Procedura civile, Balena, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

Scarica Procedura civile, Balena e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! CAPITOLO XII I PROVVEDIMENTI CAUTELARI E IL RELATIVO PROCESSO • I VARI TIPI DI SEQUESTRO Il sequestro è la tipica misura cautelare che mira a cristallizzare la situazione di fatto e di diritto, per evitare tutte le modificazioni che potrebbero rendere difficile o impossibile o scarsamente fruttuosa, l'attuazione del provvedimento di condanna a favore della parte vittoria nel processo a cognizione piena. Esistono tre tipologie di sequestro: 1) il sequestro giudiziario: può riguardare o beni mobili o immobili, aziende e altre universalità di beni se è controversa la proprietà o il possesso di tali beni oppure libri, registri, documenti o cose da cui si può desumere elementi di prova. 2) il sequestro conservativo: riguarda beni mobili o immobili del debitore o somme o cose a lui dovute da terzi e presuppone che il creditore abbia fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito 3) il sequestro liberatorio: ricorre quando il debitore abbia offerto o messa a disposizione la somma o le cose per liberarsi della propria obbligazione e siano controversi l'obbligo o le modalità dell'adempimento nei confronti del creditore. • IL SEQUESTRO CONSERVATIVO IN GENERALE Il sequestro conservativo tutela i diritti di credito quando il creditore ha fondato timore che il debitore possa svuotare il proprio patrimonio. Per quanto riguarda il fumus boni iuris valgono le considerazioni sulla sommarietà tipiche della cognizione dei provvedimenti cautelari. Per quanto riguarda il periculum in mora, invece, si deduce da circostanze oggettive, come la scarsa consistenza del patrimonio del debitore rispetto all'ammontare del credito. L'oggetto del sequestro consiste in beni mobili o immobili del debitore o nelle somme o cose a lui dovute da terzi, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento. L'individuazione dei beni da sequestrare non viene effettuata dal giudice ma dal creditore nella fase di esecuzione del sequestro. Il sequestro può essere chiesto anche nei confronti di un soggetto terzo che abbia acquistato i beni dal debitore quando sia già stata chiesta l'azione per far dichiarare inefficace tale alienazione. • SEGUE: L'ESECUZIONE Nella fase dell'attuazione si segue una disciplina ispirata a quella del pignoramento. Quando si tratti di beni mobili o crediti di applica la disciplina del pignoramento presso il debitore o presso i terzi. Nel caso di sequestro presso i terzi, il creditore deve citare il terzo a comparire davanti al tribunale del luogo in cui risiede, per rendere la dichiarazione dell'art.547 (pag.30). Se tale dichiarazione è omessa o contestata, il giudizio resta sospeso fino alla conclusione del giudizio di merito. Se oggetto del sequestro sono beni immobili o mobili registrati, la misura cautelare avviene tramite trascrizione del provvedimento autorizzativo. La revoca del sequestro può effettuarsi quando il debitore presti una cauzione per l'ammontare del proprio debito e delle spese. • SEGUE: GLI EFFETTI Gli effetti sostanziali del sequestro conservativo sono identici al pignoramento. Il sequestro implica che l'inefficacia dell'eventuale atto di disposizione giova solo al creditore che aveva eseguito il sequestro e consente solo a lui di espropriare il bene come se appartenesse ancora al debitore. Il sequestro conservativo si converte in pignoramento nel momento in cui interviene una sentenza di condanna esecutiva in favore del creditore. • IL SEQUESTRO GIUDIZIARIO DI BENI Una forma di sequestro giudiziario ha come obiettivo quello di tutelare il diritto di proprietà o di possesso di beni mobili o immobili, aziende o universalità di beni. Anche per questo tipo di sequestro il fumus boni iuris deve tenere conto della sommarietà della cognizione dei provvedimenti cautelari. Per quanto riguarda il periculum in mora si fa riferimento all'opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea dei beni sequestrati, es. il pericolo di distruzione del bene. Il contenuto del provvedimento del sequestro giudiziario, al contrario di quello conservativo, riguarda uno o più beni determinati, dei quali il ricorrente ne chiede la consegna o il rilascio. Il provvedimento autorizzativo del sequestro deve sempre designare il custode stabilendo i criteri e i limiti con cui deve amministrare le cose sequestrate e le cautele da adoperare per rendere più sicura la custodia ed evitare la divulgazione dei segreti. Il custode, che sia diverso dalle parti, ha diritto al compenso per l'opera prestata ed è legittimato a stare in giudizio per le azioni che riguardano l'amministrazione o la custodia dei beni sequestrati e, infine, risponde civilmente e penalmente dell'inosservanza degli obblighi di custodia. • IL SEQUESTRO GIUDIZIARIO DI DOCUMENTI Il sequestro giudiziario riguarda tutte le cose da cui si possano desumere elementi di prova e mira a prevenire ogni modificazione degli oggetti sequestrati. • L'ESECUZIONE E GLI EFFETTI DEL SEQUESTRO GIUDIZIARIO Per l'esecuzione del sequestro giudiziario si segue la disciplina dell'esecuzione per consegna o rilascio, senza essere necessaria la previa notificazione dell'atto di precetto. Il sequestro giudiziario si attua con l'immissione del custode nel possesso dei beni sequestrati. Se si tratta si beni mobili riguarda il mero possesso materiale; nel caso di beni immobili la trasmissione del possesso al custode non esclude che il soggetto destinatario del sequestro o il terzo possano mantenere la detenzione di tale bene che già esercitavano. Anche se manca una disciplina specifica sugli atti di disposizione giuridica dei beni sequestrati si desume che la violazione del divieto di alienazione è motivo di nullità quando il terzo era a conoscenza del provvedimento di sequestro. A differenza del pignoramento, il sequestro grava solo sul creditore precedente e non sui creditori intervenuti ed è una cautela per la successiva condanna di merito che non sia esperibile immediatamente. SEZIONE II LE DENUNCE DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTO • I PRESUPPOSTI SOSTANZIALI DELLE CD. AZIONI DI NUNCIAZIONE Le denunzie di nuova opera e di danno temuto sono azioni c.d. di nunciazione, concesse per difendere la proprietà e i diritti reali di godimento e del possesso. La denuncia di nuova opera si può proporre contro chiunque abbia intrapreso, sul proprio o altrui fondo, una nuova opera dalla quale possa in futuro derivare danno alla cosa oggetto del diritto reale del denunziante o da lui posseduta, a condizione che l'opera sia iniziata da oltre un anno e non è ancora completata. Il giudice, però, può autorizzare la prosecuzione dell'opera disponendo delle cautele imponendo all'autore una cauzione per assicurare la demolizione o la riduzione dell'opera ed il risarcimento danni se la domanda di merito del denunziante risulti fondata. Le stesse cautele sono previste a carico dell'istante nel caso in cui la continuazione dell'opera venga vietata e poi risulti che la sospensione sia stata ingiustificata. Quanto alla denunzia di danno temuto il periculum in mora riguarda il danno grave e prossimo che potrebbe derivare alla cosa del denunziante da qualsiasi edificio, albero o altra cosa altrui e presuppone un comportamento omissivo dal proprietario o titolare di un diverso diritto reale sulla cosa, che era obbligato a compiere quanto necessario per evitare la situazione di pericolo. •IL PROCEDIMENTO Prescindendo dal caso in cui la competenza sia ante causam del giudice del luogo in cui si è verificato il fatto denunciato, le azioni sono assoggettate al rito cautelare c.d. uniforme. Inoltre il giudice, in caso di inosservanza del divieto di compiere l' atto dannoso o di mutare lo stato di fatto, può disporre con ordinanza la riduzione in prossimo a spese del contravventore. Queste due azioni sono considerate misure cautelari anticipatorie svincolare dal relativo giudizio a cognizione piena. SEZIONE III L'ISTRUZIONE PREVENTIVA • RILIEVI INTRODUTTIVI L'istruzione preventiva consente l'assunzione anticipata di determinati mezzi di prova nei casi in cui, se dovesse attendersi l'apertura della fase istruttoria del processo di cognizione piena, essa risulterebbe preclusa o non più utile. Gli artt. 692 ss. utilizzano tale possibilità solo per la prova testimoniale, l'accertamento tecnico e l'ispezione giudiziale. Il provvedimento di istruzione preventiva ha come oggetto immediato il diritto alla prova. Il giudice dell'istruzione preventiva ha come compito quello di valutarr l'ammissibilità e la rilevanza del mezzo di prova che si intende assumere anticipatamente. Questo accertamento è provvisorio e non pregiudica la successiva risoluzione delle stesse questione da parte del giudice di merito. La pronuncia di tali provvedimenti, al contrario di tutti gli altri provvedimenti cautelari, è consentita anche al giudice di pace. cognizione piena: in questo caso la domanda cautelare si intende proposta a giudizio di merito già iniziato dal momento in cui l'atto di citazione sarà portato a conoscenza dell ufficio giudiziario. • IL PROCEDIMENTO ~Quando il ricorso sia ante causam o è adito un giudice diverso da quello che si occupa del merito, il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta al presidente del tribunale affinché design il magistrato che si occuperà del procedimento cautelare. Negli altri casi il ricorso deve essere proposto allo stesso giudice istruttore che si occupa anche del merito della causa. E, di solito, il giudice decide con ordinanza. Il giudice incaricato fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti e il termine entro cui il ricorso e il decreto devono essere notificati all'altra parte dal ricorrente. Il giudice procede nei modi che ritiene più opportuno e deve compiere solo le indagini ed utilizzare solo i mezzi istruttorii compatibili con l'urgenza del procedimento, usando le prove facili da acquisire senza però essere vincolato a tutte le formalità prescritte per la loro assunzione. ~Il provvedimento cautelare può anche assumersi con decreto motivato, senza l'instaurazione del contraddittorio perché, assunte le sommarie informazioni, la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento. Il giudice, con lo stesso decreto, fissa l'udienza di comparizione delle parti entro massimo 15 giorni. All udienza decide con ordinanza. • GLI EFFETTI DELL'ORDINANZA DI RIGETTO L'ordinanza di rigetto non impedisce la riproposizione della domanda cautelare quando ci siano delle modificazioni delle circostanze o vi siano nuove ragioni di fatto o di diritto. L'ordinanza dichiarativa di incompetenza non impedisce la riproposizione della domanda. Se l'ordinanza di incompetenza o di rigetto è pronunciata prima dell inizio della causa di merito, deve provvedere sulle spese del procedimento cautelare per evitare che la parte resistente, risultata vittoriosa, sia costretta ad iniziare un giudizio a cognizione piena solo per ottenere il rimborso di tali spese. • IL REGIME DI STABILITÀ DELL'ORDINANZA DI ACCOGLIMENTO: LA DISCIPLINA TRADIZIONALE L'efficacia del provvedimento cautelare non può prodursi senza limiti temporali poiche è subordinata sia alla tempestiva instaurazione del giudizio di merito sia alla sua prosecuzione fino alla decisione sulla domanda. Il giudice con lo stesso provvedimento di accoglimento fissa un termine perentorio, non superiore a 60 giorni, per l'inizio del giudizio a cognizione piena. Tale giudizio può essere promosso da qualunque delle parti, ma la più interessata è quella che ha ottenuto il provvedimento cautelare. • SEGUE: IL NUOVO REGIME DEI PROVVEDIMENTI A CONTENUTO ANTICIPATORIO I provvedimenti d'urgenza, gli altri provvedimenti cautelari, quelli emessi dopo denunzia di nuova opera o di danno temuto hanno un regime di stabilità diverso da quelli dal contenuto anticipatorio perché per quest'ultimi non vale ne l obbligo di iniziare il giudizio di merito entro un termine perentorio, ne il principio per cui l efficacia della misura cautelare resta tevaolta dell'eventuale estinzione del processo a cognizione piena. Si è davanti ad un provvedimento anticipatorio solo quando il contenuto della misura cautelare corrisponda al contenuto della sentenza di accoglimento della domanda di merito che sta alla base di quella cautelare. • SEGUE: IL GIUDIZIO DI MERITO CONSEGUENTE ALLA CONCESSIONE DI UN PROVVEDIMENTO ANTICIPATORIO ANTE CAUSAM Quando è concesso un provvedimento anticipatorio senza che pendi un processo a cognizione piena, ciascuna parte ha il diritto di iniziare quest'ultimo. In queste ipotesi chi subisce il provvedimento cautelare è più interessato ad un giudizio di merito, se pensa di poter ottenere una sentenza a sè favorevole. In tale giudizio la posizione delle parti resta la stessa di quella del ricorso cautelare. • L'INEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE Le fattispecie di inefficacia del provvedimento cautelare dipendono dalla natura dello stesso provvedimento. Quando riguardano le sole misure del contenzioso conservativo è possibile che la parte che ha subito il provvedimento ha interesse a far dichiarare l'inefficacia, per ottenere una pronuncia idonea ad eliminare gli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento cautelare. Tale parte può presentare il ricorso allo stesso giudice che aveva emesso il provvedimento e che provvede con una ordinanza con efficacia esecutiva e contenente le disposizioni occorrenti per ripristinare la situazione anteriore. In caso di contestazioni invece la questione deve essere risolta con sentenza affinché le parti possano impugnarla. Il provvedimento cautelare resta inefficace: 1) quando, essendo previsto l obbligo di prestare una cauzione per eventuale risarcimento danni, l istante non vi abbia provveduto 2) quando il giudizio di merito conduca ad una sentenza dichiari l'inesistenza del diritto posto a base della domanda cautelare 3) quando, poichè la giurisdizione spetta ad un giudice straniero o ad arbitri, la parte interessata non presenta domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini previsti dalla legge o dalle convenzioni internazionali • LA REVOCA E LA MODIFICA Tutti i provvedimenti cautelari sono di regola modificabili o regolabili, su istanza di parte, per fatti sopravvenuti che incidono sui presupposti della misura cautelare. Revoca e modifica possono chiedersi anche per fatti anteriori ma di cui si è avuta conoscenza successivamente al provvedimento, a condizione che l'istante dimostri di aver fornito la prova nel momento in cui è venuto a conoscenza di tali fatti. Per quanto riguarda la competenza occorre distinguere: 1) se il giudizio di merito pende ancora, il potere di revoca o modifica spetta in ogni caso al giudice istruttore che ne è investito 2) se il giudizio i merito non è ancora iniziato o si è già istinto, la revoca e la modifica possono chiedersi allo stesso giudice che ha provveduto all'istante cautelare 3) se la causa di merito appartiene alla giurisdizione di un giudice straniero o è devoluto ad arbitri, la competenza per la revoca e la modifica è attribuita allo stesso giudice che ha emanato il provvedimento • L'ATTUAZIONE Quando si tratti di misure cautelari che hanno ad oggetto il pagamento di somme di denaro si applicano le disposizioni dell'espropriazione forzata ordinaria. Quindi il rapporto che intercorre tra la fase di autorizzazione e di attuazione della misura cautelare è uguale al rapporto tra processo di cognizione e quello di esecuzione forzata. Se invece il provvedimento riguarda obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare, la relativa esecuzione è di competenza del giudice che ha emanato tale provvedimento, inoltre determinerà le modalità di attuazione e, se sorgono difficoltà, dà con ordinanza i provvedimenti opportuni. Quindi la fase di attuazione coincide con la prosecuzione della fase autorizzativa. Deve distinguersi a seconda che il provvedimento imponga il pagamento di una somma di denaro o l'adempimento di un obbligo di diversa natura. Nel primo caso si utilizzano a che le disposizioni riguardanti le opposizioni agli atti esecutivi o all'esecuzione. Nel secondo caso si esclude l'ammissibilità di tali opposizioni, facendo sorgere dubbi di illegittimità costituzionale. • L'IMPUGNAZIONE DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE Per le ordinanze che concedono o negano il provvedimento cautelare è previsto il reclamo, richiesto entro il termine perentorio di 15 giorni che decorrono dalla data del provvedimento, se reso in udienza, o dalla comunicazione o notificazione. • SEGUE: LA DISCIPLINA DEL RECLAMO Il reclamo, se è richiesto per un provvedimento reso dal tribunale in composizione monocratica, si propone allo stesso tribunale in composizione collegiale. Se riguarda, invece, un provvedimento pronunciato dalla corte d'appello, la competenza è attribuita ad un'altra sezione della stessa Corte. Il procedimento si fa rinvio ai procedimenti in camera di consiglio e il collegio decide con ordinanza non impugnabile, con la quale conferma o revoca il provvedimento cautelare. Il reclamo è un'impugnazione sostitutiva perché il giudice ad quem, dopo aver sanato errori o vizi del provvedimento, pronuncia sulla fondatezza o meno della domanda cautelare. Il reclamo ha effetto evolutivo perché sottopone al giudice ad quem la stessa domanda oggetto del provvedimento impugnato. In sede di reclamo ciascuna parte può far valere nuovi fatti o motivi, che non saranno più proponibili come base di un'altra istanza di revoca o modifica del provvedimento. Questo principio deve valere per le nuove circostanze di fatto o di diritto anteriori alla proposizione del reclamo o preesistenti alla pronuncia del provvedimento impugnato. Unico limite del giudice di reclamo è che la sua cognizione è circoscritta alle sole questioni proposte dalle parti. Per nuovi mezzi di prova, infine, si fa riferimento solo alla possibilità del giudice di assumere informazioni e acquisire nuovi documenti. È possibile anche proporre l inibitore in sede di reclamo e il giudice deciderà se sospendere l esecuzione solo se essa arrecherebbe all'istante un grave danno.