PROCEDIMENTO CAUTELARE E PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME, Appunti di Diritto Processuale Civile

Scarica PROCEDIMENTO CAUTELARE E PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! I PROCEDIMENTI CAUTELARI: PROFILI GENERALI: la tutela che vuole raggiungere un soggetto è efficace nel momento in cui questo la richiede. La possibilità del debitore di disfarsi del patrimonio mentre il crediotre chiede la tutela nel corso di un processo nasce nel periodo di tempo che intercorre fra la richiesta di tutela e quando questa viene effettivamente concessa. L'INCONVENIENTE DELLA MANCATA TUTELA DEL CREDITORE NON SI CREEREBBE. Esiste oggi una tutela cautelare generale, che riguarda tutte le situazioni sostanziali esistenti e tutti i tipi di pregiudizi possibili. Un diritto di credito, può, nel tempo occorrente per far valere il diritto, il debiore disfarsi del patrimonio ed il crediotre non trovera più nulla (pericolo di infruttuosità della tutela); OCCORRE UNO STRUMENTO CHE RENDA INEFFICACI GLI ATTI DI DISPOSIZIONE DEL DEBITORE. La tutela cautelare ha 2 caratteristiche fondamentali: provvisorietà, pone rimedio alla durata del processo; strumentalità, si sorregge sul futuro riconoscimento del diritto tutelato da parte di un provvedimento dichiarativo, dando lì dove venga confermato la tutela piena per il futuro e per il passato confermando gli effetti della tutela cautelare. E' POSSIBILE CHE IL PROVVEDIMENTO DICHIARATIVO DISCONOSCA L'ESISTENZA DEL DIRITTO CAUTELATO. Il provvedimento cautelare è processualmente correttoma sostanzialmente ingiusto in quanto l'attore non aveva il diritto sostanziale cautelato. CHI OTTINE LA TUTELA CAUTELARE PER UN DIRITTO INESISTENTE NON SI PUO' GIUSTIFICARE SUL TERRENO DEL DIRITTO SOSTANZIALE. Con il provveimento cautelare non si può ottenere più di quello che si otterrà con la sentenza definitiva. L'ammissibilità di un provvedimento cautelare và negata quando la sentenza di merito non ha eccezionalmente efficacia retroattiva ed il provveidmento cautelare deve essere sorretto da una pronuncia di merito che supporta ex post gli effetti che il provvedimento cautelare ha prodotto anticipatamente. NON SI POSSONO OTTENERE PROVVEDIMENTI CAUTELARI QUANDO LA PRONUNCIA NON HA EFFICACIA RETROATTIVA. Ciò accade solo in ateria di diritti indisponibili. Può accadere che un soggetto si rivolga al giudice per ottenere un provvedimento cautelare sostenendo che a causa di una norma incostituzionale si sia lesa una situazione protetta. Il giudice dovrà necessariamente deve valutare il presumibile giudizio di costituzionalità e se essa è fondata egli darà la cautela. Spetterà poi al giudice del merito rimettere la questione alla Corte e se essa dichiara l'incostituzionalità della norma, il giudice del merito accoglierà la domanda e ciò ratificherà gli effetti prodotti dal provvedimento cautelare. Se la questione non è fondata il giudice di merito rigetterà la domanda ed il provvedimento cautelare perderà effetti ex tunc e chi lo ha ottenuto sarà obbligato alla rimessione in pristino e se ve nesono gli estremi al risarcimento dei danni. IL PROCESSO CAUTELARE UNIFORME: è disciplinato dall'art. 669 c.p.c.. da bis a quaterdecies. La forma della domanda cautela è il RICORSO che si deposita presso la cancelleria del giudice competente. Deve indicare i presupposti propri del provvedimento che viene richiesto periculum in mora e fumus boni iuris e la tutela che si richiede al giudice. La competenza: se la domanda è proposta prima dell'inizio del processo di merito e competnte è il giudice competente per il processo di merito. Se è competente il giudice di pace, la domanda si propone al Tribunale. Se è devoluta la controversia ad arbitri la domanda si propone al giudice competente a conoscerne il merito. Se la giurrisdizione è di un giudice straniero competente in senso verticale è il Tribunale e del giudice del luogo in cui è stato emesso il provvedimento. Se la domanda è proposta dopo il processo di merito la domanda si propone al giudice del merito. Se è stato nominato un giudice istruttore si propone direttamente a lui, in caso contrario al Presidente del Tribunale. Se è interessato il giudice di pace la domanda si propone al Tribunale. Se è pendente la domanda di fronte ad arbitri l'istanza si propone al giudice che ne sarebbe stato competente. Se la causa è di giurisdizione di un giudice straniero è affidata al Tribunale se il giudice italiano non abbia giurisdizione o se la ha si propone la domanda cautelare al giudice italiano competente territorialmente. Se è già stata pronunciata già sentenza e sono ancora pendenti i termini per impugnare si può richiedere la tutela cautelare solo a colui a favore del quale la pronuncia è stata emessa. Infine se si è avuta proposizione o trasferimento dell'azione civile nel processo penale, la domanda cautelare si propone al giudice civile competente per materia o valore. IMP.: quando la domanda è proposta ad un giudice collegiale competente è altra sezione dello stesso collegio. Quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa. Il provvedimento cautelare può essere emesso con 2 itinera diversi: • se il contraddittorio è instaurato prima della pronuncia del giudice, egli quindi fissa con decreto in calce al ricorso l'udienza di comparizione ed ordina la notificazione del ricorso alla controparte in un termine perentorio che lui stesso fissa. • se il provvedimento cautelare è dato prima di instaurare il contraddittorio con l' altra parte, dopo il deposito del ricorso, il giudice con decreto dà la misura cautelare e al tempo stesso fissa l’udienza; l’istante notifica il decreto contenente la fissazione dell’udienza alla controparte. In questa udienza il giudice, sentite le parti, con ordinanza conferma, modifica o revoca i provvedimenti dati con decreto prima dell’instaurazione del contraddittorio. Con tale iter si ha un provvedimento cautelare provvisorio, l’instaurazione del contraddittorio ed il provvedimento cautelare definitivo. Si può ricorrere a tale iter quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento. Il giudice procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti ed ai fini del provvedimento richiesto e la tutela cautelare non può essere concessa solo sulla base delle affermazioni fatte dall'istante. SONO UTILIZZABILI IN ISTRUTTORIA PROVE ATIPICHE O ATIPICAMENTE ASSUNTE. All'esito dell'istruttoria il giudice emette ordinanza di rigetto o di accoglimento. Di rigetto solitamente per motivi di rito o per motivi di merito come il periculum in mora ed il fumus boni iuris. Ma l'istanza cautelare rigetta può essere riproposta se il rigetto è pronunciato per ragioni di incompetenza o se è pronunciato per motivo diverso da tale incompetenza. E' POSSIBILE RECLAMARE SIA L'ORDINANZA DI ACCOGLIMENTO CHE DI RIGETTO DELL'ISTANZA CAUTELARE. Il provvedimento di rigetto è pronunciato su istanza proposta prima dell'instaurazione del procesos di merito ed il giudice provvede sulle spese del procedimento cautelare mediante liquidazione piena, parziale o compensazione. Tale pronuncia ottenuta in sede di reclamo è ricorribile in Cassazione. Le spese sono comunque provvisoriamente allocate a carico dell'istante e restano a suo carico se non è proposto il merito, mentre se la domanda di merito è proposta il giudice del merito le riprende in considerazione nella sentenza che definisce il processo. Di accoglimento, il contenuto si determina sulla base delle singole forme di tutela cautelare ed in conformità della domanda proposta. Nell'accogliere la domanda il giudice può imporre all'istante una cauzione per le eventuali restituzioni e/o risarcimento dei danni. Il provvedimento ha effetti immediati ma li perde se la cauzione non viene versata nei termini stabiliti dal giudice. La parte che ottiene un provvedimento cautelare deve avviare il processo di merito in un termine perentorio non superiore a 60 gg dalla pronuncia dell'ordinanza, pena la perdita di efficacia del provvedimento cautelare. IMP.: si distingue tra 2 gruppi di provvedimenti cautelari: conservativi, per cui è necessaria l'instaurazione del giudizio di merito; anticipatori, per cui l'instaurazione del giudizio di merito è solo eventuale in quanto mantengono efficacia anche senza l'instaurazione del giudizio di merito nel termine prescritto (strumentalità debole). E' il giudice al quale è stato chiesto di dichiarare l'inefficacia del provvedimento cautelare a stabilire se un provvedimento è conservativo o anticipatorio e non il giudice che lo emette in quanto non può definire in modo vincolante il contenuto. IMP.: qualora la domanda di merito sia rigettata in rito, per stabilire se ciò comporta l'inefficacia o meno del provvedimento cautelare anticipatorio, occorre verificare: se il motivo della chiusura in rito è proprio solo del processo di merito; se il motivo della chiusura in rito è comune anche al cautelare. Le ipotesi in cui il provvedimento cautelare perde efficacia sono: la causa dimerito non è iniziata nel termine perentorio dei 60 gg o se si estingue il processo di merito; se non è versata la cauzione; con sentenza passata in giudicato è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso; se sono state pronunciate sentenze straniere anche non passate in giudicato o decisioni arbitrali che dichiarano inesistente il diritto per cui il provvedimento cautelare era concesso; la parte che aveva chiesto il provvedimento non presenta domanda di esecutorietà in Italia della sentenza o del lodo arbitrale straniero entro i termini previsti a pena di decadenza dalla legge o da convenzioni internazionali; o infine se è emessa una sentenza che rigetta in rito la domanda o esclude le sentenze per cui il processo prosegue con la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Competente a dichiarare l'inefficacia del provvedimento cautelare e disporre la remissione in pristino è il giudice che ha emesso il provvedimento e la perdita di efficacia può essere dichiarata con la setssa sentenza che accerta l'inesistenza del diritto alla tutela del quale era stato concesso ed eseguito il provvdimento cautelareoppure che chiude in rito il processo. Il giudice emetterà ordinanza