun onere economico, eccetto per la riproduzione cartacea del documento richiesto. Chiunque può accedere a dati e documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione nel rispetto dei limiti imposti dalla tutela di interessi giuridicamente rilevanti. NO MOTIVAZIONE NO MOTIVAZIONE DIFFERENZE SOSTANZIALI TRA DIRITTO ACCESSO ED ACCESSO CIVICO ● L'esercizio del diritto di accesso civico non è sottoposto a nessuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente; la richiesta la può fare letteralmente chiunque. Per accesso agli atti invece la domanda spetta solo a coloro che abbiano un interesse giuridico diretto, concreto ed attuale. L'interesse è diretto quando è personale, è concreto quando è collegato alle ragioni a sostegno della domanda ed è attuale quando il documento abbia spiegato o sia idoneo a spiegare effetti diretti o indiretti nei confronti del richiedente. ● La domanda di accesso civico non richiede alcuna motivazione. La domanda di accesso agli atti necessita invece dell’obbligo di motivazione della domanda. ● La domanda di accesso civico favorisce anche una forma di controllo sul perseguimento dei fini istituzionali a differenza invece dell' accesso agli atti che esclude inutilizzabilità di questo accesso per un controllo generalizzato dell'attività della PA. ● Differenti sono anche le mancate conseguenze dell'accesso: in caso di rifiuto parziale o totale o nel caso di mancata risposta entro 30 giorni non si forma silenzio rigetto, il cittadino può presentare soggetti dell’emanazione di un atto o del verificarsi di un fatto. Infine, atti di natura mista. SILENZIO AMMINISTRATIVO Ordinariamente quando una PA adotta una condotta improntata sul silenzio, il più delle volte, quest'ultimo va interpretato come una risposta affermativa (silenzio-assenso) ma ci possono essere altri singoli casi in cui l’interpretazione che si deve dare al silenzio amministrativo è un’altra. SILENZIO ASSENSO SILENZIO DINIEGO SILENZIO DEVOLUTIVO SILENZIO INADEMPIMENTO In tale caso il silenzio equivale ad accoglimento della domanda. Dice l’art. 20 che il silenzio equivale ad accoglimento se la PA non comunica all’interessato ex art. 2, comma 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2 e non indice una conferenza di servizi entro 30 giorni dalla presentazione della domanda. Generalmente il silenzio diniego è collegato a casi di inerzia e inattività della PA. In tale caso il silenzio vuol dire attribuzione della competenza ad un’altra autorità ex art.17. Il responsabile del procedimento potrà rivolgersi ad istituti equipollenti oppure ad istituti universitari o può chiedere le valutazioni tecniche ad altri organi amministrativi. Queste regole non valgono per casi inerenti la tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e salutare dei cittadini. Si tratta di situazioni nelle quali la PA nonostante abbia ricevuto richiesta di concludere il procedimento, non lo fa ergo omette la richiesta di emanazione provvedimentale. Riguarda casi inerenti il patrimonio culturale-paesaggistico, l’ambiente e la difesa nazionale o ancora la pubblica sicurezza e l’immigrazione. Non meno importante è il silenzio facoltativo, al quale si ricorre quando la PA è chiamata ad esprimere un parere; l’amministrazione procederà regolarmente con la sua attività qualora non sia stato fornito nel termine previsto. LA CONFERENZA DI SERVIZI Quando una PA incontra delle difficoltà nel suo operato, può legittimamente convocare un tavolo di collaborazione con altre pubbliche amministrazioni, allo scopo di risolvere un problema, favorire il confronto su determinate materie e prendere decisioni finali. Supponiamo che la PA di Terni debba decidere se fornire l’autorizzazione ad un’importante ditta nell’utilizzo del Teatro Comunale; siccome ci sono stati negli anni vari problemi e la soluzione non è così scontata anche perchè ne conseguirebbe un elevatissimo livello di responsabilità, essa decide di convocare altre amministrazione ( ASL, Vigili del Fuoco etc.) per esaminare al meglio i pro e i contro della situazione. Essa si svolge secondo le modalità descritte dall’art.14 bis della legge 241/1990 e può essere di varie tipologie, andiamo ad esaminarle. CONFERENZA DI SERVIZI ISTRUTTORIA: indetta per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in uno o più procedimenti amministrativi e si svolge secondo le modalità descritte dall’art.14 bis della legge 241/1990; CONFERENZA DI SERVIZI DECISORIA: per acquisire autorizzazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso necessari alla conclusione positiva di un procedimento e quindi per “decidere” in modo collegiale relativamente ad un determinato progetto. Si svolge in modalità semplificata e asincrona (senza riunione mediante la semplice trasmissione per via telematica dei documenti tra i vari membri delle PA coinvolte). CONFERENZA DI SERVIZI PRELIMINARE: per avere indicazioni su come ottenere nelle successive fasi di un singolo progetto, l e autorizzazioni relative ad interventi di particolare complessità e insediamenti produttivi di beni e servizi. È indetta dall’amministrazione che ne fa richiesta entro cinque giorni lavorativi e si svolge in forma semplificata ed in modalità sincrona ( si svolge tutto in una singola riunione che richiede quindi la presenza contestuale dei vari rappresentanti delle PA, se possibile anche per via telematica ex art. 14 ter). GLI ACCORDI STIPULATI DALLA PA L'art. 11 della legge 241/90 riconosce all'amministrazione procedente la possibilità di concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi e perseguendo l’interesse pubblico, accordi con gli interessati. Per favorirli il responsabile del procedimento può stabilire un calendario di incontri ed invitare il destinatario del provvedimento nonché gli eventuali controinteressati. Gli accordi vanno stipulati a pena di nullità per atto scritto salvo che legge non disponga diversamente; si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto risultano essere pienamente compatibili e tali accordi devono essere motivati ai sensi del comma 3. ACCORDI SOSTITUTIVI: qualora un provvedimento amministrativo non sia accolto in positivo dal suo destinatario, può scendere a patti con la PA e ricorrere all’istituto degli “accordi sostitutivi di provvedimenti", i quali subiscono gli stessi controlli previsti per gli originali. RECESSO DA UN ACCORDO: La PA può recedere unilateralmente ma deve liquidare mediante indennizzo nel caso di pregiudizi verificatisi a danno del privato. Prima di stipulare ufficialmente un accordo c'è una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento finale ed ogni controversia sorta in materia di accordi tra PA e privati è demandata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. ART.15: Anche nei casi al di fuori dell’art. 14 è possibile stipulare accordi e per essi si applicano le disposizioni previste dall’art.11 commi 2 e 3. Dal 30 giugno 2014 gli accordi possono anche essere stipulati con firma digitale, firma elettronica avanzata oppure con firma elettronica qualificata pena la nullità degli stessi. Non devono assolutamente essere previsti oneri a carico del bilancio statale.