Principi Costituzionali del Procedimento Amministrativo in Italia, Sintesi del corso di Diritto Amministrativo

Scarica Principi Costituzionali del Procedimento Amministrativo in Italia e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! 1 Il procedimento amministrativo il procedimento amministrativo si può definire come quell’insieme di atti finalizzati alla manifestazione dell’effetto giuridico tipico di una fattispecie, attraverso cui la Pubblica amministrazione manifesta la propria volontà. Oppure può essere più semplicemente definito come una serie di atti, prescritti, necessari per l'emanazione di un atto finale, il provvedimento, che risponda ad una istanza del privato o ad un'iniziativa dell'amministrazione stessa. Il procedimento amministrativo può coinvolgere una o più amministrazioni (per esempio rilascio di concessione edilizia di immobile soggetto a tutela beni artistici) di cui alcune deputate al rilascio di pareri obbligatori. Il procedimento amministrativo risente ai fini del suo corretto svolgimento dei principi contenuti nell’art. 97 della Costituzione che prevede che i pubblici uffici siano organizzati secondo disposizioni di legge (c.d. principio di legalità) in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione: “….i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” L’amministrazione ha inoltre l’obbligo di operare in base ai criteri di economicità, efficacia, trasparenza, pubblicità con il connesso divieto di aggravare il procedimento. La prima ratifica di tali principi è avvenuta a livello nazionale, giusta legge 7 agosto 1990 n.241 “norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi” normativa che ha subito nel tempo molte modifiche necessarie ad adattarla all’evoluzione sociale e connesse nuove necessità. 2 Importanti modifiche all’assetto originario della norma sono state infatti introdotte giuste l. 11 febbraio 2005 n. 15 e 18 giugno 2009 n.69. In particolare, le novità introdotte sono state in punto efficacia della norma, l’Art. 29 della legge 241/1990 che stabilisce l’ambito di applicazione della legge nazionale in materia. Prevede, per quanto riguarda le Regioni e gli enti locali, che gli stessi “nell’ambito delle rispettive competenze”, regolino le materie disciplinate dalla legge medesima nel rispetto però del sistema costituzionale e delle garanzie dei cittadini nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla legge stessa. Il comma 2 bis statuisce che attengono a livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117 cost. (che tratta della legislazione esclusiva dello Stato attribuendogli, tra l’altro competenza legislativa esclusiva nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale): “le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione: - di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento; - di individuarne un responsabile; - di concluderlo entro il termine prefissato; - di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa; -la durata massima dei procedimenti” Stabilisce inoltre che le Regioni a statuto speciale e le Provincie di Tn e BZ adeguano la propria legislazione alle disposizioni del medesimo articolo secondo i rispettivi statuti e le relative norme di attuazione. 5 amministrativi possono essere distinti a grandi linee in procedimenti ad istanza di parte, d’ufficio, contenziosi e non contenziosi. Gli elementi comuni ad ogni procedimento amministrativo sono le sue fasi: Fase preparatoria Il procedimento si apre con l’iniziativa, la quale può provenire da una istanza di parte oppure dall’amministrazione stessa e, in questo caso, si dice d’ufficio. Da questa iniziativa, sorge il dovere per l’amministrazione di procedere. L’art. 4 comma 1 l.p. 17/93 prevede che: "le strutture organizzative degli enti di cui all’art. 1 ter comma 1, (e quindi Provincia aziende enti dipendenti Comuni etc) ove il procedimento amministrativo consegua obbligatoriamente ad una istanza o debba essere iniziato d'ufficio, sono tenuti a concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. Da quanto sopra vanno evidentemente “esclusi” i procedimenti soggetti a silenzio assenso, in cui il silenzio sostituisce il provvedimento (autorizzazione) espresso, salvo che non intervenga un provvedimento di diniego che invece deve essere espresso ed emanato nei termini previsti. Vanno altresì esclusi tutte le fattispecie ove non sia obbligatorio avviare un procedimento su istanza dei privati. Esempio per tutti la pianificazione urbanistica ove non vi è nessun obbligo per le amministrazioni di dar seguito ad un procedimento su istanza dei privati essendo la pianificazione urbanistica di preminente interesse pubblico. L’art. 4, comma 1, prevede altresì che se l’istanza è palesemente irricevibile, inammissibile o infondata l’amministrazione la respinge con un provvedimento redatto in forma semplificata e con motivazione sintetica e comprensibile senza obbligo di 6 comunicazione dei motivi ostativi (art. 11 bis) di cui dopo; questa previsione ha lo scopo di evitare l’intasamento degli uffici di procedimenti che discendano da domande palesemente irricevibili nell’ottica della semplificazione. Prevede inoltre (comma 3) che se l’istanza viene depositata in un ufficio diverso da quello effettivamente competente questo provvede a trasmetterlo d’ufficio all’ufficio competente. In riferimento ai procedimenti sia ad istanza di parte che d’ufficio, sempre l’art. 4 l.p. (comma 4) prevede, dalla modifica introdotta nel 2016, un termine generale di trenta giorni (uguale alla legge nazionale) per concludere il procedimento termine che inizia a decorrere dal deposito dell’istanza o dall’attivazione del procedimento d’ufficio. Prima della modifica era invece stabilito che i termini e le procedure fossero fissati da relative delibere e qualora non fosse stato fissato un termine era stabilito in trenta giorni dalla messa in mora dell’amministrazione mediante diffida notificata o spedita a mezzo raccomandata. È comunque prevista la possibilità di fissare attraverso delibere di Giunta un termine superiore ai 30 gg. (mai comunque superiore ai 180 gg) quando vi siano procedimenti che, per complessità, natura dell’interesse pubblico sotteso o anche sostenibilità dei tempi per l’organizzazione amministrativa, il termine di 30 gg sia effettivamente troppo breve. Il comma 6 dell’art. 4 prevede anche che il termine per la conclusione del procedimento sia sospeso quando: - penda il termine previsto dall’art. 15 bis (e cioè il termine per presentare memorie da parte di chi vi ha interesse e segnatamente soggetti passivi del procedimento e soggetti cui possa derivare un nocumento dal provvedimento) 7 - sia stato assegnato un termine per integrare la documentazione; -si sia in attesa di pareri obbligatori o facoltativi e di valutazioni tecniche; - sia necessario acquisire d’ufficio informazioni e documenti (art. 5). Il rispetto dei termini è molto importante in quanto ai sensi dell’art. 2 bis della legge nazionale (che abbiamo visto è di immediata applicazione anche in Provincia) ha previsto che le p.a. siano tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Ha anche stabilito il diritto ad un indennizzo per il ritardo nell’emissione del provvedimento la cui quantificazione è demandata a separato regolamento. L’art. 4 bis della legge provinciale, inserito con la modifica normativa 2016, prevede, proprio per ovviare al rischio di risarcimenti e connessa responsabilità erariale indiretta dei responsabili del procedimento, la possibilità per la parte istante di rivolgersi, una volta decorso inutilmente il termine di conclusione del procedimento, al Direttore generale (in caso si tratti della Provincia) e all’organo apicale (in ipotesi degli altri enti) cui viene attribuito il potere sostitutivo e che avrà la metà del tempo previsto in origine per concludere il procedimento sempre attraverso le strutture organizzative competenti di provvedere. * * * In questa prima fase del procedimento, e ciò quella preparatoria l’amministrazione deve individuare sia la struttura organizzativa competente sia il soggetto responsabile del procedimento e ciò secondo le modalità indicate dagli art. 10 e 11 della legge provinciale. In sostanza la struttura organizzativa responsabile viene individuata nell’ambito delle competenze per materia della struttura medesima. Per quanto riguarda la Provincia tutte le istanze sono ricevute dai direttori di ripartizione e quindi dal funzionario di vertice della 10 Nel caso di attività discrezionale, la P.A. prima dell’emanazione del provvedimento, procederà alla comparazione degli interessi acquisiti e coinvolti dall’esercizio del potere. Nel caso di atto vincolato, l’amministrazione procedente verificherà solo i presupposti di legge per l’adozione del provvedimento. Nei procedimenti ad istanza di parte, oltre alla comunicazione di avvio del procedimento (vedi sopra), prima dell’emanazione del provvedimento finale se la decisione depone in senso negativo per l’istante, devono essere comunicati all’interessato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 11 bis lp 17/93 ) assegnandogli un termine di giorni 30 per la proposizione di osservazioni e/o per chiedere di essere sentiti. Tale comunicazione interrompe (e non sospende) il termine. Tra i motivi ostativi però non possono essere addotti inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione. L’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi non si applica ai procedimenti concorsuali, ai procedimenti di natura agevolativa dove vi sia concorrenza tra le parti, nei procedimenti di assistenza e previdenza integrativa ad istanza di parte e nemmeno nei procedimenti che si concludono con un provvedimento di natura vincolata. La comunicazione di cui sopra interrompe, come detto, i termini che ricominciano a decorrere dal trentesimo giorno dalla comunicazione o dal deposito delle osservazioni se avvenuto in data precedente e in ipotesi di audizione della parte da quando questa avviene, Nel provvedimento finale dovrà in questo caso essere resa, oltre alla necessaria motivazione del provvedimento (art. 7 l.p.) anche la motivazione in ordine alle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni. Nei procedimenti d’ufficio è invece onere dell’amministrazione comunicare, (art. 14 l.p.) l’avvio del procedimento a tutti quei 11 soggetti che per legge debbono intervenire o nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti. In questo caso la comunicazione deve contenere l’indicazione della ripartizione provinciale competente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio o struttura organizzativa e la persona responsabili del procedimento, la struttura in cui si può prendere visione degli atti, la data entro cui deve avere termine il procedimento, i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione, la data di presentazione della relativa istanza nei procedimenti ad istanza di parte. Se le parti sono molteplici e non sia possibile una comunicazione puntuale vengono adottate forme di pubblicità idonee a renderlo conoscibile. Inoltre quando la stessa riguarda una molteplicità di persone non facilmente individuabili la comunicazione deve essere bilingue. Obbligo di motivazione Art. 7 l.p. L’obbligo di motivazione riguarda la stragrande maggioranza dei provvedimenti amministrativi ma ne vanno esenti per legge gli atti normativi e quelli a contenuto generale. La funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire al destinatario di ricostruire l’iter logico giuridico in base al quale l'amministrazione è pervenuta all'adozione di tale atto, nonché le ragioni ad esso sottese. Lo scopo perseguito con tale obbligo è quello di consentire la verifica della correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi, invero, caso per caso in relazione alla tipologia dell'atto considerato. Negli atti vincolati tale onere è molto scemato perché la motivazione si rinviene dalle norme in applicazione o è in re ipsa. 12 L’art. 7 prevede ora (come nella legge nazionale) l’obbligo di indicare il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere. * * * Il procedimento amministrativo si conclude con la comunicazione del provvedimento, comunicazione che è necessaria ai fini dell’ efficacia del provvedimento nei confronti del terzo (anche se il provvedimento esiste fin dalla sua adozione) così come prescritto dall’art. 8 l.p. che prevede anche che qualora sia stato comunicato un indirizzo di posta elettronica certificata o altro domicilio digitale le comunicazioni vengano fatte esclusivamente con quel mezzo. Soggetti legittimati alla partecipazione al procedimento È legittimato ad intervenire nel procedimento qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati (ivi compresi i portatori di un interesse diffuso) cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Non è pertanto prevista una generale partecipazione ai procedimenti amministrativi trattati dalla norma in esame. Essi hanno diritto di prendere visione degli atti e di presentare proprie memorie nel termine di 30 giorni.( art. 15) Alla luce delle osservazioni e comunque nell’interesse pubblico possono essere stipulati accordi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale (art. 15) L’art. 17 della l.p. statuisce espressamente che le regole inerenti alla partecipazione non si applichino all’attività diretta all’emanazione di atti normative, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione che sono regolati da norme specifiche per la loro formazione. * * * 15 In estrema sistesi: Art. 21 bis; esso prevede che i provvedimenti amministrativi limitativi della sfera dei privati acquistano efficacia nei confronti degli stessi dalla loro comunicazione e non prima; da ciò si desume a contrariis che il provvedimento è perfetto e valido fin dalla sua adozione. Tale rilievo assume un importanza non irrilevante ai fini del computo dei termini di procedimento soprattutto quando vi siano, come in alcuni procedimenti disciplinare, termini di decadenza dall’azione. Art. 21 ter; con esso viene generalmente sancita la facoltà della p.a. di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei suoi confronti. Ciò significa che l’amministrazione può ad esempio emettere un ingiunzione di pagamento senza passare prima dal Tribunale. Art. 21 quater: tratta della efficacia ed esecutività dei provvedimenti affermando che gli atti efficaci debbano essere eseguiti immediatamente dall’amministrazione. Introduce altresì la possibilità di sospenderli per un tempo limitato prorogabile una volta soltanto. (nella legge provinciale è adesso stata introdotta nell’art. 4 la possibilità di sospendere una sola volta per un termine non superiore a 30 gg. per l’acquisizione d’ufficio di informazioni o documenti ai sensi dell’art. 5 che è quello che prevede la possibilità di controllare gli stati e qualità personali dichiarati dai privati) Questo significa che vi è un obbligo di eseguire i provvedimenti con tutte le conseguenze connesse in ipotesi di mancata esecuzione. Art. 21 quinques: prevede che la revoca del provvedimento si possa porre in essere solo quando siano sopravvenute ragioni di fatto o interessi pubblici diversi da quelli che avevano determinato l’emanazione del provvedimento ed anche in ipotesi di 16 rivalutazione dell’interesse pubblico (ma in questo caso sono esclusi i provvedimenti attributivi di vantaggi economici. La revoca si distingue quindi dall’annullamento, regolato dal successivo art. 21 octies, annullamento che invece può intervenire solo quando il provvedimento sia stato emanato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Il cosiddetto annullamento in autotutela. Non può comunque essere annullato un provvedimento vincolato per violazione di norme sulla procedura se il contenuto dispositivo non subirebbe modifiche. E’ interessante porre un cenno sulla nullità del provvedimento. L’art. 21 septies prevede che è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione di giudicato. Per quanto riguarda il vizio del difetto assoluto di attribuzione, secondo costante giurisprudenza va ricondotto alla “c.d. ‘carenza in astratto del potere’, cioè l’assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area dell’annullabilità i casi della c.d. ‘carenza di potere in concreto’ ossia del potere (pur astrattamente sussistente) esercitato senza i presupposti di legge” Cons Stato Sez. V 30.8.2013 n. 4323. Diritto di accesso Il diritto di accesso è regolato dagli artt. 24, 25 e 26 l.p. 17/93 Il diritto di accesso fonda i propri presupposti sul principio della trasparenza della P.A. dell’imparzialità del diritto alla partecipazione ai procedimenti ed anche alla difesa in giudizio. 17 Esso non è generalizzato ma può essere esercitato da chiunque vi abbia interesse. Non è però sufficiente un generico interesse bensì un interesse giuridicamente rilevante, nel senso che deve essere necessario per la tutela di un proprio diritto. Non è necessario un interesse giuridicamente rilevante invece (e questa rappresenta un’eccezione) per i documenti amministrativi relativi all’ambiente (vedi artt. 24 l.p. e 1 D.P.G.P. 21/94) ove l’interesse è riconosciutamente diffuso in osservanza di una normativa europea L’accesso è finalizzato a visionare o ottenere copia di documenti da parte di una pubblica amministrazione. Per documenti amministrativi si intendono i documenti in qualsivoglia forma detenuti da un’amministrazione e facenti capo ad uno specifico procedimento. Per quanto riguarda gli atti interni, essi sono normalmente riservati salvo che non siano posti a base di un provvedimento finale a rilevanza esterna (art. 24). Il regolamento emanato con D.P.G.P. 16 giugno 1994 n.21 prevede due modalità di accesso: - accesso informale (art.2 regolamento) che può essere anche verbale ove l’interessato deve indicare il provvedimento oggetto della richiesta o quantomeno gli elementi che consentano di individuarlo e comprovare l’interesse. Tale richiesta viene esaminata senza formalità e soddisfatta mediante esibizione o mediante altra modalità idonea. - accesso formale (più utilizzato) – art. 3 regolamento - che prevede la richiesta scritta, contenente la motivazione. Se l’istanza è incompleta l’amministrazione deve entro 10 giorni darne comunicazione all’interessato e in questo caso il termine di 30 20 dell'Amministrazione sulle singole istanze (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1475). Tenuto conto, quindi, del quadro normativo disciplinante la materia, l'Amministrazione può negare il diritto di accesso soltanto con provvedimento motivato in relazione alla salvaguardia degli interessi di cui alle norme appena citate.” TRGA BOLZANO 410/2009 * * * Giusto art. 26 l.p. 13/97, modificato nel 2016 è stata introdotta la possibilità di rivolgersi oltre che al TRGA, anche al difensore civico sempre entro 30 giorni dal rifiuto o dal silenzio rigetto per un riesame. Se il difensore civico non risponde entro 30 giorni l’istanza di intende respinta. Se il difensore civico ritiene fondata la richiesta lo comunica all’amministrazione. Questa entro 30 gg. può rieditare il rifiuto e se nulla dice si intende accordato l’accesso. Rimane la tutela giurisdizionale in quanto per tutto il periodo il termine per impugnare rimane sospeso. * * * Dichiarazione sostitutiva di certificazione Certificato: Il certificato è il documento rilasciato da una Amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche (art.1 lett. f) Dpr 445/2000). 21 La certificazione è dunque l’atto che consente ad una persona di dimostrare, di fronte a terzi, fatti, stati, situazioni contenuti nei pubblici registri. Quali esemplificativamente stato di famiglia, di residenza, stato libero, esistenza in vita, cittadinanza. Le certificazioni rilasciate da un unico ufficio su fatti riferiti alla stessa persona devono essere raggruppate in un unico documento (art. 40 Dpr 445/2000) e sono le certificazioni plurime o contestuali. La validità dei certificati anagrafici è di sei mesi dalla data di rilascio (art. 41 Dpr 445/2000) salvo quelli relativi a fatti non soggetti a modificazione (morte) che hanno durata illimitata. Dall'1 gennaio 2012 i certificati rilasciati dalla Pubblica Amministrazione devono essere utilizzati esclusivamente nei rapporti tra privati e devono riportare, pena la loro nullità, la dicitura: "Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi" (art. 40 Dpr 28.12.2000 n. 445, come modificato dalla legge 12 novembre 2011 n. 183). Nei rapporti con la Pubblica amministrazione la produzione di certificati deve quindi essere sempre sostituita dalla presentazione di dichiarazioni sostitutive di certificazione La dichiarazione sostitutiva di certificazione è' la dichiarazione, prevista dall’art. 46 del Dpr 445/2000, che sostituisce la produzione di certificati nei rapporti con la pubblica amministrazione, con i gestori di servizi pubblici e con i privati che vi consentono. La mancata accettazione di tali dichiarazioni o la richiesta di certificati o di atti di notorietà costituisce, per la pubblica amministrazione, violazione dei doveri d'ufficio. Si può usare la dichiarazione sostitutiva di certificazione per i seguenti stati, qualità personali e fatti: a) data e il luogo di nascita; b) residenza; c) cittadinanza; d) godimento dei diritti civili e politici; e) stato di celibe, coniugato, vedovo o stato libero; f) stato di famiglia; g) esistenza in vita; h) nascita del figlio, decesso del coniuge, dell'ascendente o 22 discendente; i) iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti da pubbliche amministrazioni; l) appartenenza a ordini professionali; m) titolo di studio, esami sostenuti; n) qualifica professionale posseduta, titolo di specializzazione, di abilitazione, di formazione, di aggiornamento e di qualificazione tecnica; o) situazione reddituale o economica anche ai fini della concessione dei benefici di qualsiasi tipo previsti da leggi speciali; p) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto; q) possesso e numero del codice fiscale, della partita IVA e di qualsiasi dato presente nell'archivio dell'anagrafe tributaria; r) stato di disoccupazione; s) qualità di pensionato e categoria di pensione; t) qualità di studente; u) qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili; v) iscrizione presso associazioni o formazioni sociali di qualsiasi tipo; z) tutte le situazioni relative all'adempimento degli obblighi militari, ivi comprese quelle attestate nel foglio matricolare dello stato di servizio; aa) di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l'applicazione di misure di sicurezza e di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa; bb) di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali; bb-bis) di non essere l'ente destinatario di provvedimenti giudiziari che applicano le sanzioni amministrative di cui al decreto legislativo n. 231 dell'8 giugno 2001; cc) qualità di vivenza a carico; dd) tutti i dati a diretta conoscenza dell'interessato contenuti nei registri dello stato civile; ee) di non trovarsi in stato di liquidazione o di fallimento e di non aver presentato domanda di concordato. Non possono essere sostituiti da dichiarazione invece i certificati medici; sanitari; veterinari; di origine;di conformità CE; di marchi e di brevetti. (art. 49 DPR445/2000) Nei casi particolari quali minori, interdetti, inabilitati chi può effettuare la dichiarazione?